UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES "UNIANDES"
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA.
TEMA:
“ANÁLISIS JURÍDICO PRÁCTICO DEL DELITO DE REVELACIÓN ILEGAL DE BASE DE DATOS POR PARTE DE UN SERVIDOR PÚBLICO, EN EL
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL”
AUTORA:
DRA. RUIZ ERAZO OLGA ESTELA ASESORA:
ABG. LÓPEZ SORIA YUDITH. MSC. AMBATO – ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la Dra. Olga Estela Ruiz Erazo, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, con el tema “ANÁLISIS JURÍDICO PRÁCTICO DEL DELITO DE REVELACIÓN ILEGAL DE BASE DE DATOS POR PARTE DE UN SERVIDOR PÚBLICO, EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, Septiembre de 2016 f.:……….
Abg. Yudith López Soria Msc. ASESORA
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Olga Estela Ruiz Erazo, Maestrante del Programa de Maestria en Derecho Penal y Criminología, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado Académico de MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Septiembre de 2016 f.:……… …
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Olga Estela Ruiz Erazo, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Septiembre de 2016
DEDICATORIA
Este proyecto va dedicado a mis hijos Fernando y Diego Enriquez Ruiz, quienes fueron el motor principal que me impulsó a culminarlo; a mis padres Rosalia Erezo y Luis Ruiz, referentes de dedicación, esfuerzo y compromiso con cada meta fijada; y a todas aquellas personas que en el devenir del tiempo han influenciado en mi vida profesional direccionándome para culminar este importante grado académico.
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento profundo en primer lugar a Dios, por haber colocado en el camino de elaboración de este proyecto a las personas indicadas que contribuyeron a su culminación, por ello agradezco de forma especial a mi tutora, Abg. Yudith López Soria Msc., quien se convirtió en parte fundamental de este logro, al haber sido mi guía con sus conocimientos y paciencia; de igual forma agradezco a todo el personal administrativo de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes de Ambato, por su amable y oportuna atención a cuanto requerimiento que como estudiante he realizado a lo largo de la elaboración de este proyecto; y, como no agradecer sobremanera a mis hijos y padres por respaldarme y apoyarme incondicionalmente para que así al fin pueda culminar esta meta.
ÍNDICE PORTADA
APROBACIÓN DE LA ASESORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO INDICE
RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
INTRODUCCIÓN... 1
TEMA: ANÁLISIS JURIDICO PRÁCTICO DEL DELITO DE REVELACIÓN ILEGAL DE BASE DE DATOS POR PARTE DE UN SERVIDOR PUBLICO, EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ... PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR 2 JUSTIFICACION DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA... 2
OBJETIVOS... 5
OBJETIVO GENERAL ... 5
OBJETIVOS ESPECIFICOS... 5
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN... 5
EPÍGRAFE I FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA... 6 1.1. Delito de revelación ilegal de base de datos por parte de una servidora o servidor público………. 6 1.1.1 Concepto de servidora o servidor público... 6
1.2 Concepto de base de datos... 7 1.3. Concepto de información... 1.3.1. Clasificación de la información... 1.3.1.1. Información reservada en la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a
la Información Pública... 1.3.1.2. Información confidencial en la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a
la Información Pública...
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1.3.2. Conductas delictivas que tienen relación con el delito de revelación ilegal de base datos...
12 1.3.2.1 El delito de revelación ilegal de base de datos relacionado con la
información reservada……….. 13
1.3.2.2. El delito de revelación ilegal de base de datos relacionado con la información confidencial ………….………... 1.3.3. El secreto funcionario ... 1.3.4. El sujeto activo del delito de revelación ilegal de base de datos... 1.3.5. El sujeto pasiivo del delito de revelación ilegal de base de datos... 1.3.6. El bien jurídico protegido em el delito de revelación ilegal de base de da- tos……… 15 18 21 23 23 1.4. Análisis de un caso práctico. Sentencias sobre el delito de revelación ile-gal de datos por parte de una servidora o servidor público en el derecho nacional como comparado... 24
1.4.1. Sentencia nacional sobre delito de revelación ilegal de datos... 21
1.4.2 Sentencia extranjera sobre delito de revelación ilegal de datos... 27
1.5. Conclusiones parciales del epígrafe... 29
EPÍGRAFE II METODOLOGÍA... 30
2.1. Modalidad básica de la investigación... 30
2.2. Modalidad y tipos de investigación... 30
2.3. Métodos de investigación... 30
2.4. Técnicas... 31
2.5. Instrumentos... 32
EPÍGRAFE III PROPUESTA... 33
3.1. Verificación de la idea a defender... 38
3.2. Propuesta... 38
3.2.1. Título de la propuesta... 38
3.2.2. Objetivos de la propuesta... 38
3.2.3. Contenido de la propuesta... 39
3.3. Impactos... 43
3.3.1. Impacto social... 43
3.4. Conclusiones parciales del epígrafe... 44 4. Conclusiones... 46 5. Recomendaciones... 47 BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
1
INTRODUCCIÓN
Con el fin de garantizar las condiciones para la realización de la obligación constitucional de proteger secretos de Estado, que se conoce como información reservada, la ley contempla una lista de los tipos de información a la cual tienen acceso sólo personas autorizadas siendo su obligación tomar las medidas necesarias para impedir la divulgación de estas bases de datos.
El Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal sanciona a quienes en provecho propio o de un tercero revelen información confidencial, entendiéndose por ésta, de acuerdo al Art. 6 de la Ley N° 24 Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública a los derechos personalísimos y hace referencia a los Arts. 23 y 24 de la derogada Constitución Política de 1998, que se referían a los derechos civiles y a las garantías del debido proceso, hoy consagrados en los Arts. 66 y 76 de la Constitución de la República del año 2008.
Esta falta de adecuación legal se agrava, además, porque no existe concordancia entre los términos “información confidencial” de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública y “base de datos” del Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal, porque el denominador común entre las dos disposiciones antes señaladas pues el COIP se refiere a la violación de la intimidad y privacidad de las personas y la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública se refiere a otra clase de información en su Art. 17.
La redacción de los incisos 1° y 2° del Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal es tan deplorable, que sólo se sanciona la vída íntima de las personas y no la información reservada de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública como la información secreta del Estado que se tipifica como espionaje en el Art. 354 del COIP.
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TEMA: ANÁLISIS JURÍDICO PRÁCTICO DEL DELITO DE REVELACIÓN ILEGAL DE BASE DE DATOS POR PARTE DE UN SERVIDOR PÚBLICO, EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
Determinación de los casos en que se consuma el delito de revelación de datos de información confidencial y de información reservada contenidos en una base de datos, que se tipifican en los Arts. 17 y 18 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Informacion Pública en concordancia con el Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal.
JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA
El proyecto de investigación se justifica por existir falta de coherencia entre las normas de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Informacion Pública y las del Código Orgánico Integral Penal, ya que en la primera los conceptos de “información confidencial” se refieren a la intimidad de las personas y de “información reservada”, tratan de los documentos calificados de manera motivada como reservados por el Consejo de Seguridad Nacional, por razones de defensa nacional, de conformidad con el artículo 81, inciso tercero, de la Constitución Política de la República, sin embargo en el Código Orgánico Integral Penal, específicamente en el inciso 1º del Art. 229 se incurre en verdaderas aberraciones jurídicas, al confundir la información confidencial y la reservada.
En efecto, el mencionado artículo del COIP se refiere a un ilícito relacionado con bases de datos que contengan “información registrada” que es la que se contiene en registros, ficheros o bases de datos entre otros, materializando voluntaria e intencionalmente la violación del secreto, la intimidad y la privacidad de las personas, lo que se sanciona con pena privativa de libertad de uno a tres años.
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personas y no con la información reservada que se refiere el literal a) del Art. 17 del citado cuerpo legal, que hace referencia a los documentos calificados de manera motivada como reservados por el Consejo de Seguridad Nacional, por razones de defensa nacional de conformidad con el artículo 81, inciso tercero, de la Constitución Política de la República, especificándose en los numerales 1 a 4 que se trata de información esencialmente de carácter militar, policial o de servicios de inteligencia que en tiempo de paz realice uno de estos actos, en donde la revelación de la reserva se tipifica en el Art. 354 del COIP.
La revelación ilegal de datos relacionados con la información reservada no se sanciona en el Art. 228 del COIP, debiendo sancionársela como espionaje tipificado en el Art. 354 del COIP, es decir como delito de espionaje, que afectan a la o el servidor militar, policial o de servicios de inteligencia que en tiempo de paz, razón por la cual ¿cómo se sanciona el delito de revelación de información reservada efectuada por un particular que no sea servidor público?
Como se puede apreciar existe en el COIP una confusión de términos que impide sancionar integralmente la revelación de información confidencial y reservada, razón por la cual en la actualidad, el tema a investigar es relevante porque es tal la confusión existente en los delitos que tipifican estos ilícitos que, debido a su falta de precisión resulta difícil sancionarlos, razón por la cual se sustituye adecuadamente la legislación existente para condenar a los culpables de esta clase de ilícitos.
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Igualmente, la importancia del tema se sustenta en que la prevención y sanción de este delito garantiza a los habitantes el derecho a vivir en una sociedad democrática libre de corrupción, aparte de los controles necesarios por parte de las autoridades del Estado, deben complementarse con la existencia de normas drásticas que contribuyan a prevenir estos actos de corrupción, especialmente el delito de “revelación ilegal de base de datos”, por los alcances que éste puede tener, respecto de la seguridad interna y externa del país, si el delito se comete en concurso con el delito de cohecho o de espionaje.
Para la presente investigación se ha recurrido a bibliografía nacional como extranjera y a la linkografía existente sobre la materia, lo que ha implicado una importante y numerosa información bibliográfica como linkográfica, que contiene doctrina, jurisprudencia y normas relacionas con el tema.
El proyecto es factible porque existe en el Ecuador, el sustento normativo suficiente para determinar la imprescriptibilidad del delito de revelación ilegal de datos y para aumentar su penalidad, cuando el bien jurídico protegido sea la seguridad nacional del país.
5 OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Proponer un anteproyecto de ley reformatoria a los Arts. 178, 180, 229 y 354 del Código Orgánico Integral Penal, de modo que tengan concordancia con los Arts. 6 y 17 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Informacion Pública, a fin de prevenir y sancionar adecuadamente el delito de revelación ilegal de datos relacionados con la información reservada y la información confidencial.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Determinar en el Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal el alcance de las conductas ilícitas que comprende la revelación de información confidencial contemplada en el Art. 6 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Informacion Pública
Precisar, en el Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal el alcance de las conductas ilícitas que comprende la información reservada contemplada en el Art. 17 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Informacion Pública.
Tipìficar adecuadamente y en coordinación con la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Informacion Pública los delitos
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
6 EPÍGRAFE I
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
1.1. El delito de revelación ilegal de base de datos por parte de una servidora o servidor público
1.1.1. Concepto de servidora o servidor público
El Art. 4 de la Ley Orgánica de Servicio Público del Ecuador, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N° 294 de 06/10/2010, se refiere, a las servidoras y servidores públicos, cuando dispone:
Art. 4.- Servidoras y servidores públicos.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público.
Las trabajadoras y trabajadores del sector público estarán sujetos al Código del Trabajo. (Asamblea Nacional, 2010)
El concepto pone énfasis en la relación laboral bajo dependencia del Estado que trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público, concepto amplio que incluiría, cuando se refiere a la dignidad, a las autoridades de elección popular, las cuales no se incluyen como servidores en la Ley Orgánica de Servicio Público.
Por su parte, el jurista argentino especialista en Derecho Administrativo, Dr. Rafael Bielsa, en el tomo III de su obra Derecho Administrativo, define a los funcionarios públicos de la siguiente manera:
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voluntad del Estado, cuando ésa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social. (Bielsa, 1980, Tomo III, pág. 11)
El profesor Bielsa en su concepto incluye los cargos de nombramiento y los de elección popular, delimitando la esfera de competencia de éstos, principio que se contiene en el Art. 226 de la Constitución de la República del Ecuador, que dispone:
Art. 226.- [Competencias y facultades de los servidores públicos].- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o sevidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución. (Constitución de la República del Ecuador, 2016)
Desde el punto de vista penal, a los servidores públicos que cometan delito en el ejercicio de sus funciones, como pudo apreciarse en el inciso 2° del Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal, la pena se aumenta por este carácter.
1.2. Concepto de base de datos
La ingeniera en Ciencias de la Computación de la Universitat de Jaume I, de la ciudad de Castellón, Valencia, España, María Márques, en su artículo Bases de Datos, define a éstas como:
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De acuerdo a lo expuesto, los datos son hechos conocidos que tienen algún significado y que pueden ser guardados y las bases de datos son un conjunto de datos que se relacionan entre sí. En consecuencia, una base de datos es una herramienta concebida para recolectar y organizar informaciones. Las bases de datos almacenan informaciones sobre personas, productos, encomiendas, etc., muchas bases de datos consisten en una lista, en un programa de procesamiento de un texto u hoja de cálculo. Las bases de datos pueden contener información confidencial o reservada a la que se refiere la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Informacion Pública.
