UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCION DEL GRADO ACADEMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGIA
TEMA:
“EL DELITO DE ASESINATO Y EL DEBIDO PROCESO”
AUTOR: DRA. OLMEDO DAVILA PAULINA MARCELA
ASESOR: DR. JORDAN NARANJO GENARO VINICIO Mg.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la Doctora Paulina Marcela Olmedo Dávila, maestrante del programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, con el
tema “EL DELITO DE ASESINATO Y EL DEBIDO PROCESO”, ha sido
prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa
pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo
que apruebe su presentación.
Ambato, Febrero del 2017
_______________________________
Dr. Genaro Vinicio Jordán Naranjo, Mg.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Paulina Marcela Olmedo Dávila, maestrante del programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del
título de MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA, son
absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que
son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Febrero del 2017
_______________________________
Dra. Paulina Marcela Olmedo Dávila
CC. 0603402967
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Dra. Paulina Marcela Olmedo Dávila, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de
la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones,
trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en
la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Febrero del 2017
_______________________________
Dra. Paulina Marcela Olmedo Dávila
CC. 0603402967
DEDICATORIA
El presente trabajo investigativo lo dedico a
mis hijos Juan Carlos y Romina, quienes
con su amor y comprensión han sido parte
importante de mi vida y mis aspiraciones, a
mis padres Aníbal y Cecilia quienes son un
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por haberme bendecido
con la posibilidad de poder cumplir mis
sueños y aspiraciones, a mi esposo Carlos
por su confianza y paciencia y a mi tutor de
tesis que me ha brindado su apoyo y
conocimientos para el desarrollo de este
ÍNDICE PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
a) TEMA ... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ... 1
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 2
d) OBJETIVOS ... 2
OBJETIVO GENERAL ... 2
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 3
e) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL... 3
EPIGRAFE I ... 3
1. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL ASESINATO ... 3
1.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL ASESINATO ... 4
1.2. CONDUCTA TÍPICA, SUJETO ACTIVO, PASIVO DEL ASESINATO ... 4
1.3. EL DELITO DE ASESINATO EN EL DERECHO COMPARADO ... 5
Argentina ... 5
Ecuador ... 6
EPÍGRAFE II ... 8
2. EL DEBIDO PROCESO ... 8
2.1. DEFINCION ... 8
2.2. ETAPAS DEL DEBIDO PROCESO ... 11
2.2.1. FASE PRE PROCESAL ... 11
2.2.2. INDAGACIÓN PREVIA ... 12
2.2.3. INSTRUCCIÓN FISCAL ... 14
2.2.4. ETAPA DE JUICIO ... 15
2.2.5. ETAPA DE IMPUGNACIÓN ... 15
EPÍGRAFE III ... 16
3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ... 16
3.1. ORIGEN ... 16
3.2. CRITERIOS DE VARIOS TRATADISTAS ACERCA DE LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA ... 17
3.3. FINALIDADES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ... 17
3.4. IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ... 19
f) LA METODOLOGÍA ... 19
ANALISIS DE UN CASO PRÁCTICO DE ASESINATO ... 20
g) PROPUESTA ... 26
ANTECEDENTES ... 26
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 27
CONCLUSION... 30
h) CONCLUSIONES GENERALES... 31
i) BIBLIOGRAFIA
RESUMEN EJECUTIVO
Tradicionalmente han venido existiendo varias normas sobre la naturaleza misma del
asesinato, ya que muchos tratadistas entre ellos Bacigalupo estiman que el homicidio es
un delito básico mientras que el asesinato es solamente el tipo agravado del homicidio,
por estar acompañado con los elementos constitutivos del mismo.
Según la legislación Ecuatoriana el asesinato es un delito que atenta el bien jurídico
protegido de la vida de una persona, es la acción que consiste en matar a una persona
incurriendo en circunstancias agravantes, las mismas que conllevan a una sanción con
pena privativa de la libertad esto es de veintidós a veintiséis años, conforme lo describe
el artículo 140 del Código Orgánico Integral Penal.
El Debido Proceso es un concepto que requiere es una justicia adecuada a la medida de
la dignidad humana, pues el proceso se realiza entre seres humanos y no la subordina a
nada, de tal modo que si finalmente se condena a alguien, se condena a una persona
entera y no a un guiñapo humano.
El objetivo central del COIP, es lograr la vigencia efectiva de Garantías
Constitucionales de contenido procesal, pues es un reconocimiento a la importancia de
la persona y de sus derechos fundamentales.
La garantía del Sistema Procesal se encuentra regulada en los Arts. 76 de la
Constitución Política, esto es aquellas que se refieren al Debido Proceso con todas las
garantías; y, esta es la piedra angular del proceso en general o sea no puede existir
ABSTRACT
Traditionally, there have been several regulation on the nature of murder. Bacigalupo
estates that while homicide is a basic offence, murder is an aggravated form of
homicide.
Based on the Ecuadorian legislation, murder is an offence that impinge legal asset
which protects life of people. Moreover, murder is the act of killing a person y incurring
in aggravation circumstances and this offence is punished with the privation of liberty
since twenty two to twenty six years, the mentioned punishments is established in
Art.40 of the Organic Penal Code (Código Organico Integral Penal).
Due diligence is based on a concept which requires the practice of appropriate justice
tailored to the human dignity due to the fact that the whole process is carried out by
human beings. Granted that, if someone is convicted, the punishment is given to human
beings rather than useless people.
The main objective of COIP is to achieve effective validity on Constitutional guarantees
on procedural content by keeping in mind that it basically gives recognition to the
importance of people and their rights.
Guarantees on procedural systems is regulated by Art. 76 on the current political
constitution. In other words, it refers to the due diligence and its guarantees. As a
1 a) TEMA
EL DELITO DE ASESINATO Y EL DEBIDO PROCESO
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
La inaplicabilidad del debido proceso en el delito de asesinato vulnera el principio
de proporcionalidad de la pena.
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA
En el año 2008, se aprobó la nueva Constitución de la República del Ecuador, por la
cual nuestro país pasó a ser un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Por ello,
los derechos fundamentales y principios constitucionales están por encima de la
legalidad formalista, en consecuencia es necesario observar y analizar en el desarrollo
de este trabajo ciertos derechos reconocidos y garantizados a todas las personas en el
artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador, cuando se habla del derecho
a la inviolabilidad de la vida, el derecho a una vida digna, el derecho a la integridad
personal, entre otros.
