UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE:
MAGÍSTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA: “LA RESPONSABILIDAD DEL GARANTE EN EL JUICIO DE ALIMENTOS Y EL INTERÉS SUPERIOR DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES”
AUTORA: AB. JAIME VERA NARCISA DE JESÚS
ASESOR: DR. MSc. SUÁREZ MERINO EDISON NAPOLEÓN
Certificación del Asesor
Yo, Dr. MSc. Suárez Merino Edison Napoleón, en calidad de asesor CERTIFICO: Que el informe final de tesis previa a la obtención del grado académico de Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil, sobre el tema: “La responsabilidad del garante en el juicio de alimentos y el Interés Superior de las niñas, niños y adolescentes”, realizado por la Ab. Narcisa de Jesús Jaime Vera, alumna de la Facultad de Jurisprudencia, cumple con los requisitos legales y reglamentarios exigidos por la UNIANDES, por lo qe se autoriza su presentación para la defensa ante el Tribunal de Grado correspondiente.
Agradecimiento
A Dios fortaleza en mi vida
y a mi hija querida por su apoyo incondicional.
Dedicatoria
A Dios, A Nayive, mi hija.
A mi Tutor Dr. Edison Napoleón Suárez Merino por su gran labor académica.
ÍNDICE GENERAL
Portada Págs.
Certificación del Asesor Declaración de Autoría Dedicatoria
Agradecimiento Índice General
Resumen ejecutivo Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I
1.- Las Pensiones alimenticias 13
1.1.- Antecedentes Históricos 13
1.2.- Definición 14
1.3.- Finalidades 16
1.4.- Características 17
1.5.- Titulares del Derecho 17
1.6.- El Derecho de alimentos 20
1.7.- Obligados de la Prestación (Principales y Subsidiarios) 22
1.8.- Procedimiento judicial 25
1.9.- El Apremio 26
EPÍGRAFE II
2.- El Garante 33
2.2.- Obligaciones del garante 35
2.3.- Responsabilidad del garante 36
2.4.- Garantías 37
2.5.- Derecho comparado 38
EPÍGRAFE III
3.- El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes 41
3.1.- Definiciones 47
3.2.- Fundamentación legal 50
3.3.- Derechos y Garantías de las niñas, niños y adolescentes 59
3.3.1.- Marco Normativo 59
3.3.2.- Derecho al Buen Vivir 61
3.3.3.- Derecho de supervivencia 62
3.3.4.- Derecho al desarrollo 63
3.3.5.- Derechos de participación 64
3.3.6.- La Seguridad Jurídica 66
3.3.7.- Conclusiones parciales del capítulo 67
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del problema de la investigación 68
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 68
2.2.1.- Modalidad de la investigación 68
2.2.2.- Tipos de investigación 69
2.2.3.- Métodos, Técnicas e Instrumentos 69
2.2.3.1.- Métodos 69
2.2.3.2.- Técnicas 71
2.2.4.- Población y Muestra 72
2.2.5.- Análisis e interpretación de Resultados 74
2.3.- Desarrollo de la propuesta 82
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 85
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la aplicación de resultados 86
3.2.- Validación de la propuesta 87
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 88
Conclusiones generales 89
Recomendaciones 90
Resumen Ejecutivo
En derecho de familia, el derecho de alimentos es la facultad jurídica que tiene una persona, denominada alimentista o acreedor alimentario, para exigir de otra, denominada deudor alimentario, lo necesario para subsistir.
Los alimentos, en Derecho de familia, constituyen una de las principales consecuencias del parentesco y una de las fuentes más importantes de solidaridad humana.
Existe la necesidad de incluir en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, la obligación del garante en su calidad de obligado subsidiario, cuya exceptualidad no lo adecua con la normativa actual para el desarrollo jurídico y social de garante alimenticio.
En los métodos utilizados tenemos el inductivo - deductivo, histórico – lógico, analítico – sintético enmarcándose en la línea de investigación en la Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
ABSTRACT
In legal terms, the right for food in a family is the legal faculty that a person has. This person is called food creditor who demands from the person called food debtor what is needed to survive.
Food in family rights means one of the main consequences of relationship, and one of the most important sources of human solidarity.
There is a need to include in the Childhood and Adolescence Code the obligation that the guarantor has as an obliged subsidiary.
The methods used in this research were: inductive-deductive, historical-logical, analytic, synthetic. The problem belongs to the research guideline called: “Rights protection and constitutional guarantees”.
After this research, it was possible to get some results and elaborate the draft of the Childhood and Adolescence Code concerning the rights and obligations that the guarantor has in an alimony trial which will benefit girls, boys and adolescents.
1 Introducción
Antecedentes de la Investigación
El derecho de alimentos es la facultad jurídica que tiene una persona, denominada alimentista o acreedor alimentario, para exigir de otra, denominada deudor alimentario, lo necesario para subsistir, los alimentos, en Derecho de familia, constituyen una de las principales consecuencias del parentesco y una de las fuentes más importantes de solidaridad humana.
El Derecho Civil ecuatoriano nace y posteriormente subsiste como Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, la misma que se extiende a otras disciplinas jurídicas, de mucha importancia en la materia.
Estos fenómenos producidos por los cambiantes factores políticos, sociales, económicos del contenido de esta ley, permiten comprender porque su ámbito actual no se corresponde exactamente con el de las diversas etapas de su evolución. Ello implica el constante desfase, entre el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, y el Derecho Civil.
El Juicio de alimentos es admitido por el Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia surge como ordenamiento especial que los alimentos son institucionalizados desde hace más de cien años,
La prisión ajena a cargo de abuelos, tíos, hermanos, elevados a categoría legal constituye una irregularidad jurídica adicional para garantizar el derecho de niñas, niños y adolescentes en el Ecuador.
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En caso de: ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad competente ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y siempre y cuando no se encuentren discapacitados.
Los parientes que hubieren realizado el pago podrán ejercer la acción de repetición de lo pagado contra el padre y/o la madre.
Los jueces aplicarán de oficio los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador a fin de garantizar el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes, hijas e hijos de padres o madres que hubieren migrado al exterior, y dispondrán todas las medidas necesarias para asegurar el cobro efectivo de la pensión.
La autoridad central actuará con diligencia para asegurar el respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y, responderá en caso de negligencia.
Legitimación procesal.- Estarán legitimados para demandar la prestación del derecho de alimentos a favor de un niño, niña o adolescente o de las personas de cualquier edad que padezcan de una discapacidad física o mental que les impida hacerlo por sí mismas:
1. La madre o el padre bajo cuyo cuidado se encuentre el hijo o hija y, a falta de ellos, la persona que ejerza su representación legal o quien esté a cargo de su cuidado; y,
2. Los y las adolescentes mayores de 15 años.
3 defensor privado, respectivamente.
El derecho de alimentos nace y posteriormente, subsiste como derecho especial es connatural la relación parento- filial y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básica de los alimentarios que incluye:
1.- Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente
2.- Salud integral, prevención atención médica y provisión de medicinas.
