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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA
EL FORMALISMO JUDICIAL Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS EN EL
CANTÓN CUENCA
AUTOR: Dr. PALACIOS VINTIMILLA CÉSAR PATRICIO, Esp.
ASESORES: Dr. VACA ACOSTA PABLO MIGUEL, Mg.
Dr. HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ MARIO WILFREDO, PHD.
AMBATO – ECUADOR
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APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN QUE: El presente Trabajo Titulacion presentado por el señor Dr. César Patricio Palacios Vintimilla, alumno del PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL, de Jurisprudencia, Carrera de Derecho, con el tema EL FORMALISMO JUDICIAL Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS EN EL CANTÓN CUENCA, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes–UNIANDES, por lo que aprobamos su presentación.
Ambato, Abril de 2017.
Dr. PABLO MIGUEL VACA ACOSTA ASESOR
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DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, César Patricio Palacios Vintimilla, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado Académico de Magister en Derecho Constitucional, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, abril de 2017.
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DERECHOS DEL AUTOR
Yo, César Patricio Palacios Vintimilla, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por; La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuanta de ella.
Ambato, abril del 2017
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DEDICATORIA
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AGRADECIMIENTO
Un agradecimiento a la Universidad Autónoma de los Andes UNIANDES, a su planta docente, mis maestros en la Maestría, a sus Autoridades que me permitieron ingresar en este proceso académico, al señor Coordinador, el anterior Rector, la señora Rectora de UNIANDES y todos quienes me apoyaron para la culminación de este proceso.
Debo asimismo agradecer a la Universidad Católica de Cuenca, en la persona del Dr. Enrique Pozo Cabrera, quienes me han apoyado en esta tarea, al Consejo Universitario, Consejo de Posgrado, a la Unidad Académica de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas de la que formo parte que han sabido entender y apoyar mis inasistencias para cumplir con este proceso de capacitación. Al señor Rector Fundador de la Universidad Católica de Cuenca, quien igualmente siempre me ha apoyado, desde el día que me permitió ingresar en esta casa de estudios superiores.
A mi familia que ha soportado el descuido, que me ha acompañado en viajes y siempre me ha bridado la fortaleza y respaldo en este proceso.
A todos mis compañeros, que siéndoles extraño me han demostrado aprecio y compañerismo y siempre nos supimos brindar apoyo mutuo.
A Ing. Roberto López, Coordinador de la maestría que desde el primer día supo brindarme su amistad y colaboración.
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ÍNDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DEL AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. ... 1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ... 3
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. ... 4
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. ... 4
OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN. ... 5
OBJETIVOS:... 6
IDEA A DEFENDER. ... 6
METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEARSE. ... 7
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA. ... 7
ESQUEMA. ... 7
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CAPÍTULO I. MARCO TEORICO ... 9
1.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 9
1.2. CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL: CONSTITUCIÓN COMO NORMA. ... 12
1.3. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN SOBRE LA LEGALIDAD. ... 19
1.4. EL JUEZ EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL. ... 21
1.5. TEXTO Y CONTEXTO DE LA CONSTITUCIÓN Y EL COGEP ... 31
1.6. FORMALISMO JURÍDICO: EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN ... 37
1.7. EL GARANTISMO. ... 47
1.8. EL PRINCIPALISMO. ... 50
CAPITULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 58
2.1. METODOLOGÍA ... 58
2.2. MÉTODOS. ... 58
2.3. TÉCNICAS ... 58
2.4. HERRAMIENTAS O INSTRUMENTOS ... 59
2.5. POBLACIÓN ... 59
2.6. MUESTRA ... 59
2.7. SUPERACIÓN DEL FORMALISMO Y EL FORMALISMO POSITIVO ORTODOXO. ... 60
2.8. SITUACIÓN PROBLEMÁTICA ... 62
2.9. FORMALISMO VERSUS APLICACIÓN DEL COGEP, REALIDAD ACTUAL DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA VERSUS EL FORMALISMO DEL COGEP EN LA CALIFICACIÓN DE LAS DEMANDAS. ... 64
2.10. PROPUESTA... 67
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PROGRAMA DE CAPACITACIÓN PARA LOS ABOGADOS Y JUECES POR PARTE
DE LA ESCUELA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL. ... 115
CAPITULO III. VALIDACIÓN Y EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN. ... 120
3.1. ANÁLISIS DE RESULTADOS ... 120
3.2. VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA. ... 121
3.3. ENCUESTA A JUECES ... 122
3.4. ENCUESTA A SECRETARIOS ... 126
3.5. ENCUESTA A ABOGADOS ... 128
CONCLUSIONES GENERALES... 132
RECOMENDACIONES. ... 136 BIBLIOGRAFÍA
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RESUMEN EJECUTIVO
El formalismo judicial y la tutela judicial efectiva en la aplicación del COGEP, en el cantón Cuenca, considera los antecedentes del Estado y el Estado Constitucional, la supremacía de la constitución sobre la legalidad, como resultado de la aplicación del artículo 1, en relación con el artículo 424 de la Constitución.
El nuevo rol de la Jueza o Juez en el Estado constitucional de derechos y justicia, con aporte de autores, respecto de la figura del Juez en defensa de los derechos ciudadanos.
Idea a defender: Es ese exceso de formalismo por parte de los operadores de justicia lo que no permite calificar las demandas presentadas a partir de la vigencia del COGEP.
La metodología utilizada es el método histórico Lógico, analítico-sintético y descriptivo-sistemático. Las líneas de investigación Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de la Ciencias Jurídicas en el Ecuador y la sublínea: Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
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ABSTRACT
The judicial formality and effective judicial guardianship in the application of the Penal Code in the city of Cuenca. It considers the antecedents of the State and Constitutional State, the supremacy of the Constitution on the legality as a result of the application of Article 1 in relation to Article 424 of the Constitution.
