ESTATUTO DEL CONSUMIDOR: RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POST VENTA, DE PLATAFORMAS WEB DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN EN
VENTAS ELECTRÓNICAS. LOS CASOS DE LOS DOMINIOS MERCADOLIBRE.COM, OLX.COM Y LINIO.COM
MARIO ANDRÉS CAMACHO CORREA CÓDIGO: 2011-11760
Director:
FERNANDO PEÑA BENNETT
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ D.C. MAYO 2016
ESTATUTO DEL CONSUMIDOR: RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POST VENTA, DE PLATAFORMAS WEB DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN EN
VENTAS ELECTRÓNICAS. LOS CASOS DE LOS DOMINIOS MERCADOLIBRE.COM, OLX.COM Y LINIO.COM
MARIO ANDRÉS CAMACHO CORREA CÓDIGO: 2011-11760
Tesis de Pregrado
Director:
FERNANDO PEÑA BENNETT
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ D.C. MAYO 2016
RESUMEN
Hoy en día, el comercio electrónico en general, mueve cerca de 9.900 millones de dólares anuales en Colombia, por lo que las normas existentes en materia de protección de consumidores se vuelven mas relevantes; a lo anterior, se le debe sumar la facilidad con la que algunas páginas web permiten a vendedores ofrecer sus productos, como el caso del dominio OLX.COM, en contraste con dominios como Linio.com que son mucho mas restrictivos con las personas (naturales o jurídicas) que pueden ofertar a través de su dominio, y lo importante que resulta entonces tener una seguridad jurídica referente a los deberes no solo de los vendedores sino de los dominios, respecto a los derechos de los consumidores. Este trabajo tiene la finalidad de analizar la responsabilidad de los tres dominios web en ventas más representativos de Colombia a la luz de la Ley 1480 de 2011.
Palabras clave: Responsabilidad especial; Estatuto del Consumidor; portales web; proveedores indirectos.
ÍNDICE
Página
I. Título ………. 5
II. Planteamiento de problema y justificación ………. 5
III. Objetivos ……… 7
1. Generales ………. 7
2. Específicos ………... 7
IV. Marco Teórico ……….. 8
1. Introducción ………. 8
2. Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) ………. 9
a. La responsabilidad en el Estatuto ………. 9
b. Noción de proveedor indirecto ………. 11
3. Plataformas web ……….. 16
a. Contextualización ………. 16
b. Clasificación ………. 17
c. Mercadolibre.com ………. 20
d. Olx.com ……… 26
e. Linio.com ……….. 30
VI. Conclusiones ……… 34
Bibliografía ………. 37
I. TÍTULO
“Estatuto del Consumidor: Régimen de responsabilidad post venta, de plataformas web de servicios de intermediación en ventas electrónicas. Los casos de los dominios MercadoLibre.com, OLX.com y Linio.com”
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y JUSTIFICACIÓN
Ante casos de estafa de vendedores hacia compradores, no entrega del producto, entrega de un producto diferente al anunciado, y/o demás situaciones fácticas previstas en el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) que atenten contra los derechos de los consumidores, y frente al vacío normativo existente respecto de la regulación de los portales web que interceden en transacciones comerciales, ¿Deben las plataformas web que prestan servicios de intermediación en ventas electrónicas en Colombia, estar sujetas a un régimen subsidiario de responsabilidad después de realizada la transacción comercial?
El problema jurídico mencionado anteriormente, pretende no solo brindar una respuesta per se, sino ilustrar al lector sobre el funcionamiento de las plataformas web que prestan el servicio de intermediación en ventas electrónicas (en adelante “páginas web”). Y es que hoy en día, el comercio electrónico en general, mueve cerca de 9.900 millones de dólares anuales en Colombia1, por lo que las normas existentes en materia de protección de consumidores se vuelven mas relevantes; a lo anterior, se le debe sumar la facilidad con la que algunas páginas web permiten a vendedores ofrecer sus productos, como el caso del dominio OLX.COM, en contraste con dominios como Linio.com que son mucho mas restrictivos con las personas (naturales o jurídicas) que pueden ofertar a través de su dominio, y lo importante que resulta entonces tener una seguridad jurídica referente a los deberes no solo de los vendedores sino de los dominios, respecto a los derechos de los consumidores.
1 Economía y negocios. (23 de abril, 2016). ¿Cómo lograr que le reembolsen sus compras hechas por
internet?. En: ElTiempo.com Disponible Online en URL: http://www.eltiempo.com/economia/finanzas-personales/reembolso-a-compras-hechas-en-linea/16570874
De otro lado, actualmente no existe en Colombia normativa alguna que regule el funcionamiento de estos portales. La norma vigente sobre comercio electrónico (Ley 527 de 1999), no menciona nada respecto de éste tipo de páginas y por ende, tampoco se pronuncia sobre aspectos legales como la responsabilidad de las mismas. Por ende y ante la laguna jurídica que hay en nuestro ordenamiento, se decide explorar una alternativa jurídica via Estatuto del Consumidor, para determinar la responsabilidad jurídica que se puede predicar de éste tipo de portales web descrito anteriormente.
Por lo anterior, la pregunta formulada pretende responder desde la óptica del Estatuto del Consumidor, cuál sería el régimen de responsabilidad de las páginas web mencionadas, proponiendo concluida la investigación, que dicha responsabilidad debe ser de carácter subsidiario frente a los vendedores directos. De igual manera, se delimitará la responsabilidad de estos portales, a las acciones o hechos post venta, y no a momentos anteriores, porque lo que se pretende estudiar es el momento en que teóricamente las páginas web se desligan de la relación productor-expendedor-consumidor, para determinar que deberes persisten una vez concluida la transacción comercial. Y finalmente, se ésta delimitado al estudio de casos, particularmente de los tres dominios que registran mayor trafico de personas2, que son a saber MercadoLibre.com, Linio.com y OLX.com; lo anterior, debido a que el un estudio y análisis de carácter especifico, resulta mucho mas rico en la información que se pueda llegar a obtener que de una investigación de carácter general.3
2 Tecnósfera (Enero, 2015). Comercio electrónico creció mas de 40% en Colombia. En: Portafolio.Com.
Disponible Online en URL: http://www.portafolio.co/economia/comercio-electronico-crecio-mas-40-colombia
3Nota: El problema jurídico excluye situaciones donde son los vendedores o proveedores los que se ven
perjudicados por personas que se hacen pasar por consumidores para realizar actos delictivos como estafas o hurtos. La razón de dicha exclusión, obedece a las herramientas del sistema penal con las que cuentan quienes se dedican a la comercialización de productos.
II.OBJETIVOS
Generales:
• Demostrar la existencia de un vacío normativo respecto a la regulación de portales web que interceden en la cadena de consumo que se da en internet.
• Estudiar el mercado de las plataformas web de intermediación en ventas electrónicas en Colombia
• Establecer el régimen de responsabilidad vía Estatuto del Consumidor de dichas plataformas.
Específicos:
• Determinar y/o categorizar los distintos tipos de plataformas web de intermediación en ventas, mediante el análisis de las actividades desarrolladas por los dominios OLX.COM, Linio.com y MercadoLibre.com
• Explicar porqué las plataformas web de intermediación deben ser consideradas como proveedoras indirectas a efectos del Estatuto del Consumidor.
• Analizar los mecanismos de resolución de conflictos ofrecidos por las mismas plataformas ante vulneraciones de derechos de consumidores por parte de vendedores y viceversa.
