Derecho y econom´ıa en la
reconstrucci´
on post terremoto
Oscar Patricio Gonz´alez Tapia*
Universidad Cat´olica Silva Henr´ıquez
Resumen
Este trabajo examina la importancia que tienen las normas jur´ıdicas sobre aspectos econ´omicos del pa´ıs, a la luz del terremoto de febrero de 2010 y las necesidades de finan-ciamiento de la reconstrucci´on del pa´ıs. Las propuestas del gobierno al respecto han vuelto a poner en el centro de la discusi´on una serie de controvertidos conceptos, como los deroyalty, invariabilidad tributaria, y depreciaci´on acele-rada, entre otros. Esta situaci´on amerita un an´alisis te´ ori-co de mayor envergadura y una investigaci´on m´as prolija. Con este trabajo, el autor busca sistematizar estas inquie-tudes y motivar a estudiantes de Derecho y de Econom´ıa a orientar sus investigaciones tambi´en a estas tem´aticas.
Palabras clave: Impuestos; Royalty; Legislaci´on minera; Financia-miento; Reconstrucci´on.
*Mag´ıster en Did´actica para la Educaci´on Superior de la Universidad de
Tarapac´a. Doctor en Econom´ıa de la Universidad de Rostock, Alemania. Pro-fesor Adjunto de la Universidad Cat´olica Silva Henr´ıquez. Correo electr´onico:
Law and economics in post-earthquake reconstruction
Abstract
This work examines the importance that legal norms ha-ve on the nation’s economic aspects, in light of the fe-bruary 2010 earthquake and the financing needs of the country’s reconstruction. The government’s proposals on the issue have put at the center of public argument a se-ries of controversial concepts, such as royalties, tax inva-riability, and accelerated depreciation, among others. This situation deserves a theoretical analysis of the largest sco-pe and a more uncluttered inquiry. With this work, the author aims to systematize these concerns and motivate students of Law and Economics to direct their inquiries toward these issues.
Keywords: Taxation; Royalties; Mining legislation; Financing; Re-construction.
1.
A modo de introducci´
on
El fuerte sismo del 27 de febrero de 2010, que sacudi´o la zona centro-sur del pa´ıs, llev´o nuevamente a la palestra de la discusi´on p´ublica si Chile tiene las condiciones para poder enfrentar una cat´astrofe natural de dicha envergadura, especialmente en lo que concierne a la reconstrucci´on de los da˜nos materiales y humanos que dicho fen´omeno provoc´o.
En efecto, desde el d´ıa mismo del terremoto se ha entrado a considerar la magnitud de los destrozos ocasionados por este y la mejor forma de financiar la reconstrucci´on. En este ´ultimo aspecto se han planteado algunos ajustes tributarios, entre los cuales se contaba con un aumento del llamado royalty minero asociado a una prolongaci´on de la invariabilidad tributaria, todo lo cual ha originado varios debates sobre esta materia.
de posturas contradictorias entre los actores pol´ıticos, ll´amense diputados, senadores o ministros, am´en de los partidos pol´ıticos. Pero, adem´as, esta discusi´on ha trascendido m´as all´a de lo estric-tamente coyuntural. Varios sectores empresariales y sindicales, y economistas, entre otros, han expresado la necesidad de llevar a cabo una discusi´on m´as profunda al respecto, de tal manera de buscar soluciones estructurales y evitar as´ı nuevas situaciones de esta magnitud.
En el fondo, han vuelto a tomar cuerpo dos concepciones diferentes respecto a c´omo enfrentar el problema. Dicha situa-ci´on no es banal, toda vez que se contamina con percepciones pol´ıtico-ideol´ogicas, acentuada por el cambio de gobierno y el nuevo cuadro pol´ıtico que vive el pa´ıs, el cual tambi´en encuentra su correlato en las concepciones econ´omicas.
