UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - BABAHOYO”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
LA NORMATIVA JURÍDICA SOBRE LA PRÁCTICA DEL EXAMEN DE ADN EN EL PROCESO SUMARIO DE ALIMENTOS Y DECLARATORIA DE
PATERNIDAD, VULNERA EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DERECHO A LA DEFENSA.
AUTOR: SALVADOR LOCKE CARLOS MAURICIO
TUTOR: DR. SUÁREZ MERINO EDISON NAPOLEÓN, MG.
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Sr. SALVADOR LOCKE CARLOS MAURICIO, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA NORMATIVA JURÍDICA SOBRE LA PRÁCTICA DEL EXAMEN DE ADN EN EL PROCESO SUMARIO DE ALIMENTOS Y DECLARATORIA DE PATERNIDAD, VULNERA EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DERECHO A LA DEFENSA.”. ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, junio de 2019
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, SALVADOR LOCKE CARLOS MAURICIO, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, junio de 2019
_____________________________ Sr. Salvador Locke Carlos Mauricio C.I. 0917288029
DERECHOS DE AUTOR
Yo, SALVADOR LOCKE CARLOS MAURICIO, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, junio de 2019
_____________________________ Sr. Salvador Locke Carlos Mauricio C.I. 0917288029
DEDICATORIA
Dedico esta tesis a Dios que ha sido pilar fundamental en mi
vida.
A mi querida madre, que, a pesar de la distancia, ha estado
siempre apoyándome en todo el logro alcanzando. A mi esposa
e hijos por todo su apoyo incondicional hacia mi persona.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por darme salud y fortaleza en el
transcurso de mi vida y de mi carrera.
A mi tutor Dr. Suarez Merino Edison Napoleón por
impartirme sus conocimientos.
A mis padres, hermanas, esposas e hijos y aquellas
personas que estuvieron siempre apoyándome de una u otra
manera, infinitamente gracias.
ÍNDICE PORTADA
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO RESUMEN
ABSTRACT
A) TEMA: ... 1
B) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
C) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ... 1
D) LINEA DE INVESTIGACION ... 2
E) OBJETIVOS ... 2
Objetivo general... 2
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 2
EPIGRAFE I ... 3
1. LA FILIACIÓN ... 3
ETIMOLOGÍA Y CONCEPTO ... 3
Importancia y Efectos de la Filiación ... 4
Clases de Filiación ... 5
Filiación matrimonial ... 6
Filiación por reconocimiento voluntario ... 7
Filiación por declaración judicial ... 8
2. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ... 9
Definición de ADN ... 9
El ADN ... 9
El derecho a la identidad personal, a un nombre y apellido contemplado en leyes ... 10
Prueba de ADN ... 11
Examen de ADN en el Ecuador ... 11
La investigación biológica de la paternidad o la maternidad ... 13
Procedimiento de la prueba de ADN ... 14
EPÍGRAFE III ... 17
3. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ... 17
CONCEPTO ... 17
La tutela Judicial Efectiva como derecho fundamental ... 18
Naturaleza jurídica ... 20
g) LA METODOLOGÍA ... 22
ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO ... 23
h) PROPUESTA ... 25
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 26
CONCLUSIÓN DE LA PROPUESTA ... 28
i) CONCLUSIONES GENERALES ... 29 j). BIBLIOGRAFIA
RESUMEN
La presente investigación tiene relación con el artículo 10 enumerado del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en el que se establece que la falta de comparecencia a la prueba del ADN, permite al Juez/a presumir de hecho la filiación y no determina la posibilidad de que el demandado pueda justificar en un término prudencial su falta de comparecencia a la prueba de ADN, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al defensa garantizado en la Constitución de la República de Ecuador.
En la investigación se utilizaron los métodos inductivo - deductivo, histórico – lógico, y analítico sintético, y se enmarca en la línea de investigación aprobada por UNIANDES, denominada “Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea”
ABSTRACT
The current research has relation with the article 10, listed on The Children and Adolescents Code. Whereby, it is stablished that the lack of appearance to the DNA test, allows the Judge to presume in fact the filiation, and do not determine the possibility that the defendant can justify in a prudential term his/her lack of appearance to the DNA test, infringing the right of judicial effective protection and the right of defence, guaranteed in the Constitution of the Republic of Ecuador.
In the research, it was used the inductive – deductive, historical – logical, and analytical synthetic methods. It is also framed in the investigation line approved by UNIANDES, so-called “Challenges, Perspectives and Improvement of the Juridical Sciences in Ecuador
Challenges and perspectives of the civil juridical relations, agrarian and of family. Its impact in the contemporary society”
1 A) TEMA:
LA NORMATIVA JURÍDICA SOBRE LA PRÁCTICA DEL EXÁMEN DE ADN EN EL PROCESO SUMARIO DE ALIMENTOS Y DECLARATORIA DE PATERNIDAD, VULNERA EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DERECHO A LA DEFENSA.
B) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
Es importante entender que las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho a conocer la verdad biológica e histórica de su relación parental y por ende su filiación. En la actualidad se cuenta con una normativa nacional y supranacional, que garantiza sus derechos, que busca un desarrollo integral y el disfrute pleno de los mismos, en un marco de libertad, dignidad y equidad. Los cuerpos legales referidos, inicialmente consagran preceptos de avanzada que, difieren visiblemente a las disposiciones del Código Civil, por lo tanto, virtualmente han quedado en modificar y considerar al ADN, como una prueba acertada para poder determinar con exactitud la relación patento-filial; en este sentido, la información científica, que se va a obtener a través de las práctica de las pruebas de ADN puede ser utilizada de manera eficaz por los solicitantes para contribuir a la resolución del problema.