The new role of the State judges in the Constitutional State of Rights and Justice with the support of authors, on respect to the figure of the judge in defense of citizen rights. The hypothesis: Is the excess of formality on behalf of the operators of justice which does not allow for demands presented on the Penal Code.
1 Introducción
Antecedentes de la Investigación.
La aplicación del Código Orgánico General de Procesos ha generado una serie de inconvenientes a partir del 23 de mayo de 2016, respecto de una cantidad alta de demandas que no han sido calificadas por los operadores de justicia, circunstancia que ha motivado realizar este trabajo de investigación, para analizando las experiencias de otras legislaciones y partiendo desde la visión anglosajona de amplia aplicación, que constituye el modelo el cual se ha seguido, pero es preciso también observar las experiencias colombianas, chilenas y de la región que nos permitan apreciar los problemas y fortalezas que ha tenido el nuevo sistema oral en la administración de justicia.
Uno de los principios constitucionales, es el de la oralidad en la administración de justicia y luego de ocho años se efectiviza esta norma Constitucional, que ya ha tenido su antecedente con la aplicación del COIP, en el año 2014.
Pero, esta premisa constitucional debe ser entendida en su real sentido, el de la práctica de la oralidad y la necesidad de que todos los procesos y en todas las materias, instancias, etapas y diligencias, se llevarán a cabo mediante el sistema oral.
El COGEP acoge la norma constitucional y lo lleva a los ámbitos de lo Civil y en temas Comerciales, así como el aspecto Laboral, de Familia Niñez y Adolescencia, que han tenido en los últimos años un tratamiento con una aproximación a la oralidad, con las experiencias orales que contempla el Código del Trabajo y las Audiencias Únicas en los temas de Familia; pero, además, se introduce en otras materias vedadas para el sistema oral como es el Contencioso Administrativo, Contencioso Tributario e Inquilinato.
Pero ¿qué implica la oralidad? No es otra cosa que la sustanciación de los procesos en todas las instancias, fases y diligencias se desarrollarán mediante el sistema oral, salvo los actos procesales que deban realizarse por escrito1. Las audiencias podrán
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realizarse por videoconferencia u otros medios de comunicación de similar tecnología, cuando la comparecencia personal no sea posible2.
La oralidad en las materias no penales, entró en vigencia en el mes de mayo y su aplicación está generando muchas expectativas de los abogados, operadores de justicia y público en general, que requieren el servicio de administración de justicia.
En la actualidad estamos abocados a un cambio de esquema, me refiero del sistema escrito al oral, en materias como Laboral y Familia que ya se está desarrollando, igualmente hemos tenido alguna experiencia en la tramitación de las audiencias constitucionales, cuando en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales de Control Constitucional, se refiere a las garantías jurisdiccionales, cuyas audiencias serán orales3.
Pero el paso del sistema escrito a la oralidad, no implica simplemente un cambio de códigos del antiguo Código de Procedimiento Civil con un nuevo Código Orgánico General de Procesos, en realidad estamos frente a un cambio de sistema, no solo de la normativa, sino de un esquema, de una trayectoria de años en materias civiles y otras como lo tributario y contencioso administrativo, para enfrentarnos a un sistema oral; aquello implica un cambio de paradigma. Un cambio en la forma pensar y de administrar justicia, un cambio en la forma como vamos a prepararnos los usuarios de la administración de justicia para el juicio y cómo vamos a desarrollar el mismo, un cambio en la velocidad de las decisiones e incluso en la duración de un proceso.
En la actualidad el sistema oral no es un fin, se convierte este procedimiento en un instrumento que nos permite aplicar la norma suprema, respecto de esta garantía del debido proceso4, en la aplicación de la oralidad en todos los sistemas procesales.
2 Artículo 4 COGEP.- Proceso oral por audiencias.
3 Art. 8 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: “Normas comunes a todo procedimiento.- Serán aplicables las siguientes normas: 1. El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. 2. El procedimiento será oral en todas sus fases e instancias. La audiencia deberá registrarse por cualquier medio que esté al alcance de la jueza o juez, de preferencia grabación magnetofónica. Donde existan sistemas informáticos se deberá tener un expediente electrónico, salvo documentos que constituyan elementos de prueba y las siguientes actuaciones que deberán reducirse a escrito:…”
3 Planteamiento del problema.
La administración de justicia en el mundo actual se enfrenta a un cambio en la forma de administrarla. Del sistema escrito latino, de tradición romanista, de países como el nuestro, por una corriente mundial, opuesta. Nos referimos al sistema anglosajón de la
Comon Law, que implica la administración de justicia a través del sistema oral.
Esta visión busca que todos los procesos se tramiten vía oral, la cual tiene amplia trayectoria en el derecho inglés y norteamericano, ha llegado a América Latina con experiencias como las de Colombia y Chile, entre otros que ya van más de una década desarrollando aquel sistema.
En el Ecuador, la Constitución del 2008, en su artículo 168 refiere a que “La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios: …6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo”.
Esta norma que está vigente desde el año 2008, tiene plena aplicación a partir del 23 de mayo de 2016, en que entró en vigencia en su totalidad el Código Orgánico General de Procesos, COGEP, normativa que fue publicada en el Registro Oficial 506 del 22 de mayo de 2015 y en su vacatiolegis5 consta en la disposición final segunda, que dice: “El Código Orgánico General de Procesos entrará en vigencia luego de transcurridos doce meses, contados a partir de su publicación en el Registro Oficial, con excepción de las normas que reforman el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley Notarial y la Ley de Arbitraje y Mediación y aquellas que regulan períodos de
5 Plazo, inmediatamente posterior a su publicación, durante el cual no es obligatoria una ley. (CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico De Derecho Usual, 24ª, Buenos Aires, Argentina: Heliasta, 1996, tomo VIII, página 298).