De otra parte el Art. 75 de la Constitución de la República reconoce que toda persona
tiene derecho al exceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva imparcial y expedita de
sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad y
puntualiza que en ningún caso quedara en la indefensión.
El artículo 76 ibidem puntualiza que en todo proceso en el que se determinan derechos y
obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso y determina
taxativamente cuales son las garantías básicas que los operadores de justicia deben
cumplir, por ejemplo la presunción de inocencia, que nadie puede ser juzgado ni
sancionado por un acto que no esté tipificado en la ley como infracción al momento de
cometerse, que las pruebas obtenidas con violación de la constitución o la ley carecen
2
aplicará la menos rigurosa y que se observará la debida proporcionalidad entre las
infracciones, entre otras.
Finalmente la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 82 refiere “ El
derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes.”
El Art. 140 del Código Orgánico Integral Penal, al hablar del asesinato indica lo
siguiente “La persona que mate a otra persona será sancionada con pena privativa de
libertad de 22 a 26 años, si concurre alguna de las 10 circunstancias debidamente
determinadas en el presente artículo,
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
- Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en el Ecuador tendencias y perspectivas
d) OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Diseñar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie como la
inaplicabilidad del debido proceso en el delito de asesinato vulnera el principio de
proporcionalidad de la pena y establecer alternativas para solucionar este
3 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Fundamentar, jurídica y doctrinariamente, el delito de asesinato, el debido
proceso, y la proporcionalidad de la pena.
2. Analizar el caso donde se indica como la inaplicabilidad del debido proceso
en el delito de asesinato vulnera el principio de proporcionalidad de la pena.
3. Establecer los parámetros de un documento de análisis crítico jurídico que
evidencie como la inaplicabilidad del debido proceso en el delito de
asesinato vulnera el principio de proporcionalidad de la pena y establecer
alternativas para solucionar este problema
e) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL
EPIGRAFE I
1. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL ASESINATO
Siguiendo a Gracia Martín, puede afirmarse que en el Derecho Romano la Lex Cornelia
de sicariis et veneficiis ya hacía referencia a la muerte realizada por precio o mediante
veneno. Sin embargo, el término asesinato tiene su origen en la Edad Media, y deriva de
la voz árabe "haxxaxin" o consumidores de haschis, nombre que recibían en la época de
las Cruzadas los miembros de una secta de fanáticos musulmanes que, bajo el efecto de
la citada droga, se dedicaban a asaltar y saquear los campamentos de los cristianos. La
figura del asesinato ya se recogió en el Código Penal español de 1822 y ha estado
presente en todos los Códigos Penales posteriores.
El bien jurídico protegido por el asesinato es el mismo que el delito de homicidio: la
vida humana. El Tribunal Constitucional interpreta que la protección de la vida humana
tiene rango constitucional; el primer inciso del artículo 15 de la Constitución española
4
en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes"
1.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL ASESINATO
Tradicionalmente han venido coexistiendo varias posturas sobre su naturaleza. Unos
estiman que el homicidio es el delito básico, mientras que el asesinato es un mero tipo
agravado del homicidio, sin sustantividad propia, de tal manera que los elementos del
asesinato (A Sabiendas, la persona infractora ha dado muerte a su ascendiente,
descendiente, cónyuge, conviviente, hermana o hermano. Indefensión, inundación,
envenenamiento. Noche o el despoblado. Utilizar medio o medios capaces de causar
grandes estragos. Aumentar liberada e inhumanamente el dolor a la víctima. Preparar,
facilitar, consumar u ocultar otra infracción. Asegurar los resultados o impunidad de
otra infracción. Si la muerte se produce durante concentraciones masivas, tumulto,
conmoción popular, evento deportivo o calamidad pública. Perpetrar el acto en contra
de una o un dignatario o candidato a elección popular, elementos de las Fuerzas
Armadas o la Policía Nacional, fiscales, jueces o miembros de la Función Judicial por
asuntos relacionados con sus funciones o testigo protegido) tienen la consideración de
circunstancias modificativas de la responsabilidad. La mayoría de la doctrina y de la
jurisprudencia vienen entendiendo, al contrario, que el asesinato es un tipo de delito
autónomo frente al homicidio, de tal forma que las circunstancias contempladas por el
artículo 140 del Código Penal son elementos constitutivos del delito de asesinato y no
meras circunstancias agravantes.
1.2. CONDUCTA TÍPICA, SUJETO ACTIVO, PASIVO DEL ASESINATO
Independientemente de la postura que se adopte sobre su naturaleza jurídica, lo que no
está sometido a discusión es que tiene una serie de elementos comunes con el delito de
homicidio, como son el bien jurídico protegido (la vida humana), la conducta típica
(matar), y los sujetos activo y pasivo (cualquier persona, sin que el tipo exija ningún
5
El dolo del autor debe abarcar tanto sobre la conducta típica (matar a otro) como sobre
las circunstancias específicas del artículo 140. No cabe la comisión imprudente.
¿Es posible el dolo eventual? La gran mayoría de la doctrina entiende que no es posible
dado que las circunstancias del asesinato exigen dolo directo. Aunque algunos autores
defienden que el autor puede actuar con dolo directo respecto a la circunstancia
constitutiva del asesinato, y en cambio con dolo eventual frente al propio resultado de
matar.
SUJETO ACTIVO.- Conforme la legislación ecuatoriana y en especial lo consagrado en el Código Orgánico Integral penal, puedo indicar que el sujeto activo de la infracción
(asesinato), es aquella persona a la que se le atribuye el cometimiento de la infracción
en calidad de autor directo, mediato o cómplice, por cuanto su conducta penamente
relevante obedece al hecho de haber infringido el deber objetivo de cuidado,
demostrando al amparo de la lógica jurídica y la sana critica su designio de causar daño
a la víctima, es decir lesiona sin justa causa el bien jurídico protegido que es la vida.
SUJETO PASIVO.- Es la persona que se convierte en la victima de la infracción, puesto que el bien jurídico más preciado en el caso que nos ocupa la vida, ha sido
afectada por la muerte causada sin justa causa por el agresor responsable de la agresión
definido en el parágrafo anterior como sujeto activo.
1.3. EL DELITO DE ASESINATO EN EL DERECHO COMPARADO
Argentina
En Argentina el asesinato es una forma de homicidio, calificado por agravación y
regulado en el artículo 80 inciso 3º del Código Penal de la Nación.
