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Previsibilidad de los riesgos en la construcción

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Academic year: 2020

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(1)MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. PROYECTO DE GRADO. ANDRES MAURICIO ACEVEDO MANTILLA. CODIGO: 200625183. ASESOR UNIVERSIDAD DE LOS ANDES: DOCTOR GUSTAVO QUINTERO NAVAS. ASESOR EMPRESA: ING. JAVIER JOSE CARRILLO ORTEGA. TITULO DEL PROYECTO ―Previsibilidad de los riesgos en la construcción‖.

(2) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. Tabla de Contenido. INTRODUCCION......................................................................................................................................................... 4 OBJETIVOS................................................................................................................................................................. 5 OBJETIVO GENERAL ........................................................................................................................................... 5 OBJETIVOS ESPECIFICOS ................................................................................................................................. 5 EL CONCEPTO DE RIESGO EN PROYECTOS ................................................................................................... 6 CLASES DE RIESGOS EXISTENTES SEGÚN LA FUNDACION DE SEGUROS MAPFRE ........................ 8 RIESGO ACCESORIO (ACCESSORY RISK; EXTENDED COVERAGE): ........................................................................ 8 RIESGO AGRAVADO (INCREASED RISK): .................................................................................................................. 8 RIESGO ASEGURABLE (INSURABLE RISK): ............................................................................................................... 8 RIESGO ASUMIBLE (SELF-INSURED RETENTION):.................................................................................................... 8 RIESGO ATÓMICO (ATOMIC RISK): ........................................................................................................................... 9 RIESGO CATASTRÓFICO (CATASTROPHE HAZARD): ................................................................................................ 9 RIESGO COMÚN (COMMON HAZARD): ...................................................................................................................... 9 RIESGO CONSTANTE (CONSTANT RISK): ............................................................................................................... 10 RIESGO CORRIDO (EXPIRED RISK): ....................................................................................................................... 10 RIESGO CONTIGUO (CONTIGUOUS HAZARD): ........................................................................................................ 10 RIESGO DISTINTO (DIFFERENT RISK): .................................................................................................................... 10 RIESGO EN CURSO (CURRENT RISK): .................................................................................................................... 11 RIESGO ESPECULATIVO (SPECULATIVE RISK): ...................................................................................................... 11 RIESGO EXCEPTUADO (RISK EXCLUDED): ............................................................................................................. 11 RIESGO EXTRAORDINARIO (EXTRAORDINARY RISK): ............................................................................................ 11 RIESGO EXTRAPROFESIONAL (NON-PROFESSIONAL HAZARD): ............................................................................ 11 RIESGO FINANCIERO (F INANCIAL RISK): ................................................................................................................ 12 RIESGO FÍSICO (PHYSICAL HAZARD): .................................................................................................................... 12 RIESGO HETEROGRADO (HETEROGRADE RISK): ................................................................................................... 12 RIESGO HOMOGRADO (HOMOGRADE RISK OR RISK BASED ON HOMOGRADE STATISTICS):.............................. 12 RIESGO INASEGURABLE (NON-INSURABLE RISK): ................................................................................................. 12 RIESGO INDUSTRIAL (INDUSTRIAL RISK): ............................................................................................................... 12 RIESGO INMEDIATO (PROXIMATE RISK): ................................................................................................................ 13 RIESGO LOCATIVO (TENANT´S RISK): .................................................................................................................... 13 RIESGO MATERIAL (MATERIAL RISK; PHYSICAL HAZARD):.................................................................................... 13 RIESGO MORAL (MORAL HAZARD): ........................................................................................................................ 13 RIESGO NORMAL (STANDARD RISK): ..................................................................................................................... 13 RIESGO OBJETIVO (OBJECTIVE RISK): ................................................................................................................... 14 RIESGO OCUPACIONAL (OCCUPATIONAL HAZARD): .............................................................................................. 14 RIESGO ORDINARIO (COMMON RISK; COMMON HAZARD):.................................................................................... 14 RIESGO PATRIMONIAL (PROPERTY RISK): ............................................................................................................. 14 RIESGO PERSONAL (PERSONAL RISK): .................................................................................................................. 14 RIESGO PROFESIONAL (OCCUPATIONAL HAZARD): ............................................................................................... 14 RIESGO PROGRESIVO (INCREASING RISK):............................................................................................................ 15 RIESGO PRÓXIMO (PROXIMATE RISK):................................................................................................................... 15 RIESGO PURO (PURE RISK): .................................................................................................................................. 15 RIESGO REGRESIVO (DECREASING RISK): ............................................................................................................ 15 RIESGO SENCILLO (SIMPLE RISK): ......................................................................................................................... 15 RIESGO SUBJETIVO (MORAL HAZARD ): .................................................................................................................. 15.

(3) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. RIESGO TARADO (IMPAIRED RISK): ........................................................................................................................ 16 DEFINICION DEL RIESGO EN CONTRATOS DE CONSTRUCCION ............................................................ 17 TIPOS DE RIESGOS EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESION .................................... 18 RIESGO COMERCIAL ............................................................................................................................................... 18 RIESGOS DE CONSTRUCCIÓN ................................................................................................................................. 18 RIESGOS DE OPERACIÓN. ....................................................................................................................................... 19 PRGA – Riesgos Operacionales. .................................................................................................................. 20 RIESGOS FINANCIEROS........................................................................................................................................... 21 RIESGO CAMBIARIO. ............................................................................................................................................... 22 RIESGOS REGULATORIOS ........................................................................................................................................ 23 RIESGOS DE FUERZA MAYOR ................................................................................................................................. 23 RIESGO DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS .................................................................................................................... 24 RIESGO AMBIENTAL ................................................................................................................................................ 24 RIESGO SOBERANO O POLÍTICO ............................................................................................................................. 24 RIESGO JURÍDICO .................................................................................................................................................... 25 CLASIFICACION DEL RIESGO CONTRACTUAL SEGÚN SU ORIGEN....................................................... 26 RIESGOS DIRECTOS ......................................................................................................................................... 26 Riesgos técnicos .............................................................................................................................................. 26 Riesgo por elección de tecnología. ....................................................................................................................................26 Riesgo por disponibilidad de maquinaria y equipos .......................................................................................................26 Riesgo por disponibilidad de material ................................................................................................................................ 27 Riesgo operacional por contingencias ocurridas durante la ejecución y desarrollo de la obra. .......................... 27 Riesgo de retraso ...................................................................................................................................................................27 Riesgo por incumplimiento del subcontratista ................................................................................................................. 27 Riesgo por incremento de tarifa o de creación de nuevos tributos.............................................................................27. Riesgos económicos y financieros ................................................................................................................ 28 Riesgo de tasa de interés ..................................................................................................................................................... 28 Riesgo cambiario ....................................................................................................................................................................28 Riesgo de variaciones de precio de mercado de los materiales. ................................................................................29 Riesgo por variación – aumento o disminución – de precios....................................................................................... 29 Riesgo por variación del salario mínimo mensual legal ................................................................................................ 29. RIESGOS INDIRECTOS ..................................................................................................................................... 29 Riesgos por fuerza mayor o caso fortuito .................................................................................................... 29 Riesgos por ruptura y restablecimiento del equilibrio financiero del contrato por causa de la teoría de la imprevisión.................................................................................................................................................... 30 EJEMPLO DE CÓMO UN RIESGO CONTEMPLADO INICIALMENTE COMO PREVISIBLE (SEGÚN LA DISTRIBUCION DE UNA MATRIZ DE RIESGOS), SE CONVIERTE EN UNO IMPREVISIBLE ................ 32 ANALIZAR EL RIESGO ECONOMICO-FINANCIERO QUE SE GENERA EN UN CONTRATO DE INTERVENTORÍA CUANDO LA FORMA DE PAGO (PAGO PERIÓDICO) ESTÁ LIGADO O DEPENDE DEL AVANCE FISICO DEL CONTRATO DE OBRA, LO ANTERIOR CON EL FIN DE PROPONER UNA POSIBLE FÓRMULA DE PAGO QUE GARANTICE EL EQUILIBRIO CONTRACTUAL, PROTEJA LOS INTERESES DEL CONTRATISTA Y SALVAGUARDE A LA ENTIDAD CONTRATANTE. ....................... 35 DISEÑO DE MATRIZ DE RIESGO (TIPO) APLICABLE A UN CONTRATO ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESION DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA VIAL. ................................................ 52 CONCLUSIONES ..................................................................................................................................................... 58 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ...................................................................................................................... 60.