Los efectos que produce al momento de no presentarse las pruebas de ADN es nada más que el juzgador disponga a que se inscriba al menor de edad, al Registro Civil solamente con la sentencia que el juzgador emitió, sin darle la parte de la demanda esto pueda justificar su inasistencia a dicha prueba, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al defensa garantizado en la Constitución de la República de Ecuador.
C) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E
IMPORTANCIA DEL TEMA
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En este tema es de vital importancia ya que esto no solo se da en la en Cantón de Babahoyo sino esto pasa en muchos cantones, porque a veces hay personas que no se presentan a las pruebas de ADN y no tiene la opción de justificar dicha inasistencia, debería haber una reforma a dicho artículo y cambiar la perspectiva de este tema.
En dichos casos se destaca la importancia de la argumentación en la aplicación de las leyes, que se ha dejado de ser como un ejercicio mecánico en el hacer cotidiano de los operadores de la justicia. Los conflictos entre derechos fundamentales necesariamente obligan al juzgador a realizar un ejercicio de ponderación para determinar cuál es el derecho que se ha prevalecido en cada caso.
En síntesis, ante la negativa del demandado es someterse a la prueba de ADN, se presumirá el hecho de una filiación con relación al parentesco.
D) LINEA DE INVESTIGACION
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
- Retos y Perspectivas de las Relaciones Jurídicas, Civiles Agrarias y de Familias. Su impacto en la Sociedad Contemporánea.
E) OBJETIVOS
Objetivo general
Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al artículo 10 Innumerado del Título V Libro Segundo del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que garantiza el derecho a la defensa en la tutela judicial efectiva en el caso de inasistencia a la práctica de la prueba de ADN.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
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2) Determinar que al artículo 10 Innumerado del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa en el caso de inasistencia a la práctica de la prueba de ADN.
3) Establecer las bases para la elaboración de un proyecto de Ley Reformatoria al artículo 10 Innumerado del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia para garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, respecto de la inasistencia a la prueba de ADN.
f) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL EPIGRAFE I
1. LA FILIACIÓN
ETIMOLOGÍA Y CONCEPTO
La filiación es la relación jurídica entre los progenitores padre/madre y sus descendientes directos hijo/hija. Otra idea dice que la filiación es un vínculo existente entre el padre o la madre y su hijo, visto desde el lado de los hijos, formando el núcleo social primario de la familia.
La filiación es el vínculo de derecho que hay entre el padre, madre e hijos, originándose las dos figuras jurídicas que son conocidas con el nombre de: paternidad y maternidad. Una idea complementaria es la que dice, que la filiación es la relación que existe entre el padre o la madre y su hijo, formando el núcleo social primario de la familia; por lo tanto, no puede ser materia de convenio entre partes, ni de transacción, o sujetarse a compromiso en árbitros. (Albán Fernando Dr., 2014).
4 Importancia y Efectos de la Filiación
La importancia de la filiación radica y juega un papel muy significativo en todo ser humano tanto en el aspecto jurídico y social, en los actuales momentos este derecho no ha dejado de ser importante, ya que a partir de la filiación se generan una serie de derechos, que se clasifican de la siguiente manera:
1.- Personales: 2.- Patrimoniales;
3.- Derecho a la identidad biológica; 4.- Derecho a tener un nombre; 5.- Derecho a alimentos
6.- Derechos sucesorios. (Abeliuk R., 2000)
El Parentesco produce una gran diversidad de efectos, entre los principales tenemos:
Familiar:
El parentesco genera el deber de los padres de alimentación, guarda, corrección, educación hacia los hijos.
• Confiere a los padres, ya que a falta de ellos a los ascendientes de grado más próximo otorgar el consentimiento expreso para que los menores de 18 años contraigan matrimonio.
- Impedimentos matrimoniales entre parientes por consanguinidad en línea recta, es decir entre padre e hija, abuela y nieto, etc., así como también entre parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad como los hermanos, y en primer grado civil de afinidad, por ejemplo, entre suegro y nuera, suegra y yerno. (Asamblea Constituyente, Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2014)
Civil:
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hermanos, el cónyuge sobreviviente y por último el Estado. (Asamblea Constituyente, Código Civil Ecuatoriano, 2015)
Procesal:
• El parentesco confiere a los parientes hasta el cuarto grado, del derecho para provocar el juicio de interdicción, así como también el ejercicio de la curaduría.
• En casos de inhabilidad física o moral de ambos padres, se confiará el cuidado personal de los hijos a personas competentes, dándose preferencia a los consanguíneos más próximos, en especial a los ascendientes.
• El parentesco provoca falta de idoneidad para ser testigo por falta de imparcialidad conforme lo señala el Art. 216 del C.P.C al prohibir testimonios de los ascendientes por los descendientes y viceversa, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo grado de afinidad, excepto en causas que versen sobre edad, filiación, estado.
- El parentesco es causa para las recusaciones, excusas y falta de idoneidad de Jueces. (Asamblea Constituyente, Código de Procedimiento Civil, 2012)
Penal:
- Por causa de parentesco no se admiten denuncias contra parientes excepto en los casos de violencia intrafamiliar.
