R-DCA-0986-2017
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas y treinta y tres minutos del veinte de noviembre de dos mil diecisiete--- Recursos de objeción interpuestos por las empresas Synthes Costa Rica Ltda e Innomedica CCB S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública 2017LN-000001-2306, promovida por el Hospital Maximiliano Peralta Jiménez, para la adquisición de accesorios para cirugía de columna, bajo la modalidad de entrega según demanda.---
RESULTANDO
I. Que las firmas objetantes presentaron su recurso en tiempo, en fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete.--- II. Que mediante auto de las nueve horas seis minutos del siete de noviembre de dos mil diecisiete, este órgano contralor otorgó audiencia especial a la Administración, para que se refiriera a los recursos presentados. Dicha audiencia fue atendida mediante oficioSACA-HMP-520-2017 del nueve de noviembre de dos mil diecisiete.--- III. Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales respectivas.---
CONSIDERANDO
Sobre el fondo delos recursos presentados. a).-Recurso de Synthes Costa Rica Ltda. 1) Forma de recepción y periodo de entrega. Manifiesta la objetante, que el cartel dispone que el periodo de entrega para cirugías de emergencia es con al menos 4 horas de anticipación. No obstante considera que 4 horas es un tiempo corto para proceder con los despachos y entregas de equipos, ya que es en Cartago, y no se sabe con certeza la hora en que se podría presentar una emergencia. Señala, que si la misma se presenta en las horas donde el tráfico es más pesado, el tiempo es corto para verificar la disponibilidad, tiempo de despacho y entrega en el sitio. De allí que solicita que se amplíe el plazo a 6 horas. La Administración señala que se dispuso 4 horas, tiempo que se considera pertinente para la atención de un paciente considerado como emergencia. El desplazamiento de San José, lugar donde están todas las empresas proveedoras de estos insumos, hacia Cartago, oscila entre 45 minutos y una hora. Una empresa que no pueda verificar su disponibilidad de equipo, tiempo de despacho y entrega en dicho lapso, no se puede considerar para participar en esta licitación en la que se pueden manejar situaciones médicas que requieren pronta solución. Criterio de la División: El
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objetante ha manifestado su desacuerdo con el plazo para entregar los productos en caso de cirugías, ya que estima que es muy corto. A pesar de lo anterior, no demuestra cómo en dicho lapso no podría cumplir, y por qué si lo haría en las 6 horas que él solicita. Tampoco demuestra por qué razón el plazo de cuatro horas resulta insuficiente o irrazonable para la generalidad de oferentes, siendo que únicamente se limita a solicitar el cambio de cuatro a seis horas pero sin mayor análisis. En este punto no debe olvidarse que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) “…El recurso deberá presentarse con la aprueba que estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Además debe indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia”. En relación con lo anterior, esta Contraloría ha señalado que “(…) De manera que, mediante la interposición de este recurso, los potenciales oferentes ayudan a la Administración en la formulación y depuración del pliego de condiciones; por ello son de importancia las razones que la Administración indique en defensa de las condiciones y requerimientos, pues es ella quién, en principio, conoce las necesidades que deben satisfacerse mediante el concurso que promueve, para lo que ha fijado el diverso clausulado cartelario, que debe contar con un adecuado sustento técnico y jurídico para que no devengan en arbitrarios. No obstante, esta posibilidad prevista por el artículo 81 de la Ley de Contratación Administrativa debe ejercerse en forma sustentada, pues quién afirma posee la carga de la prueba. Al respecto ha indicado este Despacho que: “…por el contrario, el recurrente se limita a indicar las características de su equipo, sin dar mayor detalle. Al respecto, en resolución R-DAGJ-13-2004 de 8:30 horas del 14 de enero del 2004, señalamos lo siguiente: “... ha de reiterarse la naturaleza que tienen tanto el cartel como el recurso de objeción al cartel. Se presume que la función administrativa del Estado tiene un fin público y que por lo tanto sus actos (en este caso los carteles de una licitación) se presumen dictados apegados al ordenamiento jurídico y básicamente como instrumento de satisfacción de los intereses generales. De tal suerte que cada cartel lleva implícita la presunción de apego a los principios de la contratación administrativa y del resto del ordenamiento jurídico, siempre partiendo de la supremacía del interés general sobre cualquier otro. Sin embargo, es claro que no siempre las actuaciones administrativas son tan objetivas y, por lo tanto, el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que sujetos particulares