En el ´ambito acad´emico parece oportuno plantear estos pro-blemas e inducir a la investigaci´on de aquellos fen´omenos que tienen una trascendencia vital para el desarrollo del pa´ıs, en es-te caso para la reconstrucci´on, especialmente en determinar de d´onde o c´omo se deben encontrar esas fuentes de financiamiento para tan gigantesca tarea.
2.
Aspectos jur´ıdicos
El art´ıculo 24 de la actual Constituci´on Pol´ıtica del Estado de Chile, en su inciso quinto, se˜nala:
ley se˜nale para facilitar la exploraci´on, la explotaci´on y el ´unico beneficio de dichas minas.
A rengl´on seguido se˜nala:
Corresponde a la ley determinar qu´e sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, excep-tuados los hidrocarburos l´ıquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploraci´on o de explota-ci´on. Dichas concesiones se constituir´an siempre por resoluci´on judicial y tendr´an la duraci´on, conferir´an los derechos e impondr´an las obligaciones que la ley exprese, la que tendr´a el car´acter de org´anica consti-tucional. La concesi´on minera obliga al due˜no a desa-rrollar la actividad necesaria para satisfacer el inter´es p´ublico que justifica su otorgamiento. Su r´egimen de amparo ser´a establecido por dicha ley, tender´a direc-ta o indirecdirec-tamente a obtener el cumplimiento de esa obligaci´on y contemplar´a causales de caducidad pa-ra el caso de incumplimiento o de simple extinci´on del dominio sobre la concesi´on. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al mo-mento de otorgarse la concesi´on.
La ley citada anteriormente es la llamadaLey de concesiones mineras, de rango org´anico constitucional. En ella se se˜nala, en su art´ıculo 11, que los concesionarios de explotaci´on tienen derecho exclusivo:
1. a explorar y explotar libremente las minas sobre las cuales recae su concesi´on y a realizar todas las acciones que conduzcan a esos objetivos, salvo la ob-servancia de los reglamentos de polic´ıa y seguridad y lo dispuesto en los art´ıculos 7 y 8;
que-dar judicialmente constituida, comprendidas dentro de los l´ımites de su concesi´on, y
3. a ser indemnizado, en caso de expropiaci´on de la concesi´on, por el da˜no patrimonial que efectivamente se le haya causado, que consiste en el valor comercial de las facultades de iniciar y continuar la extracci´on y apropiaci´on de las sustancias que son objeto de la concesi´on. A falta de acuerdo, el valor de dicho da˜no ser´a fijado por el juez, previo dictamen de peritos. Los peritos, para los efectos de la determinaci´on del monto de la indemnizaci´on, establecer´an el valor co-mercial de la concesi´on, calculando, sobre la base de las reservas de sustancias concedidas que el expropia-do demuestre, el valor presente de los flujos netos de caja de la concesi´on.
En tanto, su art´ıculo 17 se˜nala expresamente que la concesi´on “de explotaci´on tendr´a una duraci´on indefinida”.
Precisamente, entre estos dos cuerpos legales, vigentes en la actualidad, surge una primera inquietud en torno a constatar una contradicci´on no menor cuando en la Constituci´on se se˜nala que el Estado posee el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, pero que, al entregar el yacimiento en concesi´on, ´esta es vitalicia para el concesionario.
miner´ıa, implica un pago por el flujo de servicios obtenidos de la extracci´on del recurso natural no renovable. Son varias las defi-niciones que se pueden encontrar del concepto deroyalty. Lo que s´ı est´a claro es que las empresas mineras internacionales debie-ran hacer una mayor contribuci´on por el mineral extra´ıdo, siendo ´
este un tema de inter´es nacional. En Chile exist´ıa antiguamente una regal´ıa de 3 % sobre el concentrado, la que se derog´o el a˜no 1976.