Únicamente se considera asesinato al homicidio cometido mediando pago o promesa
6 Ecuador
En Ecuador se encuentra regulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento
Integral Penal capítulo segundo "Delitos contra los derechos de libertad" sección
primera.
En el Ecuador según la normativa del código de procedimiento integral penal se
denomina Asesinato a la persona que mate a otra teniendo así una sanción con pena
privativa de libertad de veintidós a veintiséis años, si concurre alguna de las siguientes
circunstancias:
1. A sabiendas, la persona infractora ha dado muerte a su ascendiente,
descendiente, cónyuge, conviviente, hermana o hermano.
2. Colocar a la víctima en situación de indefensión, inferioridad o aprovecharse de
esta situación.
3. Por medio de inundación, envenenamiento, incendio o cualquier otro medio se
pone en peligro la vida o la salud de otras personas.
4. Buscar con dicho propósito, la noche o el despoblado.
5. Utilizar medio o medios capaces de causar grandes estragos.
6. Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor a la víctima.
7. Preparar, facilitar, consumar u ocultar otra infracción.
8. Asegurar los resultados o impunidad de otra infracción.
9. Si la muerte se produce durante concentraciones masivas, tumulto, conmoción
popular, evento deportivo o calamidad pública.
10.Perpetrar el acto en contra de una o un dignatario o candidato a elección popular,
elementos de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, fiscales, jueces o
miembros de la Función Judicial por asuntos relacionados con sus funciones o
testigo protegido.
España
La figura del asesinato se encuentra dentro del título del Código Penal: "Del homicidio
y sus formas", en el artículo 139. Tiene lugar cuando en el delito de homicidio
7
Alevosía: consiste en el empleo de medios, modos o formas en la ejecución que
tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para el agresor que
proceda de la defensa que pudiera hacer la víctima o con la búsqueda consciente
de que el delito quede impune. Son casos de alevosía aquellos en los que se
aprovecha la particular situación de desvalimiento e indefensión del agredido,
cuando la ejecución es súbita e inesperada, por sorpresa, o cuando se hace
mediante acechanza, apostamiento, trampa, emboscada o celada. También
pueden serlo la nocturnidad o el disfraz, que impiden el reconocimiento del
autor del crimen.
Precio, Recompensa o Promesa: esta circunstancia tiene un carácter
ineludiblemente económico. Es una expresión antigua, pero que el legislador
español la ha querido mantener por existir una jurisprudencia profusa en
aplicación de la misma.
No es necesario que la contraprestación económica sea previa a la comisión del
hecho delictivo, ni que se verifique objetivamente (caben casos de fraude). Lo
importante es que el sujeto activo cometa el hecho movido por esta
intencionalidad económica.
Ensañamiento: aumentando deliberada y de forma inhumana el dolor del
ofendido. El ensañamiento se aprecia tanto por la intención, como por el
objetivo resultado de incrementar el dolor del agredido, y por ello excluye actos
realizados sobre el cadáver con posterioridad a la muerte de la víctima (que
podría constituir otro delito diferente, como es la profanación de cadáver). Es
doctrina del Tribunal Supremo que no debe confundirse ensañamiento con
8 EPÍGRAFE II
2. EL DEBIDO PROCESO
2.1. DEFINCION
Fernando Velásquez.- manifiesta que el debido proceso es todo ese conjunto de
garantías que protegen al ciudadano sometido al proceso penal, que le aseguran a lo
largo del mismo una recta pronta y cumplida administración de justicia, que le asegura
la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las
resoluciones judiciales, conforme a Derecho.
Además es necesario destacar que el origen de la frase proviene de la legislación
anglo-americana, la cual la concibe como “due process of law” y que ha sido traducida en
nuestro idioma como “debido proceso”.
El debido proceso es el que inicia, se desarrolla y concluye respetando y haciendo
efectivos los presupuestos, los principios y las normas constitucionales, legales e
internacionales aprobados previamente, así como los principios generales que informan
el Derecho procesal penal con la finalidad de alcanzar una justa administración de
justicia, provocando como efecto inmediato la protección integral de la seguridad
jurídica del ciudadano reconocida constitucionalmente como un derecho.
En el Pacto de San José del año 1969, se manifiesta claramente que toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y
tribunales competentes, que la amparan contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución, la Ley o la Presente convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.
En caso de no observarse las garantías, no hay debido proceso y a más de la nulidad de
las actuaciones indebidamente realizadas, debe establecerse las responsabilidad de
quienes las ordenaron y practicaron.
Nuestra Constitución de la República del Ecuador, creada por la Asamblea
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tanto plasma de una forma muy amplia los derechos y garantías en su artículo 76,
dando al estado la potestad para dar cumplimiento estricto del debido proceso.
Artículo 76.- Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas:
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de
las normas y los derechos de las partes.
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se
declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de
cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra
naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se
podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del
trámite propio de cada procedimiento.
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán
validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones
diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su
promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que
contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales, administrativas o de otra naturaleza.
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.
10
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las
partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General
del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un
abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el
efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende
o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección
o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación
libre y privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea
asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las
que se presenten en su contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos
resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza,
juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será
juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación
si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no
se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos
administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre
sus derechos.
Hay principios tan importantes como aquel de la seguridad jurídica que son
11
lleva a pensar que la peor impunidad es la que genera la corrupta administración de
justicia, donde las más nobles de las instituciones pasan a ser herramientas del dolo, el
fraude y el delito.
De lo anteriormente manifestado se entiende que el estado ecuatoriano es un país
eminentemente garantista, en el que su objetivo principal es precautelar la protección y
el cumplimiento de los derechos de sus ciudadanos, enmarcados en el derecho penal
especialmente del procesado, exigiendo de forma clara y precisa los derechos que posee
y que deben ser acatados estrictamente por las autoridades tantos administrativas como
judiciales, en todas y cada una de las etapas del proceso para de esta manera determinar
si se han observado y cumplido las normas del debido proceso lo que a la larga vulnera
los derechos humanos.
No se debe pasar por alto la manera como nuestra Constitución ha asumido el control
jurídico para la formación del debido proceso. No se ha limitado a establecer las normas
que deben regir para formación del debido proceso, sino que se ha preocupado de
incluir dentro de las reglas para la formación del proceso justo disposiciones dirigidas a
los legisladores y a los jueces para que la administración de justicia se desenvuelva de
acuerdo a los principios rectores que orientan la formación del debido proceso.