(4) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. INTRODUCCION. El desarrollo del siguiente proyecto de grado, pretende dar a conocer a las Entidades del sector público y privado, los lineamientos acerca de los posibles riesgos que se pueden prever, antes de celebrar un contrato de obra, interventoría o consultoría.. Con el presente documento, se pretende abrir el camino para que se inicie y/o gestione un proceso interno en las entidades estatales que permita una adecuada elaboración de las matrices de asignación de riesgos, ya que en muchos casos estas matrices no diferencian cuales son los riesgos asumibles para los contratos de obra y cuales para los de interventoría o consultoría, lo que impide en muchos casos establecer o determinar la responsabilidad de cada uno de los actores.. El desarrollo de este proyecto de grado, también busca diferenciar cuáles riesgos pueden ser considerados como casos de fuerza mayor o caso fortuito, y ejemplarizar cuando un riesgo contemplado inicialmente como previsible, puede llegar a convertirse en uno imprevisible.. Así mismo, se pretende analizar el riesgo financiero que se genera en un contrato de interventoría cuando la forma de pago (pago periódico) está ligado o depende del avance del contrato de obra, lo anterior con el fin de proponer una posible fórmula de pago que garantice el equilibrio contractual, proteja los intereses del contratista y salvaguarde a la Entidad contratante.. Por último se pretende estimar, tipificar, y asignar los posibles riesgos que se puedan presentar en un contrato estatal de obra pública y en contratos de concesión de infraestructura vial en Colombia, incluyéndolos en una matriz de riesgo ―tipo‖..

(5) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. OBJETIVOS. OBJETIVO GENERAL. . Analizar la previsibilidad de los riesgos en los proyectos de construcción.. OBJETIVOS ESPECIFICOS. . Realizar consulta bibliográfica para conceptualizar acerca de los tipos de riesgos existentes en los proyectos de construcción y concesión.. . Diferenciar cuando un riesgo contemplado inicialmente en una matriz de riesgo como previsible, puede llegar a convertirse en uno imprevisible, utilizando ejemplo de caso real.. . Analizar el riesgo financiero que se genera en un contrato de interventoría cuando la forma de pago (pago periódico) está ligado o depende del avance del contrato de obra, lo anterior con el fin de proponer una posible fórmula de pago que garantice el equilibrio contractual.. . Desarrollar una matriz de riesgo (tipo) que identifique los posibles riesgos existentes en un contrato estatal de obra pública y para contratos de concesión de obras de infraestructura vial en Colombia..

(6) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. EL CONCEPTO DE RIESGO EN PROYECTOS. Existen varias definiciones de riesgo, las cuales se prestan para múltiples interpretaciones y debates. A continuación se enuncian varios conceptos acerca del riesgo en proyectos:. El riesgo es la combinación de la probabilidad de ocurrencia de un suceso y sus consecuencias o impacto. Puede tener carácter negativo (en caso de ocurrir se producen pérdidas) o positivo (en caso de ocurrir se producen ganancias). En la terminología aseguradora, se emplea este concepto para expresar indistintamente dos ideas diferentes: de un lado, riesgo como objeto asegurado; de otro, riesgo como posible ocurrencia por azar de un acontecimiento que produce una necesidad económica y cuya aparición real o existencia se previene y garantiza en la póliza y obliga al asegurador a efectuar la prestación, normalmente indemnización, que le corresponde. 1. Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados. 2. Un riesgo de un proyecto es un evento o condición inciertos que, si se produce, tiene un efecto positivo o negativo sobre al menos un objetivo del proyecto, como tiempo, costo, alcance o calidad (es decir, cuando el objetivo de tiempo de un proyecto es cumplir con el cronograma acordado; cuando el objetivo de costo del proyecto es cumplir con el costo acordado; etc.). Un riesgo puede tener una o más causas y, si se produce, uno o más impactos. Por ejemplo, una causa puede ser el requerir un permiso ambiental para hacer el trabajo, o que se asigne personal limitado para diseñar el proyecto. El evento de riesgo es que la agencia que otorga el permiso puede tardar más de lo previsto en emitir el permiso, o el personal de diseño disponible y asignado puede no ser suficiente para la actividad. Si ocurre alguno de estos 1. Tomado de: http://www.mapfre.com/wdiccionario/terminos/vertermino.shtml?r/riesgo.htm , recuperado el 10 de Octubre de 2010. 2 Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES 3107 de 2001, Pág. 9..

(7) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. eventos inciertos, puede haber un impacto sobre el costo, el cronograma o el rendimiento del proyecto. Las condiciones de riesgo pueden incluir aspectos del entorno del proyecto o de la organización que pueden contribuir al riesgo del proyecto, tales como prácticas deficientes de dirección de proyectos, la falta de sistemas de gestión integrados, múltiples proyectos concurrentes o la dependencia de participantes externos que no pueden ser controlados. 3. El riesgo, en sentido amplio, es la contingencia o proximidad de un daño, cosa que puede suceder o no suceder, que puede ser previsto o imprevisto 4. Esta posibilidad de previsión, como lo menciona Becerra Salazar, no forma parte de la definición de riesgo; ―por lo tanto un riesgo puede ser previsible o imprevisible; previsto o no previsto. El que sea previsto o no previsto es tan sólo un problema a la hora de tipificarlo, es decir, frente a los hechos futuros, una contingencia o se previó o no se previó‖ 5.. En un sentido más jurídico, el riesgo se ha definido como aquel peligro de naturaleza especial, a consecuencia del cual alguien está obligado a soportar la pérdida o el deterioro que una cosa sufre por caso fortuito o fuerza mayor 6. Así mismo, se define como la posibilidad de destrucción material o de deterioro de una cosa debida 7.. 3. Capitulo 11, Gestión de los Riesgos del Proyecto, Guía de los Fundamentos de la Dirección de Proyectos (Guía del PMBOK®) Tercera Edición 238 ©2004 Project Management Institute, Four Campus Boulevard, Newtown Square, PA 19073-3299 EE.UU. 4 DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA. En relación con la previsibilidad, el mismo diccionario define el verbo prever como: “ver con anticipación. Conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder. Disponer o preparar medios contra futuras contingencias”. 5 ÁLVARO BECERRA SALAZAR. Los riesgos en la contratación estatal. Estimación, tipificación y asignación, Bogotá, Leyer, 2008, p. 17. 6 FRANCESCO CONSENTINI. “Rischio, Teoria Generale”, II. Digesto Italiano, XX, Torino, 1916, p. 1044 citado por FERNANDO HINESTROSA. Tratado de las obligaciones, 2. ed., Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2003, p. 133. 7 RENE DEMOGUE. Traité des obligations en général, París, Rousseau, 1923, citado por FERNANDO HINESTROSA. Ob. cit., p. 33..

