Resolución No. 373-2012
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
JUEZ PONENTE: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo
Quito, 01 de noviembre de 2012.- Las 10h25.-
VISTOS: En virtud de que la Jueza y Jueces Nacionales que suscribimos esta sentencia, hemos sido designados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 4-2012 de 25 de enero del 2012; y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resoluciones No. 1-2012 de 30 de enero del 2012, y No. 4-2012 de 28 de marzo de 2012, nos designó, para integrar esta Sala Especializada; y, conforme el acta de sorteo electrónico de 4 de abril de 2012 que consta en el expediente de casación, somos el Tribunal competente y avocamos conocimiento de la presente causa, conforme los artículos 183 y 185 del Código Orgánico de la Función Judicial, y artículo 1 de la Ley de Casación; integra este Tribunal de Casación el Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, conforme el artículo 2, literal c), de la resolución No. 7-2012 de 27 de junio de 2012, y la resolución No. 10-2012 de 29 de agosto de 10-2012. En la tramitación de esta causa se han observado todas las solemnidades inherentes, por lo que se declara la validez procesal. Estando la presente causa en estado de resolver, para hacerlo, se considera: PRIMERO: El Arq. Javier Jaramillo Castillo, por los derechos que representa de la compañía J&P S.A. interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada el 1 de Abril de 2010, 11h52 por el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo, con sede en la ciudad de Guayaquil, que dice:
“aceptando la excepción deducida por la parte demandada identificada con el número 1 en la audiencia de Conciliación de incompetencia del Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, por no tratarse este juicio de un caso de competencia desleal que pueda juzgarse al amparo de la Ley de Propiedad Intelectual, por la razón de que judicialmente no es posible que la actora pueda ser competidora de la demandada, en virtud del contrato que las vincula como proveedor y distribuidor respectivamente, declara sin
lugar la demanda entablada por el Arq. Javier Jaramillo Castillo por los derechos que representa de la compañía J&P S.A., en contra de la compañía NESTLÉ ECUADOR S.A.” (lo resaltado nos pertenece).- SEGUNDO: El recurso extraordinario de casación interpuesto, ha sido admitido por la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, mediante auto de mayoría de 25 de febrero de 2011, 11h50. El actor del proceso, Arq. Javier Jaramillo Castillo, por los derechos que representa de la compañía J&P S.A., sostiene que las normas de derecho que estima infringidas por la sentencia son los Arts. 284, 285 y 303 de la Ley de Propiedad Intelectual e invoca las causales primera y segunda del Art. 3 de la Ley de Casación.- TERCERO.- Por el efecto que podrían causar la eventual aceptación de las causales acusadas, es menester analizar en primer lugar la alegación realizada respecto a la causal segunda, ya que de prosperar aquella se deberá anular el fallo y reenviar al Tribunal Distrital para que conozca la causa desde el punto en que se haya producido la nulidad.- 3.1.- La segunda causal del artículo 3 de la Ley de Casación hace referencia a la “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea
interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”. Para la procedencia de esta causal el recurrente debe al menos identificar en su memorial: a) Si reclama ora la aplicación indebida, ora la falta de aplicación ora la errónea interpretación de normas procesales; b) Determinar cómo la violación escogida ha viciado el proceso de nulidad insanable o ha provocado indefensión; c) Determinar cómo la violación ha influido en la decisión de los Jueces; y, d) Finalmente denotar que la nulidad no ha quedado convalidada. Dos son los principios, que de manera principal, regulan la causal segunda de casación: el principio de especificidad, es decir que las solemnidades sustanciales al proceso, cuya omisión ocasiona la nulidad, deben estar específica y puntualmente determinadas en la ley; y el de trascendencia, por el cual se
