AUTOR: María Romina Marcos, Nahir Jauli Urra y Nicole Wisner Caferri. INSTITUTO: Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Bahía Blanca.

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AUTOR: María Romina Marcos, Nahir Jauli Urra y Nicole Wisner Caferri.

INSTITUTO: Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Bahía Blanca.

COMISIÓN: Derecho Concursal.

TEMA: El contrato de descuento de documentos frente al concurso preventivo.

SUMARIO:

Frente al concurso preventivo del deudor descontado, resulta

im-procedente el cobro por parte de los bancos descontatarios de los cheques de

terceros descontados por el deudor con anterioridad a su presentación

concur-sal. Es el juez del concurso, a pedido de parte y al momento de la apertura

concursal, el facultado para disponer tanto la abstención del cobro de los

valo-res como el reintegro de los mismos por parte de las entidades bancarias.

DESARROLLO:

Resulta habitual en la operatoria comercial diaria de las empresas la celebración de operaciones de crédito con entidades bancarias bajo la modalidad del descuento de documentos, entregando cheques de terceros aún no vencidos y obte-niendo del Banco el adelanto del monto nominal de los cheques previa deducción de los intereses pactados. Estos documentos luego son percibidos por el Banco a la fe-cha de su vencimiento.

Se trata de contratos de descuento bancario, descriptos como: "...una típica operación financiera, mediante la cual el cliente que es titular de un crédi-to obtiene del banco, en forma inmediata, el importe en efectivo correspondiente, pre-via deducción o descuento de los intereses compensatorios, que es el lucro que obtie-ne el banco en esta operación activa." (Fernández, Raymundo L.- Gómez Leo, Osval-do R.; TrataOsval-do teórico práctico de Derecho Comercial, Ed. Depalma, año 1991, T. III-D, pág. 433).

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La doctrina especializada explica la operación del siguiente modo: "...habrá contrato de descuento bancario cuando el banco descontatario contra la ce-sión pro solvendo de un crédito que tiene contra un tercero, efectuada por un cliente de esa institución, le adelante la suma descontada, adquiriendo el derecho de requerir del deudor descontado, al vencimiento del crédito, el importe nominal de éste, con la alternativa de que si ese deudor descontado paga, extingue los efectos del contrato; y si no lo hace, el banco descontatario puede hacer efectiva la garantía asumida por el cliente descontante al celebrar el contrato." (Fernández, Raymundo L.- Gómez Leo, Osvaldo R.; Tratado teórico práctico de Derecho Comercial, Ed. Depalma, año 1991, T. III-D, pág. 433).

Como se desprende de las citas transcriptas, el contrato de descuen-to es un contradescuen-to de crédidescuen-to, y la entrega de los documendescuen-tos (cheques de terceros en el caso analizado) se realiza pro solvendo y no pro soluto, continuando el deudor obli-gado al reembolso del anticipo en caso de falta de pago de los documentos desconta-dos. Vale ello decir que no se trata de una compraventa de títulos o créditos, sino de una operación de crédito caracterizada por llevar implícita la garantía de los títulos o créditos entregados.

El Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente en vigencia, reguló el contrato de descuento bancario, estableciendo expresamente los caracteres de la figura, de conformidad con lo que venimos exponiendo.

Así, establece el art. 1409: "El contrato de descuento bancario obliga al titular de un crédito contra terceros a cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el importe del crédito, en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado. El banco tiene derecho a la restitución de las sumas anticipadas, aunque el descuento tenga lugar mediante endoso de letras de cambio, pagarés o cheques y haya ejercido contra el tercero los derechos y acciones derivados del título."

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En este mismo sentido, sostiene la doctrina que: "No es una "com-pra" de títulos o de créditos, porque el cliente -supuesto vendedor- queda ligado a la operación y responde por el efectivo pago de los documentos descontados (por ello se dice que los valores se entregan al banco con "cláusula de buen fin"). Para el banco ofrece la ventaja de tratarse de una operación que lleva implícita la garantía (firma) de un tercero (el librador del documento descontado), de modo que contiene en sí misma "otra fuente de pago", que es lo que caracteriza la garantía colateral." (Código Civil y Comercial de la Nación comentado; Rivera, Julio César - Medina, Graciela Directores; Ed. Thomson Reuters La Ley, 2014, T. IV, pág. 332-333, comentario al art. 1409 del Código Civil y Comercial de la Nación por Carlos Gilberto Villegas).