Elroyalty es una instituci´on muy antigua. En la Edad Media, el Rey de Espa˜na era due˜no de la tierra y de las minas. Por la explotaci´on de sus territorios, ´el hac´ıa valer sus derechos cobran-do un quinto de la producci´on, el llamado “quinto real”. Esta palabra proviene precisamente de “real” o “del rey”, lo mismo que el concepto “regal´ıa”. Los primeros actos legislativos sobre minas (que datan de 1350), los Ordenamientos de Alcal´a y la Ley de Juan I, denominada Ordenanzas de Briviesca, establecieron el dominio patrimonial del Estado sobre las minas, pero particu-lares pod´ıan explotar los yacimientos en virtud de una merced otorgada por el monarca. Naturalmente, no ten´ıan la facultad de disponer de las minas.
concepto de regal´ıa, ´este deber´ıa corresponder al pago hecho al due˜no del mineral (el Estado) por el uso de ese recurso limitado y no renovable. La mismaLey de royalty se˜nala, en su t´ıtulo, que “Establece un impuesto espec´ıfico a la actividad minera”.
Por otra, es dable se˜nalar que las inversiones extranjeras di-rectas en el pa´ıs se rigen por elD.L. 600, el que ha sufrido modi-ficaciones muy menores. A ´el se han acogido pr´acticamente todas las inversiones extranjeras de car´acter minero, especialmente las de cobre. En lo esencial, el D.L. 600 establece:
- La firma de un contrato de inversi´on extranjera entre el Estado chileno y el inversionista extranjero.
- La posibilidad, para el inversionista, de acogerse al r´egimen de invariabilidad tributaria.
- Asegura un trato no discriminatorio al inversionista extran-jero (trato no inferior al que se le otorga al inversionista nacional), entre otros beneficios.
Adem´as, el pa´ıs ha suscrito una serie de acuerdos internacio-nales con otros Estados que evitan la doble tributaci´on de las empresas, convirti´endose as´ı esta medida en otro incentivo a la inversi´on extranjera.
3.
Aspectos econ´
omicos
Desde la colonia, la econom´ıa chilena ha estado marcada y se ha caracterizado por la producci´on minera y, desde el siglo XIX, particularmente por la cupr´ıfera. Seg´un estad´ısticas del Banco Central de Chile,1la participaci´on de la producci´on de cobre en el Producto Interno Bruto [PIB], en el a˜no 2009, fue de un 13,58 %. Del mismo modo, especialmente desde inicios de la d´ecada de los noventa, y precisamente a trav´es delD.L. 600, se rompi´o con el monopolio del Estado sobre el cobre (acaecido por la reforma
1
constitucional de 1971, bajo el gobierno de Salvador Allende, lla-mada Nacionalizaci´on del Cobre), tomando la participaci´on de empresas privada nacionales y extranjeras un rol cada vez m´as relevante. En el a˜no 2009, seg´un cifras de la Sociedad Nacional de Miner´ıa (SONAMI),2 la participaci´on de la producci´on privada de cobre fue de un 68,42 %.
De los US$ 74.902 millones (nominales) de inversi´on extran-jera materializada en el pa´ıs al alero delD.L. 600, acumulada en el per´ıodo 1974-2009, US$ 24.548,9 millones (nominales) fueron destinados a la miner´ıa, mayoritariamente cupr´ıfera.3 En otras palabras, pr´acticamente un tercio de todas las inversiones extran-jeras materializadas en el pa´ıs v´ıa D.L. 600 fueron recibidas por la miner´ıa. Desde el punto de vista de la recaudaci´on tributaria, el aporte acumulado del impuesto espec´ıfico a la miner´ıa (royalty), en el per´ıodo 2005-2009, alcanz´o los $ 371.691,86 millones (no-minales),4 lo que equivale aproximadamente a US$ 714,67.5
Debe destacarse que, hasta mediados de la actual d´ecada, la inversi´on extranjera de la gran miner´ıa del cobre pod´ıa acogerse a un r´egimen de depreciaci´on acelerada, lo que reduc´ıa notablemen-te la base impositiva, por lo que pr´acticamente estas empresas acreditaban p´erdidas contables con lo cual no pagaban impuesto a la renta. En la actualidad, las empresas mineras extranjeras, acogidas al D.L. 600 y al r´egimen de invariabilidad tributaria, pagan el impuesto a la renta de primera categor´ıa (17 %) el cual se imputa al impuesto adicional (42 %, cuando se han acogido a la invariabilidad tributaria, contra el 35 % si no lo han hecho) que grava la remesa de utilidades de la inversi´on extranjera. Este impuesto adicional, originado en el D.L. 600, de acuerdo al Ser-vicio de Impuestos Internos ascendi´o, en el per´ıodo 1993-2009, a
2
El total nacional (en miles de toneladas) fue de 5.389,6, mientras que el de la producci´on privada fue de 3.687,6. V´ease el hiperv´ınculo [2].