- El parentesco es agravante en delitos de parricidio, violación, estupro, y es eximente en delitos de encubrimiento entre parientes. (Asamblea Constituyente, Código Orgánico Integral Penal, 2015)
Clases de Filiación
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a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres, o dentro de una unión de hecho, estable monogamia reconocida legalmente.
b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o madre, o por ambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos.
c) Por haber sido declarada judicialmente, hijo d determinado padre o madre.
Luego de que el Código Civil nos establece estos tipos de filiación, se realizara una definición de cada uno de estos literales a continuación:
Filiación matrimonial
Esta es una filiación que se encuentra establecida en el artículo 233 del Código Civil en la cual se entiende que se considera hijo el que ha nacido producto del matrimonio, si nace expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio y por tanto tendrá al padre al marido de su madres, pese a esta presunción que da el Código Civil, el marido tiene la capacidad de no reconocer al hijo como suyo, aun así haya nacido en el lapso del tiempo que estipula el Código, obviamente tiene que demostrarse que durante el tiempo en el cual se presume la concepción este estuvo en imposibilidad de tocar a su mujer. (Asamblea Constituyente, Código Civil Ecuatoriano, 2015)
Al hijo reconocido dentro del matrimonio se lo considera como hijo legítimo, así lo indica Larrea en su obra de Derecho Civil “…la legitimidad es la calidad legal originaria, propia de aquel que ha sido concebido dentro del matrimonio de sus padres”. (Larrea J. , 2013)
7 Filiación por reconocimiento voluntario
Los hijos nacen de una parea que no está legalmente unida bajo vínculo matrimonial al no estar amparada por la presunción de paternidad deben ser reconocidos de forma voluntaria según las formas establecidas en el Código Civil Ecuatoriano. (Mendez M. , 2012)
Una de las formas de adquirir la filiación es el reconocimiento voluntario estipulado en el artículo 247 del Código Civil, tiene la característica de un elemento volitivo para el reconocimiento del hijo. (Asamblea Constituyente, Código Civil Ecuatoriano, 2015)
Este tipo de reconocimiento tiene ciertas características como son:
Acto Unilateral. - Aquí es cuando debe existir voluntad y es a partir de este elemento donde existe el acto unilateral ya que el reconocimiento emana de la voluntad de una de las partes, comprometiéndose a contraer todos los derechos y obligaciones para con el hijo concebido. (Somarriva M., 2013)
Es una institución amplia. - Todo hijo sin importar su situación es susceptible de reconocimiento, es este hecho lo que da la característica de institución amplia a esta forma de adquirir la filiación, es más en el Código Civil se establece que hasta los hijos que se encuentran en el vientre materno son susceptibles de reconocimiento. (Somarriva M., 2013)
Es solemne. - El Código Civil en su artículo 249 manifiesta que existen varias formas de llevar a cabo el reconocimiento voluntario como se lo detalla a continuación:
a) Escritura pública
b) Ante un juez y tres testigos c) Por acto testamentario
d) Por declaración personal en la inscripción de nacimiento del hijo e) En acta matrimonial de ambos cónyuges. (Somarriva M., 2013)
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establece, y es necesario cumplir con todas las solemnidades del caso, para que el reconocimiento pueda surtir efecto. (Somarriva M., 2013)
Es irrevocable. - Es verdad que el Código Civil manifiesta que el reconocimiento puede ser impugnado por toda persona que tenga interés en ello, pero este no puede ser revocado por parte del padre o madre que ha efectuado el reconocimiento voluntario, esto por motivos de seguridad jurídica. (Somarriva M., 2013)
Filiación por declaración judicial
Esta se constituye en una de las formas de determinación de la filiación y la cual está tipificada en el artículo 252 del Código Civil Ecuatoriano, el hecho de que se lleve a cabo en los casos de que los hijos no han sido reconocidos voluntariamente, y se lo hace por medio de juicios como su palabra mismo lo dice al principio, aquí los hijos son reconocidos judicialmente haciéndose una previa investigación de la paternidad.
La finalidad de este tipo de actos es saber o reconocer quien es el padre o madre del menor.
Para poder llevar una declaración judicial de esta naturaleza es necesario iniciar con una investigación previa que le corresponde iniciar al hijo, o en su defecto a la madre y en caso que no tenga madre al tutor del menor, curador especial o curador ad-litem según lo establecido el artículo 252 del Código Civil. (Asamblea Constituyente, Código Civil Ecuatoriano, 2015)
9 EPÍGRAFE II
2. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
Definición de ADN
Abreviatura de ácido desoxirribonucleico (en inglés deoxyribonucleic acido o DNA). Es la molécula que contiene y transmite la información genética de los organismos excepto en algunos tipos de virus (retrovirus). Está formada por dos cadenas complementarias de nucleótidos que se enrollan entre sí formando una doble hélice que se mantiene unida por enlaces de hidrógeno entre bases complementarias. Los cuatro nucleótidos que forman el ADN contienen las bases adenina (A), guanina (G), citosina (C) y timina (T).
Dado que en el ADN la adenina se empareja sólo con la timina y la citosina sólo con la guanina, cada cadena del ADN puede ser empleada como molde para fabricar su complementaria.
El ADN
El significado de los términos paternidad y maternidad que bien podemos decir que es la calidad del padre y la madre con relación a sus hijos, pero que en el sentido jurídico ya puede ser la relación o vinculo existente de cada uno de ellos frente a sus hijos, y la filiación en su aplicación al derecho civil equivale a la procedencia de los hijos frente a los padres, significando así una relación de origen que permite señalar una ascendencia precisa a la persona.