denote que tal omisión influyó, o pudo haber influido en la decisión de la causa, de una manera cierta e irreparable, afectándose la estructura del proceso de manera trascendente, siendo la única solución viable la declaratoria de nulidad de una actuación, de parte o de todo el proceso; por lo que no basta entonces una alegación genérica del perjuicio o su planteamiento abstracto, debiendo acreditarse en forma indubitable el perjuicio que la irregularidad procesal ha ocasionado, y su transcendencia dentro del proceso; pues las nulidades no existen en el mero interés de la ley, no siendo dable admitir la declaración de nulidad por la nulidad misma o para satisfacer pruritos formales, lo cual sería inaceptable pues se obstaría la recta administración de justicia. Los principios antes mencionados, están consagrados de manera general para los procesos e instancias, fundamentalmente en los artículos 344, 346, 349, 352 y 1014 del Código de Procedimiento Civil.- 3.1.1.- El recurrente considera que existe falta de aplicación del Art. 303 de la Ley de Propiedad Intelectual, pues considera que el Tribunal, “al considerar, erróneamente, por cierto, que las conductas
demandadas no constituyen competencia desleal, no aplicó en su sentencia lo dispuesto en la norma legal antes citada, que es la que establece los criterios para establecer la indemnización de daños y perjuicios a la que mi representada tiene derecho.” Más adelante continúa diciendo: “La falta de aplicación de esta
norma, como consecuencia de la no aplicación de las normas antes citadas, ha sido determinante en la sentencia recurrida, pues niega todo derecho a mi representada a obtener una justa indemnización por parte de quien cometió actos prohibidos por la ley en su contra (causal 2a , del Art. 3 de la Ley de Casación)”. En el mismo escrito que contiene el recurso, respecto de la norma legal antes referida dice también: “Es la norma legal que determina cómo se
cuantifican los daños y perjuicios, y que los señores Ministros no han aplicado, por considerar, ilegalmente, que los actos de Nestlé Ecuador S.A. no constituyen infracción a la Ley de Propiedad Intelectual.”.- 3.2.- Queda claro, tal como lo señala el recurrente, que el Art. 303 de la Ley de Propiedad Intelectual determina
qué comprende la indemnización de daños y perjuicios y los criterios que se utilizarán para su valoración, por tanto, no se trata de una norma procedimental, menos aún de aquellas que puedan considerarse dentro de las que señalan motivos o causales para declarar la nulidad procesal.- En el presente caso, la argumentación del recurrente se concentra en alegar que era procedente la indemnización de daños y perjuicios por competencia desleal, lo que no puede constituir un tema que provoque la nulidad procesal. Por lo que resulta improcedente la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación con la que se ha acusado a la sentencia del Tribunal de instancia.- CUARTA.- Respecto a la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, ésta se refiere, ante todo, a una infracción sustancial del ordenamiento jurídico: el error in iudicando in jure, cuando a causa de no haberse entendido apropiadamente el sentido jurídico del caso sometido a decisión, se aplica a éste una norma diferente a la que debió en realidad aplicarse, ya sea por "falta de aplicación" (se deja de aplicar normas que necesariamente debían ser consideradas para la decisión) o por "aplicación indebida" de las normas (ésta ha sido entendida rectamente en su alcance y significado, pero se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla); o se le concede a la norma aplicable un alcance equivocado por "errónea interpretación" (la norma aplicada es la adecuada para el caso, y no obstante se la ha entendido equivocadamente, dándole un alcance que no tiene). Se daría pues, por parte del juzgador de instancia, un falso juicio de derecho sobre la norma y por tanto la sentencia debería ser casada, porque ésta declararía una falsa voluntad de la normativa estatal. 4.1.- La falta de aplicación consistiría, por tanto, en "un error de existencia"; la aplicación indebida entrañaría "un error de selección"; y, la errónea interpretación equivale a "error del verdadero sentido de la norma". Las tres circunstancias de la causal primera de la Ley de Casación, evidentemente, no podrían producirse simultáneamente respecto a una misma norma legal.- 4.2.- Para analizar correctamente, de manera sistemática y por tanto global, la argumentación que da el recurrente respecto a sus motivos para alegar