IV. MARCO TEÓRICO
1. Introducción
El comercio electrónico, es definido por Rincón Cárdenas (2015) como “el intercambio de información entre personas que da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega en línea de bienes intangibles o en un pedido electrónico de bienes tangibles”4. Ahora bien, el comercio electrónico (o E-commerce) ha venido creciendo en Colombia, y eso no es un misterio; hoy en día la gente no tiene temor de pagar por internet usando tarjetas debito o crédito, o acudiendo a otros mecanismos de pago. La comodidad de comprar desde un computador ha permitido que por ejemplo en el año 2014 se registraran ventas por 2.500 millones de dólares por esta modalidad, lo que representó un aumento del 40% respecto al 20125. La anterior cifra, respalda la afirmación de que el comercio electrónico cada día tiene mas relevancia dentro del mundo comercial.
Pero este auge del comercio electrónico, plantea una serie de problemas jurídicos que van desde su acceso hasta la forma en como se protegen datos y derechos de los que consumen en línea. El presente trabajo pretende enfocarse en el problema jurídico particular y especifico, de la responsabilidad que deberían asumir los portales web que intermedian en las relaciones de consumo entre vendedores y consumidores. Dicha responsabilidad, y es importante enfatizarlo, está dirigida desde la óptica del derecho del consumo y por ende, parte de los presupuestos legales de la Ley 1480 de 2011 que establece el Estatuto del Consumidor.
Por lo anterior, el marco teórico debe partir analizando unos presupuestos básicos respecto de la Ley ya mencionada, comenzando por definir el tipo de responsabilidad que vendedores, proveedores y expendedores tienen bajo esta norma legal y finalizando con la definición de proveedores indirectos (que es uno de los objetivos mas importantes del presente escrito, dado que se pretende demostrar que las plataformas web de intermediación de ventas electrónicas operan como tal), que se manejan tanto a nivel legal, como doctrinal
4 Rincón, E. (2015). Derecho del comercio electrónico y de Internet. Segunda Edición. Editorial Legis:
Bogotá. Página 11.
5Betancourt, C.A. (junio, 2014) No hay que temerle al E-commerce: Fenalco. En: Diario El Mundo.
y jurisprudencial. Después de analizar dichos presupuestos del Estatuto, se presentará un breve pero detallada explicación de cómo operan las plataformas web, enfocándose en las tres principales que más usuarios captan en la web (a saber, los dominios MercadoLibre.com, Linio.Com y OLX.com), estudiando desde su clasificación doctrinal y legal, su funcionamiento interno, y las políticas de responsabilidad que manejan cada una de las plataformas.
Los anteriores dos acápites del escrito (Estatuto del Consumidor y Plataformas Web), permitirán tener todo un enfoque teórico para reafirmar la tesis de que la responsabilidad de dichas plataformas debe ser de carácter subsidiario.
2. Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011)
a. La responsabilidad en el Estatuto
Sea lo primero de decir, que la responsabilidad a la que están sujetos dentro del régimen del Estatuto del Consumidor proveedores y expendedores, no es de carácter contractual o extracontractual, sino de un carácter que jurisprudencialmente se ha construido como especial, particularmente a través de sentencias de constitucionalidad como C-488 de 1993 (M.P.: Vladimiro Naranjo), C-1141 de 2000 (M.P.: Eduardo Cifuentes), C-973 de 2002 (M.P.: Álvaro Tafur), C-952 de 2012 (M.P.: Jorge I. Palacio) y C-583 de 2015 (M.P.: Gloria S. Ortiz), entre muchas otras. Lo anterior no significa que la Corte Suprema de Justicia no haya construido jurisprudencia entorno al tema; por ejemplo, sentencias como la de 3 de mayo de 2005 (M.P.: Julio V. Copete); la de 7 de febrero de 2009 (M.P.: Cesar J. Valencia); o la de 30 de abril de 2009 (M.P.: Pedro O. Munar) han establecido la existencia de una responsabilidad especial a cargo de proveedores y expendedores.
Dicha responsabilidad sui generis, tiene su origen en una interpretación conjunta del artículo 78 de la Constitución Política6 que contempla la regulación de bienes y servicios,
6República de Colombia. Constitución Política de 1991.Artículo 78: La ley regulará el control de calidad
de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.
así como aspectos como la información que deba suministrarse y el artículo 13 de la misma carta7 que establece como fundamental el derecho a la igualdad; como resultado de esa interpretación se desprende que la situación del consumidor es de inferioridad respecto al productor, expendedor y/o proveedor, y dada esta situación surge una responsabilidad especial y la necesidad de imputar solidariamente al fabricante y al expendedor en casos de vulneración de derechos del consumidor. Lo anterior es explicado en mas detalle por la Corte Suprema de Justicia cuando afirma que:
“Precisamente, al amparo de este principio superior [artículo 78 de la Constitución] puede afirmarse que la tutela efectiva de los intereses de los consumidores y usuarios, habida cuenta de la posición de inferioridad o debilidad que ordinariamente ocupan en el tráfico mercantil y la asimetría que caracteriza sus relaciones jurídico-económicas con los distribuidores o fabricantes, no puede verse restringida o limitada por el principio de la relatividad de los contratos, cuyo alcance, por cierto, tiende cada vez a ser morigerado por la doctrina jurisprudencial, puesto que, con independencia del vínculo jurídico inmediato que ellos pudieran tener con el sujeto que les enajenó o proveyó un determinado bien o servicio, las medidas tuitivas propias de su condición han de verse extendidas hasta la esfera del productor o fabricante, como quiera que éste es quien ha gestionado, controlado o dirigido el diseño y elaboración del producto, entre otros aspectos, así como ha determinado ponerlo en circulación o introducirlo en el mercado, adquiriendo, por contera, un compromiso en torno de la calidad e idoneidad del mismo, por lo que, desde luego, no puede resultar ajeno o indiferente a sus eventuales defectos o anomalías, ni a los peligros o riesgos que estos pudieran generar, como tampoco a las secuelas de orden patrimonial que llegaren a afectar a su destinatario final -consumidores o usuarios- o a terceros, con lo que queda claramente establecida una “responsabilidad especial” de aquél frente a éstos -ex constitutione-, que los habilita para accionar directamente contra el fabricante en orden a hacer efectivas las garantías a que hubiere lugar o a reclamar el resarcimiento de los daños que les fueran irrogados, sin que tal potestad pueda ser coartada por la simple inexistencia de un vínculo de linaje contractual, pues un entendimiento semejante no
servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.
7República de Colombia. Constitución Política de 1991. Artículo 13: Todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
acompasaría con las directrices inequívocamente fijadas por la Carta Política, pues, como se sostuvo en el fallo que sujetó la constitucionalidad de los artículos 11 y 29 del decreto 3466 de 1982 precisamente a la existencia de una acción directa del consumidor frente al fabricante, “el productor profesional produce para el mercado, se beneficia del mercado y debe responder ante el mercado”8
Y es que el mismo Estatuto del Consumidor también es explícito en esa protección especial que tienen los consumidores frente a los proveedores o expendedores, y eso se evidencia en el artículo 34 cuando establece que “las condiciones generales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean”.
b. Noción de proveedor indirecto
La tesis de éste proyecto parte de la idea de que las plataformas web de intermediación en venta de productos en la red, actúan como proveedores indirectos. Entonces la pregunta pertinente a hacerse es ¿qué se entiende por proveedor indirecto?. Pues bien, desde un principio toca decir que la Ley 1480 de 2011 por la cual se expide el Estatuto del Consumidor, en su artículo de definiciones, enuncia de manera vaga que se entiende por proveedor indirecto para efectos de la misma ley: “Artículo 5, numeral 11: Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro” (negrillas fuera de texto).