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alguna, un elemento fundamental para la decisión que le corresponde tomar al juez. Sin embargo, dado que la prueba de ADN no aporta un resultado irrefutable, el juez puede apreciar dicha prueba científica con otras pruebas que integran la acumulación probatoria, con el fin de poder llegar a la decisión que le parezca la más ajustada a la normatividad y al expediente visto en su conjunto. Cabe resaltar que en la norma acusada no se exige que el juez se atenga únicamente a lo probado de manera científica.
El derecho a la identidad personal, a un nombre y apellido contemplado en leyes “El Derecho Constitucional a la identidad, es un derecho a ser reconocido en “su peculiar realidad”, con los atributos, calidad, carácter, acciones que lo distinguen respecto de cualquier otro individuo; de tal manera que el campo del derecho a la identidad es amplio, pues ya más allá de conocer su procedencia genética, va a la personalidad individual en el sentido social y psíquico, inclusive se refiere a los modos de ser culturales de cada uno.”
El Diccionario de la Lengua Española dice: “El nombre de pila. El que se da a la criatura cuando se bautiza, se dice del nombre que se inscribe en el registro civil.” “El apellido es el nombre antroponímico de la familia con el que se distingue a las personas”
Tanto el nombre como el apellido son dos elementos fundamentales de la persona pues este permite distinguirse de los demás individuos, es decir permite discernir entre un nombre y un apellido de una persona con todo ámbito social, cultural e incluso legal y que necesariamente este debe ser inscrito en el correspondiente registro civil para que tenga sus efectos de ciudadano y pueda ejercer derechos y obligaciones.
El diccionario constitucional hace referencia a la definición de nombre, así como a un apellido.
11 Prueba de ADN
La prueba de ADN El ADN es una de las pruebas biológicas que actualmente existen. Esta consiste en procedimientos científicos que establecen la imposibilidad o realidad de un vínculo. “El ácido desoxirribonucleico, frecuentemente abreviado como ADN (y también DNA, del inglés deoxyribonucleicacid), es un tipo de ácido nucleico, una macromolécula que forma parte de todas las células. Contiene la información genética usada en el desarrollo y el funcionamiento de los organismos vivos conocidos y de algunos virus, y es responsable de su transmisión hereditaria” (Diccionario de la Lengua Española, 2007).
El ADN está presente en todos los indicios cualquiera que sea su origen como son sangre, semen, pelos, salivas, huesos, dientes entre otros.
La prueba biológica más precisa es la de la tipificación del ADN. Su examen permite obtener una huella genética del individuo a partir de una muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido. La negativa a someterse a las pruebas hará presumir el acierto de la posición contraria. Estas pruebas biológicas pueden ser pedidas de oficio por el juez, además de ser ofrecidas por las partes. La combinación de las secuencias de ADN del padre y de la madre debe dar como resultado la secuencia del niño o niña; sólo de esta manera se tendrá una seguridad, generalmente de más del 99%, sobre la paternidad del menor de edad. (Cevallos Patricio, 2009).
Examen de ADN en el Ecuador
La declaratoria de paternidad que presentan en la Unidades judiciales de la FAMILIA, Mujer, niñez y adolescencia y que tiene al examen de ADN como medio para establecer la identidad del padre o de la madre de un menor, serán m as agiles
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El ADN está presente en todos los indicios cualquiera que sea su origen como sangre, semen, pelos, saliva, husos, dientes, etc.
a. Las muestras se pueden tomar de tejidos putrefactos o de miles de años de antigüedad.
b. Se pueden estudiar indicios mínimos, muy pequeños casi invisibles con los que anteriormente solo se podía hacer un diagnóstico genérico.
c. Existe un aumento de la probabilidad de discriminación.
La prueba biológica más precisa es la de la tipificación del ADN. Su examen permite obtener una huella genética del individuo a partir de una muestra de sangre, cabellos, saliva, etc., la negativa a practicarse la prueba de ADN hará presumir el acierto de la posición contraria. Estas pruebas biológicas pueden ser pedidas de oficio por el juez, además de ser ofrecidas por las partes.
El ADN contiene toda la información hereditaria y se encuentra en el interior de cada una de las células; se forma desde el momento de la concepción y se mantiene idéntico toda la vida. Este elemento es proporcionado por los progenitores en partes iguales, característica que la convierte en la herramienta ideal para ser analizado y así determinar la paternidad.
En la actualidad en el Ecuador ya existe muchas maneras de realizarse la Prueba de ADN, existen instituciones que la realizan como la fiscalía cuando la parte demanda no posee os recursos económicos y en la cruz roja cuando la parte demandada manifiesta que, si tiene como hacerla, también estos informes por las instituciones a petición de los jueces ellos deben remitirlo dentro de los seis meses.
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Puede concluirse que la práctica de la prueba de ADN al servicio de justicia, es confiable para establecer la consanguinidad o parentesco y sirve como huella biológica para identificación de paternidad. Las pruebas de ADN para determinar la paternidad se realizan comparando la secuencia de ADN del padre, del niño o niña y de la madre.