(8) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. CLASES DE RIESGOS EXISTENTES SEGÚN LA FUNDACION DE SEGUROS MAPFRE8. Riesgo Accesorio (Accessory Risk; Extended Coverage): En el Derecho de Seguro español, se conoce como tal a aquel cuya cobertura, salvo excepciones, no necesita la previa autorización del ramo a que pertenezca, siempre que se oferte conjuntamente con un riesgo principal de ramo sí autorizado y cumpla los siguientes requisitos: – – – –. Estar vinculado con el riesgo principal. Referirse al objeto cubierto por este. Estar garantizado por un mismo contrato. No necesitar el ramo a que pertenezca el riesgo accesorio mayores garantías financieras que aquel a que corresponda el riesgo principal. Riesgo Agravado (Increased Risk): Sinónimo de agravación del riesgo9.. Riesgo Asegurable (Insurable Risk): Aquel que, por su naturaleza, es susceptible de ser asegurado; es decir, cumple los caracteres esenciales del riesgo (véase). Se opone a riesgo inasegurable 10.. Riesgo Asumible (Self-Insured Retention): Aquel que una persona o una organización acepta manejar con sus propios medios, sin transferirlo. Es similar a la retención del riesgo 11.. 8. Tomado de: http://www.mapfre.com/wdiccionario/terminos/vertermino.shtml?r/riesgo.htm, recuperado el 19 de Octubre de 2010. 9 Situación que se produce cuando, por determinados acontecimientos ajenos o no a la voluntad del asegurado, el riesgo cubierto por una póliza adquiere una peligrosidad superior a la inicialmente prevista. Teniendo en cuenta que la tarifación de un riesgo está en función de las características de este, su modificación implica la obligación de notificarla a la entidad aseguradora para que esta opte entre la continuación de su cobertura (aplicando el recargo de prima correspondiente) o la rescisión del contrato. 10 Aquel que, frente al riesgo asegurable carece de alguno de los elementos o caracteres del riesgo que impiden su aseguramiento..

(9) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. Riesgo Atómico (Atomic Risk): Es el que proviene de la posibilidad de una explosión o radiación nuclear. Dada su gravedad, no es normalmente aceptado por aseguradores individuales, sino que su cobertura suele corresponder a un pool o consorcio de aseguradores.. Riesgo Catastrófico (Catastrophe Hazard): Se da este nombre al que tiene su origen en hechos o acontecimientos de carácter extraordinario, tales como fenómenos atmosféricos de elevada gravedad, movimientos sísmicos, conmociones o revoluciones militares o políticas, etc., cuya propia naturaleza anormal y la elevada intensidad y cuantía de los daños que de ellos pueden derivarse impiden que su cobertura quede garantizada en una póliza de seguro ordinario. Aquel que, de materializarse, puede conducir a una organización, entidad o empresa a su desaparición. Aquel que afecta a un gran número de personas, bienes o territorios, ocasionando elevadas pérdidas materiales y humanas, y el periodo de recuperación de las infraestructuras y vuelta a la normalidad es muy prolongado. En España estos riesgos, por lo general, están asegurados por un organismo oficial (Consorcio de Compensación de Seguros) 12 en el que existe un fondo económico integrado por las aportes que cada una de las entidades aseguradoras efectúa de una parte de sus primas recaudadas en, prácticamente, todas las ramas.. Riesgo Común (Common Hazard): Se dice que dos o varios bienes u objetos constituyen riesgo común cuando la propia naturaleza y proximidad de ellos obliga a considerarlos como un riesgo único, puesto que la ocurrencia de un siniestro en uno afectaría inexorablemente a los restantes. En este sentido, se habla de riesgos comunes (o cúmulo de 11. Estrategia consistente en la aceptación de un riesgo, soportando las pérdidas a las que diera lugar su materialización. Incluye la aceptación de aquellos riesgos que no hayan sido identificados. El nivel de riesgo retenido depende del criterio de aceptación de los riesgos que adopte una organización. 12 Es una entidad pública empresarial, adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda de España a través de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obra r. En su actividad, la entidad está sujeta al ordenamiento jurídico privado, lo que significa que el Consorcio ha de someterse en su actuación, al igual que el resto de las entidades de seguros privadas, a la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y a la Ley de Contrato de Seguro. El Consorcio, como organismo inspirado en el principio de compensación, tiene como fin cubrir los riesgos en los seguros que se determinan en su estatuto legal, con la amplitud que en él se fija o pueda hacerse en disposiciones específicas con rango de ley..

(10) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. riesgos), p. ej., respecto a las personas que viajan en un mismo avión, respecto a las diversas viviendas que constituyen un mismo inmueble, etc.. Riesgo Constante (Constant Risk): Aquel que se mantiene inalterado durante la cobertura del seguro; por ejemplo, el riesgo de incendio de un mobiliario.. Riesgo Corrido (Expired Risk): Se da este nombre al riesgo temporalmente vencido. En este sentido, si se considera, p. ej., que una póliza se concierta por un periodo de 12 meses (desde el 1 de enero al 31 de diciembre próximo), en cualquier momento intermedio dentro de este plazo, se dice que el riesgo ha corrido desde el día 1 de enero hasta ese momento. Para efectos de cálculos de resultados técnicos, se utiliza frecuentemente el concepto riesgo corrido para comparar los siniestros que ha tenido una póliza, o conjunto de ellas, en un periodo determinado y las primas imputadas correspondientes a ese mismo periodo de riesgo.. Riesgo Contiguo (Contiguous Hazard): Aquel que, aún siendo independiente, está en contacto con otro, por lo que el siniestro que afecte a uno de ellos puede trasmitirse al otro. Tal sería, p. ej., el caso de dos edificios separados por un muro medianero. Es este un aspecto importante en la tarifación, por ejemplo, de un riesgo de incendio, ya que la reducida peligrosidad de un edificio destinado a vivienda puede alterarse, agravándose, si en el edificio contiguo está instalada una fábrica de productos fácilmente inflamables.. Riesgo Distinto (Different Risk): Es aquel que no tiene relación ni conexión con ningún otro. Se diferencia en este sentido del riesgo común y de los riesgos contiguos y riesgos próximos..

(11) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. Riesgo en Curso (Current Risk): El que existe durante el periodo de vigencia de una póliza.. Riesgo Especulativo (Speculative Risk): El que, por su carácter comercial, es propio del negocio de las empresas y determina que, en función del mismo, pueden obtenerse mayores o menores beneficios.. Riesgo Exceptuado (Risk Excluded): Aquel que usualmente no es aceptado por el asegurador. Sinónimo de exclusión de riesgos 13 y riesgo excluido.. Riesgo Extraordinario (Extraordinary Risk): Aquel que por la magnitud y/o naturaleza de sus causas y efectos, excede de la posibilidad de cobertura de un seguro normal, siendo por tanto preciso arbitrar fórmulas especiales para su aseguramiento. En general, es sinónimo de riesgo catastrófico.. Riesgo Extraprofesional (Non-Professional Hazard): Aquel que, en oposición al riesgo profesional corresponde a la vida particular o privada del asegurado.. 13. Decisión, que generalmente corresponde a la entidad aseguradora, en virtud de la cual no quedan incluidos en las garantías de la póliza determinados riesgos o, quedando incluidos estos, las garantías del contrato no surtirán efecto cuando concurran respecto a ellos determinadas circunstancias o condiciones preestablecidas..