1.3. Concepto de información
La especialista en Información Científico-Técnica. Departamento Metodológico.Centro Nacional de Información de Ciencias Médicas de la República de Cuba Ivis Goñi Camejo, en su artículo Algunas reflexiones sobre el concepto de información y sus implicaciones para el desarrollo de las ciencias de la información, al referirse a la información, expresa:
La información es el significado que otorgan las personas a las cosas. Los datos se perciben mediante los sentidos, estos los integran y generan la información necesaria para el conocimiento quien permite tomar decisiones para realizar las acciones cotidianas que aseguran la existencia social. El ser humano ha logrado simbolizar los datos en forma representativa, para posibilitar el conocimiento de algo concreto y creó las formas de almacenar y utilizar el conocimiento representado. La información en sí misma, como la palabra, es al mismo tiempo significado y significante, este último es el soporte material o simbología que registra o encierra el significado, el contenido (Goñi, 2000, pág. 203)
9 1.3.1. Clasificacion de la información
En nuestra legislación, el Título III de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Informacion Pública, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N° 337 de 18/05/2004, clasifica la información exenta de publicidad en información reservada e información confidencial.
A la información confidencial y reservada se refieren los Arts. 6 y 17 de la referida Ley, la primera tiene relación con los derechos personalísimos y fundamentaltes y la segunda a documentos calificados de manera motivada considerados reservados por el Consejo de Seguridad Nacional, por razones de defensa nacional, como los planes y órdenes de defensa nacional, militar, movilización, entre otras.
1.3.1.1. Información reservada en la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Informacion Pública
La Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Ecuador, se refiere a la información reservada, cuando en su Art. 17 dispone:
Art. 17.- De la Información Reservada.- No procede el derecho a acceder a la información pública, exclusivamente en los siguientes casos:
a) Los documentos calificados de manera motivada como reservados por el Consejo de Seguridad Nacional, por razones de defensa nacional, de conformidad con el artículo 81, inciso tercero, de la Constitución Política de la República y que son:
1. Los planes y órdenes de defensa nacional, militar, movilización, de operaciones especiales y de bases e instalaciones militares ante posibles amenazas contra el Estado;
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3. La información sobre la ubicación del material bélico cuando ésta no entrañe peligro para la población; y,
4. Los fondos de uso reservado exclusivamente destinados para fines de la defensa nacional; y,
b) Las informaciones expresamente establecidas como reservadas en leyes vigentes. (Asamblea Nacional, 2004)
Nuestra legislación no define la información reservada limitándose a describir los documentos que reúnen este carácter. La información reservada puede ser declasificada después de cierto tiempo e incluso antes por las autoridades respectivas, así como postergar esta restricción si se mantiene las condiciones que llevaron a clasificar la información como reservada.
Art. 18.- Protección de la Información Reservada.- La información clasificada previamente como reservada, permanecerá con tal carácter hasta un período de quince años desde su clasificación. La información reservada será desclasificada cuando se extingan las causas que dieron lugar a su clasificación. Se ampliará el período de reserva sobre cierta documentación siempre y cuando permanezcan y se justifiquen las causas que dieron origen a su clasificación.
El Consejo de Seguridad Nacional, en los casos de reserva por motivos de seguridad nacional y los titulares de las instituciones públicas, seran responsables de clasificar y desclasificar la información de conformidad con esta Ley. La clasificación de reserva no podrá efectuarse posteriormente a la solicitud de información. (Asamblea Nacional, 2004)
A la información reservada de acuerdo a la ley transcrita, se le fija un plazo máximo de reserva de quince años desde su clasificación, pudiendo desclasificarse antes cuando la situación lo amerite o ampliarse el plazo si se justifican las causas que la originaron, lo que es de competencia del Consejo de Seguridad Nacional, organismo que también tiene facultades para clasificar y desclasificar la información.
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1.3.1.2. Información confidencial en la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Informacion Pública
La información confidencial, por referirse a derechos personalísimos relacionados con la intimidad personal, por su naturaleza, es inaccesible y se contempla en el Art. 6 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Informacion Pública, que dispone:
Art. 6.- Información Confidencial.- Se considera información confidencial aquella información pública personal, que no está sujeta al principio de publicidad y comprende aquella derivada de sus derechos personalísimos y fundamentales, especialmente aquellos señalados en los artículos 23 y 24 de la Constitución Política de la República.
El uso ilegal que se haga de la información personal o su divulgación, dará lugar a las acciones legales pertinentes.
No podrá invocarse reserva, cuando se trate de investigaciones que realicen las autoridades, públicas competentes, sobre violaciones a derechos de las personas que se encuentren establecidos en la Constitución Política de la República, en las declaraciones, pactos, convenios, instrumentos internacionales y el ordenamiento jurídico interno. Se excepciona el procedimiento establecido en las indagaciones previas. (Ley Orgánica de Transparencia y Aceso a la Información, 2004)
Respecto de la información confidencial, que se refiere a los derechos personalísmos, no existe organismo alguno que clasifique o desclasifique ésta, porque pertenece a la vida privada e intimidad de las personas, en las cuales ninguna autoridad tiene facultades para interferir, pero si se contiene dentro de determinada base de datos se podría divulgar ilícitamente.
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Dentro de la anterior categoría de información (Tratamiento de los derechos del particular cuya información se encuentra en poder del Estado) tenemos un grupo de datos relativos al fuero interno de los individuos y de escaso tratamiento público, representado por los datos sensibles. En el ámbito del derecho comparado, y principalmente a partir de la Directiva N° 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, estos datos sensibles tanto en el texto de la Directiva, al igual que en algunos ordenamientos latinoamericanos (incluido el chileno) son objeto de enumeración taxativa, abarcándose conceptos como el origen étnico o racial, el domicilio, el patrimonio, el número telefónico, la ideología o las preferencias sexuales (Sanz, 2013, pág. 469)
En consecuencia, la revelación de datos confidenciales y personalísimos que consten en un archivo pueden ser objeto de divulgación, causándose graves daños a la persona como si se divulgara que una persona padece de VIH y en cirtud de esa información se le despide de su trabajo con todas las consecuencias que ello genera, porque en este caso hubo revelación de una información a la que el paciente le otorgó el carácter de secreto conjuntamente con la institución pública de salud.
1.3.2. Conductas delictivas que dicen relación con el delito de revelación ilegal de datos.
Nuestra legislación además de tipificar como delito la revelación ilegal de base de datos en el Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal, garantiza constitucionalmente los datos en archivos computacionales en el numeral 19 del Art. 66, que dispone:
Art. 66.- [Derechos de libertad].- Se reconoce y garantiza a las personas.- 19.- El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el
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El sustento legal al derecho a la protección de datos de carácter personal del numeral 19 del Art. 66 de la Constitución de la República, está en el Art 178 (violación a la intimidad) y 180 (difusión de información de circulación restringida).