3.- Educación
4.- cuidado
5.- Vestuario adecuado
6.- Vivienda segura higiénica y dotada de los servicios básicos
7.- Transporte
8.- Cultura, recreación, deporte y
9.- Rehabilitación y ayuda técnica si el derecho ambiente tuviera alguna discapacidad temporal o definitiva.
La afirmación de este derecho se extiende a otras disciplinas jurídicas.
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El derecho de alimentos de niñas, niños y adolescente es el principio y fin de la existencia de las personas desde que es separada completamente de su madre; la criatura que muere en el vientre materno se reputará no haber nacido jamás, se presume que la criatura nace con vida quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho.
El Código Civil adopta la teoría de la viabilidad lo cual en apariencia es lo contrario del Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia que protege la vida desde la concepción en aplicación de los principios de la interpretación normativa prevalecería el segundo cuerpo normativo por constituir ley especial.
Derecho a la vida.- “Tienen derecho a la vida las niñas, niños y adolescente, tienen derecho a la vida desde su concepción, es obligación del Estado, la sociedad y la familia asegurar por todos los medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo.
La sección Quinta de la Constitución en sus artículos 44 al 46, nos habla exclusivamente de la protección y derechos de los niñas niños y adolescentes, en concordancia con el artículo 69 inciso 1 “ Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia se promoverá la maternidad y paternidad responsable la madre y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, alimentación, educación desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijos, hijas en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo”.
Esta investigación sirve de base y antecedente a la presente investigación.
Planteamiento del Problema
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obligados a prestar los recursos económicos necesarios a su hijos y así lo determina nuestra Ley, cuando establece que el padre o la madre podrán ser demandados ante los juzgados competentes para atender las necesidades de los hijos.
En tal sentido, la obligación parento – filial, da nacimiento a los alimentos voluntarios y forzosos, entendidos los primeros como aquellas prestaciones económicas que nacen de la voluntad de las partes o de la voluntad o declaración unilateral, mientras que los segundos son aquellas prestaciones económicas que nacen por mandato expreso de la Ley.
La obligación de prestar de alimentos presentan variaciones por una suma de dinero similares pero diferentes en algunos casos estas se la ha clasificado en obligación principal y obligación subsidiaria.
La obligación principal es el vínculo jurídico que une a las personas principales con el alimentario, en este caso nos referimos a la madre y padre que se encuentran relacionados por el parentesco o la consanguinidad con sus hijos y también con la filiación, esta obligación principal impone el deber de los padres de prestar todos los recursos económicos necesarios para el desarrollo físico, psíquico y social de los niños, niñas y adolescentes. hasta que alcanzan la edad de 21 años de edad, sin embargo la doctrina integral d la niñez establece que esta obligación principal la ejercer el padre y la madre hasta que el hijo alcanza un estabilidad económica, laboral y sentimental en la cual el hijo por sus propios medios sea capaz de prodigarse todos los recursos necesarios para su subsistencia, a excepción de las personas con discapacidad, en la cual la obligación principal, es permanente, inmutable y perdura hasta el fallecimiento del alimentado.
La obligación de pasar alimentos no se extingue con la muerte del alimentante sino que esta se transmite a los herederos que están en la capacidad de contribuir con el pago de las pensiones alimenticias a favor del menor.
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contribuir con la prestación de alimentos y por ende los parientes en cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad son llamados por Ley a contribuir con el pago de las pensiones alimenticias a favor de los niños, niñas y adolescentes inclusive a favor de los discapacitados. Los obligados subsidiarios según el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en su orden.
La Constitución de la República en el artículo 83 numerales 1, y 16 dispone: “Acatar y cumplir la constitución, la ley y las decisiones legitimas de autoridad competente”, “Asistir alimentar y cuidar a las hijas e hijos. Este deber es corresponsabilidad de madres y padres en igual proporción y corresponderá también a las hijas e hijos cuando las madres y padres las necesiten”. (Constitución de la República del Ecuador , 2008)
Convención sobre los Derechos del Niño, rectificado por nuestro país sobre los derechos de alimentos de niños, niñas y adolescentes, esta busca brindar protección a la niñez y la adolescencia se han establecidos mecanismos legales para la protección de estos derechos y correspondiente deber de brindar alimentos a los niñas, niños y adolescentes dentro y fuera del matrimonio, así lo dispone la.
El obligado subsidiario se lo catalogado en doctrina garante del delegado principal sin mediar los efectos negativos que conlleva el innumerado 5 del Código de la Niñez y la Adolescencia involucrando la imposición de la Ley con orden jerárquico que son: abuelos, hermanos y tíos, estos en muchos casos no tienen ni para ellos lo que conlleva a una depresión, muchas veces hasta quitarse la vida.
El garante debe ser responsable de toda las obligaciones del principal, bien sea en demanda o por el incumplimiento en el pago de las pensiones alimenticias, porque libre y voluntariamente se comprometió a garantizar a este, en una declaración que la ley no le impone, como si lo hace sin que los declaren los obligados subsidiarios o sea por imposición de la ley.
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indefenso y necesita cubrir necesidades y protección sea paterna o materna en muchos casos esto conlleva a ser despedido en el país de residencia actual, provocando el desempleo, la angustia, desesperación, depresión, etc., por falta de una normativa clara en nuestras leyes, a pesar que en algunos casos no se olvidan de su responsabilidad olvidándose de la sorpresa que les espera.
Siendo estos principios consagrados en la Constitución 2008, Tratados y Convenios Internacionales, Ley de Migración y Extranjería, Código de la Niñez y la Adolescencia, Código y Procedimiento Civil, y demás leyes de las República, despertando el interés del Gobierno Central, Seccionales, Ministerios y Delegaciones Provinciales, destinando recursos de distintas índoles, contribuyendo al desarrollo de nuestro país, resarciendo de esta manera los impuestos en el convivir social, cultural, económico, y emocional de todos los habitantes de la República.
El artículo 83 numeral 1 y 16 La constitución de la República en el artículo 83 numerales 1, y 16 dispone: “Acatar y cumplir la constitución, la ley y las decisiones legitimas de autoridad competente”, “Asistir alimentar y cuidar a las hijas e hijos. Este deber es corresponsabilidad de madres y padres en igual proporción y corresponderá también a las hijas e hijos cuando las madres y padres las necesiten”.
8 Problema Científico
De qué manera incide la normativa en el Codigo Orgánico de la Niñez y Adolescencia relacionada con los derechos y las obligaciones del garante en el juicio de alimentos.
Objeto de investigación y Campo de Acción
Objeto de la investigación: Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
Campo de Acción: El garante en el juicio de alimentos
Lugar donde se va a investigar: Unidad Especializada de la Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Guayaquil. Tiempo de Duración: Octubre a Noviembre del 2015
Identificación de la Línea de Investigación:
De acuerdo con la situación problémica que se encuentra planteada, la presente investigación se identifica con la línea de investigación: “Protección de derechos y garantías constitucionales”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES.