2.2. ETAPAS DEL DEBIDO PROCESO
2.2.1. FASE PRE PROCESAL
La Constitución de la República del Ecuador al referirse a al ejercicio de la acción
penal pública claramente manifiesta en su artículo 195 lo siguiente:
Artículo 195.- La fiscalía dirigirá de oficio o a petición de parte, la investigación pre
procesal y procesal penal, durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a
los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al
interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar merito acusara a los presuntos
infractores ante el juez competente, e impulsara la acusación en la sustanciación del
12
Para cumplir sus funciones, la Fiscalía organizara y dirigirá un sistema especializado
integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses que incluirá
Un personal de investigación civil y policial, dirigirá el sistema de protección y
asistencia a víctimas, testigos y participantes en el proceso penal, y cumplirá con las
demás atribuciones establecidas en la ley.
Artículo 442.- Fiscalía.- La Fiscalía dirige la investigación preprocesal y procesal penal
e interviene hasta la finalización del proceso. La víctima deberá ser instruida por parte
de la o el fiscal sobre sus derechos y en especial, sobre su intervención en la causa.
Por mandato legal y constitucional como se manifiesta en las disposiciones anteriores,
corresponde a la Fiscalía, prevenir, promover y dirigir la investigación preprocesal y
procesal penal, es decir la Fiscalía tiene a su cargo el ejercicio de la acción penal
publica, mediante la indagación previa y la instrucción fiscal, mientras que el ejercicio
de la acción privada corresponde únicamente al ofendido mediante querello acusación
particular.
Los legisladores al innovar el sistema procesal penal ecuatoriano, ha proporcionado una
nueva, moderna y ágil herramienta que ha revolucionado el sistema de justicia en
nuestro país en materia penal,
Así el Fiscal con la colaboración de la policía Judicial u otros investigadores
especializados, debe conocer y profundizar su investigación en forma legal, lo más
minuciosa, objetiva y técnicamente posible, de manera que los hechos e indagación
puestos bajo su responsabilidad, produzca elementos de convicción de soporte
auténticos, objetivos y legales, en la presentación de la verdad histórica del delito, lo
cual obviamente garantizara un final eficaz de todo el proceso.
2.2.2. INDAGACIÓN PREVIA
Articulo 580 COIP.- En la fase de investigación previa se reunirán los elementos de
convicción, de cargo y de descargo, que permitan a la o al fiscal decidir si formula o no
13
Las diligencias investigativas practicadas por la o el fiscal, con la cooperación del
personal del
Sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses o
del personal competente en materia de tránsito, tendrá por finalidad determinar si la
conducta investigada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la
identidad del autor o partícipe y de la víctima, la existencia del daño causado, o a su
vez, desestimar estos aspectos.
Se entiende como indagación previa la primera fase de investigación que realiza el
fiscal, tomando como antecedentes los hechos presumiblemente constitutivos de
infracción penal de acción pública, que por cualquier medio hayan llegado a su
conocimiento, con el propósito de establecer la existencia del delito y los presuntos
participantes en el mismo,
La investigación previa no podrá superar los siguientes plazos, contados desde la fecha
de su inicio:
1. En los delitos sancionados con pena privativa de libertad de hasta cinco años durará
hasta un año.
2. En los delitos sancionados con pena privativa de libertad de más de cinco años durará
hasta dos años.
3. En los casos de desaparición de personas, no se podrá concluir la investigación hasta
que la persona aparezca o se cuente con los elementos necesarios para formular una
imputación por el delito correspondiente, fecha desde la cual empezarán los plazos de
prescripción.
Si la o el fiscal considera que el acto no constituye delito o no cuenta con los elementos
de convicción suficientes para formular cargos podrá dar por terminada la investigación
incluso antes del cumplimiento de estos plazos, mediante el requerimiento de archivo.
Dentro de estos plazo es fiscal puede dictar resolución de instrucción en cuanto
considere que existen suficientes elementos de convivio en lo objetivo sobre la
existencia material de la infracción y en lo subjetivo aparezcan graves breves
presunciones de responsabilidad penal en contra de una persona a la que se le puede
14
archivar la investigación la indagación previa tiene por finalidad investigar los hechos
presumiblemente constitutivos de infracción penal que ha llegado por cualquier medio
a conocimiento del fiscal. Ese medio puede ser una denuncia, parte policial, algún
oficio, documentos, información informal por vía telefónica, internet, una simple
información verbal de algún ciudadano que no quiere denunciar oficialmente y que
trasladan al fiscal la responsabilidad de averiguar o indagar de oficio.
En el proceso penal, la fase de la indagación previa juega un rol importante, recordando
el dicho popular de que árbol que nace torcido, muere torcido, así podría compararse
con una indagación mal realizada, por eso es necesario y fundamental que el fiscal con
el auxilio de los miembros especializados de la policía judicial, cumpla a cabalidad su
rol investigador, desde el inicio mismo de su gestión, al conocer la noticia criminis.
2.2.3. INSTRUCCIÓN FISCAL
Artículo 590 Finalidad.- La etapa de instrucción tiene por finalidad determinar elementos de convicción, de cargo y descargo, que permita formular o no una acusación
en contra de la persona procesada.
Se entiende como instrucción fiscal a la segunda fase investigativa que realiza el fiscal
partiendo desde la declaración formal sobre la presunta existencia de un delito de acción
pública y de sus participantes debidamente identificados y que culmina con la entrega al
juez del proceso y el dictamen pertinente, luego de realizados todos los actos de
investigación o que haya fenecido el plazo legal.
El plazo de duración de la instrucción fiscal es de noventa días, pero en el caso que
aparecieran méritos o datos que permitan presumir la participación en cualquier grado
de otra persona, el fiscal debe vincular o hacer extensiva la instrucción por un plazo de
30 días más.
A diferencia de la indagación previa, la instrucción fiscal alcanza una formalidad básica
desde su inicio hasta su conclusión, puesto que ese es su objetivo. Así para que la
instrucción fiscal se inicie deben existir fundamentos claros con el nombre de 2elemntos
15
participación de uno o más imputados, de lo cual en la investigación previa solo eran
datos y sospechas.
2.2.4. ETAPA DE JUICIO
Artículo 609.- Necesidad de la acusación.- El juicio es la etapa principal del proceso. Se sustancia sobre la base de la acusación fiscal.