3
V´ease hiperv´ınculo [3].
4 V´ease hiperv´ınculo [4]. 5
Cuadro 1
Exportaciones chilenas de cobre 1996-2009
(en US$ millones y porcentual respecto a exportaciones totales)
A˜no Exportaciones % Exportaciones
de cobre totales
1996 6.028,6 36,26 16.626,8
1997 6.646,6 37,19 17.870,2
1998 5.197,4 31,84 16.322,8
1999 6.026,4 35,11 17.162,2
2000 7.284,7 37,92 19.210,3
2001 6.536,7 35,77 18.271,8
2002 6.323,2 34,78 18.179,8
2003 7.815,3 36,07 21.664,2
2004 14.722,8 45,27 32.520,3
2005 18.965,3 45.96 41.266,9
2006 32.710,0 55,74 58.680,1
2007 37.778,1 55,58 67.971,6
2008 32.893,6 49,49 66.464,5
2009 27.453,8 51,09 53.735,4
Fuente: www.bcentral.cl
la suma acumulada de $ 95.147,97 millones (nominales),6 lo que es equivalente a US$ 182,95 millones (nominales), es decir, US$ 10,76 millones en promedio anual en ese intervalo de tiempo.
El cuadro 1 expresa la importancia del metal rojo en la eco-nom´ıa nacional chilena. Si bien es relativamente inferior al aporte que el cobre entregaba en la balanza comercial del pa´ıs hasta la d´ecada del setenta del siglo XX (sobre el 80 % debido al car´acter monoproductor y monoexportador del pa´ıs), no deja de ser
sig-6
nificativo que, en los 14 a˜nos que abarca dicho cuadro, m´as de un tercio, en promedio, de las exportaciones provengan precisa-mente de ese metal, con cifras, en US$, considerableprecisa-mente altas, lo que se acent´ua mucho m´as si estas se comparan con el aporte tributario que enteran en arcas fiscales.
4.
Una mirada cr´ıtica
Entre las medidas planteadas por el Gobierno para financiar la reconstrucci´on, se enviaron al Congreso diversos proyectos de ley. Entre ´estos, un alza (transitoria en algunos casos) de algunos im-puestos (renta de primera categor´ıa, tabacos y cigarrillos, etc.). Como se se˜nalaba anteriormente, tambi´en se propuso un aumen-to transiaumen-torio en la tasa del royalty asociado a un aumento en los a˜nos de invariabilidad tributaria, este ´ultimo proyecto de ley rechazado por el parlamento.
Precisamente estas ´ultimas medidas son las que reactivaron la pol´emica sobre las formas jur´ıdicas que tiene la explotaci´on mine-ra en el pa´ıs y sobre la profundidad de su impacto econ´omico. En primer t´ermino, parece pertinente cuestionarse si efectivamente el Estado chileno tiene “el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas”, como lo se˜nala la Consti-tuci´on, y si ejerce esos derechos. Si as´ı fuere, la explotaci´on por parte de terceros de algo que es propiedad de todos los chilenos (como lo es el cobre), en la persona del Estado, deber´ıa generar un pago por la explotaci´on, por parte de privados, de dichos ya-cimientos, considerando, adem´as, su car´acter de no renovable.