Objetivo General
9 Objetivos Específicos:
1.- Fundamentar jurídica y doctrinariamente el derecho de alimentos, las pensiones alimenticias y el Interés Superior de las niñas niños y adolescentes.
2.- Determinar la incidencia de la normativa en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia sobre los derechos y obligaciones del garante en el juicio de alimentos.
3.- Establecer los componentes para la elaboración de la propuesta.
4.- Validación de la propuesta.
Idea a defender:
Mediante un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, respecto a los derechos y obligaciones del garante en el juicio de alimentos
que garantice el Interés Superior de las niñas niños y adolescentes.
Variables de la Investigación
Variable Independiente
Elaboración de un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, respecto a los derechos y obligaciones del garante en el juicio de alimentos que garantice el Interés Superior de las niñas niños y adolescentes.
Variable dependiente:
10 Metodología a emplear
Métodos:
Inductivo: Permitió realizar el análisis para incluir la norma obligatoria para que el garante fiador esté sujeto a la misma responsabilidad y obligaciones del obligado principal en el juicio de alimentos, para llegar a conclusiones generales.
Deductivo.- Del análisis general de la aplicación del Interés Superior de las niñas, niños y adolescentes se permitió incluir la norma obligatoria para que el garante fiador esté sujeto a la misma responsabilidad y obligaciones del obligado principal en el juicio de alimentos, se llegará a conclusiones particulares.
Con la aplicación de los métodos se logró los objetivos propuestos y permitió verificar las variables planteadas.
Analítico: Facilitó analizar la situación problémica planteada respecto a la vulneración del Interés Superior de las niñas, niños y adolescentes que permitió incluir la norma obligatoria para que el garante fiador esté sujeto a la misma responsabilidad y obligaciones del obligado principal en el juicio de alimentos.
Sintético. Permitió sintetizar los conocimientos científicos y los datos recogidos en el campo mediante la respectiva aplicación de la encuesta.
La aplicación de los métodos que anteceden hizo posible la comprensión de todos los hechos, casos e ideas a lo largo de la presente investigación.
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Sintético: Es un proceso que nos permitió el razonamiento que tiende a reconstruir un todo, a partir de los elementos distinguidos por el análisis; facilitó en consecuencia hacer una explosión metódica y breve, en resumen, a la que vamos a llegar con la investigación en relación a la aplicación del Interés Superior de las niñas, niños y adolescentes que permita incluir la norma obligatoria para que el garante fiador esté sujeto a la misma responsabilidad y obligaciones del obligado principal en el juicio de alimentos, en otras palabras debemos decir que la síntesis nos facilitará realizar un procedimiento mental que tiene como meta la comprensión cabal de la esencia de lo que ya conocemos en todas sus partes y particularidades con relación a la investigación.
Técnicas:
Encuestas: Se la realizó a la población determinada para el efecto, a fin de conocer sus expectativas.
Entrevista: Jueces de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas.
Herramientas: Cuestionarios.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
Aporte Teórico
12 Significación Práctica
Es indispensable buscar la solución a la situación problémica, para evitar que sea vulnerado el Derecho al Buen Vivir de los niños, niñas y adolescentes al incluir la norma obligatoria para que el garante fiador esté sujeto a la misma responsabilidad y obligaciones del obligado principal en el juicio de alimentos.
Novedad científica.
13 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I
1.- Las Pensiones alimenticias
1.1.- Antecedentes Históricos
En Ecuador el aparecimiento del derecho de menores como un derecho independiente, con un cuerpo de leyes propio y especializado, tiene su antecedente; pues el Derecho de Menores no aparece de manera espontánea, al contrario, su reconocimiento obedece a los avances legislativos del Derecho Civil y a las instituciones que interesan al Derecho de Familia, sin dejar de lado también los valiosos y exigentes aportes legales de los Tratados y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador en materia de Menores.
Se podría decir que uno de los fatales registros de la humanidad y que marcaron la historia, como fue la Primera Guerra Mundial, es el acontecimiento que movió muchas conciencias, sobre todo en la parte más vulnerable que tiene la humanidad, los Niños.
Este marco fue la antesala para la “Declaración de los derechos del Niño”, conocida también como la Declaración de Ginebra de 1924”, esta convención es de notable relevancia, puesto que marca las directrices para que distintos países incorporen en sus legislaciones las primeras normas encaminadas a lograr una adecuada protección del menor, y denota un creciente interés de la comunidad internacional por regular la situación de los menores, creando legislaciones especiales y coherentes, acordes a la realidad del mundo de ese entonces.
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1924”, inspirado en la obligación que el Estado tiene “de garantizar los derechos de los menores desvalidos, huérfanos, material y jurídicamente abandonados”, buscando su protección física y moral. Sin embargo de lo cual la materia de alimentos siguió también, siendo regulada por el Código Civil.
La palabra alimentos procede del latín Alimentus, de Alo. Nutrir, es decir es el conjunto de fenómenos que tiene por objeto la conservación del ser viviente.
Para Larrea Holguín: “los alimentos consisten en las prestaciones de orden económicas a las que están obligadas por ley determinadas personas económicamente capacitadas, en beneficio de ciertas personas necesitadas e imposibilitadas para procurarse esos medios de vida por sí mismas, con el objeto de que atiendan a las necesidades más apremiantes de su existencia” (Larrea H, 2009)
Borda, manifiesta “Dentro de éste campo están comprendidos los recursos indispensables para la subsistencia de una persona, teniendo en cuenta no solo sus necesidades orgánicas elementales como la palabra alimentar parecería sugerir, sino también los medios tendientes a permitir una existencia decorosa” (Borda A, 2009)
1.2.- Definición
En derecho de familia, el derecho de alimentos se puede definir como la facultad jurídica que tiene una persona, denominada alimentista o acreedor alimentario, para exigir de otra, denominada deudor alimentario, lo necesario para subsistir, en virtud del parentesco consanguíneo, de la adopción, del matrimonio o del divorcio, y de sus progenitores en determinados casos.
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obligación recae en los demás ascendientes por ambas líneas (paterna y materna), que estuvieran más próximos en grado. La obligación de dar alimentos es recíproca, de modo que el que los da tiene a su vez derecho a pedirlos cuando los necesite.
os alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación, la atención médica y hospitalaria, los gastos para la educación de los menores y para proporcionarles oficio, arte o profesión adecuados a sus circunstancias personales; la habilitación, rehabilitación y desarrollo en lo posible, cuando se trate de personas con algún tipo de discapacidad o declarados en estado de interdicción, así como la atención geriátrica por lo que hace a las personas mayores.
En el derecho de familia, la pensión alimenticia se ampara en la necesidad que puede tener una persona de recibir lo que sea necesario para subsistir, dada su incapacidad de procurárselo solo. Por esta razón, la obligación de dar alimentos no necesariamente termina cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad. Dicha obligación recae habitualmente en un familiar próximo (por ejemplo, los padres respecto de los hijos, o viceversa; aunque también puede ser otro familiar directo).