Esta etapa tiene como finalidad principal, comprobar conforme a derecho la existencia y
la responsabilidad penal del o los acusados, para según corresponda condenarlos o
absolverlos.
Las actuaciones principales en la audiencia oral de juzgamiento, lo protagonizan los
sujetos o partes procesales, que son:
- El fiscal
- El ofendido o acusador particular - El defensor público o defensor privado - La persona procesada.
Son estas partes las que generan la prueba en esta etapa, con la presentación de la
misma acorde con el procedimiento legal y vigente. El tribunal especialmente su
Presidente, solo dirigen y controlan el normal desarrollo de la audiencia y al final
emiten su fallo previo su deliberación.
2.2.5. ETAPA DE IMPUGNACIÓN
Es el derecho que la ley procesal penal concede a las partes para acudir ante una
instancia superior de quien dictó la sentencia, auto o resolución, a fin de que la sala en
vista de lo actuado en el proceso decida si ratifica o no la razón al impugnante. Nuestra
legislación penal contempla cinco clases de recursos:
Impugnación
16
Cabe indicar y por lógica se entiende que la finalidad de las impugnaciones o recursos
en general, es que se a otra instancia superior y diferente a la que emitió un primer
pronunciamiento jurídico procesal con características de legalidad, la que dirima si el
juez o recurrente tiene la razón, es por eso que la autoridad ante quien se presente el
recurso debe ser prudentemente flexible en su aceptación, a menos que sea notoriamente
improcedente, habida cuenta que al juez de alzada le corresponde aceptar o desechar
finalmente sobre su procedencia y legalidad.
Otra finalidad positiva sobre los recursos es que quien propuso puede también desistir
de los mismos, y estos es bueno, especialmente cuando algunos abogados lo presentan
con la finalidad de alargar el proceso.
Si no existieran las impugnaciones, las decisiones de los jueces constituirían en
muchos casos verdaderas herramientas de abuso, venganza y persecución que el derecho
procesal penal moderno pretende a toda costa evitar.
EPÍGRAFE III
3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
3.1. ORIGEN
El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, ya que en la
obra de Platón, “las Leyes”, se puede encontrar la exigencia de que la pena sea
proporcional a la gravedad del delito.
Pero es hasta la época de la Ilustración, cuando se afirma este principio, muestra de ello
es la obra de Cesar Beccaria “De los delitos y de la penas”, en la cual hace referencia a
la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya que éstas dos
características completan la idea de proporcionalidad.
Este principio de proporcionalidad, nos sirve de base, para generar una reflexión sobre
17
razones por la cual, aún, hoy, la institución de la pena pública sigue manteniendo
arraigado la idea de una pena retributiva, ya que se sigue explicando convincentemente,
que el principio de retribución dentro de las funciones de la pena, es necesario, ante un
mal como es el delito, configurándose como el alma de la pena, concepto que no es
aplicable, dentro de una sociedad, que ha sufrido varios procesos globalizantes y que se
ha ido fortaleciendo, en el desarrollo de su cultura.
3.2. CRITERIOS DE VARIOS TRATADISTAS ACERCA DE LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA
HERNAN FUENTES CUBILLOS.- Manifiesta que “Se erige en un elemento definidos de lo que ha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de
traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y
suficiente para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el
otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá
un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de
la violencia en el ejercicio del ius punendi”
SILVA SANCHEZ.- “La determinación de la pena explica como un ámbito en el que no inciden solo argumentos relativos al hecho delictivo realizado, vinculado a las reglas
dogmáticas de imputación, sino también una argumentación asentada directamente en la
teoría de los fines de la pena”
Con estos dos criterios jurídicos podemos decir, que el principio de proporcionalidad de
la pena, nos permite examinar la problemática desde donde surgen las directrices
axiológicas supremas de nuestro ordenamiento jurídico, para exigir que entre el delito y
la correspondiente pena, rija una determinada relación de proporcionalidad y de ser así,
determinar cómo es posible que se pueda fundamentar su presencia y operatividad
dentro del sistema penal.
3.3. FINALIDADES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Este principio caracteriza la idea de justicia en el marco de un Estado de Derecho, tanto
18
Constitución, manifiesta la existencia de la “proporcionalidad entre las infracciones y
las infracciones penales”, en donde esta proporcionalidad deberá medirse con base en la
importancia social del hecho desprendiéndose de la exigencia de una prevención
general, capaz de producir sus efectos en la colectividad.
Teniendo en cuenta que el cumplimiento del principio de proporcionalidad, establecido
por nuestros legisladores, debe ser aplicado por los jueces, en el ámbito de la
Administración de Justicia, distinguiendo que la pena debe ser proporcional al delito, es
decir no debe ser exagerada y que dicha proporcionalidad se medirá con base en la
importancia social del hecho.
Además la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención general,
capaz de producir sus efectos en la colectividad.
De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia
que para la sociedad tienen los hechos, según el grado de afectación al bien jurídico.
Si partimos con esa idea de que el principio de proporcionalidad se vuelve relevante,
que no existen derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de
ser limitado, estaríamos generando un concepto a la par del establecido en el artículo 12
numeral 16 del Código Orgánico Integral Penal, que menciona “las sanciones
disciplinarias que se impongan a la persona privada de la libertad, deberán ser
proporcionales a las faltas cometidas”
Es decir lo que se busca con la proporcionalidad, es que el poder punitivo, debe ser
aplicado solo cuando sea estrictamente necesario por haberse transgredido bienes
jurídicos protegidos, claro está haciéndolo de carácter proporcional a la actuación
realizada.
Con esto podemos concluir que el establecimiento de penas, es necesario para garantizar
una readaptación, resocialización, rehabilitación siempre y cuando se lo aplique de
manera proporcional al ilícito cometido, ya que la mayoría de los delincuentes necesitan
diferentes tratamientos y políticas carcelarias, para lograr su reinserción en la sociedad,
en donde surge un carácter instrumental del derecho penal y de la justicia criminal, en
las que se debe analizar al delincuente previo a la comisión del acto, así como también
19
poniendo límites al mundo en algunas ocasiones sin valorar preceptos o tipologías tanto
criminológicas como victimológicas.
3.4. IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Este principio tiene importancia fundamental para el debido proceso penal, se encuentra
en el numeral 6 del artículo 76 que dice que la Ley establecerá la debida
proporcionalidad entre las infracciones y sanciones penales, administrativas o de otra
naturaleza.
Este principio tiene como finalidad principal evitar la arbitrariedad, el abuso y la tiranía
de la pena desproporcionada e inadecuada.