la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, esto es que la sentencia de instancia ha incurrido en supuestos errores sobre juicios de derecho, este Tribunal de Casación tiene claro que tal argumentación debe ser analizada no como se lo haría si éste fuese un recurso de tercera instancia, sino que debe analizarse bajo los principios procesales de la casación, donde en principio no es posible introducir nuevos hechos en el debate, ni discutir los problemas fácticos de la instancia. En efecto, no cabe tratar en su totalidad las cuestiones del pleito, pues la casación recae sobre la legalidad de la sentencia de instancia, de suerte que si la sentencia impugnada contiene infracciones legales se la casa y se dicta una nueva, haciendo una correcta aplicación de las disposiciones legales infringidas, respetando en todo caso, los hechos que se establecieron en el fallo recurrido; en definitiva se intenta restablecer el imperio de las normas de derecho y unificar la doctrina, ante todo con un matiz acusadamente público, porque su concepción revela el propósito de conseguir, por un parte, que las normas jurídicas se apliquen con oportunidad y se interpreten rectamente, y lograr, por otra, mantener la unidad de las decisiones judiciales, como garantía de certidumbre e igualdad para cuantos integran el cuerpo social. 4.3.- El recurrente sostiene que los actos que describe en su demanda corresponden a competencia desleal, calificados así por el Art. 284 y 285 de la Ley de Propiedad Intelectual, por lo que los Jueces del Tribunal de instancia habrían hecho una errónea interpretación de dichas normas legales, al no calificarlos de esa forma.- El recurrente afirma que “los actos que yo consigno en mi demanda, ejecutados por la demandada, y
que obran probados de autos, consisten, en actos SUSCEPTIBLES DE DAÑAR O DILUIR EL ACTIVO INTANGIBLE O LA REPUTACIÓN DE LA EMPRESA¸ por cuanto la demandada despojó a mi representada de su única línea de distribución (única por cuanto la misma Nestlé Ecuador S.A. se lo impuso que así sea, como antes ya lo mencioné)…” Continúa su argumentación diciendo: “Los actos violatorios ejecutados por la demandada que sustenta mi
S.A. empezó a ofrecer o a suministrar sus productos a los clientes de mi representada. Ha quedado demostrado en este juicio que Nestlé Ecuador S.A. otorgó precio más bajos y plazos mayores a los clientes de J&P S.A., con los cuales mi representada no podía competir; y, - boicot, que consiste, según Cabanellas, en la “anulación de la relación comercial impuesta a una persona o a un comercio para obligarle a ceder o transigir.” Y justamente eso fue lo que cometió Nestlé Ecuador S.A., al dejar de despacharnos sus productos, pues obligó a mi representada a cerrar sus puertas al público.” , tal como lo expongo en el número anterior)”.- 4.4.- Corresponde a este Tribunal, dentro de una correcta técnica de casación, fijar cuál es realmente el thema decissum, ¿cuál es la importancia de lo aquí tratado, que justifique que el tema deba ser tratado mediante el recurso extraordinario de casación?, en el caso que nos ocupa la acusación se concentra en determinar si los actos reclamados pueden ser calificados como de competencia desleal.- 4.5.- Los Arts. 284 y 285 de la Ley de Propiedad Intelectual fueron derogados por la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; en su época el Art. 284 hacía la siguiente definición: “Art. 284.- Se considera competencia desleal a todo hecho, acto o práctica contrario a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas.- La expresión actividades económicas, se entenderá en sentido amplio, que abarque incluso actividades de profesionales tales como abogados, médicos, ingenieros y otros campos en el ejercicio de cualquier profesión, arte u oficio.- Para la definición de usos honestos se estará a los criterios del comercio nacional; no obstante cuando se trate de actos o prácticas realizados en el contexto de operaciones internacionales, o que tengan puntos de conexión con más de un país, se atenderá a los criterios que sobre usos honestos prevalezcan en el comercio internacional.”.- Por su parte el Art. 285
determinaba: “Art. 285.- Se consideran actos de competencia desleal, entre otros, aquellos capaces de crear confusión, independiente del medio utilizado, respecto del establecimiento, de los productos, los servicios o la actividad
comercial o industrial de un competidor; las aseveraciones falsas en el ejercicio del comercio capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o los servicios, o la actividad comercial o industrial de un competidor, así como cualquier otro acto susceptible de dañar o diluir el activo intangible o la reputación de la empresa; las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo en el ejercicio del comercio pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la calidad de los productos o la prestación de los servicios; o la divulgación, adquisición o uso de información secreta sin el consentimiento de quien las controle.