Cuando un juez, mediante sentencia u otra resolución judicial, obliga al pago de cantidades mensuales por este motivo, esta cantidad se denomina pensión alimenticia. Por ejemplo, ése es el caso de la pensión que un progenitor debe pagar al otro que se hace cargo de los hijos, por concepto de manutención de los mismos, ya sea durante su separación o tras el divorcio, o simplemente porque los progenitores no conviven juntos (por ejemplo, hijos extramatrimoniales de padres que nunca han convivido).
El diccionario jurídico Mexicano, señala que es la cantidad en dinero que los deudores, alimentarios deben entregar en forma periódicamente los acreedores alimenticios. (Diccionario Jurídico mexicano, 1993)
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vivienda, consumos, vestuario, salud, educación, movilización y otros.
El diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y Sociales de Manuel Osorio, define, la pensión alimenticia, así: ‘‘la que determinados parientes tienen que dar a otros para su subsistencia’’ (Osorio, 2001)
La pensión de alimentos es la contribución económica que presta el progenitor que no tenga la guarda y custodia de un hijo común, para cubrir las necesidades ordinarias del hijo.
Además de la pensión de alimentos, que se entiende que cubre todas las necesidades básicas de alimentación, vestuario, higiene y educación del hijo; existe otro concepto jurídico denominado gastos extraordinarios, que puede ser más o menos amplio dependiendo de lo que se acuerde por los progenitores, pero que normalmente cubre las necesidades complementarias de los hijos, tales como gastos médicos y farmacéuticos, actividades extraescolares, de refuerzo o complemento lectivo, etc., y que normalmente se satisfacen al 50% entre los progenitores.
1.3.- Finalidades
En atención a la finalidad social que persigue el derecho de alimentos, es contribuir a los gastos ordinarios de los hijos, no pudiendo identificar una mensualidad a la hora de especificar los gastos, la ley ha asegurado el pago de las pensiones alimenticias con una serie de garantías que permitan hacerlas exigibles y eficaces, incluso contra la voluntad del alimentante. (Pincheira Barrios, 2007)
17 1.4.- Características
Estas son las principales características de la pensión alimenticia, algunas de las cuales ya he ido mencionando: (Sanchez Bermeo, 2013)
Irrenunciabilidad. Aunque respecto de pensiones alimenticias atrasadas sí que se permite la renuncia y compensación.
Intransmisibilidad. Aunque igualmente, en pensiones atrasadas, se permite transmitir a tercero por título oneroso o lucrativo, el derecho a demandarlas.
Imprescriptibilidad. El derecho a pedir la deuda alimenticia no puede prescribir, si la necesidad existe, porque el derecho subsiste mientras dura su razón de ser. Ahora bien, la acción para reclamar las pensiones sí que puede prescribir.
Intuitus personae. Goza de esta característica, que quiere decir que la relación se da entre determinadas personas y sólo entre ellas, no siendo posible que se transmita a los sucesores de los mismos.
Inembargabilidad. Goza de una protección especial. Esta pensión es inembargable en todo momento.
18 1.5.- Titulares del Derecho
El Art. 129 Innumerado 4 manifiesta: ‘‘Tienen derecho a reclamar alimentos:
Las niñas, niños y adolescentes, salvo los emancipados voluntariamente que tengan ingresos propios, a quienes se les suspenderá el ejercicio de éste derecho de conformidad con la presente norma;
Los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que se encuentran cursando estudios en cualquier nivel educativo que les impida o dificulte dedicarse a una actividad productiva y carezcan de recursos propios y suficientes; y,
Las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad o sus circunstancias físicas o mentales les impida o dificulte procurarse los medios para subsistir por sí mismas, conforme conste del respectivo certificado emitido por el Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS, o de la institución de salud que hubiere conocido del caso que para el efecto deberá presentarse.’’
Esto de la titularidad no es nada más que reconocer a los niños, niñas y adolescentes, en adelante NNA, como plenos sujetos de derechos, con capacidad y aptitud de ejercerlos por sí mismos, o a través de un representante; y con plena participación en los aspectos que afectan su vida y su desarrollo integral, a fin de conseguir sus legítimas aspiraciones. Bajo esa nueva óptica, se tiene la relación directa entre la existencia del derecho y la existencia de un titular (sujeto de los mismos).
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aquiescencia sobre la titularidad de derechos que ellos poseen. (Corte Suprema de Justicia , 2009)
“La Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros instrumentos internacionales, y la elaboración de la doctrina de la protección integral trajeron consigo el surgimiento del Derecho de los Niños como una nueva rama jurídica, basada en tres pilares fundamentales: el interés superior del niño, entendido como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y que constituye, por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños; el menor de edad como sujeto de derecho, de manera que se reconocen a éste tanto los derechos humanos básicos como los que sean propios de su condición de niño; y el ejercicio de los derechos fundamentales y su vínculo a la autoridad parental: siendo que la autoridad parental tiene como único fin procurar al niño la protección y los cuidados indispensables para garantizar su desarrollo integral, constituye una responsabilidad y un derecho para los padres, pero también un derecho fundamental para los niños a ser protegidos y orientados hasta alcanzar su plena autonomía. Por ello, el ejercicio de autoridad debe disminuir conforme avanza la edad del niño”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos , 1979)
Varios Estados incluyen entre sus acciones el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como titulares de derechos a través de actos administrativos tales como autorizarlos a iniciar acciones judiciales, solicitar protección, denunciar situaciones de maltrato o abuso, tramitar documentación. Si bien estos pueden considerarse pasos significativos en el reconocimiento del niño como actor social, resulta discutible su inclusión dentro de las prácticas participativas.
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pero que pueden ejercer de manera progresiva los derechosa ellos reconocidos. Por tanto, son titulares de todas las garantías establecidas en la Constitución para protegerse, individual o colectivamente, de las omisiones o acciones que amenacen o vulneren sus derechos. (Farith, 2010) ¿Qué sucede con la capacidad para poder demandar los alimentos? En torno al tema, debemos hacer un paréntesis. Analicemos lo estipulado en el Art. Innumerado 6 de la Ley Reformatoria al CNA, referente a la legitimación procesal, esta legislación menciona que estarán legitimados para demandar la prestación del derecho de alimentos a favor de un niño, niña o adolescente o de las personas de cualquier edad que padezcan de una discapacidad física o mental que les impida hacerlo por sí mismas:
1. La madre o el padre bajo cuyo cuidado se encuentre el hijo o hija y, a falta de ellos, la persona que ejerza su representación legal o quien esté a cargo de su cuidado; y,
2. Los y las adolescentes mayores de 15 años.
Al parecer este articulado nos haría entender que los niños, así como los adolescentes entre doce y quince años, no son sujetos de derechos, sino solo sus padres, quienes demandan alimentos para favorecer a sus hijos, lo cual es totalmente equívoco, pues una cosa es la falta de capacidad jurídica para actuar autónomamente y otra muy distinta el ser titular de derechos. Es necesario distinguir entre legitimación, capacidad y ser sujeto de derechos. En cuanto a las personas que pueden solicitar pensión alimenticia, recordemos que esta es especial porque está destinada a la protección de los niños, niñas y adolescentes y personas con discapacidad, así lo menciona nuestro Código.