La “vacatio legis” es una suspensión temporal de la entrada en vigor de la ley, luego de su promulgación, suspensión que está prevista en la misma ley.
Se expresa de la forma “… la presente ley se aplicará luego de dos años…”, con esto se está creando un vacío legal temporal.
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abandono, copias certificadas, registro de contratos de inquilinato y citación, que entrarán en vigencia a partir de la fecha de publicación de esta Ley.
Se observa que a partir del 23 de mayo de 2016, que entra en vigencia el COGEP, se encuentra con una serie de dificultades por parte de la administración de justicia y de los usuarios de esta administración cuando presentan sus demandas y estas no son calificadas en un porcentaje significativo que implica vulneración de derechos de las personas en la administración de justicia así como en el ejercicio de varios derechos como el derecho de acceso a la justicia, al debido proceso, a una justicia sin dilaciones y esta realidad requiere una especial atención que nos permita dar solución a un problema a nivel del cantón Cuenca y de todo el país como es el acceso a un derecho público de la administración de justicia, este es nuestro objeto de estudio.
Este análisis se circunscribe a la jurisdicción del cantón Cuenca y tendrá que ver con asuntos del Derecho Procesal y del Derecho constitucional, como norma y principio supremo, el cual será nuestro campo de acción.
La realidad del cantón Cuenca, como hemos enunciado, requiere una atención respecto de que los señores Jueces que están conociendo casos COGEP, por diferentes circunstancias no califican las demandas que se presentan a partir de la vigencia del COGEP, esto a través de una serie de requisitos y formalismos que lo que buscan es evitar conocer las causas y en muchos de los casos mandar estos procesos al archivo.
Formulación del problema.
¿Cómo evitar la falta de calificación de las demandas, a partir de la vigencia del Código Orgánico General de Procesos COGEP en el cantón Cuenca?
Delimitación del problema.
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las bases para un estado moderno y sus antecedentes; los hechos históricos como la Revolución Francesa y la Independencia de los Estados Unidos, respecto de la división de poderes planteadas por Locke y Montesquieu. Así aparece el poder judicial y este, a su vez, sometido a un estado constitucional de derechos y justicia, artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador.
La supremacía de la Constitución sobre la legalidad, como resultado de la aplicación del artículo 1, antes referido, en relación con el artículo 424 ibídem, respecto de que la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Esto nos lleva a entender o interpretar el nuevo rol de la jueza o juez en el Estado constitucional de derechos y justicia, realizando un análisis axiológico del concepto de justicia versus el criterio de varios autores como Dworkimg, Ferrajolli entre otros que analizan la figura del juez en defensa de los derechos ciudadanos.
Estos antecedentes doctrinarios y conceptuales que se plantean en los temas iniciales, van a ser contrastados el texto y contexto de la Constitución y el Código Orgánico General de Procesos, toda vez que, nuestra idea a defender, parte de que es ese exceso de formalismo por parte de los operadores de justicia es lo que no permite calificar las demandas presentadas a partir de la vigencia del COGEP.
Para llegar a esta conclusión partimos de los principios, los cuales constan en el Código Orgánico General de Procesos como el impulso procesal, inmediación, intimidad, transparencia y publicidad, etc., el IURA NOVIT CURIA, entre otros.
Objetivo de la investigación.
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un documento, manual con modelos de demandas que sean calificadas sin problemas por la administración de justicia.
Identificación de la línea de investigación.
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de la Ciencias Jurídicas en el Ecuador
- Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivos:
Objetivo General.
Elaborar un manual de modelos de demandas y un programa de capacitación para la calificación de las demandas en el Código Orgánico General de Procesos en el cantón Cuenca.
Objetivos específicos
a. Identificar los problemas para que no se califiquen las demandas en el COGEP en el cantón Cuenca.
b. Analizar el positivismo formal en contraste con el derecho constitucional vulnerado al no calificar una demanda en el COGEP.
c. Diseñar los componentes del manual que contenga modelos de demandas para tramitarlas en la administración de justicia y un programa de capacitación para jueces y abogados del cantón Cuenca, a través de la Escuela de la Función Judicial evitando la falta de calificación de las demandas.
Idea a defender.
7 Metodología investigativa a emplearse.
La metodología estará compuesta por métodos teóricos y empíricos, entre los primeros se consideran el analítico-sintético, histórico-lógico, sistémico. Los métodos empíricos, preferentemente la observación científica, análisis documental y validación de expertos.
Justificación del tema.
Partiendo del análisis del positivismo y la Constitución como norma, en el Ecuador a partir de la vigencia de la Constitución del 2008, vive en un ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA con las consecuentes implicaciones en el mundo jurídico, bajo este contexto se debe armonizar la norma infraconstitucional con la Constitución, entre ellas es imperiosa la necesidad de contar con un (documento de análisis jurídico doctrinario) instrumento normativo adjetivo que se vincule a un Estado garantista.
En el capítulo I, el Marco Teórico, que recoge los criterios expuestos anteriormente, es decir los antecedentes de la investigación, en el que se hará constar la situación problemática y la valoración crítica de los conceptos de la constitución como norma, la supremacía constitucional, el papel del Juez en el Estado constitucional de derechos y justicia, con énfasis en el garantismo y los antecedentes que permiten presentar nuestra propuesta.