La combinación de las secuencias de ADN del padre y de la madre debe dar como resultado la secuencia del niño o niña, solo de esta manera se tendrá una seguridad, generalmente de más del 99.9%. el ADN controla como funciona nuestro cuerpo y que características heredamos de nuestros padres biológicos. Es lo más preciso para determinar la paternidad de un niño o una niña. (Cevallos Rafael, 2006)
La investigación biológica de la paternidad o la maternidad
La investigación biológica de la paternidad o maternidad con marcadores de ADN es el método de identificación más preciso que existe en la actualidad para establecer las posibles relaciones de parentesco entre un presunto padre o madre y un supuesto hijo o hija gracias al análisis de una serie de rasgos genéticos usados en identificación humana que son transmitidos hereditariamente. La identidad de un individuo se adquiere en el proceso mismo de la fecundación, cuando se fusionan dos células de diferente origen (materno y paterno) dicha fusión forma una nueva célula llamada cigoto que luego se desarrolla para convertirse en un embrión y posteriormente en un ser humano. Esto implica que el genoma de todo individuo está conformado por una mitad que proviene de su madre biológica y la otra mitad de su padre biológico.
El genoma constituye todo el material genético de un individuo y se concentra en una molécula informativa con características químicas muy particulares llamada Ácido Desoxirribonucleico o ADN, el cual a su vez, se condensa en estructuras conocidas como cromosomas dentro de la molécula de ADN existen regiones informativas llamadas genes que proporcionan características físicas y metabólicas particulares a los individuos y otras que aunque no se relacionan con el aspecto físico o metabólico, son utilizadas en genética forense para identificación.
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variación dentro de estas secuencias está dada por el número en que estas unidades se repiten dentro de una región específica del genoma de un individuo. Cada individuo tiene una corta secuencia con un número determinado de repeticiones, heredado por su padre y otra secuencia heredada por su madre.
El número de unidades repetidas para un sistema particular puede variar de unas pocas a muchas dentro de los individuos de una población, de tal manera que cualquier STR en la población puede existir en una o varias decenas de formas o alelos. La posibilidad de caracterizar al individuo genéticamente utilizando estas secuencias está dada por la colección de diferentes STRs estudiados, lo cual permite obtener varios millones de combinaciones posibles, brindando la oportunidad de distinguir a una persona de otra.
Esto significa una gran capacidad de los sistemas genéticos para poder excluir a un individuo que ha sido falsamente acusado de paternidad y una mínima probabilidad de que existan dos individuos con patrones de ADN idénticos dentro de una población.
Procedimiento de la prueba de ADN
El procedimiento de la prueba de ADN generalmente se inicia con la identificación de todas las personas que se someten al examen; es decir, el grupo familiar conformado generalmente por la madre, el hijo y el pretenso padre, quienes presentan al perito los respectivos documentos de identificación. Una vez se realiza la identificación de cada persona se procede a la firma del consentimiento informado que es un documento donde el laboratorio solicita la autorización a cada integrante del grupo familiar para realizarle la entrevista personal y la toma una muestra de material biológico (sangre periférica, saliva, cabello, células bucales, entre otras), o también de acuerdo a las solemnidades o protocolo establecido en cada estado. Para la toma de la muestra de sangre periférica, los individuos no deben haber recibido en los últimos 90 días un trasplante de médula ósea y/o una transfusión de sangre.
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embarazadas en razón de precautelar a las nunciaturas o en caso de muerte de alguno de los integrantes del trío, la muestra puede ser tomada de restos óseos, tejidos obtenidos durante la autopsia o reconstruyendo su ADN con muestras de otros parientes biológicos.
Una vez tomada la muestra, se extrae el ADN de las células y se amplifica utilizando la técnica de PCR, con el fin de poder analizar diferentes STR"s mediante la comparación de los patrones de bandas que corresponden a la representación de los alelos presentes en cada uno de los individuos estudiados. La valoración de los resultados se realiza inicialmente comparando las bandas presentes en la madre y el hijo, lo que permite determinar los alelos que el menor heredó de la madre y establecer qué alelos debió heredar de su padre biológico. Este análisis conduce a dos posibles situaciones: una de compatibilidad y otra de incompatibilidad. La primera entendida como la afirmación de la paternidad o poder de inclusión y la segunda como la negación de ésta o poder de exclusión. De esta forma se determina si el presunto padre es o no el padre biológico del menor.
Se considerará que hay una exclusión cuándo dos o más marcadores genéticos de los que el niño debió heredar de su padre biológico están ausentes en la muestra del pretenso padre, Si por el contrario, los marcadores presentes en el niño se encuentran en el pretenso padre, se estaría hablando de una inclusión, situación que nos obliga a realizar el cálculo de probabilidad de paternidad. Dicho cálculo se realiza con base en las frecuencias poblacionales de los marcadores analizados, según la población a la que pertenece el trío en estudio. Esta nos permite conocer hasta qué punto dos individuos comparten alelos por casualidad o porque son padre e hijo.
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Debido a que el ADN estudiado es no codificante, esta hipervariabilidad le confiere un gran poder individualizador, así la probabilidad de paternidad que se obtiene con este tipo de exámenes es tan significativa que la población mundial no alcanzaría para encontrar otro individuo que presente el mismo porcentaje de probabilidad de paternidad con los marcadores analizados en el pretenso padre excepto, que se trate de gemelos un vitelinos, cuyo ADN es similar. Al respecto dice Cariacedo "La probabilidad de que dos individuos no emparentados y tomados al azar posean el mismo perfil genético puede llegar a ser de un billón. Teniendo en cuenta que la población mundial es de 6.000 millones, se obtiene un perfil único para cada individuo".
Finalmente, es necesario destacar la importancia de la cadena de custodia durante todo el procedimiento de la prueba, es decir, desde la toma de la muestra hasta la entrega de los resultados, ya que esta garantiza la autenticidad, preservación, integridad y manejo adecuado de la muestra con el fin de proporcionar un alto grado de confiabilidad del resultado obtenido en la prueba.