En ese contexto, reaparece nuevamente la inquietud respecto de si es razonable que el due˜no, es decir el Estado chileno, cobre por la explotaci´on de los recursos no renovables que son de su propiedad, como es el caso en varios pa´ıses, o que pr´acticamente los regale. Quiz´as sea bueno analizar, en ese sentido, la reforma constitucional de 1971, aprobada un´animemente por el Congre-so Nacional de la ´epoca, que permiti´o recuperar para el pa´ıs las grandes riquezas mineras. En aquella oportunidad incluso los sec-tores ubicados pol´ıticamente a la derecha estuvieron de acuerdo con dicha medida.
En un ´ambito m´as te´orico, es razonable la pol´emica en el sentido de que un Estado, como organizaci´on humana que ri-ge y gobierna un territorio ri-geogr´aficamente delimitado, ejerza la potestad sobre los recursos naturales no renovables que yacen precisamente en ese territorio, cobrando por ello a los particula-res que sean autorizados a explotarlos, o los ceda o concesione sin remuneraci´on alguna (salvo el pago por la patente de explo-taci´on, que es irrisorio), gravando solamente con impuestos por la realizaci´on de esas actividades econ´omicas, como a cualquier otro empresario.
El tema de las riquezas naturales del pa´ıs y la forma de en-frentarlo ha contado con varios detractores. Entre estos ´ultimos se encuentra el ex senador Lavanderos, quien permanentemente ha sido cr´ıtico de la normativa jur´ıdica que ha regulado la ac-tividad minera. En esencia, plantea la baja tasa que implica el impuesto a la renta y la necesidad de aplicar un verdadero ro-yalty a la miner´ıa (Lavanderos 2003, 41 y ss). Seg´un el experto en Derecho Minero, Cristi´an Quinzio (Fern´andez y Zamora 2005, 136), coincidiendo con Lavanderos, la legitimidad del royalty se debe a las condiciones sumamente ventajosas, inclusive compa-rativamente con otras ramas productivas, que tienen que ver con su configuraci´on jur´ıdica (sociedad de personas), y todo lo que de ello se deriva. Por su parte, entre los defensores est´a la SO-NAMI, la que, a trav´es de diversos boletines virtuales7 considera
7
adecuadas dichas medidas, postura apoyada tambi´en por varias personalidades y entidades.8
Por otro lado, si bien el r´egimen de invariabilidad tributa-ria debe verse como un incentivo a la inversi´on, especialmente en aquellos pa´ıses que tienen escasez de ahorro para financiarla, tam-poco parece justificado mantenerla por un per´ıodo prolongado, sobre todo porque, con el crecimiento econ´omico de las ´ultimas d´ecadas, en el pa´ıs se han ido generando algunos excedentes de ahorro, los cuales, en su mayor´ıa, han sido derivados a merca-dos de capitales externos. Un incentivo o franquicia tributaria a aquellos inversionistas financieros nacionales (administradoras de fondos de pensiones, compa˜n´ıas de seguros, entre otros) podr´ıa revitalizar nuestro mercado de capitales, ayudando as´ı a solven-tar los proyectos de inversi´on necesarios para el crecimiento de la econom´ıa nacional. Del mismo modo, esa invariabilidad tributaria de alguna manera discrimina negativamente a los inversionistas nacionales, lo que genera algunas distorsiones que no son sanas para la econom´ıa nacional.
Acerca del actual royalty, la pol´emica tambi´en se volc´o al hecho de determinar d´onde se van a invertir esos (no muy vo-luminosos) recursos. La inmensa mayor´ıa de las explotaciones mineras est´a muy focalizada en algunas pocas regiones del pa´ıs (particularmente las regiones II y III, y en menor medida la VI), donde el sismo no gener´o da˜nos (o fueron menores comparativa-mente hablando), por lo que dichas regiones reclaman para s´ı los recursos delroyalty, especialmente para evitar situaciones de cri-sis cuando el mineral se agote o ya no se explote, como fue el caso primero de las salitreras y, posteriormente, del carb´on, sin considerar que, por volumen, tampoco es una gran suma con los costos relacionados a los destrozos del terremoto (cerca de US$ 30.000 millones, equivalente a aproximadamente un 18 % del PIB del pa´ıs).