Entonces tenemos una primera aproximación a una figura o sujeto que interviene en la cadena de consumo; sin embargo esa “definición” de la norma no es suficiente ni explicita respecto a la discusión que aquí se presenta. Y es que éste artículo es la única referencia dentro del Estatuto del Consumidor respecto a quienes indirectamente pero de manera habitual, son proveedores, excluyendo claro está, los artículos donde si se hace mención expresa de obligaciones de proveedores. Por esa razón toca remitirse a esos artículos para determinar el conjunto de deberes de estos sujetos. Sin embargo, aun sigue
8 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL
Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil siete (2007). MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Referencia: expediente número 23162-31-03-001-1999-00097-01. Negrillas fuera del texto original.
siendo insuficiente la definición ofrecida por el Estatuto por lo que es necesario acudir a otros medios con el propósito de esclarecer el concepto de manera adecuada para después realizar el análisis pertinente.
Empero de lo anterior, las herramientas de análisis que ofrece el derecho comparado permite estudiar como funciona la figura de proveedor indirecto en otras legislaciones desde la óptica tanto de derechos del consumidor como de derecho comercial en general. Por ello a continuación, se presentará como se configura en diversas legislaciones de derecho continental el concepto de proveedor indirecto:
- Argentina: En Argentina existe la ley 24.240 del 13 de octubre de 1993 por la cual se expide la Ley de Defensa del Consumidor. En ella, se define en el artículo segundo como proveedor: “(…) las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aún ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios”. Esta normativa solo contempla la existencia de dos sujetos en la cadena de consumo: proveedor y consumidor. Bajo esta primera aproximación, la legislación argentina parece no contemplar una diferenciación legal entre proveedores directos e indirectos como si sucede en nuestra legislación.
Empero de lo anterior y mediante desarrollos jurisprudenciales, se ha determinado que aquellos que intervengan en la cadena de consumo son objeto de la responsabilidad establecida por ley indicada anteriormente. En una sentencia9 Mercado Libre S.A recibe una demanda de daños y perjuicios fundada en la Ley de Defensa del Consumidor. MercadoLibre intenta desligarse de a responsabilidad señalando que resultan “meros intermediarios”, logrando así la desvinculación de los hechos en primera instancia. La Cámara de Apelaciones en lo Civil revocó la sentencia de primera instancia aduciendo que Mercado Libre forma parte de la cadena de responsabilidad, basándose en el artículo 40 de la ley. Así, se mantuvo la condena al vendedor, pero se amplió entonces la responsabilidad a MercadoLibre, condenando a ambos a reparar en daños y perjuicios. “La importancia del fallo define la responsabilidad de estos sitios y sobre la forma de hacer negocios, dado que
9 REPÚBLICA FEDERAL DE LA ARGENTINA. CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO
CIVIL, SALA K. Buenos Aires, cinco (5) de octubre de dos mil doce (2012). Expediente No. 36.440 de 2010 del Juzgado Civil 47. Claps Enrique Martin y Otro, contra Mercado Libre S.A.
se marca que la actividad de intermediación no lo exime de responsabilidad ante el comprador”, explica el abogado de la parte demandante10.
En suma, si bien en la legislación de éste país no existe la figura de proveedor indirecto, se ha establecido que si un sujeto interviene en la cadena de consumo, éste se vuelve objeto de responsabilidad vía ley de protección al consumidor y por ende se le aplican las disposiciones legales como si fuera un proveedor.
- Chile: La legislación chilena a implementado una serie de prerrogativas a favor de los consumidores a través de la Ley 19496 de 7 marzo de 1997 por la cual se “Establecen Normas Sobre Protección de los Derechos de los Consumidores”. En ella se establecen que existen dos tipos de sujetos que intervienen en la relación de consumo: consumidores o usuarios, y proveedores. Los segundos son definidos conforme al artículo 1 numeral segundo de la norma, como: “ (…) las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa. No se considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente”. Por ende en la legislación chilena no existe una diferenciación entre proveedor directo o indirecto, sino que se maneja una única categoría para ambos.
Sin embargo, se ha hecho la consideración jurisprudencial11 de que algunos proveedores actúan como canales indirectos de distribución, porque funcionan como intermediarios entre el proveedor principal y el usuario o consumidor final en la adquisición de bienes o servicios. Estos canales indirectos de distribución pueden ser cortos o largos, dependiendo del numero de intermediarios que configuran la relación de consumo.
10 Consumidores y Usuarios en Red. (noviembre, 2012). Jurisprudencia: condenan a mercado libre por una
transacción fraudulenta. En: consumoenred.wordpress.com. Disponible Online en URL:
https://consumoenred.wordpress.com/2012/11/05/jurisprudencia-condenan-a-mercado-libre-por-una-transaccion-fraudulenta/
11REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DE CHILE. TERCERA SALA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. Santiago de Chile, diez (10) de julio de dos mil catorce (2014). Causa rol 10557-2014. Ministros Rubén Ballesteros, María Eugenia Sandoval y Carlos Cerda. Fiscalía Nacional Económica contra Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Estos canales indirectos entran a funcionar como proveedores para los efectos de responsabilidad de la ley chilena de protección al consumidor, conforme a lo que dispuso la sentencia aludida anteriormente.
Por ende, si bien no existe la figura que se analiza en el presente escrito, es decir la de proveedor indirecto, en Chile si se presenta un sujeto análogo que, primero, cumple las mismas funciones del proveedor indirecto colombiano y segundo, es objeto de responsabilidad vía protección al consumidor al igual que en nuestra legislación.
- México: La Ley Federal de Protección al Consumidor de 24 de diciembre de 1992, es la norma mexicana que regula lo referente a las relaciones de consumo en ese país. Por proveedor, la ley entiende en su artículo 2 numeral 2: “la persona física o moral en términos del Código Civil Federal, que habitual o periódicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios”. Al igual que las dos legislaciones estudiadas anteriormente, en México no se contempla una diferenciación entre proveedores directos o indirectos.
Empero de esto, existen sentencias como la indicada a pie de página12 en las que se hace alusión a la figura de ventas mediatas o indirectas que se encuentra definida en la misma ley federal en su artículo 51 como “a que se proponga o lleve a cabo fuera del local o establecimiento del proveedor, incluidos el arrendamiento de bienes muebles y la prestación de servicios”. Dicha figura, según la sentencia citada, permite imponer las obligaciones y la responsabilidad consagrada en la Ley Federal de Protección al Consumidor a aquellos que intervengan en la compraventa de productos y servicios de manera indirecta mediante mecanismos de prestación de servicios digitales o físicos.
12 REPÚBLICA FEDERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. PRIMERA SALA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Distrito Federal de Ciudad de México, mayo de dos mil catorce (2014). Amparo directo en revisión 2244/2014. Ponente Ministro José Ramón Cossío Díaz. Demandante: Procuraduría Federal del Consumidor.
Por ende, si bien nuevamente no existe la figura tácita de proveedor indirecto, si existe una análoga que es la de ventas indirectas bajo las cuales se puede adjudicar responsabilidad por infracciones a la normativa relevante sobre protección a consumidores.