Vale recalcar que esta no es la única prueba existente y que el Funcionario de la Justicia deberá también evaluar otras pruebas diferentes ya que, con los adelantos en el campo científico, bien puede darse la reproducción asistida, y una fecundación en in Vitro con semen de un donante, consentida por el cónyuge o compañero, la prueba resultará incompatible con el padre que le asiste desde el mismo momento que autoriza la fecundación la paternidad del niño o niña próximo a nacer.
Sin duda alguna busca garantizar el derecho de toda persona a conocer quiénes son sus padres biológicos, ha sido objeto de dos grandes reparos: el primero de ellos es que desconoce las paternidades que pueden establecerse por lazos afectivos y el segundo es que, a pesar de asegurar el establecimiento de las relaciones de parentesco, no se garantiza el derecho del menor al desarrollo armónico integral.
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vigente, que garantiza el derecho a una identidad, a tener una familia y a la vez hacer valer su derecho a investigar la paternidad, sin importar el tiempo transcurrido.
La posibilidad de investigar la paternidad resulta positiva y coherente con el sistema de reconocimiento de la igualdad de todos los hijos, y de su derecho a conocer su origen biológico o sea que la posibilidad de investigar la paternidad y la maternidad constituyen un elemento positivo de la protección del hijo, no sólo en los aspectos tendientes a su reconocimiento y asistencia sino también en otros casos en los que tal conocimiento de sus orígenes puede ser de vital importancia y con importantes consecuencias de carácter afectivo, familiar, social, psicológico y cultural.
EPÍGRAFE III
3. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
CONCEPTO
El derecho a la tutela efectiva es un mecanismo de defensa que la constitución otorga a las personas como medio para evitar las vulneraciones de los derechos.
Para Monroy (2006), el derecho a la tutela judicial efectiva; “es aquel que dispone todo individuo para que pueda exigir al Estado que le otorgue todas las garantías necesarias para solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias”. (Monroy Galvez J., 2006)
Es deber del Estado proporcionar a los ciudadanos un instrumento jurídico, eficiente para la solución de sus conflictos, incluyendo jueces idóneos y la infraestructura adecuada, para la resolución de conflictos.
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Para Sánchez Rubio (2002), “el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho público de todas las personas, cumpliendo los plazos que otorgan las leyes, de forma que puedan acceder de a las instancias jurisdiccionales para hacer ejercicio de sus derechos e intereses”. (Sanchez Rubio M., 2014)
La finalidad de este derecho es que se respeten las reglas del “debido proceso, y se decida sobre la defensa fundada en derecho, es así como este derecho demanda fiel cumplimiento de los principios el proceso establecido, que están garantizados en la constitución y las leyes procesales de los Estados”. (Sanchez Rubio M., 2014)
La tutela Judicial Efectiva como derecho fundamental
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) en los Arts. 10 y 11 se hace referencia a los derechos de igualdad de las personas, del cual se toma referencia el principio de tutela judicial efectiva;
Artículo 10. “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.
Artículo 11. “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”, constituye un conjunto de garantías procesales destinadas a reforzar los mecanismos de salvaguardia de los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio”. (Naciones Unidas, s.f.)
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Es factible distinguir a la tutela judicial por su contenido en esencia que considera varios aspectos, que van a estar sujetos a las consideraciones que en derecho adopten los encargados de administrar justicia al respecto.
En estas consideraciones lo más relevante sería tomar en consideración el contenido en esencia de los derechos fundamentales, para definir a la tutela judicial efectiva, según esto el contenido esencial de los derechos fundamentales es determinante según los prejuicios y violaciones a los derechos que en él se produzcan. (Aguirre V. , 2014)
Visto así los tratados internacionales han agrupado los derechos esenciales en cuatro grandes grupos:
• El derecho de acceso a la justicia • El derecho a la defensa en el proceso
• El derecho a una resolución motivada y congruente y
• Y el derecho a la efectividad de las decisiones jurisdiccionales.
Cada uno de estos derechos abarca otras garantías entre las cuales se encuentra el derecho a la tutela judicial efectiva.
Cuando se vulneran estos contenidos no necesariamente las acciones están previstas en la ley, sino en la justicia común que es quien tiene la responsabilidad de establecer los supuestos.
En el Ecuador cuando se produzcan violaciones, los encargados de administrar justicia deben establecer un mecanismo para repararlas, la necesidad de controlar los diferentes aspectos que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, son los tribunales ordinarios quienes tienen la obligación de velar por el cumplimiento de los supuestos que forman parte de la tutela judicial efectiva.
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las regulaciones, orgánica y ordinaria, tanto de las relaciones jurídico-públicas como de las jurídico privadas”. De esta manera, el legislador, al momento de formular las normas relacionadas con este derecho, no podrá conculcar su contenido esencial, y además deberá organizar adecuadamente el sistema de protección (jurisdiccional) del derecho, a cuyo efecto deberá recordar siempre que las condiciones establecidas a través de la ley, deberán ser razonables o sustentadas en la necesidad de sistematizar adecuadamente su ejercicio”. (Aguirre V. , 2014)
Como se puede evidenciar en las declaraciones y leyes internacionales se toma como ley fundamental el principio de tutela judicial efectiva, cumpliendo lo que dictan las normas legales en la mayor parte de los países del mundo, si se toma en consideración que la mayor parte de las legislaciones tienen puntos referenciales en leyes y acuerdos internacionales.