El marco metodológico y planteamiento del problema, que se centra en que ese exceso de formalismo, que impide que las demandas presentadas superen la etapa de calificación y nuestra propuesta de investigación que es Elaborar un manual y un programa de capacitación para la calificación de las demandas en el Código Orgánico General de Procesos en el cantón Cuenca, para finalmente en el capítulo III evaluar los resultados de nuestra propuesta.
Esquema.
Epígrafe I. MARCO TEORICO
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1.2. CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL: CONSTITUCIÓN COMO NORMA.
1.3. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN SOBRE LA LEGALIDAD. 1.4. EL JUEZ EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL.
1.5. TEXTO Y CONTEXTO DE LA CONSTITUCIÓN Y EL COGEP
1.6. FORMALISMO JURÍDICO: EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN 1.7. EL GARANTISMO.
1.8. EL PRINCIPALISMO.
Epígrafe II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. SUPERACIÓN DEL FORMALISMO Y EL FORMALISMO POSITIVO ORTODOXO. 2.2. SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
2.3. FORMALISMO VERSUS APLICACIÓN DEL COGEP REALIDAD ACTUAL DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA VERSUS EL FORMALISMO DEL COGEP EN LA CALIFICACIÓN DE LAS DEMANDAS.
2.4. PROPUESTA.
Epígrafe III. VALIDACIÓN Y EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN.
3.1. Análisis de resultados 3.2. Validación de la propuesta.
CONCLUSIONES GENERALES RECOMENDACIONES.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica.
Nuestra propuesta, elaborar un manual de modelos de demandas y un programa de capacitación para la calificación de las demandas en el Código Orgánico General de Procesos en el cantón Cuenca.
9 Capítulo I. MARCO TEORICO
1.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La aplicación del Código Orgánico General de Procesos ha generado una serie de problemas a partir de su vigencia, sobre todo en la calificación de demandas por parte de los jueces, por el exceso de formalismo jurídico.
La oralidad en materias no penales es nuevo en nuestro país y se ha generado inconvenientes respecto de una cantidad alta de demandas que no han sido calificadas por los operadores de justicia, razón por la que, es necesario iniciar esta investigación partiendo desde la visión anglosajona de amplia trayectoria, que ha influenciado en otras legislaciones.
Uno de los principios constitucionales, es el de aplicar el sistema oral en la administración de justicia y luego de ocho años se efectiviza esta norma Constitucional, que ya ha tenido su antecedente con la aplicación del COIP, en el año 2014.
La oralidad implica la necesidad de que todos los procesos y en todas las materias, instancias, etapas y diligencias, se llevarán a cabo mediante el sistema oral.
El COGEP acoge la norma constitucional y lo lleva a los ámbitos de lo Civil y en temas Comerciales, así como el aspecto Laboral, de Familia Niñez y Adolescencia, que han tenido en los últimos años un tratamiento con una aproximación a la oralidad, con las experiencias orales que contempla el Código del Trabajo y las Audiencias Únicas en los temas de Familia; pero, además, se introduce en otras materias vedadas para el sistema oral como es el Contencioso Administrativo, Contencioso Tributario e Inquilinato.
La oralidad en las materias no penales, entró en vigencia en el mes de mayo y su aplicación está generando muchas expectativas de los abogados, operadores de justicia y público en general, que requiere el servicio de la administración de justicia.
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constitucionales, cuando en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales de Control Constitucional, se refiere a las garantías jurisdiccionales, cuyas audiencias serán orales6.
Pero el paso del sistema escrito a la oralidad, no implica simplemente un cambio de códigos del antiguo Código de Procedimiento Civil con un nuevo Código Orgánico General de Procesos, en realidad estamos frente a un cambio de sistema, no solo de la normativa, sino de un esquema, de una trayectoria de años en materias civiles y otras como lo tributario y contencioso administrativo, para enfrentarnos a un sistema oral; aquello implica un cambio de paradigma. Un cambio en la forma pensar y de administrar justicia, un cambio en la forma como vamos a prepararnos los usuarios de la administración de justicia para el juicio y cómo vamos a desarrollar el mismo, un cambio en la velocidad de las decisiones e incluso en la duración de un proceso.
En la actualidad el sistema oral no es un fin, se convierte este procedimiento en un instrumento que nos permite aplicar la norma suprema, respecto de esta garantía del debido proceso7, en la aplicación de la oralidad en todos los sistemas procesales.
La administración de justicia en el mundo actual se enfrenta a un cambio en la forma de administrarla. Del sistema escrito latino, de tradición romanista, de países como el nuestro, por una corriente mundial, opuesta. Nos referimos al sistema anglosajón de la
Comon Law, que implica la administración de justicia a través del sistema oral.
Esta visión busca que todos los procesos se tramiten vía oral, la cual tiene amplia trayectoria en el derecho inglés y norteamericano, ha llegado a América Latina con experiencias como las de Colombia y Chile, entre otros que ya van más de una década desarrollando aquel sistema.
6 Art. 8 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: “Normas comunes a todo procedimiento.- Serán aplicables las siguientes normas: 1. El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. 2. El procedimiento será oral en todas sus fases e instancias. La audiencia deberá registrarse por cualquier medio que esté al alcance de la jueza o juez, de preferencia grabación magnetofónica. Donde existan sistemas informáticos se deberá tener un expediente electrónico, salvo documentos que constituyan elementos de prueba y las siguientes actuaciones que deberán reducirse a escrito:…”
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En el Ecuador, la Constitución del 2008, en su artículo 168 refiere a que “La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios: …6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo”.