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puedan impugnarlas con el afán de desvirtuar esa presunción, labor que, tal como se indicó líneas atrás, no es simple ya que más allá de las meras consideraciones que pueda tener el objetante se trata del ejercicio jurídico de un recurso procesal que debe estar acompañado de lo que podríamos llamar la carga de la prueba en materia de objeciones al cartel, es decir, para cuestionar y evidenciar que ese acto presuntamente apegado al interés general es contrario a los principios rectores de la contratación administrativa el objetante está en la obligación de traer argumentos y pruebas –ambos- apropiados es decir que respalden su “mero dicho”. Y es que acá debe partirse de otro elemento fundamental que conviene reiterar, los procedimientos de contratación administrativa no son concursos que han de ser abiertos a todo el mercado de manera irrestricta y por encima de las necesidades concretas que tiene cada entidad licitante; ello llevaría no solo al caos comparativo de ofertas que son diametralmente diferentes y por lo tanto incomparables, sino principalmente a un fuerte riesgo de afectación a la satisfacción de las necesidades públicas. En otros términos, la libre concurrencia y la igualdad de trato no han de ser entendidas como portillos irrestrictos para todo aquel que desee concursar, sino como un punto de sano y razonable equilibrio entre las verdaderas necesidades que debe satisfacer la Administración Pública y un trato justo y equitativo a todos aquellos potenciales oferentes que sí logran contribuir adecuadamente en esa delicada labor. En la práctica ese equilibrio, así como la justicia y equidad que ha de perseguir el ordenamiento jurídico se logra mediante la incorporación únicamente de cláusulas limitativas (o más bien delimitativas) que tengan el adecuado sustento técnico, legal y financiero pero concomitantemente mediante la posibilidad revisar esas cláusulas, en aras de la adecuada satisfacción del interés general e igualmente mediante argumentos objetivamente fundamentados, que permitan el estudio del cartel no solo desde la perspectiva de los intereses particulares, sino primordialmente desde la óptica de la función social o colectiva que persigue el Estado.” Lo anterior aplica al caso concreto y lleva a rechazar el recurso por carecer de la fundamentación adecuada que venga a demostrar las razones por las cuales se limita la participación del recurrente. Recuérdese que no basta con señalar las características del equipo que se está en capacidad de ofrecer y, con ese solo hecho, “fundamentar” el recurso. De frente al cartel de licitación, es preciso señalar los motivos por los cuales se estima existen cláusulas que en forma arbitraria limitan la participación. La Administración expone sus necesidades y, son los eventuales oferentes los que deben ajustarse a ellas, no a la inversa, sea, no es la entidad licitante la que debe ajustar el cartel a los bienes que ofrecen determinados proveedores.” (Resolución R-DAGJ-685-2005 de las 12:15 horas del 13 de octubre de 2005). De esa forma, no existe un derecho a objetar sino en forma sustentada, indicando no solo las limitaciones a la participación sino también fundamentando apropiadamente tales aseveraciones, esto es,
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aportando la prueba pertinente que acredite las diversas afirmaciones que se hagan en el recurso(…)” (ver Resolución R-DAGJ-005 del 3 de enero del 2006).En este caso, el recurrente se limita a señalar que el plazo indicado en el cartel es corto, sin mayor sustento. Por el contrario la Administración es quien más conoce sus necesidades y cómo deben ser satisfechas. En este caso, ha señalado la necesidad de contar en dicho tiempo con los insumos en cuestión en vista que es para la atención de casos de emergencia y necesitan una pronta solución. Siendo ello así, se rechaza de plano este punto del recurso. 2) Ítem 1, espaciador o caja cervical recta. Señala la objetante que el cartel requiere el producto en cuestión con una altura de 5 a 12mm, pero solicita que se permitan alturas de hasta +/- 2mm, considerando que para la anatomía de los pacientes, la modificación no restringe la función para la cual está indicado el implante. Así las cosas, solicita que sea con altura de 5 a 10+/-2mm. La Administración señala que se mantienen las dimensiones descritas en el cartel. Por la experiencia han sido las que se ajustan al perfil de los pacientes y no se necesitan otras dimensiones. El tamaño de los implantes se establece con cada paciente durante el transoperatorio, de allí que colocar espaciadores de altura diferente sí afecta la función del mismo y resultaría en una solución ineficiente del problema médico. Criterio de la División: En este caso, el objetante se limita a solicitar una modificación, en este caso de la altura, sin que se haya planteado su argumento con la debida fundamentación o motivación. A pesar que se indica que con su requerimiento no se restringe la función para la cual está indicada el insumo, no se motiva ni demuestra lo anterior con prueba idónea, ni demuestra cómo se limita la participación. Sumado a ello, no debe olvidarse que el recurso de objeción no puede ser un medio por el cual se pretenda que la Administración ajuste el cartel a los intereses del objetante. Por lo anterior, procede el rechazo de plano de este punto. 