Naturaleza jurídica
La Declaración Universal de los Derechos humanos, (1948); tiene un fin primordial que promueve que todos los individuos y los pueblos gocen de los derechos y libertades de carácter nacional e internacional reconocidos entre los países miembros. Así en el artículo 2, menciona que todas las personas sin distinción de etnicidad, color, sexo, idioma, religión, opinión, económica, nacimiento o cualquier otra, tienen los derechos y libertades proclamados en la presente declaración. (Unesco , 1948)
Según Milione (2016); En el convenio Europeo de los Derechos Humanos, consagrado en el Art. 6 del CEDH, goza de una posición de preeminencia entre todas las garantías previstas por ese Convenio. El mismo Preámbulo de este tratado evoca la “preeminencia del Derecho” como principio en el que se fundamentan “las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal”.
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del principio fundamental del debido proceso, mismo que se encuentra constituido por diferentes principios procesales. (OMPI, 2008)
En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho a la tutela judicial efectiva, es un recurso fundamental que prevalece en materia procesal, de forma que cualquier persona está en capacidad de exigir protección jurídica plena al Estado conforme al principio “pro actione” en la duda a favor del proceso.
Este derecho es una garantía al que deben tener acceso los ciudadanos para reclamar justicia en forma expedita, sin formalismos o dilataciones inútiles. Es obligación del Estado organizar el sistema de justicia, para lo cual creará mecanismos accesibles para todas las personas que necesiten precautelar sus derechos, visto así el derecho a la tutela judicial efectiva es una garantía que otorga el Estado a la ciudadanía y la sociedad.
Amparado en el principio constitucional de igualdad, se definen las normas jurídicas para que no creen situaciones discriminatorias o desiguales entre los ciudadanos, de forma que el derecho a la tutela judicial efectiva constituye una garantía de igualdad en los casos en que se ha quebrantado la ley, sea por indefensión procesal, por la infracción del principio o por la limitación de los medios de defensa.
El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho jurídico que permite acceder a la justicia con imparcialidad para que la resolución este fundamentada en derecho
22 g) LA METODOLOGÍA
Se utilizarán los siguientes métodos:
INDUCTIVO-DEDUCTIVO
Aplicado para generar una respuesta particular al problema y luego generalizarla, se parte de los aspectos o principios generales conocidos, aceptados como válidos por la ciencia, los que por medio del razonamiento lógico la síntesis, se puede deducir suposiciones o explicar los hechos particulares; es un proceso de análisis de aspectos, situaciones, ideas, hechos, particulares, para llegar al principio o ley general que los determina; se toman los casos particulares para arribar a conclusiones generales. Tenemos que colegir que, para ello, ha existido un contacto directo del investigador con esos hechos particulares a través de la experiencia, la observación, la experimentación, la comprobación.
ANALÍTICO-SINTÉTICO
Aplicado para analizar información requerida en la solución del problema y sintetizada en el marco teórico este método complemente los procesos del método analítico, es decir, a pesar de que en éste se realiza un proceso contrario, al reconstruir y reintegrar los elementos y las partes, que en el anterior se desintegraron, que habían sido separadas para analizarlas, pero fundamentalmente realizando un proceso de síntesis, la elaboración de un todo diferente al anterior, es decir un proceso sintético superior, relacionándolo a la totalidad y al contenido del todo.
HISTÓRICO-LÓGICO
23 ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO
En el Juicio N. 12201-2018-00520, se presentó la demanda en los términos de ley y la misma fue calificada como corresponde, por lo cual la jueza la califica conforme a lo que corresponde a los términos de ley, puesto que no se omite ninguna solemnidad sustancial sin enviarla a completar, se adjunta la partida de nacimiento de la menor XX, la copia de cedula y papeleta de votación de la demandada.
El demandado con nombres YY en su contestación a la demanda niega todos los fundamentos de hecho que se le están atribuyendo, negando que es el padre biológico de la menor XX, manifestando que es verdad que el mantuvo una relación con la demandada pero que la descubrió con otro hombre mientras él trabajaba en otra parte de la Provincia, es por esta razón que niega la paternidad de la menor.
Ante esta negativa la señora jueza del Cantón Babahoyo Capital de la Provincia de Los Ríos manifiesta suspender la audiencia y dicta una providencia en la cual ordena al demandado YY a la prueba de ADN y con esa prueba se reabrirá la audiencia y se dictará la respectiva resolución.
Se realiza la prueba de ADN en la Cruz Roja ya que la jueza le pregunto al demandado YY si tenía los recursos para realizar este tipo de prueba o quería que la realizara en la fiscaliza, con lo cual el demandado manifestó que, si tenía los recursos para hacerla en la Cruz Roja, por lo que la jueza señala, día, fecha y hora para la respectiva prueba tanto para el demandado, actora y a la niña.
Al haber estado presente en la cruz roja la niña XX y la actora ZZ en el día y hora señalada por la jueza, el demandado YY nunca llego y es cuando se hace conocer por medio de un escrito que no se presentó a la prueba de ADN la parte demandada, por lo cual la señora jueza manifestar en una providencia que se inscriba a la niña con los apellidos del demandado.
24 ANÁLISIS DEL CASO
En este caso nos podemos dar cuenta que al haber faltado el demandado YY a la prueba de ADN en el día y hora señalado por la señora Jueza en la respectiva providencia, no pudo justificar su inasistencia a la misma, por ser que el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia no confiere término alguno que le permita demostrar el motivo de inasistencia a la práctica de la prueba de ADN, ocasionándose la vulneración del derecho a la defensa y la Tutela Judicial efectiva.