1.6.- El Derecho de alimentos
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Si pensamos que todo hombre tiene derecho a vivir, le corresponde a la sociedad o al Estado socorrer a las personas que por sus propios medios no pueden sustentar mínimamente su existencia; de esta forma la sociedad a través de asilos, hogares y ciertas instituciones le prestan socorro a quienes se encuentran en indigencia, mientras que en el seno familiar, por los vínculos más estrechos que existen entre quienes la componen, nace también la obligación de prestar auxilio para el integrante que lo requiere.
Es así como la obligación legal de prestar alimentos tiene su fundamento en los estrechos vínculos que existen en la familia, pues es ella la que impone el deber de socorrer al miembro que no puede sustentar su existencia por sus propios medios. En consecuencia, no se debe creer que la indigencia o el estado de necesidad es el fundamento de esta obligación, ya que ella es la circunstancia que permite que una persona pueda ejercer el derecho de alimentos, es el requisito indispensable para exigirlo, sin el cual no se justifica que una persona preste alimentos a otra con la cual tiene un vínculo de parentesco.
De lo expuesto hasta ahora pareciera que la obligación de prestar alimentos tiene su fundamento en un deber moral o de conciencia entre familiares, pero en realidad es una obligación legal, porque es el legislador quien determina entre qué miembros de la familia es exigible esta prestación y, además, porque ella solo existe dentro de los límites en que la ley ha creído deber admitirla.
De aquí nace uno de los principios de la prestación de alimentos, y es que constituye una obligación legal, porque la prestación alimenticia como tal sólo existe dentro de los límites en que la ley la ha admitido, tanto como derecho y como obligación.
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El Art. 127, Innumerado 2 del Código de la Niñez y Adolescencia manifiesta ‘‘El derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna.
Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios que incluye:
1. Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente;
2. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas; 3. Educación;
4. Cuidado;
5. Vestuario adecuado;
6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos; 7. Transporte;
8. Cultura, recreación y deportes; y,
9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna’’.
Como he mencionado anteriormente, el derecho de alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, añadiendo que comprende también la educación y la instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después de la mayoría de edad cuando aún no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán, también los gastos de embarazo y de parto en cuanto no estén cubiertos de otro modo.
1.7.- Obligados de la Prestación (Principales y Subsidiarios)
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En caso de ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y siempre y cuando no se encuentren discapacitados, en su orden:
1. Los abuelos/as;
2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los casos de los numerales dos y tres del artículo anterior; y,
3. Los tíos/as.
La autoridad competente, en base al orden previsto en los numerales precedentes, en los grados de parentesco señalados, de modo simultáneo y con base en sus recursos, regulará la proporción en la que dichos parientes proveerán la pensión alimenticia, hasta completar el monto total de la pensión fijada o asumirla en su totalidad, según el caso.
Los parientes que hubieren realizado el pago podrán ejercer la acción de repetición de lo pagado contra el padre y/o la madre. Los jueces aplicarán de oficio los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador a fin de garantizar el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes, hijas e hijos de padres o madres que hubieren migrado al exterior, y dispondrán todas las medidas necesarias para asegurar el cobro efectivo de la pensión. La autoridad central actuará con diligencia para asegurar el respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y, responderá en caso de negligencia.
Análisis de los obligados subsidiarios:
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b) Que efectivamente aunque se encuentre afectada de alguna forma la patria potestad de ellos sobre sus hijos, no es excusa para no aportar la pensión alimenticia, pues tarde o temprano esa patria potestad puede recuperarse o ser restituida.
c) Que tanto el anterior 130 del CNA y ahora el actual Innumerado 7 de su Ley Reformatoria, aluden que la pensión de alimentos procede aún en los casos en que el alimentado y el obligado convivan bajo el mismo techo.
d) Que la imposición de los obligados subsidiarios a pasar alimentos, no es de reciente data ni apareció con la ley reformatoria del año 2009, sino que dicha subsidiariedad ya existió con el Código de 2003, solamente que el orden era distinto, así el Art. 129 ya reformado decía que después del padre y la madre, venían los hermanos del alimentario que hayan cumplido dieciocho años, los abuelos y por último los tíos. Aún más, el mismo Código de Menores del año 1992 señalaba el origen y el orden de los obligados subsidiarios indicando textualmente que “A falta o por impedimento de los padres, estarán obligados a suministrar alimentos al menor, en su orden, sus ascendientes, sus hermanos y sus tíos”. ( Código de Menores, 1992) d) Para aplicar la demanda a los subsidiarios, ¿qué deberíamos entender por ausencia? Es la pregunta que muchos se formulan.
En derecho, ausencia es la situación de quien se encuentra fuera del lugar de su domicilio, sin que se sepa su paradero, sin constar además si vive o ha muerto, y sin haber dejado representante. (Cabanellas de Torres, 1997)
25 1.8.- Procedimiento judicial
Presentación de la demanda ante los Juzgados de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia.
Sorteo de la causa; una vez designado el Juez de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia éste calificará, aceptará a trámite y procederá a la citación, caso contrario se ordenará complementarla.
El Juez señalará el día y la hora para la Audiencia de Conciliación, en la cual se anunciarán las pruebas.
La Audiencia de Conciliación será conducida personalmente por el juez, quien la iniciará promoviendo en las partes un arreglo conciliatorio, que de haberlo, será aprobado en la misma audiencia y pondrá términos al juzgamiento. Si no se produce conciliación, el juez escuchará de inmediato las réplicas y contra réplicas de las partes, comenzando por la contestación del demandado, quien luego del alegato del accionante, tendrá la oportunidad de hacer una breve réplica. Concluidos los alegatos se presentarán las pruebas que justifiquen la capacidad económica del demandado, como son roles de pago de la empresa donde trabaja, certificados del IESS y/o certificados del registro de la Propiedad; partida de nacimiento del hijo/a, pruebas de ADN y/o cualquier otra prueba que sea necesaria, así como también las pruebas que justifiquen el no pago de la pensión alimenticia por parte del demandado.
Una vez presentadas las pruebas en la audiencia, el Juez oirá reservadamente la opinión del adolescente necesariamente, o del niño o niña que esté en edad y condiciones de prestarla.
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Una vez concluida dicha etapa procesal, el juez pronunciará auto resolutorio, del cual se podrá interponer recursos de apelación sólo en el efecto devolutivo, salvo que se limite a aprobar el acuerdo de las partes, en cuyo caso será inapelable.
La resolución que fija el monto y forma de la prestación de alimentos no causa ejecutoría. Por consiguiente podrá revisarse en cualquier tiempo, a petición de parte, para aumentarse o reducirse, si han cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al decretarla.