.-.
Las tres legislaciones estudiadas con anterioridad no fueron elegidas al azar. Es bien sabido que el derecho civil colombiano tiene sus orígenes en el llamado Código de Andrés Bello o Código Civil Chileno; por ende, las similitudes entre ambas legislaciones permiten que los estudios doctrinales de uno u otro país sean aplicables a Chile y Colombia. Lo mismo sucede con la legislación civil mexicana y la argentina, que tienen sus asideros en el mismo código chileno. Por ende, la selección de estas tres legislaciones para estudiar como funciona la figura de proveedor indirecto tiene su justificación en que por un lado, las normas civiles y comerciales tienden a parecerse mucho (y eso se evidencia en la estructura de las normas sobre protección al consumidor vigentes en los cuatro países), y que como consecuencia de esto, dichas reglamentaciones extranjeras sirven de modelo para los legisladores locales para la creación de las normas domesticas en Colombia. Por ello resulta plausible afirmar que en el tenor espíritu de la Ley 1480 de 2011, el legislador colombiano basó su decisión de configuración de la norma, mayormente en la situación (legal y jurisprudencial) que el tema presentaba en las legislaciones homólogas del continente. Eso explicaría en parte porque nuestra norma tiene varios años de atraso respecto a sus semejantes en otras zonas de la región.
Las conclusiones que desprenden del análisis de derecho comparado, permiten afirmar en primer lugar, que si bien no existe la figura de proveedor indirecto en las legislaciones foráneas, si existen figuras análogas que no solo cumplen la misma función que un proveedor indirecto, sino que además son objetos de responsabilidad en los términos de las diversas leyes de protección a los consumidores. Segundo, estas figuras análogas tienen una construcción mayoritariamente jurisprudencial, probablemente como respuesta ante los avances tecnológicos y la necesidad de no dejar en un estado de desprotección a los consumidores frente a las nuevas modalidades de realizar comercio. Finalmente, resulta igualmente probable que el legislador colombiano haya introducido esta figura propia de
nuestro sistema, anticipándose a la problemática que representó para la jurisprudencia comentada, el buscar mecanismos que menguaran el estado de desequilibrio entre productores/proveedores y consumidores.
3. Plataformas web.
a. Contextualización.
Las redes mundiales de información están transformando al mundo y acercando más a la gente a través de la innovación de las comunicaciones mundiales, lo cual posibilita cambios en todos los ámbitos de la actividad humana, por ejemplo la competitividad, el empleo y la calidad de vida de las naciones. Con las nuevas tecnologías, el tiempo y la distancia dejan de ser obstáculos, los contenidos pueden dirigirse a una audiencia masiva o a un pequeño grupo de expertos y buscar un alcance mundial o meramente local13.
Internet es un medio de comunicación global, que permite el intercambio de información entre los usuarios conectados a la red y que conecta a unos 8 millones de servidores encargados de servicios de información y de todas las operaciones de comunicación y de retransmisión; llega hasta unos 250 millones de usuarios en más de 100 países. Internet ofrece una oportunidad única, especial y decisiva a organizaciones de cualquier tamaño14.
La rápida difusión y el gran interés en el mundo de la informática, ha permitido la creación de tecnología internet/web, una herramienta fundamental para redes de computadoras y sus usuarios. Internet ofrece un nuevo mercado que define la "economía digital"15. Los productores, proveedores de bienes/servicios y usuarios logran tener acceso y transmisión mundial de la información y esparcimiento en forma sencilla y económica, sean con fines comerciales o sociales. La apertura de mercados es fundamental para el
13 Rincón, E. (2015). Derecho del comercio electrónico y de Internet. Segunda Edición. Editorial Legis:
Bogotá. Página 34.
14 Óp. Cit. Rincón. 2015. Página 34.
rápido crecimiento del uso de nuevos servicios y la asimilación de tecnologías nuevas. En la práctica, “las empresas están comenzando a usar Internet como un nuevo canal de ventas, sustituyendo las visitas personales, correo y teléfono por pedidos electrónicos, ya que gestionar un pedido por internet cuesta 5% menos que hacerlo por vías tradicionales”16. Nace entonces el comercio electrónico, como una alternativa de reducción de costos y una herramienta fundamental en el desempeño empresarial.
Aparece entonces, como uno de los grandes actores, las plataformas de intermediación en compra, siendo de las primeras y mas famosas a nivel global, la del dominio Amazon.com. El funcionamiento de dichas plataformas resulta bastante sencillo en principio: un usuario accede al portal, se registra como vendedor o comprador, y comienza a ofertar productos o a buscarlos dependiendo de quien se trate. Las formas de pago varían, desde el efectivo hasta el uso de tarjetas débito o crédito; incluso hay portales como MercadoLibre que ofrecen sus propios y personalizados mecanismos de pago. Luego se acuerda con el mismo portal, o con el vendedor en otros, la forma en como será enviado el producto escogido. Finalmente el usuario comprador recibe el producto por el que ya ha pagado de manera previa: es en este punto donde se concentra el presente escrito; el momento en que ya la venta ha finalizado y el producto allegado o no es el esperado o no cumple con las características enunciadas virtualmente.
b. Clasificación
La Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números (ICANN por sus siglas en inglés), es una entidad internacional sin ánimo de lucro responsable de alojar direcciones IP, gestionar dominios genéricos y territoriales, y asignar identificadores de protocolos. En resumidas cuentas, es quien se encarga de que dos personas o empresas no puedan comprar o registrar un mismo nombre de dominio, y de que ese nombre de dominio responda a una dirección IP única. Por ende, la ICANN es la máxima autoridad internacional en el registro de dominios web y en la asignación de los mismos.
Como se mencionó en un principio, uno de los objetivos principales de éste trabajo es determinar y/o categorizar los distintos tipos de plataformas web de intermediación en ventas, con el fin de realizar un mejor análisis desde las diversas clases de dominios que puedan existir. Se mencionó a la ICANN, porque a pesar de ser la máxima autoridad en registro de dominios web, ésta no contempla una categorización de páginas web. Es decir, formalmente no existen categorías para alojar a una u otra página web.
Por ende, es que a continuación se presenta una categorización personal, desde lo que se puede desprender del análisis realizado a los dominios objeto de estudio. Ahora bien, la categorización parte desde la facilidad o dificultad que según la cual pueda tener un vendedor, no solo para vender sus productos, sino para registrarse al interior del mismo dominio; igualmente, se tiene en cuenta si el servicio de venta que ofrece el dominio es de carácter gratuito u oneroso:
• Cerrada: entendamos como cerrada, aquella plataforma web de intermediación en servicios de venta, que es muy estricta y rigurosa a la hora de establecer quienes pueden vender mediante su dominio y en su espacio digital. Dichas plataformas, solo permiten que ciertas personas vendan a través de ella e impone un riguroso proceso de registro; la mayoría de los vendedores, resultan ser personas jurídicas. En esta categoría, encasillamos al dominio Linio.com. Si bien cualquiera puede comprar, no cualquiera puede vender usando sus servidores, por la misma razón ya expuesta, y es el proceso de selección impuesto. De igual manera, el dominio se encarga de vigilar el historial de ventas que realice la persona natural o jurídica, como mecanismo de control y para mantener la reputación de la misma página web y así excluir a vendedores fraudulentos y/o que no cumplen con el apartado de términos y condiciones. Cabe resaltar, que de los dominios que se están estudiando en el presente escrito, solo el de Linio.com cobra a sus usuarios vendedores por el uso del espacio digital para realizar ventas; el costo cobrado por el dominio, consiste en una subscrición mensual por $20.000 pesos mas IVA, y una comisión de entre el 8% al 20% (dependiendo del producto) por cada venta realizada
• Semi-cerrada: Estas plataformas web de intermediación, si bien no imponen un registro riguroso a quienes desean vender a través de ellas, si obliga a un registro y al cumplimiento de una serie de requisitos (variantes de dominio en dominio) para que alguien pueda realizar negocios en su espacio digital. Dichas plataformas, son usadas en su mayoría por personas naturales, y en esta categoría encontramos páginas como MercadoLibre.com. De igual manera que un dominio de carácter cerrado, las plataformas semi-cerradas cuentan con un mecanismo de control de las ventas, consistente en puntajes y reputaciones de los vendedores. En el caso de MercadoLibre por ejemplo, si un vendedor tiene mala reputación reiterada en sus ventas, se le impide el uso de la plataforma para realizar nuevas ventas. En el caso del dominio mencionado, este solo cobra por usar servicios de carácter premium que permiten un mayor acceso a diversos canales de publicidad como redes sociales y así visibilizar más los artículos que un vendedor quiera ofrecer; de resto, sus servicios para vender son enteramente gratuitos.