1.3.2.1. El delito de revelación ilegal de base de datos relacionado con la infor-mación reservada.
La conducta prohibida en este delito es revelar o descubrir la información que reservada o que consta en una base de datos y que la servidora o el servidor público conoce o ha conocido con motivo de su empleo, cargo o puesto
El delito de protección de datos de carácter personal y reservados, se materializa, según expresa el penalista español Dr. Antonio Enrique Pérez Luño, en su obra Manual de Informática y Derecho, utilizando los computadores, cuando expresa que este delito es:
Aquel conjunto de conductas criminales que se realizan a través del ordenador electrónico, o que afectan el funcionamiento de los sistemas informáticos. (Pérez Luño, 1996, pág. 70)
Los delitos de violación ilegal de base de datos, se cometen por intermedio de la cibernética y pueden afectr, indistintamente, los datos confidenciales que hayan entregado las personas y los datos reservados de la propia administración, los que son revelados por parte de una servidora o servidor público que tiene acceso a una red computacional de información.
Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública se refiere a la información reservada en el Art. 17, cuando dispone:
Art. 17.- De la Información Reservada.- No procede el derecho a acceder a la información pública, exclusivamente en los siguientes casos:
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conformidad con el artículo 81, inciso tercero, de la Constitución Política de la República y que son:
1) Los planes y órdenes de defensa nacional, militar, movilización, de operaciones especiales y de bases e instalaciones militares ante posibles amenazas contra el Estado;
2) Información en el ámbito de la inteligencia, específicamente los planes, operaciones e informes de inteligencia y contra inteligencia militar, siempre que existiera conmoción nacional;
3) La información sobre la ubicación del material bélico cuando ésta no entrañe peligro para la población; y,
4) Los fondos de uso reservado exclusivamente destinados para fines de la defensa nacional; y,
b) Las informaciones expresamente establecidas como reservadas en leyes vigentes. (Asamblea Nacional, 2004)
En el literal a) del Art. 17 de la LOTAIP se hace referencia a los documentos calificados de manera motivada como reservados por el Consejo de Seguridad Nacional, por razones de defensa nacional, de conformidad especificándose en los numerales 1 a 4 que se trata de información esencialmente de carácter militar, policial o de servicios de inteligencia que en tiempo de paz realice uno de estos actos, en donde la revelación de la reserva se tipifica en el Art. 354 del COIP, que dispone:
Art. 354.- Espionaje.- La o el servidor militar, policial o de servicios de inteligencia que en tiempo de paz realice uno de estos actos, será sancionado con pena privativa de libertad de siete a diez años, cuando:
1. Obtenga, difunda, falsee o inutilice información clasificada legalmente y que su uso o empleo por país extranjero atente contra la seguridad y la soberanía del Estado.
2. Intercepte, sustraiga, copie información, archivos, fotografías, filmaciones, grabaciones u otros sobre tropas, equipos, operaciones o misiones de carácter militar o policial.
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sido forzado no informe inmediatamente del hecho a las autoridades competentes.
4. Oculte información relevante a los mandos militares o policiales nacionales. 5. Altere, suprima, destruya, desvíe, incluso temporalmente, información u
objetos de naturaleza militar relevantes para la seguridad, la soberanía o la integridad territorial. Si la o el servidor público realiza alguno o varios de estos actos en tiempo de conflicto armado, será sancionado con pena privativa de libertad de diez a trece años. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
La disposición transcrita en forma categórica tiene relación con la “información reservada” y concuerda plenamente con lo dispuesto en el Art. 17 de la Ley Orgánica de Transparncia y Acceso a la Información Pública.
Respecto del Art. 229 del COIP, puede apreciarse que hay una serie de aspectos a los que no se hace mención y que se relacionan con la información reservada de la Ley Orgánica de Transparncia y Acceso a la Información Pública, pero el COIP habla de “circulación restringida” y no de “reservada” ni “confidencial”, término que no se especifica y que no tiene ninguna relación con los tipos de información a los que se refieren los Arts. 6 y 17 de la LOTAIP.
1.3.2.2. El delito de revelación ilegal de base de datos relacionado con la infor-mación confidencial
El Art. 178 del COIP se refiere a la violación de la intimidad cuando dispone:
Art. 178.- Violación a la intimidad.- La persona que, sin contar con el consentimiento o la autorización legal, acceda, intercepte, examine, retenga, grabe, reproduzca, difunda o publique datos personales, mensajes de datos, voz, audio y vídeo, objetos postales, información contenida en soportes informáticos, comunicaciones privadas o reservadas de otra persona por cualquier medio, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
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información pública de acuerdo con lo previsto en la ley (Asamblea Nacional, 2014).
El artículo transcrito se refiere a la intimidad de la persona de modo amplio, lo que en la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública se conoce como información confidencial, que en su Art. 6 dispone:
Art. 6.- Información Confidencial.- Se considera información confidencial aquella información pública personal, que no está sujeta al principio de publicidad y comprende aquella derivada de sus derechos personalísimos y fundamentales, especialmente aquellos señalados en los artículos 23 y 24 de la Constitución Política de la República.
El uso ilegal que se haga de la información personal o su divulgación, dará lugar a las acciones legales pertinentes (Asamblea Nacional, 2004).
La información personal se refiere a la intimidad de las personas, aunque debe necesaria-mente respetarse sus derechos personalísimos y fundamentales, sancionándose el uso ilegal de la información que diga relación con ellos, lo cual se tipifica en el Art. 178 del COIP transcrito anteriormente.
En el inciso 3° del Art. 6 de la Ley Orgánica de Transparncia y Acceso a la Información Pública, se contiene una excepción al derecho a la intimidad personal en el caso que se trate de autoridades públicas, cuando dispone:
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Existe igualmente prohibición de la difusión de información de circulación restringida, donde equívocamente en el numeral 3° del Art. 180 del COIP, se hace referencia a la información confidencial de las niñas, niños y adolescentes, cuando dispone:
Art 180.- Difusión de información de circulación restringida.- La persona que difunda información de circulación restringida será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años:
3.- La información acerca de las niñas, niños y adolescentes que viole sus derechos según lo previsto en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. (Asamblea Nacional, 2014).
Si bien a la información acerca de este grupo de atención privilegiada se le otorga el carácter de circulación restringida, también tiene relación con la confidencialidad, aunque en materia de las niñas, niños y adolescentes, tienen especial protección como puede apreciarse en la justicia, que son sometidos a una justicia especial y confidencial, siendo ésta la razón por la cual el COIP califica a la información de este segmento de personas como información de circulación restringida.