En el mismo carril Lorenzetti comentando el art. 1409 del CCC: “Se trata de una operación de crédito con acumulación de al menos dos deudores, el des-contado y el tercero, a los que se pueden agregar endosantes si antes los títulos fue-ron negociados, o bien los aceptantes de las letras. Sucede que la secuencia lógica del contrato opera a partir de la cesión ‘pro solvendo’ del crédito que da fundamento al anticipo, donde el cliente sólo quedaría liberado cuando dicho crédito sea satisfecho por el deudor cedido o por el cliente descontado …” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo VII, pág. 282, RubinzalCulzoni, San-ta Fe, junio de 2015).

Como se advierte, resulta conteste la doctrina respecto de la natura-leza y caracteres de la figura. Pero, aun cuando se pretendiera la aplicación al caso de las previsiones de la cesión de créditos (arts. 1.614 y ss CCC), en lugar de la específi-ca del descuento banespecífi-cario (art. 1.409 CCC), el resultado sería el mismo porque, al re-gular la primera de las figuras, el nuevo código prescribe que si el cedente garantiza la solvencia del deudor, se aplican las reglas de la fianza (art. 1.630 del CCC), lo que evidencia de modo palmario la existencia de un contrato de crédito y no de compra-venta de cosas.

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Hasta aquí hemos analizado las características del contrato de des-cuento bancario y su funcionamiento habitual mientras el cliente se encuentre ‘in bo-nis’. Sin embargo, se presenta una situación controvertida en los supuestos en que el cliente bancario, luego de concertado el contrato referido con una o varias entidades bancarias, se presenta en concurso preventivo.

Frente a esta situación, sostenemos que la continuación en el cobro de los valores descontados por parte del banco implicaría la percepción de los impor-tes resultanimpor-tes de los cheques de terceros a cuenta de una deuda de “causa o título anterior” al concursamiento ya que la operación de crédito fue concertada con anterio-ridad a esa presentación.

De la forma que se indica, si se permitiera que tales valores fueran percibidos por el banco acreedor se estaría tolerando que un acreedor “...de título o causa anterior...” a la presentación perciba su crédito en desmedro del derecho del resto de los acreedores y en violación al precepto del art. 16 de la ley 24.522, lo que tornaría al acto ineficaz de pleno derecho (art. 17 L.C.Q.).

Es que no debe dejar de advertirse que se trata, conforme lo ante-riormente expuesto, de operaciones de crédito en virtud de las cuales el acreedor po-see una acreencia que deberá verificar como el resto de los acreedores, en los térmi-nos del Art. 32 de la L.C.Q. Si se valiera de una garantía (el documento entregado por el deudor) para ejecutarla y cobrar su crédito fuera del proceso universal, sin el control plural propio de este tipo de procesos y con preferencia al resto de los acreedores, es-taríamos aceptando una súper garantía "auto ejecutable" no prevista como tal en la ley y que violentaría todo el sistema concursal previsto por la ley 24.522.

Haciendo un paralelismo, la situación no es diferente en esencia a lo que ocurre con los acreedores a los que el deudor les ha abonado deudas concursales con cheques de pago diferido de fecha de libramiento anterior a la presentación con-cursal. En ambos casos los acreedores poseen una acreencia a su favor, de causa

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indudablemente anterior al concursamiento y con un recurso a su alcance (el cheque de pago diferido en un caso y el documento descontado en el otro) que, de no mediar una prohibición legal, les permitiría cancelar su crédito con preferencia a los demás acreedores utilizando un subterfugio no contemplado en la ley de concursos y quie-bras.

Nadie duda actualmente de la improcedencia del cobro de sus crédi-tos por parte de los portadores de cheques de pago diferido mediante la percepción de los documentos con posterioridad a la presentación en concurso preventivo de su deudor. Tan es así que el mismo B.C.R.A. ha regulado la situación en la Circular OPASI 2, cuyo art. 6.4.6.5. ordena a las entidades financieras rechazar este tipo de cheques por causal de concurso preventivo, sin comunicación al B.C.R.A. y sin deven-gamiento de multas.

Desde esta perspectiva, los fundamentos que llevaron al dictado de la circular referida respecto de los valores de pago diferido, resultan plenamente apli-cables al supuesto en análisis (descuento de documentos).

En virtud de las consideraciones vertidas, entendemos que las enti-dades bancarias se deberían abstener de cobrar los cheques de terceros descontados por un deudor concursado preventivamente y deberían reintegrarlos al concursado. Asimismo, entendemos que deberían reintegrar al deudor los fondos que hubieran percibido por el concepto indicado desde la presentación en concurso y hasta el mo-mento en que sean notificadas de la medida.

Finalmente, consideramos que es el juez del concurso, a pedido de parte, el facultado para disponer tal medida al momento de la apertura concursal con la sola demostración de la concertación de los contratos de descuento bancario y el detalle de los valores descontados.

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