• Abierta: Finalmente nos encontramos con los dominios cuyo acceso para vender resulta extremadamente sencillo. El registro es consistente únicamente en indicar un correo electrónico y un número de celular para comenzar a realizar ventas. En esta categoría, encontramos el dominio OLX.com. A diferencia de las otras dos categorías mencionadas, no existe un mecanismo de control para vigilar si las ventas se realizaron de manera correcta y sin problemas. El dominio trabaja con la lógica de un clasificado de periódico, donde la sencillez del anuncio impera. Estos dominios son usados en su mayoría por personas naturales que por lo general, no tienen como principal ingreso económico la venta de bienes, sino que al contrario, realizan ventas de manera casual o muy espontanea. Sus servicios de venta son enteramente gratuitos, puesto que las ganancias que percibe el dominio provienen de anuncios publicitarios.
c. MercadoLibre.com
MercadoLibre, es una empresa argentina dedicada a la intermediación entre usuarios
inscritos a su servicio de compras, ventas, pagos y subastas por internet. Cuenta con operaciones en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Panamá, Perú, Portugal, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. Sus oficinas centrales se encuentran en Buenos Aires, Argentina. Los usuarios pueden vender tanto productos nuevos como usados a precio fijo o en la modalidad de subastas. Según The Nielsen Company, para 2010, más de 52.000 personas generaban todo o la mayor parte de sus ingresos vendiendo a través de MercadoLibre y en 2009 más de 3 millones de personas y empresas vendieron por lo menos un artículo a través de este medio17. En Colombia, Mercadolibre.com opera desde el año 2005 y esta registrada como una Sociedad Anónima.
En el tema de responsabilidad, el dominio MercadoLibre.com es claro en afirmar en el acápite de términos y condiciones que:
“10 - Responsabilidad
MercadoLibre sólo pone a disposición de los Usuarios un espacio virtual que les permite ponerse en comunicación mediante Internet para encontrar una forma de vender o comprar servicios o bienes.
MercadoLibre no es el propietario de los artículos ofrecidos, no tiene posesión de ellos ni los ofrece en venta.
MercadoLibre no interviene en el perfeccionamiento de las operaciones realizadas entre los Usuarios ni en las condiciones por ellos estipuladas para las mismas, por ello no será responsable respecto de la existencia, calidad, cantidad, estado, integridad o legitimidad de los bienes ofrecidos, adquiridos o enajenados por los Usuarios, así como de la capacidad para contratar de los Usuarios o de la veracidad de los Datos Personales por ellos ingresados. Cada Usuario conoce y acepta ser el exclusivo responsable por los artículos que publica para su venta.”
Una cuidadosa lectura de ésta cláusula de términos y condiciones, permite sacar una serie de conclusiones: 1) que MercadoLibre.com se define a si misma como un intermediario en la venta y compra de artículos, poniendo a disposición su dominio como un espacio virtual para dichas operaciones. 2) que MercadoLibre.com se exonera de cualquier responsabilidad
17 Minuto uno. (30 de noviembre de 2010). MercadoLibre en números. Disponible online en la URL:
en cuanto a productos defectuosos, fraudulentos, etc. Y 3) se es claro en afirmar que son los usuarios (compradores y vendedores) quienes deben responder por los productos.
Resulta clara entonces, cual es la posición de éste dominio respecto de la responsabilidad en las ventas que se realizan a través del mismo. Empero de esto, como pocos dominios, MercadoLibre ofrece un programa de protección al comprador como mecanismo de resolución de conflictos entre compradores y vendedores. El Programa tiene como objeto “otorgar una cobertura a todos aquellos usuarios compradores que, con motivo de la oferta de compra efectuada en un artículo publicado en el sitio web de MercadoLibre ubicado en la URL: www.MercadoLibre.com.co, hayan pagado, de buena fe, el precio del artículo al usuario vendedor, y no hayan recibido nada a cambio. Se deja expresamente aclarado que MercadoLibre no brinda un seguro, ni el presente se considera un contrato de seguro. Para ingresar al Programa no se paga ningún valor. El Programa está destinado a proteger al Usuario Comprador en los casos mencionados en el presente documento”18. Claro está, que no hay que confundir el anterior programa con una presunta aceptación de la responsabilidad, puesta que ésta ultima ya ha sido explicada anteriormente; en el presente caso, MercadoLibre lo que intenta hacer mediante su programa, es acercar a ambas partes como si se tratase de un mediador con el fin de que se garantice, o la debida entrega, cambio o reparación del bien, o la devolución del dinero.
Sin embargo de lo anterior, el programa parece ser bastante inocuo y su vez, parece tener la finalidad de evitar que un usuario comprador, lleve el caso ante tribunales que puedan afectar eventualmente la imagen del dominio. Es así, como en la cláusula 4, que establece como se le da resolución al reclamo, MercadoLibre.com estable que:
“04 - Resolución del Reclamo
Luego que el Servicio de Atención al Cliente investigue las circunstancias del Reclamo le informará al Usuario si procede la cobertura del Programa o su Reclamo ha sido desestimado.
Si se aprueba el Reclamo el Reclamante deberá aceptar el Acuerdo de Reembolso. Cuando MercadoLibre confirme la aceptación, pagará al Reclamante el valor
18 Programa de protección al comprador del dominio MercadoLibre.com, disponible en la URL
asignado hasta un máximo de $ 4.000.000 (dependiendo del estatus del vendedor y el medio de pago utilizado; confirma los límites aquí).
Se aclara que la suma que MercadoLibre reembolsará sólo corresponde al precio de publicación del artículo o al precio al que haya culminado la subasta, excluidos, por lo tanto, otros gastos como flete, garantías, otros artículos y seguros. A su exclusiva discreción, MercadoLibre realizará el reembolso mediante la acreditación de la suma correspondiente en la cuenta de titularidad del Usuario en MercadoPago, o por cualquier otro medio de pago.
MercadoLibre sólo otorgará cobertura por el Programa a aquellos Reclamos que considere pertinentes según sus criterios. Sin perjuicio que un Reclamo cumpla con todos los requisitos establecidos, MercadoLibre se reserva el derecho de rechazar o denegar cobertura a cualquier Reclamo sin que esté obligado a comunicar o exponer las razones de su decisión y sin que ello genere algún derecho a indemnización o reembolso a favor del usuario.