Interesante es destacar la tipificación del Art. 229 del COIP, en relación a la información confidencial, cuando dispone:
Art. 229.- Revelación ilegal de base de datos.- La persona que, en provecho propio o de un tercero, revele información registrada, contenida en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes, a través o dirigidas a un sistema electrónico, informático, telemático o de telecomunicaciones; materializando voluntaria e intencionalmente la violación del secreto, la intimidad y la privacidad de las personas, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
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Este artículo tiene una redacción errónea, porque habla de la violación de secreto, intimidad y privacidad a la que menciona como “información registrada contenida en bases de datos”, pero esta clase de información jamás tendría dicho carácter. A vía de ejemplo ¿si una persona es homosexual, va a constar dicha preferencia sexual en una base de datos?. En consecuencia, estamos frente a una disposición que se ha propuesto reemplazar en el proyecto de ley por su deficiente redacción, a lo que se añade una agravante de esta conducta cuando se comete por un servidor público.
1.3.3. El secreto funcionario
El concepto de secreto, ha sido discutido en innumerables ocasiones por parte de la doctrina, pero se entiende por éste de acuerdo a lo que señala el jurista español Dr. Iñigo Segrelles de Arenaza en su obra Protección penal del secreto de Estado: (artículo 135 bis a) al 135 bis d) del Código Penal), quien lo define como: “la ocultación o reserva de hechos que beneficia a un sujeto o conjunto de sujetos y que tan solo es conocido por un número limitado de personas”. (Segrelles, 1994, pág. 3)
La información que consta en las bases de datos de la administración puede ser confidencial o reservada, como se manifestó anteriormente, y el delito, cuando se revela ilegalmente una base de datos implica una violación al secreto funcionario.
Según expresa el penalista brasileño Dr. Sandro Lucio Dezan, en su artículo El servidor público y el deber de guarda de sigilo:
El deber de sigilo en sentido lato corresponde a lo que podemos denominar deber de discreción o de reserva, que implica la necesaria actuación del agente de no compartir en forma aleatoria ni desmedida, para el público en general o para servidores públicos desprovistos de atribuciones relacionadas, los actos o hechos de la repartición en que ejerce sus funciones. (Dezan, 2012, pág. 1)
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en el inciso final del Art. 22 de la Ley Orgánica de Servicio Público, que señala, dentro de los deberes de las y los servidores públicos:
Custodiar y cuidar la documentación e información que, por razón de su empleo, cargo o comisión tenga bajo su responsabilidad el impedir o evitar su uso indebido, sustracción, ocultamiento o inutilización. (Ley Orgánica de Servicio Público, 2010)
Desgraciadamente el incumplimiento de este deber, si bien se tipifica como delito en el Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal, la Ley Orgánica de Servicio Público es anterior al señalado código, ya que aquella normativa publicada en el Suplemento del Registro Oficial N° 294 de 06/10/2010, pone en evidencia del incumplimiento del Art. 84 de la Constitución de la República por parte de la Asamblea Nacional, que obliga a la Asamblea Nacional o todo órgano con potestad normativa a adecuar formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales y los que sean necesarios para la dignidad del ser humano.
Lo grave de la LOSEP, es que quien comete este delito no está prohibido de reingresar a la Administración Pública, de conformidad a lo que se dispone en el Art. 10 del señalado cuerpo legal, que dispone:
Art.- 10.- Prohibiciones especiales para el desempeño de un puesto, cargo, función o dignidad en el sector público.- Las personas contra quienes se hubiere dictado sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos de: peculado, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito; y, en general, quienes hayan sido sentenciados por defraudaciones a las instituciones del Estado están prohibidos para el desempeño, bajo cualquier modalidad, de un puesto, cargo, función o dignidad pública.
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Esta prohibición se extiende a aquellas personas que, directa o indirectamente, hubieren recibido créditos vinculados contraviniendo el ordenamiento jurídico vigente. (Ley Orgánica del Servicio Público, 2010)
De acuerdo a lo dispuesto en la disposición transcrita, el delito de revelación ilegal de datos no inhabilita para el desempeño de un puesto, cargo, función o dignidad en el sector público, ya que la expresa prohibición del Art. 10 de la LOSEP se refiere a los delitos de peculado, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito; y, en general, quienes hayan sido sentenciados por defraudaciones a las instituciones del Estado.
El penalista, también brasileño, Dr. José Cretella Junior, en su libro Derecho administrativo de Brasil. Régimen jurídico de los funcionários públicos, al referirse al bien jurídico protegido en el delito de revelación de secretos por parte de un funcionario,
expresa:
Atenta contra el deber de fidelidad el funcionario que no guarda secreto sobre
determinados asuntos que, por su propia naturaleza, no pueden ser divulgados:
es el deber de secreto o de sigilo funcionario[…]. El deber de guardar secreto se
verifica no sólo durante el tiempo en que el funcionario ejerce efectivamente el
cargo, como también acompaña al servidor durante toda su vida, aún cuando no
pertenezca más a los cuadros de funcionarios. (Cretella, Derecho administrativo
de Brasil. Régimen jurídico de los funcionários públicos, 1964, pág. 465)
En la doctrina comparada, como en Brasil existe inhabilitación perpetua para las y los servidores que cometan un delito de revelación ilegal de datos en lo que dice relación con retornar a prestar servicios en la administración, pero, además, esta obligación de guardar la información reservada y confidencial existente en las bases de datos, no pueden ser reveladas por las y los ex servidores que ya no presten servicios a la Administración.
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El Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal menciona como sujetos activos de este delito a los particulares y a las y los servidores públicos, en los incisos 1° y 2° de la señalada disposición.
El sujeto activo del delito de revelación ilegal de base de datos es la persona que perpetra el procesamiento de datos, de manera local o remota, sin poseer la debida autorización del titular de la información, pudiendo ocurrir que sean varios los autores, lo que genera un concurso de agentes del delito.
Respecto de este delito, el penalista argentino Dr. Ricardo Cayetano Núñez, en su obra Manual de Derecho Penal. Parte Especial, expresa:
Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a una información que reúna las condiciones: a) que sea secreta en el sentido que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; tenga un valor comercial por ser secreta y haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla. La tutela contra la divulgación a terceros o la adquisición o utilización por terceros de esa información alcanza a la que conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares y sobre cuya confidencialidad se los haya prevenido, deberá abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la persona que guarda dicha información o de su usuario autorizado, si violare esta prohibición, cometerá el delito de violación de secretos. A los funcionarios de los organismos intervinientes, además del castigo por ese delito, les corresponderá exoneración y multa. (Núñez, 1999, pág. 181)
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El inciso 2° del Art. 229 corresponde a lo que en la doctrina se denomina “Deber de reserva”, el cual de acuerdo a lo que manifiesta el penalista uruguayo Dr. Rubén Correa Freitas, en su ponencia presentada en las Jornadas organizadas por la Auditoría Interna de la Dirección General Impositiva en la Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, 28/11/2012, titulada “Novedades en materia de derechos y deberes de los funcionarios públicos”, significa:
El deber de reserva.- Los funcionarios públicos tiene la obligación de guardar secreto o reserva de los asuntos que tengan conocimiento, como consecuencia directa o indirecta del ejercicio del cargo. Esta es una obligación legal, cuya violación importa un delito […] el Código Tributario impone a la Administración y a los funcionarios de que ella dependen, la obligación de guardar secreto de las informaciones que resulten de sus actuaciones administrativas o judiciales, estableciéndose que la violación de esta norma apareja responsabilidad y será causa de destitución para el funcionario infidente”. (Correa, 2012, pág. 1)
La revelación de secretos, por lo general va unida a un beneficio económico, sin embargo, atendida si gravedad, es necesario que también se trate de un delito cuya pena y acción sean imprescriptibles, porque el beneficio económico puede disimularse depositando sumar en el extranjero, sobre todo en materia de secretos militares.