Obtenida la resolución se mandará a liquidar y se solicitará el mandato de ejecución de la resolución, la misma que debe ser cancelada en 24 horas so pena de apremio personal y/o de medidas cautelares reales decretadas por el juez para asegurar el pago de la prestación de alimentos. Cabe señalar que la prestación de alimentos se adeuda desde la citación de la demanda. El aumento se debe desde la presentación del correspondiente incidente, pero su reducción es exigible sólo desde la fecha de la resolución que la declara.
Mediante el Ministerio de Relaciones Exteriores > Demandar ante los Tribunales del Estado de Ecuador el domicilio del acreedor de alimentos por medio del foro especial de competencia judicial internacional, previsto en el Art. 5.2 del Reglamento 44/2001. (Exhorto previsto en la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas rogatorias, EXEQUATUR). 3.- De forma directa del demandante con las autoridades del país donde se encuentre el demandado: > Demandar al deudor de alimentos en el Estado en que se encuentre su domicilio a través del foro de competencia judicial internacional previsto en el Art. 2 del Reglamento Comunitario 44/2001. (El Demandante deberá otorgar poderes al abogado y procurador en el país donde se encuentre el deudor). (UNICEF)
1.9.- El Apremio
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Ahora bien, qué sucede con la situación del no pago de las pensiones alimenticias que han sido fijadas por el juzgador y que no han sido canceladas, pues es claro, se han creado medidas de coacción como son los apremios personales o reales para que, el obligado cumpla con su responsabilidad.
Sin embargo, quienes son renuentes al pago, y se han visto inmiscuidos en la privación de su libertad por apremio personal, una vez cumplidos los plazos fijados por el Juzgador, han solicitado la recuperación de su libertad mediante la garantía jurisdiccional del hábeas corpus, (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional., 2009) que no explícitamente, pero si en forma análoga, ha resuelto otorgar la libertad a estas personas sin que cancelen ninguna pensión alimenticia. Y al final ¿qué pasa con el derecho de los niños, niñas y adolescentes en torno a recibir sus alimentos? ¿Qué sucede con el interés superior de los niños promulgado en la Constitución? Son estas, las interrogantes que se presentan en torno a los apremios. Detractores de la existencia del apremio personal señalan que la medida no es proporcional y en lugar de servir para cancelar las pensiones adeudas, lo único que hacen es mermar aún más la economía del alimentante.
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia contemplaba sobre el apremio lo siguiente:
Art. 141.- Apremio personal.- En caso de no pago de dos o más pensiones de alimentos, el Juez ordenará, previa razón sentada por el actuario en base a la información constante en la tarjeta de pago respectiva, el apremio personal del obligado hasta por diez días. En los casos de reiteración este plazo se extenderá hasta por treinta días. En la misma resolución que ordene el arresto, el Juez podrá ordenar el allanamiento del lugar en el que se encuentre el deudor, siempre y cuando preceda declaración juramentada sobre el ocultamiento del obligado por parte de quien solicita dicha medida.
El Art. Innumerado 22 (147) de la Ley Reformatoria al CNA (Apremio personal) señala:
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entidad financiera del no pago, y dispondrá el apremio personal hasta por 30 días y la prohibición de salida del país. En caso de reincidencia el apremio personal se extenderá por 60 días más y hasta por un máximo de 180 días.
En la misma resolución en la que se ordene la privación de libertad, el Juez/a ordenará el allanamiento del lugar en el que se encuentre el deudor, siempre y cuando preceda la declaración juramentada sobre el ocultamiento del obligado/s, por parte de quien solicita dicha medida.
Previo a disponer la libertad del alimentante moroso, el Juez/a que conoció la causa, realizará la liquidación de la totalidad de lo adeudado y receptará el pago en efectivo o cheque certificado. Pagada la totalidad de la obligación, el Juez/a dispondrá la libertad inmediata.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, el Juez/a podrá ejecutar el pago en contra de los demás obligados. Similar procedimiento se cumplirá cuando el obligado haya dejado de pagar dos o más obligaciones asumidas mediante acuerdos conciliatorios.
Confrontando con el anterior Art. 141 del Código de la Niñez que determinaba un apremio de hasta 30 días, la Ley Reformatoria al CNA incrementó el tiempo de apremio, empezando con esos treinta días y llegando, por reincidencia, hasta un límite de 180 días, lo cual sin duda agravó la situación del alimentante en mora del pago.
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Ante tal suceso, la Corte Constitucional ha emitido resoluciones que atenuaban el conflicto entre estos dos derechos, señalando:
La concesión del Hábeas Corpus, aplicando el principio pro-libertate, encuentra apoyo en normas Constitucionales y Tratados Internacionales como el artículo 23 numeral 4 de la Constitución Política de 1998, que entre otros aspectos prohibía la prisión por deudas.
El artículo 7 inciso 7, de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece: “Nadie será detenido por deuda” y añade “Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de alimentos”.
El artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: “nadie será encarcelado por el solo hecho de no cumplir obligación contractual” y el artículo 25 inciso segundo, de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre dispone que: “nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de orden civil”. Nótese que todas las normas transcritas ubican a la Libertad de la persona por encima de los valores materiales. (Pazmiño Freire, 2008)
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pendiente o por instaurarse; la Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero, cuyo Art. 6 señala que se tomará todas las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos, y si es del caso, iniciar y proseguir una acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia, decisión u otro acto judicial.
Como vemos el derecho constitucional de la subsistencia del niño, y su interés superior, así como su vida es tan o más importante que el derecho a la libertad del deudor. Realmente habría que analizar el caso, pero dejamos planteada esa inquietud.
El pago de alimentos no es ciertamente una obligación contractual que nace por el concurso o acuerdo de dos voluntades, sino que se genera por vía judicial, ante la inasistencia del alimentante, y que se le imponen por ser renuente a otorgarlos. De lo que se infiere que el apremio personal, lejos de consistir en una pena, es propiamente una medida de presión y fuerza creada por la Ley para obligar al pago de las pensiones alimenticias.
En otra resolución, y en torno a los apremios personales, el Tribunal Constitucional señaló:
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Finalmente la Corte hizo un ejercicio de ponderación entre la libertad personal y el derecho a la alimentación concluyendo que:
La afectación de uno de los derechos más caros y atados a la historia del constitucionalismo como es la libertad personal, no tiene otro propósito que generar la más alta presión que puede generarse a un ser humano la pérdida de su libertad para garantizar, dentro del conjunto de derechos del niño, aquel involucrado directamente con su subsistencia, el derecho a la alimentación.
Sin embargo, la práctica ha demostrado lo contrario, el apremio no ha servido para generar el pago de la pensión alimenticia adeudada, puesto que una vez que el obligado pierde su libertad, las posibilidades de garantizar la alimentación del niño, quedan notoriamente reducidas, porque el obligado queda en física imposibilidad de generar recursos económicos para cumplir con su obligación. (Morales Vinueza, 2008)
Es así que el máximo intérprete de la Constitución inclinó la balanza a favor del derecho a la libertad del alimentante cediendo de esta manera el derecho de alimentos a favor de los niños, niñas y adolescentes, por lo que se debe mirar otro tipo de garantías o medidas de apremio o coacción para que se cumpla a cabalidad con el pago efectivo de la pensión alimenticia tendiente a precautelar la vida del alimentario.