25 h) PROPUESTA
ANTEPOYECTO DE LEY DE REFORMA AL ARTÍCULO IMNUMERADO 10 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN EL QUE S EGARANTICE EL DERECHO A LA DEFENSA EN LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN CASO DE INASISTENCIA A LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA DE ADN.
SITUACIÓN ACTUAL:
Art. 10.- Obligación del presunto progenitor. - El Juez/a fijará la pensión de alimentos a favor del niño, niña o adolescente a una persona cuya filiación o parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos no ha sido legalmente establecida, de acuerdo con las siguientes reglas:
a) En el evento de existir negativa por parte del demandado o demandada a someterse a las pruebas científicas de ADN que el Juez/a disponga, se presumirá de hecho la filiación o relación de parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos, con el alimentario y en la misma providencia se fijará la pensión provisional, la cual será exigible desde la presentación de la demanda.
b) Si el resultado del examen de ADN es positivo, el Juez/a declarará la filiación y la correspondiente paternidad o maternidad y dispondrá la inscripción de la respectiva Resolución en que así lo declare en el Registro Civil; o la relación de parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos. En la misma providencia fijará la pensión definitiva de alimentos, la cual será exigible desde la fecha de presentación de la demanda.
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Se admitirá la demostración de la carencia de recursos del presunto padre, madre o pariente consanguíneo obligado a sufragar los gastos que demande el examen de ADN, así como las costas procesales y los gastos del estudio social, cuando del estudio de la oficina técnica se probare dicho particular y de conformidad con la prueba que se actúe en la audiencia respectiva.
Se prohíbe practicar los exámenes de ADN al que está por nacer; sin embargo, se lo puede hacer en personas fallecidas, cuando ello sea necesario para establecer la relación del parento-filial.
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
Que, el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008 dispone que, “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.”;
Que, la Constitución en el artículo 66 numeral 28 dispone que se reconoce y garantiza a todas las personas “El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener un nombre y apellido, debidamente registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales.”;
Que, el artículo 45 de la Constitución dispone que “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía”;
Que, la Constitución dentro de los derechos de protección garantiza el acceso a la justicia gratuita y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses;
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Que, la Constitución como garantía normativa en el artículo 84 dispone que “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano”; y, que la Asamblea Nacional en ejercicio de sus atribuciones y deberes tiene las de expedir, codificar, reformar y derogar las leyes.
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 10 IMNUMERADO DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.
El artículo 10 Innumerado dirá lo siguiente:
Art. 10.- Obligación del presunto progenitor. - El Juez/a fijará la pensión de alimentos a favor del niño, niña o adolescente a una persona cuya filiación o parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos no ha sido legalmente establecida, de acuerdo con las siguientes reglas:
a) En el evento de existir negativa por parte del demandado o demandada a someterse a las pruebas científicas de ADN que el Juez/a disponga, se presumirá de hecho la filiación o relación de parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos, con el alimentario y en la misma providencia se fijará la pensión provisional, la cual será exigible desde la presentación de la demanda.
b) Si el resultado del examen de ADN es positivo, el Juez/a declarará la filiación y la correspondiente paternidad o maternidad y dispondrá la inscripción de la respectiva Resolución en que así lo declare en el Registro Civil; o la relación de parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos. En la misma providencia fijará la pensión definitiva de alimentos, la cual será exigible desde la fecha de presentación de la demanda.
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Ministerio de Salud Pública, a través de una Unidad de Investigación Genética, realice el examen de ADN en forma gratuita.
c) Si la parte demandada no comparece a la práctica de la prueba de ADN en el día, fecha y hora señalada por el Juzgador, este tendrá setenta y dos horas para justificar su no comparecencia, para garantizar su derecho a la defensa en la Tutela Efectiva.
Se admitirá la demostración de la carencia de recursos del presunto padre, madre o pariente consanguíneo obligado a sufragar los gastos que demande el examen de ADN, así como las costas procesales y los gastos del estudio social, cuando del estudio de la oficina técnica se probare dicho particular y de conformidad con la prueba que se actúe en la audiencia respectiva.
Se prohíbe practicar los exámenes de ADN al que está por nacer; sin embargo, se lo puede hacer en personas fallecidas, cuando ello sea necesario para establecer la relación parento-filial.
DISPOSICIONES GENERALES
PRIMERA. - El presente artículo de inmediata aplicación después de su publicación en el Registro Oficial.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito, a los ……… días del mes de ……. del 2019.
CONCLUSIÓN DE LA PROPUESTA
Ya concluyendo con esta investigación debemos darnos cuenta que los derechos de todos los ecuatorianos se encuentran tutelados por la Constitución de la República del Ecuador, Tratados y Convenios internacionales ratificados por el Ecuador.
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el derecho a la defensa ni la tutela judicial efectiva del demandado por su inasistencia a la práctica dela examen de ADN.
i) CONCLUSIONES GENERALES
Ahora con los avances de la ciencia se puede constatar que las pruebas de ADN ahora son efectivas y dan un resultado de un 99.9% de veracidad u esto ha permitido que los juzgadores puedan dar una sentencia determinando o descartando la relación parento filial.
j). BIBLIOGRAFIA
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k) DATOS PERSONALES:
Nombre: SALVADOR LOCKE CARLOS MAURICIO
Domicilio: Los Ríos-Babahoyo-Ecuador
Cédula: 0917288029
Teléfono: 0993758852