El usuario asistido por el Programa se compromete a no reclamar judicial, administrativa o extrajudicialmente a MercadoLibre por cualquier eventual diferencia entre los daños sufridos y lo recibido por el Programa.” 19 (subrayado fuera de texto original)
Al analizar esta cláusula dentro del Programa de Protección al Comprador ofrecido por el dominio MercadoLibre.com, se encuentran varios puntos de análisis interesantes. En primer lugar, no resulta claro cual es el procedimiento para desestimar un reclamo, lo que arroja la pregunta sobre sí existe un respeto al debido proceso dentro del Programa de Protección ofrecido. En segunda instancia, el dominio MercadoLibre.com no justifica el porque del limite del reembolso hasta por un valor de $4’000,000 de pesos (cuatro millones), cuando dentro de su sitio, por ejemplo, existen ofertas por bienes muebles especiales como vehículos que ascienden a sumas de dinero mucho mas grandes. En tercer lugar, la cláusula mostrada indica que la cobertura solo será brindada si se cumplen los criterios que el dominio considere pertinentes; a lo largo de las 10 cláusulas que componen el Programa, no es claro cuales son esos criterios que permitirán a un comprador acceder de manera efectiva a dicho Programa que en primera instancia promulgará por la entrega del bien, y en segunda por el reembolso del dinero pagado. Finalmente, llama mucho la atención, como ante la eventualidad de que la cubertura máxima ofrecida por el Programa (cuatro millones de pesos), no cubra la totalidad del daño sufrida por el usuario comprador, éste ultimo
19 Programa de protección al comprador del dominio MercadoLibre.com, disponible en la URL
renuncia a cualquier reclamo a nivel judicial o extrajudicial; lo anterior, parecería ser violatorio del derecho fundamental de acceso a la justicia contemplados en los artículos 29 y 229 de la Carta Política, al restringir incluso el acceso a otros mecanismos de resolución de conflictos a nivel extrajudicial. Es decir, que la ultima parte de la cláusula indicada, no es una Cláusula Compromisoria por el hecho de que ni siquiera contempla la posibilidad de que el usuario comprador haga uso de mecanismos no judiciales para la resolución de un conflicto que pueda suscitarse con ocasión de la compra de un producto haciendo uso del dominio MercadoLibre.com.
Por ende, se puede concluir que el Programa de Protección al Comprador ofrecido por la plataforma MercadoLibre.com, resulta inocua e ineficiente, en el sentido de que primero, su acceso resulta condicionado a la voluntad del mismo dominio y segundo, impone a quien recurre al programa la condición de renunciar al acceso de la justicia y de cualquier herramienta extrajudicial contemplada legalmente. De igual manera, haciendo un análisis ya desde el Estatuto del Consumidor, se entiende que tanto el usuario comprador como el usuario vendedor, están suscribiendo con el dominio un contrato de adhesión; pues bien, el Estatuto contempla una serie de cláusulas que resultan abusivas de pleno derecho (es decir, que no requerirían una declaratoria judicial), en las que se encuentra entre otras, la del numeral segundo del artículo 43 que contempla que: “Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que: (…) 2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden”. Como se indicó anteriormente, el acceso a la administración es un derecho que por su carácter de fundamental resulta irrenunciable, por lo que no resulta posible de manera contractual pactar alguna situación en contrario; y de presentarse un escenario como el descrito, la cláusula será entendida ineficaz de pleno derecho. Esto se da también, por el artículo 34 del Estatuto del Consumidor que contempla la interpretación mas favorable hacia al consumidor en caso de duda20.
20República de Colombia. Ley 1480 de 2011. Estatuto del Consumidor. Artículo 34. Interpretación
favorable. Las condiciones generales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean.
De este análisis, hecho desde la lectura de los términos y condiciones ofrecidos por el dominio MercadoLibre.com, los cuales constituyen a su vez el contrato de adhesión que “firman” tanto usuarios compradores como los vendedores, se desprenden las siguientes conclusiones: en primer lugar, Mercadolibre.com se define así misma como un intermediario que pone a disposición su espacio virtual para realizar ventas; como resultado de esto, se eximen de toda responsabilidad al no estar involucrados de manera directa en las ventas que se realicen: respecto a lo anterior y según lo analizado respecto de proveedores indirectos, se ha esclarecido que la página puede ser objeto de la responsabilidad especial del Estatuto, bien sea por estar involucrada dentro de la cadena de consumo, o bien porque pertenece opera como un canal indirecto de comercialización. En segundo lugar el Programa de Protección a Compradores se queda bastante corto en su objetivo, toda vez que tanto su acceso como su alcance, se encuentran limitados por criterios que no resultan claros, y que dejan en últimas al consumidor expuesto a la voluntad y arbitrariedad del dominio. Finalmente, dicho programa de Protección contiene una cláusula ineficaz de pleno derecho toda vez que impone sobre el consumidor la condición de renunciar al acceso a la justicia y mecanismos extrajudiciales, lo que a luces del mismo Estatuto del Consumidor, constituye una cláusula abusiva que bien puede ser llevada ante sede administrativa o jurisdiccional.
Por otro lado, ante la Delegatura para Asuntos del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, hay registradas cerca de 87 denuncias contra éste portal; lo anterior es corroborable desde el portal web de la Superintendencia. De esas 87 denuncias (la mayoría radicadas entre 2011 y 2012), cerca de 20 tienen que ver con denuncias y demandas de consumidores que compraron bienes a través del dominio mercadolibre.com y, o nunca recibieron el producto, o recibieron algo con características distintas, o recibieron un producto defectuoso, (el resto de demandas y denuncias tienen que ver con habeas data o la retención de dinero por parte del portal cuando se paga a través de Mercado Pago que es la modalidad de crédito que ofrece el dominio). Seis de las denuncias van dirigidas contra Mercado Libre Colombia Ltda., al no encontrar los compradores la forma de hacer valer sus derechos ante los vendedores directos; por ello, se decide a demandar al proveedor indirecto.
De las denuncias investigadas para el punto anteriormente discutido, hay una que resalta ya que terminó en una sanción por parte de la SIC. La Superintendencia mediante resolución 38925 del 26 de julio de 2011 (ver anexos), sancionó con una multa de un poco más de 8 millones de pesos a la empresa MercadoLibre Colombia S.A. con merito en el Decreto 3466 de 198221 por fallas en la información brindada a un consumidor que recibió un producto distinto por el que pagó, y luego no pudo contactar de vuelta al vendedor. La resolución contempla que:
“En el caso particular, si bien la investigada no es la encargada de definir los parámetros bajo los cuales se diseña la publicidad que ofrece los productos a través de su página web, si es la propietaria y operadora de la misma, razón por la cual es la investigada la que está ofreciendo los productos, es decir, la información que se dirige a los consumidores proviene directamente de la investigada. Es necesario precisar también que, la investigada obtiene el pago de una comisión por cada una de las ventas que se logren concretar mediante el uso de sus servicios (fl 31), razón por la cual está obteniendo un lucro como beneficio por la venta de un bien producido por un tercero, actuación que encaja perfectamente dentro de la definición de expendedor o proveedor”22 (negrillas fuera de texto original)
Con lo anterior, la SIC desvirtuó el argumento del dominio frente a que ellos actúan como meros intermediaros en una cadena de consumo. Ahora bien, la misma resolución planteó que:
“Por último, es necesario advertir que si bien la Investigada argumenta que al momento del quejoso aceptar los términos y condiciones de ésta, se libera de toda responsabilidad, debe esta Dirección precisar que dichas cláusulas son abiertamente contrarias a las normas de protección al consumidor, especialmente lo dispuesto por el artículo 14 del decreto 3466 de 1982, en la medida n que éstas se erigen con el objetivo de resolver la asimetría que existe entre el consumidor y el distribuidor o productor.