Volviendo al análisis del Art. Innumerado 22 se menciona el tema de la reincidencia. Sin hacer muchas abstracciones, se consideró a ésta como la repetición en el incumplimiento del pago de dos o más pensiones:
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incurriría el demandado respecto al incumplimiento de sus obligaciones económicas, más no a la reincidencia.
En torno a los apremios y otras medidas cautelares de los obligados subsidiarios previstos en los innumerados 23 y 24 de la Ley Reformatoria al CNA es requisito sine qua non el haberlos citado con la demanda de alimentos así como el requerimiento previo para el cumplimiento mediante auto y bajo prevenciones de ley.
Adicionalmente al apremio personal y a las medidas cautelares reales, la Ley Reformatoria ha determinado otras medidas e inhabilidades tales como:
La prohibición de salida del país del deudor de alimentos,
La prohibición de solicitar que se le entregue la patria potestad del hijo o hija beneficiario,
La incorporación en el registro de deudores del Consejo de la Judicatura,
La incorporación en el registro de deudores en la Central de Riesgos, la inhabilitación para: a) Ser candidato a cualquier dignidad de elección popular; b) para ocupar cargo público para el cual hubiere sido seleccionado; c) para enajenar bienes muebles o inmuebles, salvo que los beneficios sean directamente para el pago de alimentos adeudados y, d) para prestar garantías prendarias o hipotecarias.
33 EPÍGRAFE II
2.- El Garante
2.1.- Definición
Para comprender mejor el significado del término es necesario que previamente definamos aquel con el que se encuentra relacionado directamente: “garantía”. Este concepto se define como el efecto de afianzar lo estipulado. Para dar esa seguridad puede utilizarse un garante real (que se compromete a dar garantía con algo concreto) o un garante simbólico (que utiliza su nombre o reputación a modo de garantía).
Cuando una personalidad o una organización apelan a su reputación o compromiso para brindar garantía en medio de ciertos conflictos, también se los denomina de este modo. En un enfrentamiento entre dos países, por ejemplo, puede aparecer una tercera nación y ofrecerse como garante de paz en el marco de las negociaciones. Esta tercera nación garantiza que ninguno de los bandos enfrentados apelará a la violencia mientras dure el proceso.
A nivel jurídico, el garante es quien se ve obligado a responder por otra persona cuando ella no pueda o quiera cumplir con sus obligaciones de pago. La garantía legal es la que otorga la ley frente a una relación de consumo en la que, según lo estipula la legislación vigente, ambas partes se comprometen a cumplir una parte de un trato en el que ambos están de acuerdo.
Clasificación de las garantías en el derecho civil:
Las garantías, como una institución propia del Derecho Civil, se divide en: Legales y convencionales; reales y personales y directas e indirectas. (Bohórquez de Sevilla, 2005)
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Son aquellas establecidas expresamente por la Ley, en determinados casos, como, por ejemplo, el saneamiento por evicción en los contratos de compra venta; la caución de Conservación y restitución impuesta al usufructuario en el Art.807 del Código Civil; y las garantías que aseguran el contrato de la administración pública, establecidas en los Arts. 13, 14 y 17 de la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas; 18, 19, y 21 de la Ley de Consultoría; y, 72 al 77 de la ley de Contratación Pública.
Convencionales son las garantías establecidas en virtud de acuerdo a voluntario entre las partes, sin que sean obligadas a ello por alguna disposición de la Ley.
Las garantías personales
Son aquellas en las que otra persona se obliga al cumplimiento de la obligación, si el deudor principal no la cumple. Se fundamentan en la confianza que despierta el garante y no en determinados que éste posee; el acreedor cuenta con otro patrimonio para hacer efectiva su obligación.
Típica garantía de esta clase es la fianza, obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden por una obligación ajena y se comprometen a cumplir si el deudor principal no la hace. El fiador es un deudor subsidiario, goza del beneficio de excusión para exigir al acreedor que persiga primero al principal deudor.
Se agrupan también entre las garantías personales, la solidaridad pasiva y la cláusula penal, entre las más importantes.
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a la insolvencia de los garantes. Las garantías reales más características son la prenda y la hipoteca; también se incluyen, en esta clasificación, el derecho legal de retención y la anticresis, a pesar de que su importancia práctica y aplicación diaria son casi nulas.
La hipoteca se constituye sobre inmuebles que no dejan de permanecer en poder del deudor y la prenda recae sobre una cosa mueble que se entrega al acreedor. pero estas características no son absolutas, porque existen hipotecas sobre muebles y prendas cuyo objeto continúa en poder del deudor.
En la garantía directa
El garante se constituye por un acto sin intermediarios y en la indirecta, surge un acto que originalmente le es extraño, como, por ejemplo, la fianza que se otorga por encargo de un tercero.
2.2.- Obligaciones del garante
En este acuerdo el garante debe cumplir con las obligaciones asumidas por el obligado principal.
¿Qué obligaciones toma el garante?
36 2.3.- Responsabilidad del garante
La responsabilidad del garante o fiador es la misma que la del obligado principal en el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes, un valor que está en la conciencia de la persona que le permite reflexionar, administrar, orientar y valorar las consecuencias de sus actos, siempre en el plano de lo moral.
Bajo este concepto puedo determinar que el garante es la persona que se caracteriza por su responsabilidad porque tiene la virtud no sólo de tomar una serie de decisiones de manera consciente, sino también de asumir las consecuencias que tengan las citadas decisiones y de responder de las mismas ante quien corresponda en cada momento.
Es por ello que en nuestra legislación el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia manifiesta en su Art. Innumerado 27:
‘‘La prohibición de salida del país y el apremio personal podrán cesar si el obligado rinde garantía real o personal estimada suficiente por el Juez/a. En el caso de garantía personal, el garante o fiador estará sujeto a las mismas responsabilidades y podrá ser sometido a los mismos apremios que el deudor principal. Los demás apremios e inhabilidades sólo cesarán con la totalidad del pago adeudado y sus respectivos intereses, en efectivo o mediante cheque certificado’’.
La garantía real hace referencia al bien hipotecado, esto es, que el patrimonio con el que tiene que responder el adeudado al banco para saldar una deuda hipotecaria se limita solo a la vivienda.
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deuda que puede ser, en ocasiones, de por vida, quiere decir que el garante absorbe la responsabilidad del alimentante una vez que firma un documento que lo acredita como tal.
2.4.- Garantías
Para impedir la inefectividad de las obligaciones, causada por la insolvencia del deudor, surgió en el campo del derecho la idea de Garantía, mediante la cual se pretende asegurar el cumplimiento de las obligaciones y suplir las diferencias del derecho de prenda general.