Para el debido proceso este principio representa sin duda, la proporción o el equilibrio
entre el derecho de castigar como potestad del Estado y el derecho de los individuos, en
otras palabras, tanto, el primero, a través de los gobernantes como los segundos en
calidad de gobernados, deben mantenerse en igualdad de condiciones.
Esto significa, el equilibrio entre el Ius puniendi y el derecho de los súbditos dentro de
un Estado de Derecho.
Cesar Beccaria ha manifestado que “ para que la pena no sea violencia de uno o de
muchos contra un particular ciudadano, debe ser la pena pública, pronta necesaria, la
menor de las posibles en las circuntancias actuales, proporcionada a los delitos y
dictados por las leyes.
f) LA METODOLOGÍA
La presente investigación se llevará a cabo mediante el análisis de casos específicos
referente al tema que nos ocupa, con su respectivo análisis de información jurídica,
desde una perspectiva descriptiva, evaluativa, explicativa y propositiva, bajo un
lineamiento jurídico en materia penal, procesal penal, constitucional sobre el principio
de proporcionalidad en el delito de asesinato
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1. Histórico - Lógico.- la desproporcionalidad de la pena en los delitos de asesinato por falta de aplicación del debido proceso.
2. Analítico – Sintético.- para la presente investigación, es necesario realizar un análisis de los principios constitucionales aplicables en el recurso de apelación y
su procedimiento hasta la conformación o revocatoria de la sentencia establecida
por parte del juez aquo.
3. Deductivo – Inductivo.- Es necesario partir de criterios básicos sobre los principios constitucionales y el recurso de apelación, así como en su
procedimiento que se debe seguir para su correcta aplicación.
ANALISIS DE UN CASO PRÁCTICO DE ASESINATO
Fiscalía llega a tener conocimiento de la noticia criminis de un hecho suscitado el día 2
de noviembre del año 2014, en la avenida Canónigo ramos, en el canal de riego la
señora Enma Graciela Secaira Santamaría había procedido a votar a su hijo menor de
dos años Luis Secaira, luego el 6 de noviembre dando a conocer estos hechos procede la
policía a la búsqueda del menor en el canal de riego, encontrando por el sector de la
inmaculada el cadáver dicho menor. A fojas 3 existe el acta de levantamiento de
cadáver del menor con fecha 6 de noviembre del 2014, donde se conoce que en el
cantón Guano, sector de Langos chico, en el río Guano, ha sido localizado el cadáver
del menor Luis Sebastián Secaira, a fojas 20 consta la versión libre y voluntaria de
Martha Secaira, quien dice que le ha preguntado a su sobrina donde está su hijo la
misma que le ha dicho que estaba con su hermana, el 5 de noviembre llega la noticia por
parte de Manuel que era el enamorado y me dijo que Graciela le ha dicho que el hijo
está hospitalizado, luego le ha dicho que su hijo se ha resbalado en el canal de riego que
era por el colegio Anda Aguirre y que no sabe dónde está, a fojas 21-45 consta el
informe técnico ocular en la que detallas el lugar donde se encontró al menor, a fojas
58-64 consta el informe de autopsia médico legal practicado en el menor de dos años
donde se concluye la causa de muerte; sumersión en agua dulce, encontrando dos
heridas trauma cráneo encefálico moderado producido en vía, a fojas 66-70 consta el
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existe y se encuentra ubicado en el sector norte de la ciudad de Riobamba, parroquia
Lizarzaburu, barrio Automodelo norte, en la avenida Canónigo Ramos y el canal de
riego, a fojas 89 consta el parte investigativo suscito por los agentes de policía Sgo.
German Chicaiza y Cbop. Maira Uvidia, de fojas 120-123 consta el informe técnico
pericial de valoración y reconocimiento psicológico realizado en la persona de Enma
Graciela Secaira Satamaría, por el perito psicólogo Diego Arboleda, quien dice que la
paciente se refirió que al momento del acto se sentía triste, se siente orientada en
tiempo y espacio, consiente en la toma de decisiones, a la procesada se le acusa por el
delito de asesinato tipificado y sancionado en el artículo 140 numeral 1 del Código
Orgánico Integral Penal, vigente a la fecha del acto en el grado de consumado, por lo
que Fiscalía, solicita que conforme a los fundamentos establecidos en el artículo 42
numeral 1 y articulo 603 y demás pertinentes del cuerpo de ley.
Con todos estos antecedentes el Tribunal Penal de Garantías Penales de Chimborazo,
emite sentencia condenatoria y declara la culpabilidad de la señorita Enma Graciela
Secaira Santamaría, por cuanto se han llegado establecer la existencia del nexo causal
entre la infracción y la responsabilidad de la procesada, en base a hechos reales
introducidos en legal y debida forma por parte de la fiscalía, y le impone la pena de 26
años de privación de libertad modificada a 34 años 6 meses, por encontrarse reunidos
los presupuestos del artículo 47, numerales 9 y 11, en relación al artículo 44 ultimo
inciso del COIP.
Con fecha 13 de abril del año 2014, siendo las 14H59, la Sala Especializada de lo Penal
de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, emite un sentencia en el recurso de
apelación en que rechaza el recurso de apelación y confirma la sentencia emitida por
Tribunal de Garantías Penales de Chimborazo.
Con fecha 27 de octubre del años 2015, a las 10H00, la Sala Especializada de lo Penal,
Penal y Militar, Penal, Policía y Tránsito, emite sentencia en el recurso de casación
presentada por Enma Graciela Secaira Santamaria ,manifestando que por unanimidad
declaran procedente el recurso de casación en cuanto la causal que se propuso de
violación al principio de proporcionalidad de la pena y para enmendar los yerros que
hemos detectado y analizado establecemos que la pena privativa de la libertad que debe
cumplir la recurrente es de 14 Años 6 meses, mas tendiendo su situación de persona que
22
el Convenio 169 de la OIT que ella, en el tiempo de cumplimiento de esta pena, tiene
derecho a participar de su vida comunitaria, para lo cual se le deberá dar facilidades,
posibilidades , de que ella continúe asistiendo a sesiones, a mingas, a trabajos
comunitarios y otras actividades culturales para ellos los jueces de ejecución de la pena
deberán tomar las medidas al respecto. Las autoridades del cabildo de la comunidad de
las cual es miembro la ciudadana procesada quedarán autorizados para velar por el
cumplimiento de este derecho, para lo cual la defensoría Pública y el Juez de ejecución
deben hacerle conocer de esta decisión.