3) Ítem 2 tornillos pediculares poliaxiales. Diámetro. Indica el objetante que el rango del diámetro sea a +/-5mm, para aumentar la participación, considerando que ese cambio no vendría a alterar la calidad del producto y no restringe su funcionamiento. Por su parte la Administración acepta la pretensión del disconforme, ya que los diámetros solicitados de 4 a 7,5mm se les agrega la opción de +/-0,5mm sin que implique un detrimento del servicio. De allí que la cláusula se debe leer: diámetro de 4,0 hasta 7,5 +/-0,5. Criterio de la División: En relación con este punto, una vez más el disconforme se limita a solicitar una modificación sin
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fundamentarla ni demostrar cómo el requerimiento cartelario limita la participación. Por contravenir lo dispuesto en el numeral 178 del RLCA, procede el rechazo de plano de este punto. No obstante, la Administración ha manifestado que modificará la cláusula, lo cual queda bajo su entera responsabilidad. Dicho cambio deberá incorporarse en el cartel y darle la debida publicidad.4) Ítem 2 tornillos pediculares poliaxiales. Longitud. Señala la objetante que respecto de este requerimiento solicita se permita la longitud del diámetro a +/-10mm siendo que dicho cambio no afecta la función del implante para la cual ha sido diseñado e indicado. La Administración acepta que las longitudes de 20 a 75 mm solicitadas en el cartel se les agregue un +/-10mm, quedando de la siguiente forma: 20 a 75 mm +/- 10mm. Lo anterior no afecta el trabajo para lo que se requiere el implante. Criterio de la División. En este caso al igual que el punto anterior, la disconforme se limita a solicitar un cambio, sin mayor motivación de su parte, por lo que procede el rechazo de plano del recurso en este extremo. Sin embargo, siendo que la Administración se encuentra anuente a modificar el cartel, es de su entera responsabilidad las razones que mediaron para dicho cambio. Sumado a ello, deberá darse la publicidad del caso e incorporar mediante modificación, la nueva propuesta al cartel. 5. Ítem 2 tornillos pediculares poliaxiales. Sistema de bloqueo. El objetante solicita incluir la opción de cierre en dos pasos, ya que el mismo permite una técnica de comprensión y distracción sin que se pierda el posicionamiento de la barra. La Administración indica que aumentar pasos al procedimiento hace más laboriosa la cirugía y aumenta el tiempo quirúrgico, lo cual va en contra del bienestar del paciente. Por lo que no acepta la solicitud. Criterio de la División: En este caso se presenta lo ya indicado en anteriores puntos de esta resolución, toda vez que el recurrente se limita a solicitar un cambio pero sin mayor motivación ni explicación convincente del por qué razón la cláusula en cuestión atenta contra los principios de contratación administrativa. Así las cosas, procede su rechazo de plano del argumento en este extremo.6) ítem 4. Tornillos pediculares de reducción o tulipa alta. La objetante solicita que se varíe el rango del diámetro a +/-5mm, tomando en cuenta que dicha ampliación no altera calidad ni funcionamiento del implante. La Administración señala que por la experiencia que tienen, las dimensiones solicitadas en el cartel son las que se ajustan a las necesidades de los pacientes.Criterio de la División: Una vez más el objetante omite motivar su alegato, y se
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limita a solicitar una modificación. Se echa de menos las razones técnicas para el cambio y cómo la actual disposición limita la participación, razón por la cual procede el rechazo de plano de este punto del recurso.7) Ítem 6. Barras rectas para artrodesis espinal posterior. Diámetro. La objetante requiere que se varíe el rango de diámetro a +/-5, ya que dicha ampliación no altera la calidad ni funcionamiento del implante. La Administración considera que la modificación solicitada no afecta la calidad de atención del usuario, por lo que quedaría de la siguiente forma: diámetro de 3,5 o 4 o 4,5 o 5 mm y 5,5 y-o 6,35. Criterio de la División: En relación con este punto, el objetante no ha justificado ni motivado su disconformidad, y se limita a solicitar una modificación. Tampoco demuestra cómo se limita su participación. De lo anterior, procede el rechazo de plano de este punto. No obstante, la Administración es quien más conoce sus necesidades y cómo deben ser satisfechas y considera al efecto modificar la cláusula. Al respecto, queda bajo su exclusiva responsabilidad dicho cambio, para lo cual deberá incorporarlo al cartel y darle la debida publicidad a la modificación. 