(12) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. Riesgo Financiero (Financial Risk): Aquel que se relaciona con la capacidad económica del asegurado, en relación con el capital asegurado y la modalidad de seguro que se desea contratar. También se conoce como riesgo de inversión.. Riesgo Físico (Physical Hazard): Sinónimo de riesgo material.. Riesgo Heterogrado (Heterograde Risk): Aquel que, en oposición al riesgo homogrado puede revestir diversa graduación o cuantía en su realización; p. ej., el riesgo de incendio.. Riesgo Homogrado (Homograde Risk Or Risk Based On Homograde Statistics): Aquel que, en oposición al riesgo heterogrado siempre reviste la misma graduación en su realización; p. ej., el riesgo de muerte.. Riesgo Inasegurable (Non-Insurable Risk): Aquel que, frente al riesgo asegurable carece de alguno de los elementos o caracteres del concepto de riesgo, que impiden su aseguramiento.. Riesgo Industrial (Industrial Risk): En general, se da este nombre al que puede afectar a una empresa de naturaleza industrial. En este sentido, se opone al denominado riesgo sencillo..

(13) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. Riesgo Inmediato (Proximate Risk): Sinónimo de riesgo próximo.. Riesgo Locativo (Tenant´s Risk): El que atañe a la responsabilidad que pueda incumbir al arrendatario respecto al arrendador por daños, a causa de incendio, en el local arrendado.. Riesgo Material (Material Risk; Physical Hazard): Aquel que afecta a elementos o bienes materiales y se refiere a la posibilidad de su destrucción total o parcial, sustracción o pérdida.. Riesgo Moral (Moral Hazard): Sinónimo de asimetría de la información 14.. Riesgo Normal (Standard Risk): El que se ajusta a unas normas comunes de reacción, respuesta o comportamiento.. 14. Situación en la que el comprador y el vendedor tienen información diferente sobre una transacción. Consecuencias de esta asimetría son la selección adversa y el riesgo moral. En seguros, el asegurado potencial tiene más información sobre el riesgo que el asegurador. Si a la hora de solicitar un seguro oculta parte de esta información, se puede producir selección adversa, ya sea porque el as egurador decida asegurar un riesgo que de otra forma no habría asegurado, o porque decida aplicar una prima distinta a la que habría aplicado si la información hubiese sido simétrica. El clásico ejemplo se da en los seguros de Vida o de Salud. El riesgo moral se produce una vez contratado el seguro, cuando el asegurado, por el mero hecho de tenerlo contratado, modifica su conducta frente al riesgo. P. ej., cuando el propietario de una vivienda que ha asegurado contra robo se preocupa menos de cerrar con llave. También hay asimetría en relación con la situación de solvencia del asegurador, que conoce mejor que el asegurado su capacidad para hacer frente a los compromisos futuros..

(14) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. Riesgo Objetivo (Objective Risk): Aquel cuya composición, características, circunstancias intrínsecas o extrínsecas y otros aspectos básicos aparecen descritos en la póliza –o son susceptibles de ello–, de modo que permiten a la entidad aseguradora tener una información suficiente y correcta del mismo.. Riesgo Ocupacional (Occupational Hazard): Aquel que se deriva de la profesión o actividades normales del asegurado.. Riesgo Ordinario (Common Risk; Common Hazard): Es aquel que, en su planteamiento y efectos previsibles, responde a las pautas normales de contratación en el mercado de seguros, y si en él concurre alguna circunstancia que le convierte en atípico, puede ser asumido por el asegurador mediante la aplicación de cualquier medida correctora, como sobreprima, recargo, franquicia, etc. Se opone a riesgo extraordinario.. Riesgo Patrimonial (Property Risk): Aquel que implica una disminución o pérdida, total o parcial, del patrimonio del asegurado como consecuencia de un evento que puede afectarle.. Riesgo Personal (Personal Risk): Aquel que afecta a circunstancias de la persona, tales como su salud, integridad física o mental, capacidad para el trabajo, vejez o supervivencia.. Riesgo Profesional (Occupational Hazard): En general, es aquel que tiene su origen en el ejercicio de una profesión o actividad y puede afectar directa y corporalmente al trabajador que la realiza..

(15) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. Riesgo Progresivo (Increasing Risk): Aquel que va aumentando con el transcurso del tiempo; p. ej., el riesgo de muerte de una persona. Es concepto contrario a riesgo regresivo.. Riesgo Próximo (Proximate Risk): Es aquel que, aunque separado de otro, está a una distancia lo suficientemente pequeña como para que el siniestro de uno de ellos pueda afectar al otro.. Riesgo Puro (Pure Risk): El que corresponde estrictamente a la posibilidad de que un hecho ocurra.. Riesgo Regresivo (Decreasing Risk): Aquel que va disminuyendo con el transcurso del tiempo; p. ej., el riesgo de no cobrar un crédito pendiente a medida que el deudor va reembolsando su importe en los plazos estipulados. Es concepto contrario a riesgo progresivo.. Riesgo Sencillo (Simple Risk): Usualmente se denomina así el riesgo de incendio referido a viviendas, oficinas, locales de negocios, pequeños comercios, etc., para contraponerse al llamado riesgo industrial.. Riesgo Subjetivo (Moral Hazard): Aquel que, al contrario del riesgo objetivo implica un conjunto de circunstancias relativas al asegurado difícilmente objetivables, por lo que son de compleja valoración para el asegurador. Son ejemplos de riesgo subjetivo la moralidad del.

(16) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. asegurado, su estado de salud, su situación económica, su conducta más o menos despreocupada, etc.. Riesgo Tarado (Impaired Risk): En el seguro de vida, se da ese nombre al que, por deficiencia en la salud del asegurado, excede del nivel considerado como normal. Su aceptación por la entidad aseguradora implica frecuentemente el establecimiento de una sobreprima compensatoria. También riesgo agravado..