- Estos actos pueden referirse, entre otros, a marcas, sean o no registradas; nombres comerciales; identificadores comerciales; apariencias de productos o establecimientos; presentaciones de productos o servicios; celebridades o personajes ficticios notoriamente conocidos; procesos de fabricación de productos; conveniencias de productos o servicios para fines específicos; calidades, cantidades u otras características de productos o servicios; origen geográfico de productos o servicios; condiciones en que se ofrezcan o se suministren productos o servicios; publicidad que imite, irrespete o denigre al competidor o sus productos o servicios y la publicidad comparativa no comprobable; y, boicot.- Se entenderá por dilución del activo intangible el desvanecimiento del carácter distintivo o del valor publicitario de una marca, de un nombre u otro identificador comercial, de la apariencia de un producto o de la presentación de productos o servicios, o de una celebridad o un personaje ficticio notoriamente conocido.”.- En este contexto, el tema a resolver se resume en la consideración que hace el recurrente de que Nestlé Ecuador S.A. realizó hechos calificados por el Art. 284 y especificados en el Art. 285 de la Ley de Propiedad Intelectual, como competencia desleal. Particularmente denuncia que empezó a ofrecer o a suministrar sus productos a los clientes de su representada; y, que hubo boicot, al dejar de despachar sus productos, lo que obligó al cierre de sus operaciones.- Dentro del recurso interpuesto, corresponde a este Tribunal
valorar si, tal como acusa el recurrente, existe una indebida interpretación de las normas antes transcritas, es decir, si efectivamente hubo actos de competencia desleal ejecutados por Nestlé en contra de J&P S.A.- QUINTO.- Adicionalmente, no se puede perder de vista que entre las partes existió un contrato de distribución (asunto no discutido por ambas partes), por este motivo el Tribunal Distrital que dictó la sentencia de instancia, considera que bajo esa modalidad contractual no es posible que se produzca competencia desleal, pues los contratantes no son propiamente competidores dentro del mercado, lo cual es relativamente cierto, por cuanto sería absolutamente extraño que el fabricante o proveedor pretenda afectar el mercado de sus productos y denigrar sus propias marcas. Lo común es que la competencia desleal se produzca desde el distribuidor hacia el fabricante, que no es el presente caso donde se denuncia lo contrario.- La doctrina considera que los actos de competencia desleal deben ser excepcionales, ya que la regla es que la competencia es sana e incluso necesaria para el mejor funcionamiento del mercado, por tanto, si bien la definición y clasificación de los actos que la ley considera como competencia desleal es amplia y general, corresponde hacer una interpretación restringida para calificar cada una de las conductas; en bien del intercambio comercial y de la seguridad jurídica, se debe partir del principio que los actos de competencia son leales, a menos que procesalmente se demuestre la deslealtad de los mismos.- 5.1.- Los actos que pueden constituir competencia desleal no pueden ser tipificados de forma cerrada, se requiere de una “cláusula general” que permita incorporar las nuevas y diversas conductas que van apareciendo con el tiempo y con el desarrollo del mercado. Por tanto, en la apariencia y bajo la acusación realizada, esto es, que el proveedor ha provocado boicot y que ha ofertado y suministrado a precios más bajos, y plazos mayores, a sus clientes, sin duda, de haberse producido, aquello constituirían actos que se configuran como competencia desleal, mas es necesario ver si efectivamente en este caso se configura de esa manera.- SEXTO.- El boicot según García Menéndez “podría ser definido como
aquel acto de competencia desleal por el cual dos o más operadores de mercado coordinan o conciertan voluntariamente su relación comercial con un operador de mercado en competencia horizontal o vertical con aquéllos, de tal manera que de dicha coordinación pueda resultar un perjuicio injustificado, ya sea directo o indirecto, sobre el sujeto agredido.” (García Menéndez, Sebastián Alfredo,
Competencia Desleal: Actos de Desorganización del Competidor, LexisNexis Argentina S.A., Buenos Aires, 2004, pág. 158). De la definición transcrita se resalta la necesidad de una pluralidad de sujetos, que deben actuar de forma coordinada y concertada para que pueda configurarse esta forma de competencia desleal. El autor antes citado señala que, “lo necesario para su configuración es