Esta norma que está vigente desde el año 2008, tiene plena aplicación a partir del 23 de mayo de 2016, en que entró en vigencia en su totalidad el Código Orgánico General de Procesos, COGEP, normativa que fue publicada en el Registro Oficial 506 del 22 de mayo de 2015 y en su vacatiolegis8 consta en la disposición final segunda, que dice: “El Código Orgánico General de Procesos entrará en vigencia luego de transcurridos doce meses, contados a partir de su publicación en el Registro Oficial, con excepción de las normas que reforman el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley Notarial y la Ley de Arbitraje y Mediación y aquellas que regulan períodos de abandono, copias certificadas, registro de contratos de inquilinato y citación, que entrarán en vigencia a partir de la fecha de publicación de esta Ley.
Se observa que a partir del 23 de mayo de 2016, que entra en vigencia el COGEP, se encuentra con una serie de dificultades por parte de la administración de justicia y de los usuarios de esta administración cuando presentan sus demandas y estas no son calificadas en un porcentaje significativo que implica vulneración de derechos de las personas en la administración de justicia así como en el ejercicio de varios derechos como el derecho de acceso a la justicia, al debido proceso, a una justicia sin dilaciones y esta realidad requiere una especial atención que nos permita dar solución a un problema a nivel del cantón Cuenca y de todo el país como es el acceso a un derecho público de administración de justicia, este es nuestro objeto de estudio.
8 Plazo, inmediatamente posterior a su publicación, durante el cual no es obligatoria una ley. (CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico De Derecho Usual, 24ª, Buenos Aires, Argentina: Heliasta, 1996, tomo VIII, página 298).
La “vacatio legis” es una suspensión temporal de la entrada en vigor de la ley, luego de su promulgación, suspensión que está prevista en la misma ley.
Se expresa de la forma “… la presente ley se aplicará luego de dos años…”, con esto se está creando un vacío legal temporal.
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Esta investigación se circunscribe a la jurisdicción del cantón Cuenca y tendrá que ver con asuntos del Derecho procesal y del Derecho constitucional, como norma y principio supremo, el cual será nuestro campo de acción.
La realidad del cantón Cuenca, como hemos enunciado, requiere una atención respecto de que los señores Jueces que están conociendo casos COGEP, por diferentes circunstancias no califican las demandas que se presentan a partir de la vigencia del COGEP, esto a través de una serie de requisitos y formalismos que lo que buscan es evitar conocer las causas y en muchos de los casos mandar estos procesos al archivo.
Lo que busca es evitar la falta de calificación de las demandas, a partir de la vigencia del Código Orgánico General de Procesos COGEP en el cantón Cuenca, toda vez que el exceso de formalismo jurídico evita dicha calificación y esto atenta a la tutela judicial efectiva.
1.2. CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL: Constitución como norma.
La decadencia del absolutismo monárquico en la Europa del siglo XVII trajo consigo una serie de profundos cambios conceptuales en lo atinente al manejo político y social del Estado. Cambios cuyas directrices fueron diseñadas por grandes teóricos del pensamiento político de la época y que años después servirían como fundamento doctrinario para sustentar las bases del Estado Moderno.
Con el advenimiento del Estado-Nación y su potestad soberana, se establecieron los parámetros básicos de la ordenación constitucional que vería la luz en las postrimerías del siglo XVIII, instaurando el Estado de Derecho sobre el principio de sumisión a la ley, ya como república o como monarquía constitucional.
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caracteres que lo identificarían durante los siglos venideros: el reparto del poder entre los órganos del Estado sobre la base de la distinción de la naturaleza de las funciones por ellos ejercidas.
El objeto de la obra de Locke, dice Estrena Cuesta, fue trazar una teoría política para la monarquía recientemente restaurada que mostrase la conveniencia de tener un rey con poderes limitados. Locke establece una precisa distinción entre tres poderes que llama respectivamente Legislativo, Ejecutivo y Federativo. El Legislativo es para Locke el que hace el derecho, pero claramente incluye en sus funciones las propias del poder judicial, es decir la facultad de administrar justicia.
En segundo lugar Locke concibe como Poder Ejecutivo el respaldo de la fuerza a las decisiones del poder legislativo. Finalmente el tercer poder, poder Federativo, reduce su función a la paz y a la guerra, a los tratados y alianzas; es un poder de relación externa de la comunidad con un todo.
En resumen, el Estado de Locke se reduce simplemente a esto: ley y tribunales por una parte y la coacción organizada de otra; esta última, a su vez, tanto para imponer el orden interior respaldando la ley y las sentencias como para asegurar la independencia exterior frente a las demás comunidades.
Montesquieu recoge básicamente el mismo esquema, bajo una nueva ordenación, traduce el poder Federativo por Ejecutivo y discrimina el Legislativo del Judicial. Importa señalar la función que Montesquieu asigna al poder Ejecutivo: “Mediante el segundo poder –el Estado- hace la paz o la guerra, envía o recibe embajadas, establece la seguridad, previene las invasiones”. Resulta evidente que a este poder se atribuye únicamente una función de relación o defensa interna o internacional. Se puede, en consecuencia, afirmar que Montesquieu respeta los tres poderes de Locke, aunque desgaja el Judicial del Legislativo, atribuyéndoles las funciones específicas que hoy en día conocemos.
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serán quienes vengan a configurar los rasgos característicos de la administración tal cual se la concibe hoy en día.
Así vemos la división de poderes constituye el presupuesto político para la existencia del Estado de Derecho, considerado como su presupuesto jurídico. El núcleo central de aquel está constituido en efecto por las normas que regulan las relaciones entre la Administración y los particulares y estas normas solo adquieren carácter jurídico a partir del advenimiento de dicha forma de Estado.