Dentro del proceso de asesinato analizado, se han violentado varios principios
constitucionales que han sido analizados y resueltos en el recurso de casación por la
Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte
Nacional de Justicia del Ecuador, en donde se manifiesta que el Tribunal de Garantías
Penales, con sede en cantón Riobamba, en sentencia de 4 de marzo del 2015, a las
11H00, declaró la culpabilidad de la ciudadana Enma Graciela Secaira Santamaría, en
calidad de autora del delito tipificado y sancionado en el artículo 140. 1 del Código
Orgánico Integral Pena, esto es asesinato, imponiéndole un pena privativa de libertad de
veintiséis años de privación de libertad, modificada a 34 años seis meses de privación
de libertad, por considera legal dar efecto a las agravantes no constitutivas del articulo
47.9 y 11 en relación al inciso ultimo del articulo 44 ibidem, impuso el pago de dos mil
dólares por concepto de reparación integral, y por concepto de pena pecuniaria de multa
y por concepto de costas procesales, fijo la cantidad de trescientos dólares.
La pena es desproporcionada, es una pena cruel e inhumana, vulnerando lo que
establece el artículo 169 de la O IT, en una sentencia dictada por la Corte
Constitucional, esta es la N° 113-14-SEP-CC, dictada en el caso 731-10EP que se
refiere al procedimiento de la jurisdicción indígena, ya que la procesada pertenece a una
comunidad de Santa Rosa de Chuquipogyo, es decir que debía tomarse en cuenta lo que
establece la sentencia dictada por la Corte Constitucional, "la justicia penal ordinaria en
el conocimiento de casos que involucren a ciudadanos indígenas y en el cumplimiento
de la Constitución y el derecho internacional de derecho humanos, particularmente en la
Convención, en el artículo 169 de la OIT de manera obligatoria y en todas las fases
procesales tendrá en cuenta sus particulares características y condiciones económicas,
sociales y culturales y especialmente al momento de sancionar la conducta, el juez o
23
con los principios de autoridades indígenas concernientes en el caso, también se vulneró
este derecho fundamental.
Ramiro García Falconí, en “Código Orgánico Integral Penal Comentado”,
escribe:
La pena constituye la sanción tradicional que caracteriza al Derecho Penal, puede
discutirse qué finalidad cumple en un Estado, empero, no se pude negar que la
imposición de la misma implica un mal que se asocia a la comisión de un delito. La
pena conceptualmente es concebida como un mal o una restricción a los derechos, es así
que tratándola en abstracto es una privación o restricción de los mismos. La aplicación
de una sanción penal implica una pérdida parcial del estatus de libertad de una persona
por sus acciones u omisiones punibles. Sin embargo, históricamente la pena ha
demostrado que para nadie ha significado un bien; por lo contrario, se ha demostrado la
irracionalidad de la sociedad moderna.
Desde esta óptica, se ha determinado varias precisiones sobre la orientación del sistema
penal, estableciendo: a) la reeducación y la reinserción social no contienen derechos
subjetivos sino que son mandatos de política penal y penitenciaria dirigidos al
legislador; b) la finalidad preventivo especial (la reeducación y la reinserción) no es la
única del sistema penal y convive perfectamente con otros fines, c) se reconoce
implícitamente la prevención general al afirmar que la pena debe ser adecuada
(proporcionada) a la necesidad de tutela de intereses con lo cual, la proporcionalidad se
vincula a la idea de eficacia antes que a la de merecimiento y d) aunque la
proporcionalidad de la pena es competencia del legislador, ello no le permite alcanzar
tal desproporción que vulnere el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y
el principio de culpabilidad derivado de ella.
La finalidad de la pena es abordada no solamente por este artículo del COIP, sino por el
artículo 201 de la Constitución y el 5.6 de la Convención. La norma comentada hace
referencia tanto al carácter preventivo general, como al preventivo especial positivo,
esto es la supuesta capacidad de la pena para reformar a la persona y lograr el desarrollo
progresivo de la persona condenada. Ya hemos expresado nuestro escepticismo respecto
a la capacidad rehabilitadora de la pena, pues la experiencia e investigación nos
demuestran que tiene un efecto exactamente contrario al que se le atribuye.
24
IDH en la materia, así, las sanciones penales son una expresión
de la potestad punitiva del Estado e implican menoscabo o alteración de los
derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita, sin
embargo de lo cual cuando las condiciones de encierro provoquen deterioro
de la integridad física, psíquica o moral, se considerará a la pena como cruel
y contraria a la «finalidad esencial» de las penas privativas de la libertad
La procesada es mujer, que pertenece a una comunidad indígena, ha sufrido y soportado
agresión en todas sus formas, su desventaja frente a la acusación y en el modelo de
justicia, resulta obvia.
El artículo 5.21 del Código Orgánico Integral Penal, establece la obligación de la fiscal
o el fiscal de actuar con absoluta objetividad, lo que implica la obligación no solo a las
circunstancias de cargo sino de descargo de la imputada, por tanto , la Fiscalía, como
parte del proceso penal que es, al "ejercer" la acción pública durante el proceso, lo hará
con sujeción a principios, sobre todo a aquel de la "mínima intervención penal", esto,
debido precisamente a su condición de ser la parte procesal que detenta el poder estatal
de ingresar las causas al sistema penal, en este caso, la Fiscalía quién mencionó: Hay
agravantes trascendentales dentro de este proceso que corresponden al artículo 47 en
sus numerales 9 y 11 en concordancia con el artículo 140.1 del Código Orgánico
Integral Penal, y esos agravantes trascendentales no pueden ser soslayados a pretexto de
ser indígena y que se le juzgue de otra manera. La pena que ha sido dada a esta señora
corresponde a 34 años 6 meses, que bueno que no existe la pena capital y tampoco la pena perenne porque hubiera sido merecedora a esa situación. ”
La Fiscalía, la cual no ha mostrado objetividad durante su participación en el proceso, al
punto de que inclusive en la audiencia de fundamentación del recurso ha sugerido una
pena extrema contra de la persona hoy procesada, pero no persigue las violaciones
sexuales que sufrió la hoy recurrente con condena ni dice que lo hará.
Interculturalidad.- En este sentido, la Constitución de la República del Ecuador, contiene las siguientes normas:
Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos,
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los siguientes derechos colectivos: 10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho
propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular
de las mujeres, niñas, niños y adolescentes.