8
El alza en la tasa del impuesto a la renta de primera categor´ıa es una medida que efectivamente puede ayudar a recaudar par-te del dinero necesario para financiar la reconstrucci´on del pa´ıs, aunque ello por s´ı solo no basta. Quiz´as, si efectivamente el pa´ıs quiere llegar a los umbrales del desarrollo en el mediano plazo, como lo se˜nal´o el Presidente Pi˜nera en su Mensaje a la Naci´on el 21 de mayo de 2010,9 es hora de ir pensando ya en una profunda reforma tributaria, donde se pueda analizar la actual estructura tributaria, se hagan los cambios necesarios y se armonicen tanto los impuestos directos como los indirectos, de tal manera que el Estado tenga los recursos financieros necesarios y que ´estos sean aportados, en mayor medida, por los que m´as tienen y efectiva-mente se puedan canalizar y focalizar hacia los que menos tienen. No solamente el sismo ha desnudado las carencias del pa´ıs, sino tambi´en la recientemente publicada Encuesta CASEN 2009, la que ha se˜nalado un aumento en la pobreza en Chile.10
Todo esto indica la necesidad de un debate al respecto, con argumentaciones s´olidas, que busquen poner en el centro de esa discusi´on los grandes desaf´ıos econ´omicos y sociales que enfrenta el pa´ıs. A ese debate debe aportar tambi´en la academia, con investigaci´on, discusi´on y formaci´on de profesionales m´as dotados en estas disciplinas.
Referencias bibliogr´aficas
Fern´andez, Alexander y Rodrigo Zamora (2005).Tributaci´on de la Gran Mi-ner´ıa y el Royalty: Un an´alisis cr´ıtico. Memoria para optar al T´ıtulo de Ingeniero Comercial. Universidad La Rep´ublica, Santiago de Chile. Lavanderos, Jorge (2003).Royalty. Regal´ıa o Renta Minera. Lo que s´olo Chile
no cobra. Editorial Lafken: Santiago de Chile.
9“Del Chile del bicentenario al pa´ıs de las oportunidades”, disponible en
hiperv´ınculo [6].
10
Referencias jur´ıdicas
Ley de concesiones mineras = Ley n.◦ 18.097, Ley Org´anica Constitucio-nal sobre concesiones mineras (D.O. del 21 de enero de 1982), versi´on modificada del 24 de febrero de 1990.
Ley de royalty = Ley n.◦20.026, Establece un impuesto espec´ıfico a la acti-vidad minera (D.O. del 16 de junio de 2005), versi´on modificada del 8 de abril de 2006.
D.L. 600 = Decreto Ley n.◦600, Estatuto de la inversi´on extranjera (D.O. del 13 de julio de 1974), versi´on modificada del 21 de octubre de 2010.
Hiperv´ınculos
[1] http://www.bcentral.cl/estadisticas-economicas/ series-indicadores/index.htm(9 de agosto de 2011).
[2] http://www.sonami.cl/index.php?option=com_content&view= article&id=256&Itemid=122(9 de agosto de 2011).
[3] http://www.foreigninvestment.cl(9 de agosto de 2011).
[4] http://www.sii.cl/aprenda_sobre_impuestos/estudios/estadistribu/ ingresos_tributarios.htm(9 de agosto de 2011).
[5] http://sonami.cl/index.php?option=com_content&view= category&layout=blog&id=12&Itemid=18(9 de agosto de 2011).
[6] http://www.gob.cl/21-de-mayo-2010/
mensaje-presidencial-21-de-mayo-2010(9 de agosto de 2011).