8) Ítem 6. Barras rectas para artrodesis espinal posterior. Longitud. La objetante solicita que se amplíe el rango +/-20mm, ya que no se altera la calidad ni funcionamiento del implante. La Administración señala que cambiar el rango no beneficia el desempeño del procedimiento quirúrgico. Criterio de la División: El disconforme, una vez más se limita a manifestar un alegato requiriendo un cambio en una especificación técnica pero sin mayor justificación, pues omite acreditar por qué razón el requisito cartelario atenta contra los principios de contratación administrativa, principalmente el de libre participación. Al respecto reiteramos, que el recurso de objeción no puede ser visto como un instrumento para que la Administración adecue el cartel a las particulares características que un oferente se encuentre interesado en ofertar. En razón de lo anterior, procede elrechazo de plano de su argumento. 9) Ítem 8. Espaciador o caja cervical con angulación. La objetante requiere que se puedan presentar alturas de hasta +/-2mm, considerando que para la anatomía de los pacientes la modificación no restringe la función para la cual está indicado. La Administración indica que con la experiencia se determina que las dimensiones del cartel son las que se necesitan. El tamaño de los implantes se establece con cada paciente durante el transoperatorio y por lo tanto colocar espaciadores de alturas diferentes afecta la función del mismo y resultaría en una solución insuficiente del
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problema médico.Criterio de la División: Tal y como se ha venido indicado en la presente resolución, el objetante omite justificación de su alegato, tal como lo dispone el numeral 178 del RLCA. En vista de lo anterior, procede su rechazo de plano. b).- Recurso de Innomédica CCB S. A.1) Ítem 6 barra recta para artrodesis espinal posterior. Punto 5.La objetante solicita que se aclare si se puede proveer cualquiera de las 3 opciones de diámetro. De no ser así, solicita que se amplíe el requerimiento para que se lea con diámetro de 3,5 y/o 4,5 y 5,5 y/o 6,35. Manifiesta, que cada casa comercial cuenta con un sistema con características propias y maneja diámetros de barra específicos para cirugía tóraco lumbar o cervical y no perjudica la integridad del paciente ni el procedimiento a realizar. Señala, que en su caso, la base para cirugías tóraco lumbares es el diámetro de 5, 5mm y de 3,5mm para cervical. Si fuera necesaria una cirugía que cubra desde cervical, su sistema maneja barras para pasar entre sistemas con barra 3,5mm a cualquiera de las opciones 4,0mm-4,5mm-5,0mm-5,5mm-6,0mm-6,35mm donde la barra inicia en 3,5mm y termina con alguno de los diámetros citados y con longitudes de 350mm y 500 mm lo cuales pueden ser modificadas en sala según lo requiera el médico y se puede ofrecer la barra que se requiere. La Administración acepta modificar y ampliar los rangos de las barras rectas para artrodesis espinal posterior, ya que no se afecta para lo cual se usarán. De esta forma permite diámetro de 3,5 o 4 o 4,5 o 5mm y 5,5 y/o6,35mm.Criterio de la División: El objetante en primer término solicita una aclaración, no obstante y conforme con el numeral 180 del RLCA, no proceden las aclaraciones en recursos de objeción, por lo que procede su rechazo de plano. En cuanto al requerimiento de modificar los parámetros del diámetro, en similar sentido que con los alegatos de la empresa Synthes Costa Rica Limitada, se omite una adecuada justificación y cómo lo dispuesto en el cartel limita la participación, por lo que también procede su rechazo de plano. No obstante la Administración está anuente a cambiar el requerimiento, lo cual queda bajo su entera responsabilidad, de esta forma deberá efectuar la respectiva modificación al cartel y brindarle la debida publicidad.---
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182 y 183 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 178, 179 y 180 de su
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Reglamento, se resuelve:1) Rechazar de plano, los recursos de objeción interpuestos por las empresas Synthes Costa Rica Ltda e Innomedica CCB S. A., en contra del cartel de la
Licitación Pública 2017LN-000001-2306, promovida por el Hospital Maximiliano Peralta Jiménez, para la adquisición de accesorios para cirugía de columna, bajo la modalidad de
entrega según demanda. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE.
Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Lucía GólcherBeirute Fiscalizadora LGB/mzg NI: 28411, 28412, 28510 NN: 14341(DCA-3044-2017)
Ci: Archivo central