Encarna la realización del individualismo liberal, encuadra en el sistema capitalista y personifica el constitucionalismo contemporáneo. Surge luego del desmonte del feudalismo, manifestado en forma de monarquía, que una vez fortalecida se convirtiera en monarquía absolutista.
Su primera manifestación fue el Estado liberal de derecho: basado en el control de poderes, y garante de los derechos fundamentales, partiendo del más insigne: la libertad. Es el mismo Estado liberal o abstencionista regido por los postulados laissez faire passer, producto del liberalismo político, ideado por Locke y desarrollado por Montesquieu en el siglo XIX en virtud del cual, al hombre lo acompañan libertades per se, anteriormente al Estado, cuya misión más cara es la de proteger las libertades que se garantizan a través de la separación de poderes con funciones delimitadas.
En un Estado de derecho todo poder deviene del pueblo, poder que al mismo tiempo es regulado y controlado por la Ley, para evitar arbitrariedades; asimismo todo poder debe estar separado y delimitado, como garantía de la libertad propia del constitucionalismo.
Su sustento político filosófico lo constituye la Ley como garantía de la libertad, reconociendo la supremacía de la constitución que a diferencia de la Ley, tiene –que ya es escrita o formal desde el modelo liberal- vocación de permanencia.
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subordinación se da con respecto a la ley, por cuanto a este modelo corresponde al imperio de la legalidad.
“No en vano, el principio de legalidad así entendido constituye el “contenido mínimo” del Estado de Derecho, es decir de un Estado enemigo de los excesos de poder, ideología jurídica que traduce el modelo de legitimidad del mundo moderno: la legitimidad vía de legalidad”
Consecuentemente con lo anterior, en un modelo de derecho, no hay competencia, órgano, función y sanción, que no esté detallada en la ley, y por ende toda decisión debe ser susceptible de ser recurrida, el debido proceso –que incorpora la legalidad- ha de erigirse como máxima garantía, reconociendo a la ley exclusivamente, como fuente de creación del Derecho, y por vía de excepción a la costumbre conforme a la Ley y a falta de ley.
El Estado de Derecho se caracteriza por los siguientes postulados: - Propiedad privada.
- Libertad. - Igualdad.
- Separación de poderes. - Independencia del juez. - Constitución.
- Control constitucional; y, - Legalidad.
Acerca de la crisis de legalidad, para la profesora española Mariana Gascón Abellan, esta es: “la legalidad entra en decaimiento, en primer lugar, cuando se arrasa, desplaza o borra no solo el derecho sino a más de ello el Estado, reemplazándose por órganos no estatales. “Se debilita el principio de legalidad entendido como eficacia de la Ley cuando el derecho deja de cumplirse y el Estado no interviene”.
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circunstancias: cuando el Estado se escuda en la ley para situarse por fuera de la ley, por ejemplo los actos o las actuaciones sin control. Cuando el Estado viola la ley, ejerciendo actos de violencia y de barbarie, pero finalmente la violación más aberrante proviene del mismo Estado, por medio de la corrupción en sus múltiples manifestaciones, corrupción que en veces tiene como fin último, la financiación de los partidos políticos, para mantener el poder, se vincula con organizaciones del narcotráfico.
Citando a Ferrajoli, nos dice la profesora Gascón: “El debilitamiento del carácter representativo de los partidos políticos es señalado por Ferrajoli como el segundo de los aspectos que, junto con la quiebra de la legalidad, define la crisis actual de la democracia”.
Se debilita el imperio de la ley, cuando los tribunales constitucionales, en ejercicio del control de constitucionalidad, deciden por fuera de la ley y la Constitución, teniendo en cuenta solo consideraciones sociales y políticas, tribunal desde el cual se quiebra la independencia y la imparcialidad judicial, en tanto es la clase política la que participa en la designación de tales magistrados, y entonces estos, al resultar elegidos han de privilegiar en sus decisiones los intereses de tal clase.
La legalidad también entra en crisis, cuando la ley pierde sus notas estelares: la generalidad y la abstracción, así como su posición dentro del régimen de las fuentes, pues la ley ha sido desplazada por otras especies de normas, “la ley ha dejado de ser la única fuente suprema, regulación uniforme y hetereonorma a la que todos están sometidos por igual en el marco del Estado, para convertirse en una fuente más, en polémica competencia con otras”. Todo ello cuando los jueces se apartan del imperio de la ley y se acercan al imperio de los jueces, -consecuencia de la inadecuada legislación, y de la entrega a los jueces, del control de la validez de las leyes, en casos concretos. Zagrebelsky ofrece en “El derecho dúctil” una construcción teórica a partir de las constituciones “de principio” que resulta, sin duda, sería sugestiva, pero que también puede servir de base a la justificación de soluciones judicialistas que razonan, sino sobrepasan, los límites del imperio de la ley.
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estatales, sumado a la crisis constitucional; es decir, en la progresiva degradación del valor de las reglas del juego institucional y del conjunto de límites y vínculos que las mismas imponen al ejercicio de los poderes públicos: basta pensar en los abusos de poder que llevaron a pedir la acusación del ex presidente de la República italiana por atentado contra la constitución, en la pérdida de contenido de la función parlamentaria, en los conflictos entre el poder ejecutivo y el judicial, debido a que el primero no soporta la independencia del segundo, por no hablar del entramado que existe entre política y mafia y del papel subversivo, todavía en gran parte oscuro, desempeñando desde ya decenios por los servicios secretos.