(17) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. DEFINICION DEL RIESGO EN CONTRATOS DE CONSTRUCCION. Cuando se habla de riesgo en el tema de construcción, generalmente se hace desde el punto de vista económico15, razón por la cual se busca mitigar su impacto con el fin de reducir los costos económicos por culpa de una inadecuada aplicación de una gerencia de riesgo en los proyectos de construcción. Dentro de este grupo de riesgos cuya incertidumbre está objetivamente ―probabilizada‖, el sector de la construcción sólo toma como verdaderos riesgos, aquellos que tienen probabilidad de materialización, pues existe una clara diferencia entre la previsibilidad y la paranoia. La mayoría de formas estandarizadas de contrato de construcción sólo se ocupan de los riesgos probables. En nuestra opinión, este criterio de previsibilidad debe ser considerado no en abstracto sino en consideración a la naturaleza específica del proyecto, pues dependiendo de ésta habrá diferentes tipos o clases de riesgos probables. 16. El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos. 17. 15. MAXIMILIANO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ. “La problemática del riesgo…”, cit., p. 4: “La determinación de riesgos y su repartición juegan un papel preponderante en la estructuración económica y financiera del proyecto y en la determinación del precio que se habrá de pagar al constructor de la obra”. 16 Según, DONALD LESSAR Y ROGER MILLAR. Ob. cit., p. 4: “Los proyectos de caminos y túneles, presentan altos niveles de riesgos, como por ejemplo, problemas del suelo escondidos entre las formaciones de rocas y la aceptabilidad social de la obra cuando se aplican tarifas para el usuario. Los proyectos de transporte urbano, no obstante hayan sido planeados adecuadamente, enfrentan riesgos de mercado, sociales e institucionales bajos y enfrentan riesgos técnicos altos, ya que generalmente incluye trabajo geológico bajo tierra”. MAXIMILIANO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ. “La problemática del riesgo…” cit., p. 3: “Por ejemplo, los proyectos petroleros que se ejecutan en mar abierto, es decir, mediante plataformas, son técnicamente difíciles de ejecutar, pero a su vez, no enfrentan los grados de riesgos relacionados con el medio ambiente o el impacto social que sí enfrentan otros tipos de proyectos también relacionados con el petróleo, pero que se adelantan en tierra firme. Un caso similar se presenta con aquellos proyectos relacionados con la generación de energía: aunque la construcción de una planta de generación de energía, como una hidroeléctrica o termoeléctrica, se enfrenta a unos muy limitados grados de riesgo con respecto al factor técnico y de ingeniería, sí se enfrenta a un alto grado de riesgo con rel ación al medio ambiente y al impacto social de las mismas. A su vez, la construcción de una planta nuclear enfrenta altos niveles de riesgo tanto en la parte técnica, como en la ambiental y social”. 17 Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES 3107 de 2001, Pág. 9..

(18) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. TIPOS DE RIESGOS EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESION. Riesgo Comercial18 El riesgo comercial se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los esperados debido a: i) la demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada; ii) la imposibilidad de cobrar tarifas, tasas por la prestación del servicio, y derechos, entre otros, por factores de mercado, por impago y/o evasión de las mismas. Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado, dado que la mitigación de su impacto depende en la mayoría de los casos de la gestión comercial que pueda hacer el operador del sistema y/o el prestador del servicio.. Riesgo de Demanda: este tipo de riesgo se presenta cuando los volúmenes de servicio son menores a los estimados. Existen diversos factores que inciden sobre la demanda, tales como, la respuesta negativa por parte de los usuarios debido al aumento de tarifas, los ciclos económicos, el cambio de hábitos de consumo, o la presencia de tecnologías substitutas, entre otros.. Riesgo de Cartera: se refiere al no pago por parte de los usuarios, o la evasión del mismo (pérdidas no técnicas o negras), que llevan a que el flujo de caja efectivo sea menor que el esperado.. Riesgos de Construcción19 Se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos. Este riesgo tiene tres componentes: i) Cantidades de Obra: sucede cuando la inversión requiera cantidades de obra distintas a las previstas; ii) Precios: sucede cuando los precios unitarios de los diferentes componentes de la inversión sean distintos a los previstos; iii) Plazo: sucede cuando la obra se realice en un tiempo distinto al inicialmente previsto.. Durante la etapa de preinversión y de estructuración de los proyectos, se debe contar con los estudios respectivos y adelantar actividades que permitan contar con un 18. Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES 3107 de 2001, Pág. 10. Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES 3107 de 2001, Pág. 10.. 19.

(19) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. adecuado nivel de información, con el objeto de fortalecer el análisis de costos, lo cual reduce los factores que inciden sobre el nivel de riesgo del proyecto.. Como principio general, los riesgos de construcción deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que éste tiene mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor de la inversión, y que tendrá a su cargo las actividades de construcción, tales como el programa de construcción, la adquisición de equipos, las tecnologías asociadas con el proyecto, la c ompra de materiales, entre otros. Lo anterior supone que el constructor cuenta con la información suficiente para realizar el costeo, tener en operación el proyecto en la fecha prevista y en las condiciones de operación establecidas, así como con el tiempo suficiente para realizar las evaluaciones necesarias para asumir este riesgo20. Esto implica que, en caso de fallar los supuestos, programas y/o costos previstos por el contratista, éste asume los costos asociados con este riesgo. Esto le permite mayor libertad a la iniciativa privada en los aspectos de ingeniería, diseño y utilización de nuevas tecnologías.. En aquellos proyectos de construcción que presenten un alto componente de complejidad técnica o geológica que impida contar con información suficiente y confiable21 para estimar el riesgo, las entidades estatales podrán considerar el otorgamiento de garantías parciales para cubrir eventuales sobrecostos de construcción asociados con la complejidad identificada. Como mecanismos para mitigar este riesgo, se exige el cumplimiento al ejecutor del proyecto de requisitos de experiencia en diseño, construcción, y de puesta en marcha acordes con las características técnicas del proyecto.. Riesgos de Operación.22 El riesgo de operación se refiere al no cumplimiento de los parámetros de desempeño especificados; a costos de operación y mantenimiento mayores a los proyectados; a disponibilidad y costos de los insumos; y a interrupción de la operación por acto u omisión del operador, entre otros. El riesgo de operación incide sobre los costos y los ingresos del proyecto debido a que implica menores niveles de productividad, e induce un incremento de los costos. La operación del proyecto es parte del objeto mismo del contrato, por lo que este riesgo se asigna al inversionista privado, bajo el principio que éste tiene mayor control sobre la 20. En la estructuración se deben precisar las obras a realizar, estimarlas y determinarlas en el tiempo ya sea por indicadores o por determinación puntual de las mismas. 21 En el caso de la construcción de un túnel, se requeriría hacer un elevado número de sondeos del terreno, sin que esto permita contar con el nivel de certidumbre adecuado, o en caso de mayor complejidad, se cuenta con la opción de construir un túnel piloto a fin de contar con un nivel detallado de información. 22 Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES 3107 de 2001, Pág. 10..

(20) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. operación, salvo en los casos en que la misma involucre actividades a cargo de la entidad estatal y actividades a cargo del inversionista privado, a raíz de las cuales este riesgo puede ser compartido 23. Como mecanismo para mitigarlo, se debe exigir el cumplimiento de requisitos de experiencia en operación y capacidad técnica. 24. PRGA – Riesgos Operacionales. 25. Los Principios de RIESGOS Generalmente Aceptados (PRGA) y los lineamientos del Comité de Basilea (Suiza - 1995) coinciden en asignar a La Gerencia, la responsabilidad directa de toda pérdida o disminución en el patrimonio de la empresa, por tanto, la gerencia es responsable de identificar todos los RIESGOS operacionales a los cuales la institución está expuesta y asegurar la implementación de una administración eficiente de estos RIESGOS.. La Unidad Funcional para el control del Riesgo Operacional tiene la responsabilidad diaria de vigilar, medir y evaluar el riesgo operacional y su líder debe integrar el Comité de Riesgo Operacional, cuando este exista, o ser el Director de Protección patrimonial (seguridad Integral).. Lo anterior destaca la importancia que la alta gerencia y en especial los entes reguladores le asignan a la Administración de los RIESGOS Operacionales.. La conclusión, es que la principal meta no es eliminar los RIESGOS operacionales, sino, ser proactivo en la identificación y gerencia de estos RIESGOS para obtener beneficios tangibles. De acuerdo con la ponencia sobre el riesgo operacional su análisis y operación, de Cesar Alvarado Cortes, Bogotá 27 de Junio de 2007. El riesgo operacional o de operación se puede definir como: ―Aquellos eventos predecibles, que hacen parte de la operación del negocio, que al llegar a materializarse, disminuyen el patrimonio de la organización‖.. 23. En algunos casos de procesos de participación privada, como en el modo aéreo este riesgo es compartido, por cuanto la operación depende de una parte del inversionista para aspectos aeroportuarios y de otra del Estado en aspectos aeronáuticos, en la medida que el aspecto aeroportuario no se desvincula del aspecto aeronáutico en la prestación del servicio. 24 Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 10. 25 Tomado de: http://www.laseguridad.ws/consejo/consejo/home.htm. recuperado el 11 de Octubre de 2010, Ponencia: El Riesgo Operacional Su Análisis y Operación, de Cesar Alvarado Cortes, Bogotá 27 de Junio de 2007..