Como señala la jurista chilena Dra. Juana Sanhueza Romero, en su informe titulado “Responsabilidad penal de los funcionarios públicos”, una serie de requisitos para que el delito se configure como tal:
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provecho económico operaría aquí como condición objetiva de punibilidad, de tal manera que si él no se verifica, no puede imponerse sanción ni a título de tentativa ni frustración. (Sanhueza, 2010, pág. 22)
1.3.5. El sujeto pasivo del delito de revelación ilegal de base de datos
El sujeto pasivo en el delito de revelación ilegal de base de datos varía de conformidad a la información, cuando es confidencial se refiere a los derechos personalísimos de una persona natural y cuando es reservada a los datos de la Administración.
1.3.6. El bien jurídico protegido en el delito de revelación ilegal de base de datos
El penalista mexicano Dr. Eduardo López Betancourt, en el Tomo IV de su obra Delitos en particular, al referirse, en términos generales, a la revelación de secretos de una persona natural, señala que:
El bien jurídico protegido es la intimidad, entendiendo por tal aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o sobre las que ejerce alguna forma de control cuando se vean implicados terceros. (López, 2004, Tomo IV, pág. 273)
Como se señaló anteriormente, respecto de las personas naturales, existe la denominada “información confidencial”, que es entregada por los propios particulares y con el correspondiente sigilo a los archivos de datos, la cual es condenada porque cuando se revela ilegalmente implica que se está violando el derecho humano y constitucional a la intimidad.
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1.4. Análisis de un caso práctico. Análisis de sentencias sobre el delito de revelación ilegal de datos por parte de una servidora o servidor público en el derecho nacional como comparado.
1.4.1. Sentencia nacional sobre delito de revelación ilegal de datos
Mediante sentencia 1218/2013 de la Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal, Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, de fecha 10/10/2013, que se transcribe en el Anexo II de este trabajo de investigación se dio a conocer el criterio jurídico de la Corte Nacional de Justicia para determinar cuando se subsumen los hechos que configuran el delito de revelación ilegal de datos.
El caso se trató de una denuncia que presentó en contra del Fiscal General del Estado Dr. Galo Chiriboga Zambrano, el particular de nombre Pedro Miguel Delgado Campaña, por intermedio de su procurador judicial Juan Carlos Carmigniani, con fecha 4 de abril de 2013 ante la Fiscalía de Quito por una supuesta revelación de información reservada lo que dio origen a la indagación previa signada con el número 121-2012.
En esta causa consta que el 20/11/2012, el asambleísta Enrique Herrería Bonnet, presentó una denuncia en contra de Pedro Miguel Delgado Campaña, por un presunto delito de falsificación de documentos públicos.
Con base a dicha denuncia, la Fiscalía General del Estado, el 26/12/2012, ordenó la apertura de la indagación previa signada con el número 121-2012.
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Según el denunciado y denunciante Pedro Miguel Delgado Campaña, el Fiscal General del Estado informó a los medios de comunicación acerca de la existencia de ciertos documentos constantes en la indagación que daban a conocer un informe de la Superintendencia de Bancos que contenía presunciones de la entrega de préstamos vinculados al Banco COFIEC, una serie de documentos que le fueron entregados por la Unidad Especializada de Fraudes del Ministerio Público de Costa Rica (los cuales indica se habrían presentado públicamente en una rueda de prensa)
Con estos hechos, el denunciante indicó que el Fiscal General del Estado, señor Dr. Galo Chiriboga Zambrano, adecuó su conducta al tipo penal contenido en el Art. 282 del Código Penal al revelar información reservada, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del Art, 215 del Código de Procedimiento Penal.
Estos artículos de los derogados códigos establecían:
Art. 282 (Código Penal) .- Todo funcionario público que, sin orden legal del superior competente, descubra o revele algún secreto de los que le están confiados por razón de su destino, o exhiba algún documento que deba estar reservado, será reprimido con uno a cinco años de prisión. (Código Penal, 2013)
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general, serán sancionados conforme a lo previsto en el Código Penal. (Código de Procedimiento Penal, 2013)
De acuerdo a lo expuesto, se denunció al Fiscal General del Estado Dr. Galo Chiriboga, pero ésta se desestimó y archivó por las siguientes razones de hecho y de derecho de conformidad a lo expuesto por la Fiscal General del Estado subrogante Dra. Cecilia Armas Erazo, quien en el expediente N° 39/2013 solicitó la desestimación y archivo, basada en las siguientes razones de hecho y de derecho:
a.- El Fiscal General del Estado tiene fuero especial de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 192 del Código Orgánico de la Función Judicial; b.- la infracción del Art. 215 del Código Penal no tiene relación alguna con los hechos que se imputan al Fiscal General del Estado, quien es el superior jerárquico de la institución; c.- El Fiscal General del Estado es la máxima autoridad de dicha institución, razón por la cual no requirió orden de superior alguno para informar los hechos, dejando constancia que estos no son de aquellos considerados como reservados por la Ley N° 24 Orgánica de Transparencia y Acceso a la Informacion Pública (R.O. N° 337, suplemento, de 18/03/2004). d.- El Fiscal General del Estado además de ser la máxima autoridad de dicha institución es un hombre público que debe informar sobre estos hechos a la ciudadanía. (Corte Nacional de Justicia, 2013, pág. 6)
En consecuencia, en la única causa de nuestra jurisprudencia relacionada con la revelación de información reservada, los hechos no pudieron subsumirse dentro del tipo penal por las circunstancias expuestas, razón por la cual, aplicando el principio de oportunidad, la denuncia se desestimó y archivó.
En el caso sub júdice se desechó la denuncia porque:
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La información que se dio a conocer no tiene el carácter de reservada de conformidad a lo que dispone la Ley N° 24 Orgánica de Transparencia y Acceso a la. Informacion Pública (R.O. N° 337, suplemento, de 18/03/2004).