En este orden de ideas, como el encargado de otorgarle la información en este caso al consumidor se trató de la investigada, se concluye que ésta no cumplió con las normas de Protección al Consumidor, por lo cual esta Dirección procederá a
21República de Colombia. Decreto 3466 de 1982: por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la
calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones 22 República de Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 38925 del 26 de julio de
sancionar a MercadoLibre Colombia S.A.”23
Esta resolución si bien esta enmarcada de la norma que sirve de antecedente a ley 1480 de 2011, es evidencia fáctica de las conclusiones a las se llegaron con anterioridad en el estudio de éste dominio24. Y es que las dos conclusiones más trascendentales sobre esta resolución son que en primer lugar, portales que operan bajo la modalidad en la que lo hace mercadolibre.com, lo hacen como proveedores o expendedores; y segundo, como consecuencia de lo primero, son objeto de sanción en casos como el anterior donde el consumidor no pudo hacer valer sus derechos directamente ante el vendedor.
d. OLX.com
OLX es una página online de compra y venta de artículos mediante la modalidad de clasificados. Fundada en marzo de 2006 en Argentina y con presencia en más de 40 países, Olx.com concreta cerca de 8’500.000 transacciones al mes, y según información provista por la misma página, facturan en Colombia cerca de $350.000 dólares por mes producto de publicidad, aclarando que el dominio no cobra a vendedores por las publicaciones que realizan. En dicho dominio, los vendedores pueden ofrecer productos nuevos o usados, a precio fijo o bajo la modalidad de subasta. Olx.com no tiene domicilio en Colombia (donde opera desde el año 2011) ni en ningún otro país que no sea Argentina; por ende su cede y sus representantes legales se encuentran en Buenos Aires.
Entrando en el tema de responsabilidad, el dominio web afirma en su acápite de Políticas de Contenido respecto a los clasificados, foros y demás formas de comunicación (a los cuales la página denomina como “Servicios”) que:
“A. Usted entiende que OLX no controla, y no es responsable de todos los artículos, mensajes, comentarios, archivos, las imágenes, las fotografías, los videos, sonidos y todo otro material ("Contenido") anunciado o bien transmitido a través del Servicio u obtenido a partir de este, y que al utilizar el sitio usted puede estar expuesto a Contenido ofensivo, indecente, impreciso, tramposo o bien objetable por algún otro
23 Óp Cit. resolución 38925 del 26 de julio de 2011
24Nota: actualmente no existen pronunciamientos de la SIC sobre la misma material, objeto y/o controversia,
motivo. Sumado a ello, el sitio OLX y el Contenido que se encuentra disponible a través del sitio pueden contener enlaces a otros sitios, sitios que no guardan relación alguna con OLX ni están bajo su control. OLX no realiza manifestaciones ni otorga garantías respecto de la precisión o la autenticidad de la información contenida en dichos sitios. La conexión que el Usuario realice con otros sitios Web queda totalmente bajo la responsabilidad de dicho Usuario. El Usuario se obliga a evaluar y asumir los riesgos que se relacionan con el uso del Contenido. El Usuario conviene en que puede no confiar en dicho Contenido y en que bajo ninguna circunstancia OLX será responsable por el Contenido o bien las pérdidas o los daños y perjuicios que el Usuario pueda sufrir como resultado del uso de un Contenido publicado, enviado por email o que de otra forma el Usuario hubiera podido acceder mediante el Servicio. El Usuario reconoce que OLX no hace un análisis previo ni aprueba Contenido alguno, no obstante lo cual, que OLX conservará el derecho (pero no la obligación) a su entera discreción para rechazar, eliminar o quitar aquel Contenido que se haya puesto a disposición de los demás a través del Servicio y que implique una violación a la concepción del sitio o las Condiciones o por cualquier otro motivo”
Varios puntos de análisis interesantes respecto a la anterior cláusula. En primer lugar, el dominio deja bastante claro que recae en el usuario la carga de evaluar y asumir los riesgos relacionado con el contenido publicado por medio del portal; es decir, de entrada le están indicando al comprador que no puede confiar en el contenido y recalca que Olx.com bajo ninguna circunstancia será responsable por perdidas, daños o perjuicios como consecuencia de las transacciones comerciales que sean realizadas. Lo anterior se evidencia cuando en diversas entrevistas a los representantes legales, sobre la creciente cantidad de casos de estafas ocurridas con ocasión de los servicios que ofrece el dominio, afirman categóricamente que ellos actúan como intermediarios y por ende no son responsables: “En medio de la investigación, la Policía citó a una reunión a representantes de la plataforma para manifestar la preocupación. En el encuentro, los voceros de la marca en Colombia, de acuerdo con fuentes en el proceso, contactaron vía telefónica a las autoridades con la representante de OLX en Argentina, Paula Casaux. Según dijo, la firma hace las veces de intermediaria y no es responsable por la información o fraude que cometan quienes usan la plataforma”25. (negrillas dentro del texto original).
25 El Tiempo. (26 de mayo de 2015). No paran las denuncias por avivatos que estafan a través de OLX. En:
ElTiempo.com.co. Disponible online en la URL: http://www.eltiempo.com/politica/justicia/estafas-a-traves-de-olx/15833276
Resulta entonces, que frente a daños y perjuicios con ocasión de compras realizadas a través de éste portal, los consumidores se encuentran en un estado de desprotección toda vez que, el simple hecho de ingresar al portal significa una aprobación de los términos y condiciones que impone Olx.com, y por ende la aceptación de que el riesgo por las actividades que realicen los compradores corre por cuenta de ellos. Más preocupante resulta aún, que el portal en la misma cláusula indicada anteriormente acepte que “ (…) OLX no hace un análisis previo ni aprueba Contenido alguno (…)”, por lo que no existe ningún filtro para distinguir por parte del consumidor cuando un clasificado es o no confiable; lo anterior se evidencia aún más cuando se hace el ejercicio de ver que “requisitos” debe reunir una persona para comercializar un producto o servicio: sólo requiere de un correo electrónico y no es necesario tener una cuenta dentro de la plataforma. Es decir, que no es necesario elementos mínimos de identificación de un vendedor como su nombre o razón social, y el numero su documento de identidad o registro mercantil.
Respecto a lo anterior, en la misma noticia anteriormente citada, la representante legal del dominio se comprometió a suministrar a las autoridades las direcciones IP de los computadores usados en casos que estén en investigación (para mayo de 2015 habían 90 procesos ante la DIJIN por temas asociados a Olx.com), pero sin embargo esto resulta aun deficiente, por no decir impráctico, a la hora de que un consumidor tenga la certeza de conocer o saber quien le esta vendiendo un determinado producto. Lo anterior va de la mano con la petición que ha realizado la Policía Nacional Colombiana al dominio, para que éste se ajuste a la normativa de la Ley 1480 de 2011 para la protección efectiva de los derechos de los consumidores y particularmente en lo referente a la recolección de información sobre vendedores y compradores para la efectiva realización de las
investigaciones pertinentes26.