En segundo lugar las estructuras del Estado de Derecho no se adecuan a las funciones del Estado social o benefactor, asociado a la contraposición entre el modelo de Estado de derecho, como aquel que protege los derechos a partir de los límites establecidos a los poderes, a través de reglas de derecho y el Estado Social que le impone a los poderes la obligación prestacional de cara a las necesidades básicas, que quedan no señaladas en reglas de derecho sino que de manera indeterminada quedan al arbitrio y al capricho de la clase dominante; todo lo cual se refleja en la denominada “inflación legislativa provocada por la presión de los intereses sectoriales, y corporativos, la pérdida de generalidad y abstracción de las leyes, la creciente producción de leyes-acto, el proceso de descodificación y el desarrollo de una legislación fragmentaria, incluso en materia penal, habitualmente bajo el signo de la emergencia y la excepción”.
El tercer y último factor que origina la crisis, “está ligado a la crisis del Estado Nacional y que se manifiesta en el cambio de los lugares de la soberanía, en la alteración del sistema de fuentes y, por consiguiente, en un debilitamiento del constitucionalismo”, crisis del derecho que finalmente constituye la crisis de la legalidad y de la democracia.
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de esta forma de Estado y este fondo va a conseguirse mediante el sometimiento del Estado a la ley. Solo si el término ley se emplea en un sentido amplio, con mayúsculas, equiparable a Derecho, como ley que responde a unos principios determinados edificados sobre la base del respeto a la persona humana podrá considerarse que es suficiente la afirmación de que Estado de Derecho es aquel en que se somete el Estado a la ley, porque solo entonces someter la administración a la ley es someterla al Derecho y por consiguiente servir a la defensa de la libertad.
Con estos antecedentes y citando a Estrena Cuesta, podemos definir el Estado de Derecho como “aquella forma de Estado en que se reconocen y tutelan los derechos públicos subjetivos de los ciudadanos mediante el sometimiento de la Administración a la ley”. En la práctica de la realidad social no existe un arquetipo positivo fijo y preciso de Estado de Derecho que sirva de parangón a los distintos ordenamientos jurídicos estatales existentes para determinar si en ellos se da la actuación de tal tipo de Estado; existe solo un concepto que puede encontrar una aplicación positiva mayor o menor, según la ideología política de los diversos ordenamientos estatales.
Ello no es obstáculo para que atendiendo a las diversas formas de concreción de cada uno de los elementos que integran el concepto de Estado de Derecho podamos descubrir la existencia de diversos tipos históricos del mismo.
Estos tipos de Estado responden precisamente a la forma como se reconocen los derechos públicos subjetivos y a la manera de efectuarse el sometimiento de la administración a la ley.
El artículo 1 de la Constitución de la República, dice: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución”.
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sus autoridades se rigen y están sometidas al Derecho vigente. El Estado constitucional de los derechos y justicia, es a su vez, una forma particular de expresión del Estado de Derecho, caracterizada por la existencia de una Constitución material y rígida, el carácter normativo y vinculante de la misma; y, el control judicial de constitucionalidad en cabeza de un órgano especializado, que tiene la potestad de interpretar, en última instancia, la Constitución.
Respecto del carácter material de la constitución, Ramiro Ávila, dice que la Constitución ecuatoriana del 2008 es material, porque contiene normativamente un conjunto de principios, valores y derechos, que definen normativamente los fines del Estado. La Constitución es rígida porque para su reforma se requiere de un procedimiento agravado, establecido en el Capítulo Tercero, del Título IX de la Constitución, lo cual significa que no puede ser reformado o transformado por los mecanismos y procedimientos parlamentarios ordinarios.
En cuanto al carácter normativo y vinculante de la Constitución, esto significa que ésta constituye una norma jurídica directamente aplicable; y que por lo tanto, todas las instituciones y los ciudadanos tienen la obligación de tomar sus reglas y principios como primera premisa de aplicación y decisión; y en consecuencia, habrán de observarse a la luz del texto constitucional, todas las normas del ordenamiento jurídico.
En el paradigma del Estado Constitucional, el Juez o la Juez de cierre encargado del control constitucional, encarna también al intérprete auténtico de la Constitución, a diferencia del paradigma legicéntrico, en que dicho intérprete es siempre el legislador.”9
1.3. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN SOBRE LA LEGALIDAD.
El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia artículo 169 de la Constitución. El artículo 75, manda que: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será
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sancionado por la ley”. Para Jorge Zavala Egas “[…[La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de defensa o de protección de toda persona, con capacidad o sin ésta, contra la injerencia de cualquier extraño, fundamentalmente, el Poder público, en su ámbito jurídico. Aquí no se trata de proteger derechos fundamentales, sino cualquier derecho. Es un derecho fundamental de todo ciudadano con personalidad reconocida por el Derecho exigir tutela judicial para que sus derechos no sean amenazados con lesión o sean efectivamente vulnerados” (Zavala J. Derecho Constitucional, Neoconstitucionalismo y Argumentación Jurídica, Ediles, Guayaquil, 2008, p. 306).
Se ha dicho que, la tutela judicial efectiva comporta tres momentos; el consagrado procesalmente como derecho de petición, es decir, el acceso a los órganos jurisdiccionales; la actitud diligente del Juez en un proceso ya iniciado, y el rol del juez una vez dictada la resolución.
En aplicación a estos principios, las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial deben aplicar las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía.
El Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 4 se refiere al principio de supremacía constitucional, y dice: “Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía.
En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido.
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La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.
Por lo tanto la supremacía constitucional en un Estado constitucional de derechos y justicia, debe sobrepasar ese mandato constitucional en la aplicación de la justicia. Es decir el bien jurídico a proteger en este tipo de estado es proteger cualquier derecho.