En el sentido amplio del vocablo, "las garantías constituyen los diversos medios de que puede hacer uso el acreedor para ponerse a cubierto de la insolvencia del deudor", según las conceptúa Manuel de Somarriva U.
En términos generales y desde el punto de vista gramatical, hemos visto al tratar la definición idiomática, que la palabra garantía se confunde con la de fianza y caución. Sin embargo, en el lenguaje jurídico, garantía no es sinónimo de caución y fianza, porque cada vocablo tiene un significado más preciso.
Nuestro Código Civil no define las garantías, pero sí introduce el concepto de caución, en el Art. 31, como cualquier obligación que se contrae para seguridad de otra obligación propia o ajena" y agrega "son especiales de caución la fianza, la hipoteca y la prenda".
38 2.5.- Derecho comparado
En el Código Civil Colombiano en su artículo 419 señala que los alimentos se tazan en “consideración a las facultades del deudor y sus circunstancias domesticas” confirmando el criterio antes expuesto, que la cuota depende de los ingresos del alimentante y sus obligaciones alimentarias a cargo.
En esta legislación muchos de los usuarios piensan que se presentan en los despachos a conciliar o demandar alimentos, con la falsa expectativa de pretender que el funcionario conciliador o Juez se obligue a fijar la cuota alimentaria de los hijos en cincuenta por ciento para cada padre o madre. Es decir mitad y mitad cada uno.
Los Alimentos legalmente comprenden todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
La cuota dependerá del nivel de ingresos de cada padre o madre, estos alimentos pueden ser tazados por el funcionario conciliador o por el juez de conocimiento, cuando no hay acuerdos entre los padres o adultos responsables de la custodia y cuidados del alimentado, en la forma que señala el artículo 130 de la Ley 1098 de 2006: Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, se fijará, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de restar el aporte de salud y pensión. Es decir, sólo hasta la mitad de los ingresos mensuales del alimentante se puede obligar a suministrar, lo que indica que la cuota dependerá del nivel de ingresos de cada padre o madre. Aunque esto no prohíbe que el alimentante solidariamente se comprometa con una cuota más alta que este porcentaje, pero esto dependerá de la voluntad del obligado.
39 ¿Y si no hay prueba de solvencia económica?
En los casos en que no se tenga la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, se podrá establecer la cuota, tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. No es lo mismo establecer una cuota a niños y niñas de padres de un nivel o estrato 1 y 2 a unos del estrato 5 y 6. De hecho las circunstancias socioeconómicas serán muy diferentes acordes con el nivel sociocultural y económico en que se desenvuelva la vida del alimentado y sus alimentantes, siempre y cuando se tenga un mínimo de prueba patrimonial del convocado o demandado.
Señala la Ley, que en todo caso siempre se presumirá que el alimentado devenga el salario mínimo legal vigente (smlv). Es decir que aun cuando no tenga un ingreso demostrable, siempre hay que establecer la cuota partiendo del salario mínimo, así sea que el alimentante no trabaje, se debe fijar, porque el derecho de alimentos del niño o niña es fundamental y prima el interés superior de este y el funcionario garante debe obligatoriamente restablecer el derecho de alimentos vulnerado.
La presunción del salario mínimo
Sobre la legalidad de la presunción del salario mínimo señala la Corte Constitucional en una sentencia: “Una presunción que protege a la parte más débil de la relación procesal - el menor…. Además, desde la perspectiva material o sustantiva, “la presunción estudiada se orienta a hacer efectiva la ineludible responsabilidad constitucional que tienen los padres respecto de los hijos, especialmente, en cuanto respecta a la obligación de cuidarlos, sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos”.
El tope máximo
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alimentarias a su cargo. La otra mitad es para otras obligaciones y otros gastos personales del trabajador.
Así que no es cierto que la madre y el padre se deben obligatoriamente dividir en mitad y mitad los gastos de los hijos, porque esta obligación depende del ingreso y de las responsabilidades alimentarias de cada uno. Esta responsabilidad si es de ambos, pero dependerá de la capacidad económica de cada uno o una.
¿Si no hay salario?
Y cuando el alimentante no cuenta con un salario, ni prestaciones que se puedan embargar, pero se demuestre que tiene derecho de dominio sobre bienes muebles o inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos patrimoniales de cualquier otra naturaleza, se podrá decretar medidas cautelares sobre ellos, en cantidad suficiente para garantizar el pago de la obligación y hasta el cincuenta por ciento (50%) de los frutos que produzcan. Pero no se embargan, ni secuestran los útiles e implementos de trabajo del alimentante.
Si es el caso, cuando el padre o madre se sustrae a su cumplimiento o carezca de medios para hacerlo y los abuelos si tengan ingresos o patrimonio fijo se pueden llamar a cumplir la obligación con los nietos.
Casos diversos, misma obligación
Los alimentos también se pueden tazar a favor del hijo por nacer de la mujer grávida, con respecto del padre legítimo o del extramatrimonial que haya reconocido la paternidad, a favor de hijos adultos que estudien y no trabajen, de los conyugues y compañeros o compañeras permanente que no laboren, a favor de padres y de adultos con discapacidad física o mental. Igualmente a falta de padres y abuelos, los hermanos mayores también deben alimentos, y a falta de hijos, los nietos con sus abuelos.
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Solamente los conciliadores pueden fijar provisionalmente cuotas alimentarias a favor de niños, niñas y adolescentes; para alimentos de adultos no, esas le corresponden fijarlas al Juez.
La investigación ha demostrado que en la legislación colombiana no existe garante fiador para cuando el obligado principal quiera salir fuera del país.
EPÍGRAFE III
3.- El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes
Constituye el principio rector de la doctrina de la protección integral recogida y desarrollada por el Código de la Niñez y Adolescencia. La misma que se contrapone a aquella denominada de la situación irregular que rigió en nuestro país, durante la vigencia del Código de Menores de 1992.
La doctrina de la situación irregular asumió a cierto sector de la niñez, especialmente el de condición económica baja, como un asunto de política criminal a corto y largo plazo. La normativa que giraba alrededor del tema no tomaba como punto central de protección a la persona, sino a la necesidad de impedir que estos “menores” pudiesen convertirse en un problema social o incrementar los niveles delincuenciales en los sistemas que la adoptaron.
Bajo este esquema el menor, un ser sometido a tutela estatal, familiar, eclesiástica o del adulto en general, no poseía el ejercicio directo de sus derechos sino que lo hacía por medio de las organización gubernamentales o sociales a cuya tutela se encontraban, las mismas que imponían sus propios modos de existencia a este grupo social. Podemos notar entonces una relación vertical entre los adultos, a quienes se les confiaba la adopción de medidas destinadas a evitar que la niñez se convierta en un problema social, frente a niños y niñas a quienes se les atribuyó el deber absoluto de obediencia a los “mayores” puesto que ellos y solo ellos eran capaces de identificar lo mejor para los infantes.