El hecho de que el Fiscal General del Estado sea la máxima autoridad de la institución implica que por ser un hombre público debe cumplir con informar de sus actividades a la comunidad.
La palabra “revelacion”, implica la conducta de dar conocimiento por cualquier medio, hablado o escrito, describir el tenor del documento y darlo a conocer a otro servidor o a un particular no autorizado para ser el destinatario del mismo.
1.4.2. Sentencia extranjera sobre delito de revelación ilegal de datos
El caso más conocido a nivel mundial de revelación de secretos que culminó con el fusilamiento del condenado, fue el caso Dreyfus, en el cual la justicia francesa condenó a muerte al oficial del ejército de dicho país, el oficial de origen judío Alfred Dreyfus, de acuerdo a lo que informa el Comité Central de la Comunidad Judia de México, cuando en su informe El caso Dreyfus: un hito en la historia del antisemitismo moderno, publicada en el Diario Virtual Tribuna Israelita, cuando indica:
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inteligencia, descubrió que los documentos utilizados en el proceso habían sido falsificados por el mayor Henry y que era otro oficial, el mayor Ferdinand W. Esterhazy, aristócrata francés, quien recibía el soborno de los alemanes. Picquart denunció los hechos, exigió una revaluación del proceso y un nuevo juicio a Dreyfus. El ejército respondió degradándolo y enviándolo a Túnez […] El Caso Dreyfus se convirtió en una causa célebre en la prensa mundial. En Francia fue un tema explosivo ya que el honor y el prestigio del ejército dependían de la culpabilidad del oficial judío. En 1898 el mayor Henry se suicidó y el verdadero traidor confesó. Esterhazy fue degradado militarmente y huyó a Inglaterra. Dreyfus fue juzgado y a pesar de las nuevas evidencias no fue declarado inocente. Su sentencia fue reducida a 10 años por el cargo de “traición en circunstancias extenuantes”. El derecho a apelar le fue otorgado hasta 1906 cuando Clemenceau ocupó la primera magistratura de Francia. Dreyfus fue, finalmente, exonerado, reinstalado en el ejército con el rango de mayor y condecorado con la Orden de la Legión de Honor. (Comité Central de la Comunidad Judia de México, 2014, pás. 1 y 2)
En este caso, por su condición de judío, oficiales del ejército francés intentaron involucrar a Dreyfus por revelación de secretos militares, condenándose al capitán Dreyfus a cadena perpetúa. Habiéndose descubierto que se trataba de documentos falsificados y descubiertos los culpables que, incluso, se suicidaron, se redujo la pena del oficial en 10 años en circunstancias que era inocente, el 19/09/1899, después de 5 años de ser condenado, Dreyfus salió de la prisión como hombre libre y fue reincorporado al Ejército.
29 1.5. Conclusiones parciales del epígrafe
30 EPÍGRAFE II METODOLOGÍA
2.1. Modalidad básica de la investigación
La modalidad de este trabajo de investigación fue cualitativa destacando que la primera fase de la metodologia de investigación consistió en la revisión de la literatura a base de un análisis de la información confidencial y reservada, teniendo en cuenta los diversos abordajes teóricos y empíricos acerca de esta. De una forma simple, permitió a esta investigadora conocer, mejor e identificar el conjunto de conceptos y variables importantes en el estudio del delito de revelación ilegal de bases de datos.
La metodología cualitativa se caracteriza por ser una metodología que permitió recoger grandes cantidades de información, más o menos detallada, acerca de la información confidencial y reservada para describir, primaramente, el fenómeno en estudio, destacando que la única información previa era la descripción en la Ley No. 24 Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No.337 de 18/05/2004, temática que nos llevó al análisis de un caso práctico relacionado con este tema, lo que implicó optar por una metodología cualitativa, que es la indicada para las investigaciones de naturaleza exploratoria, cuyo objetivo fue obtener un mayor conocimiento acerca del fenómeno estudiado, procurando ideas, para comprenderlo integralmente.
2.2. Modalidad y tipos de investigación
Esta investigación se basó, fundamentalmente, en un trabajo bibliográfico y de observación que nos llevó al análisis de un caso práctico relacionado con este tema.
2.3. Métodos de investigación
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Método inductivo - deductivo
En la presente investigación, se utilizó los métodos inductivo y deductivo, tomando en consideración, primero, que el tema investigado es un proceso analítico sintético en el cual se procedió al estudio de la información y el comportamiento de la criminalidad relativa a ella, así como el arribo de conclusiones luego de realizado el análisis de un caso práctico.
Método analítico – sintético
Es la reunión de las partes o elementos para analizar dentro de su naturaleza y el comportamiento con el propósito de identificar las características del fenómeno observado, siguiendo un fenómeno similar al del análisis. Y el método analítico consiste en la separación de las partes de un todo para estudiarlos en forma individual, con su respectivo análisis y la reunión racional de los elementos dispersos para estudiarlos en su totalidad. A través de este método se logró hacer un análisis crítico del tema investigado para luego alcanzar una comprensión del mismo y así poder efectuar la propuesta de solución. Este método se utilizó para descomponer la información en sus partes e identificar las causas y consecuencias que repercuten en el ejercicio de los derechos fundamentales del proceso.
Método descriptivo
Mediante este método se analizó el tema investigado en una forma orientada fundamentalmente destinada a describirlo de manera “fotográfica” y sus características tanto en el Derecho Nacional como en el Derecho Comparado contemporáneo.
2.4. Técnicas
En el proceso de investigación científica es indispensable la técnica ya que integra la estructura por medio de la cual se organizará la investigación, existiendo dos tipos de técnicas:
32 sustentan el estudio de los fenómenos y procesos.
Observación: Esta técnica permite observar con detenimiento el fenómeno estudiado para
poder determinar que amerita ser investigado, así como su comportamiento.
Análisis de un caso práctico: Con esta técnica podemos centrarnos en un caso práctico
concreto y evidenciar cómo la falencia detectada en esta investigación se materializa en este caso concreto.
2.5. Instrumentos
a) Observación
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EPIGRAFE III PROPUESTA 3.1. Verificación de la idea a defender
La idea a defender se ha verificado plenamente porque el delito de revelación ilegal de base de datos no es un delito autónomo, ya que entra en concurso con el delito de espionaje o de violación de la intimidad, sin perjuicio de otros delitos si es que media precio o recompensa, pero destacando que al revelarse los datos ilegalmente el concurso con la información reservada que dice relación con la defensa y seguridad nacional se sanciona más gravemente por entrar en concurso con el delito de espionaje, en cambio en lo que respecta al delito de revelación de datos relacionados con la información confidencial, éste se refiere a la intimidad, que es sancionada más levemente. El COIP en forma errónea hace referencia a la información de circulación restringida sin diferenciar en qué consiste la información reservada de la confidencial.
El Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal sanciona a quienes en provecho propio o de un tercero revelen información confidencial, entendiéndose por ésta, de acuerdo al Art. 6 de la Ley N° 24 Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N° 337 de 18/05/2004, que define a la información confidencial como:
Art. 6.- Información Confidencial.- Se considera información confidencial aquella información pública personal, que no está sujeta al principio de publicidad y comprende aquella derivada de sus derechos personalísimos y fundamentales, especialmente aquellos señalados en los artículos 23 y 24 de la Constitución Política de la República.
El uso ilegal que se haga de la información personal o su divulgación, dará lugar a las acciones legales pertinentes.
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jurídico interno. Se excepciona el procedimiento establecido en las indagaciones previas. (Asamblea Nacional, 2004)
La información confidencial, de acuerdo a la ley vigente se refiere a los derechos personalísimos y hace referencia a los Arts. 23 y 24 de la derogada Constitución Política de 1998, que se referían a los derechos civiles y a las garantías del debido proceso, hoy consagrados en los Arts. 66 y 76 de la Constitución de la República del año 2008, pudiendo destacar debido a la vigencia de una ley que no se ha ajustado a la actual Constitución, que la Asamblea Nacional no ha cumplido con su obligación de adecuar formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales necesarios para garantizar la dignidad del ser humano.
Se cuenta, en consecuencia, con una ley en que queda de manifiesto el incumplimiento de la Constitución por parte de la Asamblea Nacional, no existiendo, igualmente una concordancia entre los términos “información confidencial” de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública y “base de datos” del Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal.
El denominador común entre las dos disposiciones señaladas en el párrafo precedente es la violación del secreto, intimidad y privacidad de las personas, destacando, de acuerdo al inciso 2° del Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal es la violación de la intimidad y privacidad de las personas, pero dentro de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, también existe información que no tiene relación con los derechos personalísimos, la cual se conoce como información reservada, a la cual se refiere el Art. 17 de la mencionada ley, que dispone:
Art. 17.- De la Información Reservada.- No procede el derecho a acceder a la información pública, exclusivamente en los siguientes casos:
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1. Los planes y órdenes de defensa nacional, militar, movilización, de operaciones especiales y de bases e instalaciones militares ante posibles amenazas contra el Estado;
2. Información en el ámbito de la inteligencia, específicamente los planes, operaciones e informes de inteligencia y contra inteligencia militar, siempre que existiera conmoción nacional;
3. La información sobre la ubicación del material bélico cuando ésta no entrañe peligro para la población; y,
4. Los fondos de uso reservado exclusivamente destinados para fines de la defensa nacional; y,
b) Las informaciones expresamente establecidas como reservadas en leyes vigentes. (Asamblea Nacional, 2004)
La pésima redacción del inciso 1° del Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal sanciona a los particulares que violen la intimidad de las personas, lo que se reitera en el inciso 2° del señalado artículo, cuando se tipifica que son autores de este delito las y los servidores públicos, las empleadas o empleados bancarios internos o de instituciones de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera o contratistas.
La redacción de los incisos 1° y 2° del Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal es tan deplorable, que sólo se sanciona la vída íntima de las personas y no información reservada como, por ejemplo, las que tengan relación con la seguridad nacional, bastando reproducir el texto de la señalada disposición para detectar que queda en la impunidad la información reservada a que se refiere la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
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Si esta conducta se comete por una o un servidor público, empleadas o empleados bancarios internos o de instituciones de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera o contratistas, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años. (Asamblea Nacional, 2014)
De acuerdo a la defectuosa tipificación del delito la única información que se sanciona, cuando es revelada, al tenor del Art. 229 del Código Orgánico Integral Penal es la registrada, contenida en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes etc, “que violen el secreto, la intimidad y la privacidad de las personas, lo que constituye una aberración jurídica, porque, la información confidencial de las personas relacionada con sus derechos personalísimos, difícilmente se registra en archivos o bases de datos públicos, registrándose la información reservada que se refiere a archivos públicos.
Por referirse el artículo transcrito a una revelación de datos personalísimos relacionados con la intimidad, resulta incomprensible la existencia de esta disposición, en circunstancias que ésa materia se regula, expresamente en los Arts. 178 a 180 del Código Orgánico Integral Penal, destacando que dichas disposiciones igualmente se refieren al derecho a la intimidad personal y familiar, pero bajo ésa sección, la 6ª que trata los delitos contra el derecho a la intimidad personal y familiar Capítulo II del referido código, que se refiere a los Delitos contra los derechos de libertad, resulta un contrasentido que en dicha sección se contenga una disposición que se refiera a la circulación restringida, como lo son las informaciones con cláusulas de reserva establecidas en la ley del numeral 1 del Art. 180, norma que no debería comprenderse dentro de esta sección, sino en el Art. 229, debieno gran parte de éste contenerse en esta sección.
La violación de secretos relacionados con la intimidad de las personas, difícilmente se contiene en registros públicos, razón por la cual el numeral 1° del Art. 197 del Código Penal español claramente se refiere a quien descubra los secretos o vulnere la intimidad de otro, disposición que expresa:
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telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. (Ministerio de Justicia de España, 2016, pág. 73)
El Código Penal español circunscribe la revelación de secretos relacionados con la intimidad familiar y personal a papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, pero no como ocurre con nuestro COIP que, paradojalmente señala que esta información relacionada con la intimidad familiar y personal, se contiene en registros públicos.
Sin perjuicio que haya una disposición penal que sanciona la “revelación ilegal de base de datos” por parte de un funcionario público, este delito por la gravedad que reviste, debería ser imprescriptible cuando lo cometa un servidor o servidora pública, al igual que los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, como dispone el inciso 2° del Art. 233 de la Constitución de la República, teniendo en consideración que en la mayoría de las veces la entrega de información reservada no implica el cometimiento de un delito, sino que concursa con varios, como el cohecho, más grave es cuando la revelación ilegal de datos tiene relación con los numerales 1 a 5 del Art. 354 del Código Orgánico Integral Penal que tipifica el delito de espionaje.
Los numerales 1 al 3 del Art. 354 del Código Orgánico Integral Penal, cuando tienen relación con la entrega ilegal de información reservada, especialmente en lo que dice relación con la difusión de información clasificada, el copiar información clasificada y/o el envío de documentos, informes, gráficos y objetos que pongan en riesgo la seguridad o la soberanía del Estado, que sancionan este ilícito con pena privativa de libertad de siete a diez años, en tiempo de paz y se diez trece años en tiempo de guerra, sancionándose el delito por la pena más grve de los delitos que concursan.