(21) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. Por tratarse de eventos que se encuentran generados en la operación de la organización, son responsabilidad de la administración de la misma (la alta gerencia).. Riesgos Financieros.26 Este riesgo tiene dos componentes: i) el riesgo de consecución de financiación; ii) el riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas). Este tipo de riesgo es más severo cuando se obtienen condiciones que no se adecuen al plazo de maduración del proyecto y por ende a su generación de caja. En general el mismo es asignado en su totalidad al inversionista privado.. Los riesgos asociados con la financiación, independientemente del perfil de servicio de la deuda, están determinados también por el riesgo cambiario, el riesgo de tasa de interés y en algunos casos, dependiendo de la estructura, por el riesgo de refinanciación cuando se tomen créditos puentes que posteriormente deban ser sustituidos por emisiones en el mercado de capitales o nuevos empréstitos con el sector financiero. Como mecanismos para mitigar este riesgo, se debe exigir experiencia en obtención de financiación de acuerdo con los requerimientos de endeudamiento para el proyecto.. Las entidades estatales podrán diseñar soportes de liquidez para los proyectos, de acuerdo con los establecido en el artículo 14 del decreto 423 de 2001 27, por un periodo de tiempo limitado28, y así facilitar la obtención de financiación en condiciones más favorables en términos de plazos, períodos de gracia y tasas de interés. En la medida que éste tipo de soportes de liquidez están dirigidos a ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el período de mayor estrechez del flujo de caja libre 29 del proyecto, en ningún caso podrán ser interpretados como una garantía de riesgo comercial. Los riesgos ligados a los parámetros financieros que rigen el contrato y en lo particular, los riesgos de tipo de cambio y los de tasa de interés se mantienen tanto más elevados cuanto más larga sea la duración del contrato y de los reembolsos. Además, los 26. Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 11. En el artículo 14 del Decreto Nacional 423 de 2001, se tiene que, sin perjuicio de l o dispuesto en el artículo 13, serán admisibles los mecanismos transitorios que busquen otorgar liquidez al contratista cuando los aportes disponibles para atender el pago de alguna obligación contingente resultaren insuficientes al ocurrir esta efectivamente, y mientras se efectúa el tramite presupuestal que permita a la entidad aportarte efectuar el pago de la suma faltante a su cargo. 28 Período de mayor estrechez del flujo de caja libre. 29 El flujo de caja libre del inversionista es el saldo resultante una vez descontados la inversión, los gastos de operación y mantenimiento y el servicio de la deuda. 27.

(22) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. dividendos destinados a los accionistas extranjeros son en divisas fuertes, lo que aumenta aún más el impacto de los riesgos de cambio. En cuanto al riesgo de indexación, los contratos de compra, de operación y venta son por lo general negociados con un valor constante y reevaluados anualmente. Sin embargo existe el riesgo de que las fórmulas de indexación lleven a un crecimiento mayor de los gastos que de los ingresos («efecto de tijeras»). 30. Riesgo Cambiario.31 El riesgo cambiario se refiere a la eventual variación de los flujos de un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos están denominados o dependen del comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas. Por ejemplo, se da cuando los ingresos, los costos o la deuda están asociados a más de un tipo de moneda, y por lo tanto, están sujetos a pérdidas o ganancias potenciales por fluctuaciones en las tasas de cambio. De igual manera, cuando el inversionista es extranjero y plantea su rentabilidad en otras Monedas, mientras que la generación de ingresos por cobro de peajes o tarifas está ligada al peso colombiano.. La financiación en divisas puede ser más conveniente, o necesaria, para proyectos que por los montos y plazos de sus inversiones requieren grandes cantidades de deuda que no se puedan financiar en su totalidad en el mercado local. Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado.. Para proyectos con altos requerimientos de inversión y cuyos ingresos sean en moneda local, como mecanismo de mitigación las entidades estatales podrán estructurar mecanismos tales como soportes financieros, según lo establecido en el artículo 14 del decreto 423 de 2001, que provean recursos para cubrir parcialmente eventuales faltantes de liquidez por fluctuaciones en tasas de cambio, con el objeto de facilitar la financiación externa del proyecto en condiciones más favorables. En la medida que este tipo de soportes de liquidez están dirigidos a ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el período de mayor estrechez del flujo de caja libre, en ningún caso podrán ser interpretados como una garantía de riesgo comercial.. 30. Financiamiento de Infraestructuras y servicios colectivos, Ministerio De Obras Públicas, Transportes Y Vivienda Dirección De Asuntos Económicos E Internacionales, Bajo la dirección de Jean-Yves PERROT y Gautier CHATELUS, LAS ENSEÑANZAS DE LAS EXPERIENCIAS FRANCESAS EN EL MUNDO, 2001. 31. Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES 3107 de 2001, pág.12..

(23) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. Riesgos regulatorios32 En desarrollo de los términos de la Ley 80 de 1993, el Estado hará explícito en los términos de contratación el tratamiento para cambios regulatorios, administrativos y legales, diferentes a los tarifarios, que afecten significativamente los flujos del proyecto. Como regla general este riesgo debe ser asumido por el inversionista privado, con excepción de los casos de contratos donde se pacten tarifas. En el caso de pactar contractualmente tarifas, peajes, tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos se debe especificar en detalle en los contratos los mecanismos de ajuste de los mismos. Actos administrativos que modifiquen el esquema contractual de las tarifas, peajes, tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos que dependan de decisiones unilaterales de las entidades del gobierno, no podrán ser pagados a través del Fondo de Contingencias. De otra parte, el riesgo de modificaciones en la estratificación socioeconómica33, que afecte la estructura de ingresos de los contratos, debe ser asumido por la entidad territorial responsable de su definición. Este riesgo no podrá ser pagado a través del Fondo de Contingencias. La mayor demanda de subsidios originada en un cambio masivo de la estratificación municipal debe ser compensada con recursos territoriales.. Riesgos de Fuerza Mayor Los riesgos de fuerza mayor son definidos como eventos que están fuera del control de las partes, y su ocurrencia otorga el derecho de solicitar la suspensión de las obligaciones estipuladas en el contrato. Se llama fuerza mayor ó caso fortuito, el imprevisto á que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. 34. Los eventos temporales de fuerza mayor, que causen demoras, pueden a menudo ser resueltos asignando los costos entre las partes. Eventos graves de fuerza mayor pueden conducir a la interrupción de la ejecución del proyecto. Riesgos de Fuerza Mayor Asegurables: éstos se refieren al impacto adverso que sobre la ejecución y/o operación del proyecto tengan los desastres naturales. Estos incluyen terremotos, inundaciones, incendios y sequías, entre otros. Normalmente este tipo de riesgos de fuerza mayor son asegurables, por lo tanto este riesgo estará a cargo del inversionista privado. Riesgo de Fuerza Mayor Políticos no asegurables: se refieren de manera exclusiva al daño emergente derivado de actos de terrorismo, guerras o eventos que alteren el orden público, o hallazgos arqueológicos, de minas o yacimientos. Sólo si estos riesgos 32. Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES 3107 de 2001, pág.12.. 33. Este es el caso de proyectos de agua potable y saneamiento básico.. 34. Art. 1 de la Ley 95 de 1890..