Para el diseño de la pena es trascendente tomar en cuenta que la agresora es ciudadana
indígena, con derechos que especializan -aún más- a este procesamiento, ya que estos
derechos deben ser respetados tanto en la regulación doméstica como por las que se
contienen en instrumentos de origen internacional.
El Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes, de 1989, en sus artículos 9, 10, 11, 12,
respeta:
En la medida en que ellos sean compatibles con el sistema jurídico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a
los que los pueblos interesados recuren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros,
Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales
deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros
de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y
culturales,
Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.
Olvidándose toda la realidad de la persona procesada, el tipo penal que fue aplicado no
fue debidamente estudiado, entendido por los jueces de las instancias, estamos -además-
frente a un caso que no tiene agravantes no constitutivas, y está previsto en el Código
Orgánico Integral Penal, en el artículo 36 inciso segundo, por los hechos que se dieron
como probados en las instancias, en consecuencia si el acto tiene pena pendular de 22 a
26 años, el mínimo serían 22 años y la rebaja de un tercio, por efecto de la disminución
volitiva, llevaría a un quantum de la pena en el tiempo de 14 años y 6 meses de pena
privativa de libertad.
Por lo expuesto, en cumplimiento de las normas constitucionales, legales y de orden
26
Código Orgánico de la Función Judicial, y con fundamento en el artículo 657.5 del
Código Orgánico Integral Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, el Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Pena Policial y Tránsito de la Corte
Nacional de Justicia, por unanimidad, declara procedente el recurso de casación en
cuanto la causal que se propuso de violación al principio de proporcionalidad de la pena
y para enmendar los yerros que hemos detectado y analizado, establecemos que la pena
privativa de libertad que debe cumplir la recurrente, señora Enma Graciela Secaira
Santamaría es de 14 años 6 meses, más atendiendo su situación de persona que
pertenece a una comunidad indígena, decidimos debe aplicarse las reglas que contiene
el Convenio 169 de la OIT y que ella, en el tiempo de cumplimiento de esta pena, tiene
derecho a participar de su vida comunitaria, para lo cual se le deberá dar facilidades,
posibilidades, de que ella continúe asistiendo a sesiones, a mingas, a trabajos
comunitarios y otras actividades culturales, para ello los jueces de ejecución de la pena
deberá tomar las medidas al respecto. Las autoridades del cabildo de la comunidad de la
cual es miembro la ciudadana procesada quedan autorizadas para velar por el
cumplimiento de este derecho, para lo cual la Defensoría Pública y el Juez de ejecución
deben hacerle conocer de esta decisión.
g) PROPUESTA
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO QUE EVIDENCIE COMO
LA INAPLICABILIDAD DEL DEBIDO PROCESO EN EL DELITO DE
ASESINATO VULNERA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA
PENA Y ESTABLECER ALTERNATIVAS PARA SOLUCIONAR ESTE
PROBLEMA
ANTECEDENTES
En el expediente estudiado se ha determinado que existe vulneración de principios que
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ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales,
administrativas o de otra naturaleza” y artículo 82 “ El derecho a la seguridad jurídica
se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas,
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes” Los tratados y
convenios internacionales tales como el Belem Do Para que trata sobre la Violencia
contra la Mujer, el Tratado de Declaración de los Derechos Humanos sobre los pueblos
indígenas, y la legislación nacional, al no aplicar el principio de motivación, de
proporcionalidad de la pena y de interculturalidad analizado por la Sala Especializada
de lo Penal y Militar de la Corte Nacional de Justicia, que en su parte pertinente refiere
El derecho a impugnar de las resoluciones y fallos emitidos por los jueces y tribunales
es importante en vista de que puede corregir el error judicial y revocar el fallo o
sentencia impugnado.
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
La Constitución de la República establece que el Ecuador es un estado constitucional de
derechos y justicia, sus normas fundamentales amparan los derechos y libertades de los
ciudadanos en todo proceso en el que se los determinen.
Principalmente manifiesta que se reconoce a las personas el derecho al acceso gratuito a
la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con
sujeción a los principios de inmediación y celeridad, previniendo que en ningún caso
queden en la indefensión,
Manifiesta que los pueblos indígenas tienen derecho a que se les reconozca y garantice
a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con
la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos
internacionales de derechos humanos.
Así como ordena que en todo proceso en el que se determine derechos y obligaciones de
cualquier orden, como en el caso de los penales, se asegurará las garantías que integran
el debido proceso, garantías de la defensa para la persona procesada y garantías para las
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Declara que se debe establecer la debida proporcionalidad entre las infracciones
penales, que debe existir sanciones no privativas de la libertad, las que tiene que
respetar los derechos de las personas y ser impuestas mediante procedimientos
adversariales, transparentes y justos, las mismas que tienen concordancia con el artículo
10 del convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo, sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes de 1989, que “dice que cuando se
impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos
pueblos deberán tener en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.
Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”.
En este sentido, la corte Interamericana de derechos Humanos, también ha expuesto que
el Estado es el encargado de hacer que los órganos administradores de justicia, deben
tomar en cuenta las consideraciones particulares, como factores de desigualdad real de
quienes son llevados ante la justicia o se ven involucrados en el ejercicio punitivo del
Estado, para garantizar la igualdad ante la justicia, la defensa efectiva de los derechos y
el debido proceso.
En el proceso estudiado sobre la muerte de un niño de 4 años de edad en la ciudad de
Riobamba, ocurrido por la acción punible de su madre, se ha violentado en el debido
proceso expresas disposiciones constitucionales que hacen referencia a los principios de
la proporcionalidad de la pena, de la interculturalidad de los sujetos procesales
(víctima y acusada) y sobre todo el de la obligatoriedad de legalidad que tiene que
observar y cumplir el juzgador al emitir su fallo debidamente motivado, dejando
entrever claramente que inobservó el contenido del convenio 169 de la Organización
Internacional de Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de
1989 y de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos
Indígenas, ya que a la persona procesada o acusada en este caso la madre por ser
indígena conforme a los convenios y tratados internacionales que adecuaron a la
Legislación Ecuatoriana en materia legal, debía ser juzgada con objetividad de su
pluriculturalidad, más por el contrario debo resaltar que la sentencia impuesta en
primera instancia está al margen de la propia normatividad jurídica penal vigente en el
Estado ecuatoriano, ya que se le impuso una pena de 36 años 8 meses, mientras que