que la acción conjunta de los boicoteadores, por las características de su relación con el boicoteado, pueda generar en el caso concreto, por la falta de alternativas suficientes y viables, un perjuicio al boicoteado, al provocar en su actividad o en el negocio concreto un obstáculo, sea éste salvable o insalvable”. En el presente caso no se ha alegado una conducta concertada y coordinada entre varios sujetos, por lo que no estaríamos frente a un caso de boicot conforme acusa el recurrente, adicionalmente porque no se ha verificado que exista una conducta destinada a perjudicar en esa forma al distribuidor.- 6.1.- Sin embargo, se debe señalar que existen autores que consideran que podría ser posible el boicot en forma individual, este caso se reflejaría en la denominada “negativa a negociar” o negativa a establecer relaciones comerciales, esto es, negarse a proveer productos o hacerlo en tales condiciones que resulten inalcanzables, esta especie de boicot para ser considerado tal, requiere las mismas condiciones, pero adicionalmente, “cabe destacar que no constituiría boicot las conductas
comerciales generalizadas, fruto de la ineficiencia o incumplimiento por parte del supuesto agredido. Aquel operador al que se le niegan relaciones comerciales por motivos imputables a su ineficiencia, incumplimiento o falta de competitividad en sus condiciones no podrá alegar la constitución de un boicot en su contra, ya que no puede obligarse a los operadores de mercado a contratar
en condiciones desfavorables para su propio negocio.” (García Menéndez, Op Cit, pág. 161). En el presente caso la falta de despacho de mercadería se debió al incumplimiento de J&P S.A. del pago de las facturas al provedor; lo que conforme las normas generales y las del contrato, al no existir dicho pago, el proveedor no estaba obligado a seguir enviando la mercadería, por tanto, el hecho que se denuncia no consta que ha sido predispuesta alguna afectación al distribuidor para provocar su salida del mercado, sino que la falta de despacho de Nestlé a J&P ha sido la respuesta al incumplimiento contractual de esta última, lo que devendría en una conducta justificada de la falta de despacho de mercadería, por tanto, no de competencia desleal, lo que se desprende del juicio verbal sumario 209-06, tramitado en el Juzgado 29 de lo Civil de Guayaquil, propuesto por Nestlé Ecuador S.A. en contra del J&P S.A. para el cobro de las facturas impagas (fs. 2652-2658); y, de las cartas suscritas, que constan a fojas 1 y 7 del cuaderno de instancia, de las cuales se desprende que J&P Cia. Ltda. (en esa época) tenía deudas para con Nestlé, así J&P dice: “Con
fecha julio 8 del presente año (2002) me permití enviar una comunicación en la cual me permití exponer una serie de factores que habían alterado nuestra normal actividad y de igual manera sometía a su consideración, una posibilidad de solución para el saldo pendiente que mantenemos con ustedes…” , a lo cual Nestlé Ecuador S.A. menciona, en comunicación de 26 de septiembre de 2002, que: “Doy respuesta a su comunicación sobre la deuda que mantiene J&P Cía.
Ltda. Con Nestlé Ecuador, manifestándole que de nuestra parte ha existido la mayor apertura posible para que usted encuentre una fórmula de pago realista que solucione las obligaciones pendientes por varios meses.- Es necesario considerar que en el primer trimestre del 2001, ya presentó retrasos en pagos y continuamos con nuestra relación comercial aceptando una hipoteca sobre un apartamento de MOLSPA S.A., bajo la aspiración de que J&P Cía. Ltda. pudiese retornar a una actividad normal.- Un año más tarde J&P se encuentre otra vez en mora, por un monto mayor…”.- En ese sentido, se entiende, que después que
J&P incurrió en sucesivas moras de pago, Nestlé entra a ofertar y suministrar su propios productos, a los clientes que antes eran suministrados por el distribuidor, para salvaguardar la participación de sus productos y de sus marcas en el mercado.- 6.2.- Por todo lo expuesto, la resolución que toma el Tribunal Distrital al considerar que no se trata de un tema de competencia desleal no constituye una errónea interpretación de la Ley de Propiedad Intectual, por lo que es improcedente la causal invocada por el recurrente, razón por la que se la rechaza.- Por todo lo anteriormente expuesto, sin qué sea necesario realizar otras consideraciones, la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA: NO CASA la sentencia del Tribunal Distrital Contencioso Administrativo No. 2 de Guayaquil, dictada el 1 de abril de 2010, a las 11h52.- Sin costas ni honorarios que regular.- Notifíquese, publíquese y devuélvase.- ff) Drs. Maritza Tatiana Pérez Valencia, Álvaro Ojeda Hidalgo, José Suing Nagua, Jueza y Jueces Nacionales.-