(24) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. son acordados como tales contractualmente, estarán dentro de la categoría de riesgos de fuerza mayor y en los contratos se establecerá su mecanismo de cobertura. Las consecuencias de eventos de fuerza mayor no asegurables que impliquen pagos al inversionista privado, tales como terminaciones anticipadas de los contratos, no podrán ser pagados a través del Fondo de Contingencias.. Riesgo de adquisición de predios Este riesgo está asociado al costo de los predios, a su disponibilidad oportuna y a la gestión necesaria para la adquisición. El riesgo surge de la necesidad de disponer de predios para el desarrollo de los proyectos. El control y responsabilidad sobre la compra de predios está a cargo de la entidad estatal, dado que ésta es quien tiene la facultad de adquirir el predio y/o adelantar los procesos de expropiación respectivos. No obstante lo anterior, se podrá pactar en los contratos la responsabilidad del contratista sobre la gestión para la adquisición y de compra de los predios.. Riesgo Ambiental Se refiere a las obligaciones que emanan de la(s) licencia(s) ambiental(es), de los planes de manejo ambiental y de la evolución de las tasas de uso del agua y retributivas. Es deseable que las entidades estatales cuenten con las licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental antes de la firma de los contratos. El inversionista privado asumirá este riesgo, cuando, previo al cierre del proceso licitatorio, se cuente con las resoluciones respectivas. En caso de requerirse modificaciones de las licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental, el riesgo será asumido por el inversionista privado. Se deberá establecer en los contratos que los pasivos ambientales que se generen en desarrollo de la construcción y operación del proyecto estarán a cargo del inversionista privado. Para el caso de las tasas de uso del agua y tasas retributivas, el riesgo por la incertidumbre de su evolución futura puede ser asumido por las entidades territoriales para los proyectos de agua potable y saneamiento básico, dado que no es posible para el agente privado prever la evolución en el cobro de estas tasas.. Riesgo Soberano o Político Se refiere a diferentes eventos de cambios de ley, de situación política o de condiciones.

(25) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. macroeconómicas que tengan impacto negativo en el proyecto, como por ejemplo riesgos de repatriación de dividendos y/o convertibilidad de divisas. En proyectos de participación privada en Colombia, tradicionalmente, este riesgo es asumido por el inversionista privado.. Riesgo jurídico35 Se puede tratar aquí del riesgo del incumplimiento de la legislación y de los reglamentos en vigor y del riesgo ligado a una evolución desfavorable de una legislación reglamentaria. El entorno legal debe de ser tomado en sentido amplio y comprende particularmente: — El derecho mercantil; — El derecho bancario; — El legislación fiscal; — La legislación del medio ambiente; — La legislación específica al sector de actividad; — Los recursos jurídicos, en lo particular las cláusulas de arbitraje (posibilidad o no de recurrir a un arbitraje internacional).. 35. Financiamiento de Infraestructuras y servicios colectivos, Ministerio De Obras Públicas, Transportes Y Vivienda Dirección De Asuntos Económicos E Internacionales, Bajo la dirección de Jean-Yves PERROT y Gautier CHATELUS, LAS ENSEÑANZAS DE LAS EXPERIENCIAS FRANCESAS EN EL MUNDO, 2001..

(26) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. CLASIFICACION DEL RIESGO CONTRACTUAL SEGÚN SU ORIGEN36 La clasificación de los riesgos está dada según su origen, y se pueden clasificar en riesgos directos e indirectos.. RIESGOS DIRECTOS Los riesgos directos son aquellos que ocurren durante las fases de formación del contrato, su ejecución, liquidación, o durante la fase postcontractual y tienen una relación intrínseca con la ejecución y las obligaciones adquiridas en el contrato.. Riesgos técnicos Estos se clasifican en:. Riesgo por elección de tecnología. Consiste en el tipo de maquinarias, equipo y tecnología que ofrece el contratista en la propuesta durante la fase de ejecución del mismo; en consecuencia el riesgo por la elección de la tecnología aplicable en los procedimientos y para la operación y funcionamiento de los equipos lo asume el contratista, si tuvo libertad en el ofrecimiento, pero si lo impone la Administración este riesgo puede ser asumido de manera exclusiva por la entidad pública contratante o de manera compartida por el contratista.. Riesgo por disponibilidad de maquinaria y equipos Consiste en la obligación que tiene el contratista de garantizar durante la ejecución del contrato la totalidad de la maquinaria y equipos ofrecidos en la propuesta en cantidad, calidad y especificaciones requeridas; este riesgo lo asume el contratista.. 36. La Responsabilidad Contractual En El Derecho Público De Los Contratos Estatales, Inocencio Meléndez Julio, Tomo I, Sobre la responsabilidad patrimonial y los riesgos contractuales en los contratos de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte, Ediciones Doctrina y ley LTDA, Bogotá, Colombia, 2009..

(27) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. Riesgo por disponibilidad de material Hace referencia a la cantidad y calidad de los materiales para la construcción, rehabilitación, mantenimiento, ampliación o adecuación del segmento respectivo de la malla vial o de cualquier otra obra pública objeto del contrato estatal.. Riesgo operacional por contingencias ocurridas durante la ejecución y desarrollo de la obra. Consiste en todos aquellos daños que ocurran en bienes del contratista o de terceros, o el daño en personas de proyecto de terceros; este riesgo lo asume directamente el contratista.. Riesgo de retraso Si el cronograma se retrasa durante la ejecución del contrato, el riesgo lo asume aquella parte que haya ocasionado el incumplimiento en el cronograma del mismo, es decir, en los tiempos o plazo pactado o acordado para realizar las obligaciones contractuales. El tipo o modalidad de retraso que se considera en este tipo de contratos, se relaciona así: –. Retraso por autorizaciones administrativas los asume la entidad pública, si es una obligación que asumió el ente público.. –. Retraso por incidentes o fallas geológicas las asume la entidad pública, salvo que éste ocurra por falta de previsión del contratista.. –. Retrasos por mala estimación del contexto local las asume la entidad pública y el contratista, dependiendo de qué parte fue la que hizo la estimación errónea del contexto en que debe ejecutarse el contrato.. Riesgo por incumplimiento del subcontratista Lo asume el contratista, en razón a la cláusula de indemnidad del contratista a favor de la entidad pública, pues el subcontratista actúa bajo riesgo y cuenta del contratista.. Riesgo por incremento de tarifa o de creación de nuevos tributos.