Frente a lo anterior el dominio olx.com implementó en su portal una pestaña o link, con indicaciones de seguridad tanto para vendedores como compradores. Respecto de los últimos, estas indicaciones resultan verdaderamente más en consejos que otra cosa; por ejemplo, se les indica a los compradores que: “ten cuidado con las ofertas poco realistas:
precios demasiado cómodos, ofertas demasiado atractivas y poco creíbles”, o “procura no enviar dinero como garantía, o anticipo” o finalmente “desconfía de los vendedores que solo admiten transferencias de dinero como forma de pago”. Es decir, que la respuesta del portal web a la solicitud de implementar las normas de protección previstas por el Estatuto, fue un decálogo de consejos que resultan obvios para el consumidor promedio. Una efectiva materialización de lo anterior tendría que haber comenzado con cuestiones tan básicas como obligar al vendedor que vende un producto para su venta, a publicar y registrar su nombre y datos reales y verídicos para contactarlo.
Ahora bien, frente el aparente estado de desprotección en el que se encuentran los consumidores que hacen uso del portal Olx.com, resulta curioso que ante la SIC no hayan denuncias ni demandas por violaciones al Estatuto del Consumidor. Es decir, existen denuncias por temas relacionados con Habeas Data y con cuestiones de competencia penal como estafas, pero no hay registradas reclamaciones ante la Superintendencia por asuntos relacionados a la ley 1480 de 2011. Lo anterior podría tener explicación en que los casos en donde se vulneran en principio derechos de consumidores son tan graves, que terminan en jurisdicción penal ante la fiscalía o la DIJIN como los 90 casos mencionados anteriormente. Es decir, estamos hablando que es más común sufrir una estafa por olx.com que cualquier vulneración, digamos que de menor trascendencia jurídica, a los preceptos de la ley 1480 de 2011.
Del análisis de la cláusula de responsabilidad que contempla el dominio Olx.com en su dominio, se desprenden las siguientes conclusiones: en primer lugar, la página es en extremo enfática en afirmar que ellos no son responsables por los productos o servicios que mediante el uso de portal web son comercializados; lo anterior, porque el dominio ni estudia o exige mínimos requisitos para que una persona pueda ofertar en su plataforma, ni analiza los productos que en ella están siendo vendidos. En segundo lugar y en correlación con lo anterior, el mayor problema del dominio de cara al Estatuto, parece ser no proveer la información mínima y suficiente respecto de las personas que venden a través de ellos, en
los términos de los artículos 127, 328 y de los contenidos dentro del Título V29 de la ley 1480; tanto es así, que ante sede de la SIC no hay registradas denuncias o demandas en contra del dominio, pero si las hay ante la DIJIN mayormente por casos relacionados con estafas y hurtos.
e. Linio.com
Linio es una plataforma de compras en línea en Latinoamérica perteneciente al grupo
alemán Rocket Internet. Ofrece productos de consumo de diferentes categorías como tecnología, hogar, salud, cuidado personal, moda, entretenimiento, artículos para niños y bebés, libros, películas y más. Tiene presencia en México, Colombia, Perú, Venezuela, Chile, Panamá, Argentina y Ecuador. Las visitas mensuales que registra ascienden a más de ocho millones según la información que suministra el mismo portal. Sus oficinas centrales se encuentran en Ciudad de México y en Bogotá D.C. El portal sólo ofrece la posibilidad de compra/venta de productos nuevos, incluso algunos importados, mediante pago en efectivo, tarjeta crédito o débito, cheque o consignación bancaria, que se realiza directamente al portal y luego los ingresos se le hacen llegar al pertinente vendedor una vez descontada la respectiva comisión que se cobran por los servicios que ofrece la página. En Colombia, Linio.com esta constituida como una Sociedad por Acciones Simplificadas (S.A.S).
Respecto al tema de responsabilidad, Linio.com afirma en su apartado numero 15 del líbelo de términos y condiciones de uso que:
27República de Colombia. Ley 1480 de 2011. Estatuto del Consumidor. Artículo1o. Principios generales. Esta ley tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos, en especial, lo referente a: (…)
2. El acceso de los consumidores a una información adecuada, de acuerdo con los términos de esta ley, que les permita hacer elecciones bien fundadas. .
28República de Colombia. Ley 1480 de 2011. Estatuto del Consumidor. Artículo 3o.Derechos y deberes de
los consumidores y usuarios. Se tendrán como derechos y deberes generales de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de los que les reconozcan leyes especiales, los siguientes:
1. Derechos:(…)
1.3. Derecho a recibir información: Obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos.
“Linio Colombia S.A.S. hará lo posible dentro de sus capacidades para que la transmisión del Sitio sea ininterrumpida y libre de errores. Sin embargo, dada la naturaleza de la Internet, dichas condiciones no pueden ser garantizadas. En el mismo sentido, el acceso del Usuario a la Cuenta puede ser ocasionalmente restringido o suspendido con el objeto de efectuar reparaciones, mantenimiento o introducir nuevos Servicios. Linio Colombia S.A.S. no será responsable por pérdidas (i) que no hayan sido causadas por el incumplimiento de sus obligaciones; (ii) lucro cesante o pérdidas de oportunidades comerciales; (iii) cualquier daño indirecto.”
De la lectura de esta cláusula se desprende el siguiente análisis: a diferencia de las otras páginas estudiadas anteriormente, Linio.com acepta que es objeto de responsabilidad bajo las tres circunstancias descritas; sin embargo de lo anterior, no resulta claro cuales son las obligaciones a las que hace referencia el numeral 15 de los términos y condiciones de uso en la página, puesto que no hay referencia alguna a lo largo de las 16 cláusulas que componen dicho documento, sobre cuáles son dichas obligaciones. Entonces resultaría ventajoso en primera instancia por parte del dominio, aducir que si son objeto de responsabilidad pero no mencionar expresamente en que consisten las obligaciones que dan lugar a dicha responsabilidad.
Por ende las obligaciones del portal tienen que ser analizadas o definidas, desde los servicios que ésta presta. En primer lugar, el portal antes de autorizar que un tercero venda a través de ellos, verifica que la persona (natural o jurídica) cuente con: Registro Único Tributario (RUT), certificado bancario y un soporte digital del documento de identidad30. Lo anterior con el fin de asegurar la idoneidad de la persona que ésta vendiendo un determinado producto y así dar fe de que se cuenta con la suficiente información sobre el vendedor. Por ende la primera obligación del portal tiene que ver con la verificación del vendedor. En segundo lugar estaría la obligación del portal de verificar que los productos que se comercializan haciendo uso de su plataforma, lleguen a su destino, dado que existe el mandato de Linio.com hacia sus vendedores de hacer uso de compañías transportadoras autorizadas31. Es decir, no esta a libre disposición del vendedor directo decidir por cual
30 Lo anterior es verificable en la URL: https://www.linio.com.co/sp/vender-por-internet-linio
31 Al respecto, Linio.com afirma que: “Todos los productos que se ofrecen en Linio deben ser enviados por
medio de nuestros convenios con las compañías transportadoras autorizadas (Coordinadora, Saferbo, Servientrega y Thomas Express). El vendedor NO puede utilizar sus propios medios para despachar sus productos. Tampoco está permitido el modelo "ordena y recoge" en punto de venta”