(28) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. Lo asume el contratista dependiendo en el caso de la tarifa si así se estipuló en el contrato, y en el caso de los nuevos tributos si son por aumento de tarifa o base gravable en porcentajes normales lo asume el contratista, lo extraordinario lo asume la entidad de manera exclusiva o compartida. Se trata de modificaciones al régimen impositivo luego de haberse celebrado el contrato. Atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, este fenómeno es tratado en la teoría general del equilibrio económico del contrato como hecho de príncipe si la carga es creada por la misma entidad pública contratante o, una manifestación de la teoría de la imprevisión, si el ajuste tributario proviene de otra instancia del Estado. Advierte, entonces, la Sala de lo Contencioso Administrativo: ―Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales, que sólo en una ocasión, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho de príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de sus obligaciones, exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina, como se indicó antes‖ 37. Riesgos económicos y financieros Dentro de esta modalidad de riesgos los más importantes se clasifican así:. Riesgo de tasa de interés38 Lo asume el contratista, tanto si utiliza el crédito aprobado y aportado con la oferta, como si no procede en los términos pactados en el contrato, esto es, para presentar en tiempo y conforme al contrato las respectivas cuentas de cobro.. Riesgo cambiario Si como consecuencia del incremento normal del valor de la divisa en Colombia, el valor del contrato se pagará en los términos pactados y en pesos 37. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera, Sent. Del 18 de septiembre de 2003, Rad. 15119, C.P: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 38 En materia de intereses se puede consultar los contenidos normativos de los artículos 1617 numeral 1 y 2332 del Código Civil, los artículos 883 y 884 del Código de Comercio y el artículo 4 numeral 8 de la ley 80 de 1993 – Estatuto Contractual -..

(29) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. Colombianos. El incremento del valor de materiales y equipos por incremento de la divisa los asume el contratista en los términos pactados en el contrato, salvo que ocurran fluctuaciones extraordinarias que desequilibren la ecuación económica del contrato.. Riesgo de variaciones de precio de mercado de los materiales. Es tipo de riesgos los asume la entidad estatal, por cambio de año, esto es de vigencia fiscal, hasta el valor del índice de precios al consumidor – IPC – definido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE -, salvo que se pacte en el contrato que lo asume el contratista exclusivamente o de manera compartida.. Riesgo por variación – aumento o disminución – de precios Los asumen de manera compartida la entidad estatal y el contratista, según el bien o material de que se trate.. Riesgo por variación del salario mínimo mensual legal Los asume la entidad estatal, si el contrato tiene un plazo superior a una vigencia fiscal, si el cambio es extraordinario.. RIESGOS INDIRECTOS Los riesgos indirectos son aquellos que ocurren fuera del contexto del contrato pero que lo afectan en su ejecución y en su economía y se convierten en externalidades que afectan el negocio jurídico contractual. Se clasifican en:. Riesgos por fuerza mayor o caso fortuito Corren por cuenta de la entidad pública. El artículo 64 define la fuerza mayor o caso fortuito, así: “Artículo 64. Fuerza mayor o caso fortuito. Artículo subrogado por el artículo 1° de la ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir,.

(30) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc‖. Y cabe mencionar el artículo 1616 del mismo Estatuto Civil, cuyo tenor literal es: “Artículo 1616. Responsabilidad del deudor en la causación de perjuicios. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al momento del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas‖. Riesgos por ruptura y restablecimiento del equilibrio financiero del contrato por causa de la teoría de la imprevisión Corren por cuenta de la entidad estatal, teniendo en cuenta el manejo dado en la matriz de riesgo del contrato, es decir, en unos casos la administración los asume estableciendo la ecuación contractual hasta el punto de no pérdida y en otros los restablece de manera plena, es decir incluyendo la utilidad del contratista. Particularmente la teoría de la imprevisión se refiere al alea económico del contrato, indicando que todas las circunstancias ajenas a la voluntad de las partes, que afecten o rompan el equilibrio o la ecuación económica y financiera del contrato, da lugar a su restablecimiento con el fin de generar las condiciones propicias para cumplir con el objeto y las obligaciones del contrato y resarcir la minoración o afectación o el daño patrimonial que se haya ocasionado por la ruptura de dicho equilibrio esencial a la actividad contractual. En suma, la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato, para que se aplique la teoría de la imprevisión debe obedecer en sentido estricto al acontecer de situaciones imprevistas e imprevisibles; es decir, que las circunstancias que sobrevienen a la ejecución del contrato no se hayan podido predecir. En este sentido se pronuncia el artículo 868 del Código de Comercio. Se entendería como circunstancias imprevisibles las que no han sido posible predecir; es decir, el factor subjetivo interviene de manera importante en tanto percepción de la ocurrencia de un hecho futuro, integrándose posibilidades reales de conocimiento sobre la ocurrencia de.

(31) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. determinado hecho o fenómeno y la diligencia que tenga la parte en términos de la especificidad del contrato y las previsiones que tome para su cabal ejecución; por ejemplo, respecto del contrato de obra pública y la calidad de los materiales que se emplean, los estudios de suelos, los diseños de la obra, las licencias y autorizaciones que se requieren, etc. En cuanto a las circunstancias imprevistas, se puede pensar en situaciones que aún cuando era posible predecir y prever, la magnitud de sus consecuencias ocurrido el hecho o el fenómeno resulta imposible de determinar al momento de celebrar el contrato. Atendiendo lo precedente, la aplicación de la teoría de la imprevisión se relativiza, en el sentido de que la carga probatoria será la que determine a quien efectivamente le corresponde restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato de conformidad con las circunstancias concretas del caso..

(32) MAESTRIA EN INGENIERIA CIVIL PROYECTO DE GRADO II-2010. MIC 2011-I0-28. EJEMPLO DE CÓMO UN RIESGO CONTEMPLADO INICIALMENTE COMO PREVISIBLE (SEGÚN LA DISTRIBUCION DE UNA MATRIZ DE RIESGOS), SE CONVIERTE EN UNO IMPREVISIBLE En el Artículo 4 de la ley 1150 de 2007, textualmente se tiene: ―ARTÍCULO 4o. DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.”39 Sin embargo es común encontrar en las entidades públicas, pliegos de condiciones en donde la estimación, tipificación, y asignación de los riesgos previsibles, no se ajustan a la realidad de la ejecución del proyecto para el cual se está realizando el proceso licitatorio, quizás porque obedecen a una copia de otro proceso licitatorio, ó simplemente porque se genera una estimación, tipificación y asignación de riesgos previsibles a nivel general en la entidad pública, y estos se asignan a la mayoría de los procesos licitatorios abiertos en dicha entidad. Lo importante aquí no es criticar y menospreciar la labor que cada entidad realiza, o trata de implementar para cumplir con lo que dispone la ley, sino encontrar un mecanismo que permita realizar correctamente la estimación, tipificación, y asignación de los riesgos previsibles para cada proceso licitatorio en particular. Como ejemplo se tiene la licitación pública40 08 de 2009, cuyo objeto fue: “CONSTRUCCIÓN DEL PASEO URBANO DE LA CALLE 49A, UBICADO ENTRE LAS CARRERAS 99CC Y 99DD, EN EL BARRIO XXXX, COMUNA XX DEL MUNICIPIO DE XXXX, en la cual los pliegos de condiciones establecen las siguientes definiciones y categorías de riesgo, textualmente en el numeral 2.14.1 Definiciones, así: 2.14 DISTRIBUCION DE RIESGOS 2.14.1 Definiciones RIESGO PREVISIBLE: Son los posibles hechos o circunstancias que por la naturaleza del contrato y de la actividad a ejecutar es factible su. 39. Artículo 4, Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficacia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos. 40 Tomado de: http://www.contratos.gov.co/puc/ , recuperado el 06 de Agosto de 2010..

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