Le corresponde en este caso a la administración de justicia aplicar las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía, sino aplicarlas directamente.
Esto hace que se caracterice el paso del estado de derecho al estado constitucional de derechos, la Constitución como norma suprema prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Por lo tanto esa jerarquía también deberá estar presente en la administración de justicia, so pena de que sus decisiones carezcan de eficacia jurídica.
1.4. EL JUEZ EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL.
Haciendo un análisis del Ecuador y el ejercicio de la función judicial, es decir, la labor del Juez en el Estado Constitucional, referido anteriormente, Jesús de Nazaret, al ser interrogado por el Gobernador Romano, admitió ser un rey, más agregó: “Yo para esto he nacido y para esto he venido al mundo, para dar testimonio de la verdad”. Pilato preguntó entonces: “¿Qué es verdad?”. Es evidente que el incrédulo romano no esperaba respuesta al interrogante: el Justo, de todos modos, tampoco la dio. Lo fundamental de su misión como rey mesiánico no era dar testimonio de la verdad. Jesús había nacido para dar testimonio de la justicia, de esa justicia que deseaba se realizara en el reino de DIOS y por esa justicia fue muerto en la cruz.
De tal manera, de la interrogación de Pilato: “¿Qué es verdad?” y de la sangre del crucificado, surge otra pregunta de mayor importancia, la pregunta de la humanidad: “¿Qué es la justicia?”, como lo menciona Hans Kelsen en su libro, Qué es justicia.
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papel jurisdiccional, ligado al cambio de estructura del sistema jurídico, producido en la segunda mitad del siglo XX con el aparecimiento en Europa del moderno Estado Constitucional de Derechos, y concretamente en el Ecuador con la Constitución del 2008.
En el modelo del Estado de Derecho, se da la primacía de la ley, y la democracia, el poder de las mayorías, encarnada en la omnipotencia del legislativo. El derecho según Kelsen, es un conjunto sistemático, coherente, completo, jerarquizado de normas autoritativas, en las que el papel que se le asignó al juez en palabras de Montesquieu, a ser boca de la ley, papel pasivo, en la que las decisiones jurídicas consistían en una aplicación mecánica del silogismo jurídico que consta de la llamada premisa normativa, relativa al contenido del derecho, y de la llamada premisa fáctica, relativa a los hechos del caso, y de ambas premisas puede obtenerse la conclusión o respuesta jurídico, el argumento fundamental es que ello brinda seguridad jurídica, que elimina la posibilidad de la arbitrariedad del juzgador. El fundamento de la independencia de los Jueces residía en la legalidad de las decisiones judiciales que tenía relación con la verdad jurídica y fáctica.
Con las constituciones rígidas de la segunda posguerra se transforma el Estado de Derecho en Estado Constitucional. En este modelo tenemos al Juez con la sujeción a la ley y antes que nada al mandato constitucional, plasmados en derechos, principios, y valores, el precedente internacional, el precedente interno de la Corte Constitucional, la justicia indígena y la moral, con una constitución como norma jurídica superior que logra imponerse a cualquier otra norma del derecho vigente que preside.
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En este modelo el derecho no es solo un conjunto de normas, sino también un conjunto de principios y de valoraciones sociales, de pautas políticas y de criterios morales compartidos, por una sociedad determinada, en un momento histórico determinado. En este Estado la interpretación es un tema esencial. Los métodos de interpretación en general son útiles para encontrar los argumentos que justifiquen una decisión razonable, socialmente aceptable y justa.
En el sistema político con la ampliación de las funciones propias del Estado social y con ello las nuevas prestaciones que demandan de él los derechos sociales constitucionalizados.
En este marco con un constitucionalismo contemporáneo podemos hablar de un quiebre de las clásicas estructuras y principios ius positivistas, así como el aparecimiento de nuevas teorías jurídicas que explican los cambios producidos, entre ellos uno de los fenómenos que se presentan es la constitucionalización del derecho vigente, lo cual conlleva entre otras cosas a decir de Rodolfo Luis Vigo: “La Constitución deja de ser un marco fundamental y se transforma en un orden jurídico fundamental del ente social”, pero aquello lleva a una serie de peligros, la sobre interpretación de la constitución al pretender que en la Constitución están las soluciones jurídicas y por ende se impone su aplicación, sin que queden margen para la creación de otras normas.
El debilitamiento del poder legislativo y de la ley en el positivismo, el derecho era lo contenido en la ley y era resultado de la voluntad general. Con la constitucionalización del derecho puede llevar a un nuevo tipo de Estado que es el jurisdiccional, donde los nuevos señores del derecho ya no son los legisladores sino los jueces de la Corte Constitucional, en donde se da una superioridad jurídica del Juez sobre el legislador al momento de la realización del derecho, en el modelo de Kelsen el Juez Constitucional es un legislador negativo.
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constitucional. En definitiva importa más lo que piensan y deciden los jueces, que lo que piensa y decide el pueblo, y ello implica forzosamente poner en interrogantes a la democracia misma.
Ferrajoli habla de la esfera de lo indecidible, en los siguientes términos: “He utilizado en otras ocasiones la expresión “esfera de lo indecidible” para denominar al conjunto de principios que, en democracia, están sustraídos a la voluntad de las mayorías. La expresión evoca nociones análogas del léxico político”.
Bovero ha recordado la noción de “coto vedado” de Ernesto Garzón Valdés y la de “territorio inviolable” de Norberto Bobbio. En general, la expresión se refiere a la idea de los límites a los poderes públicos, incluidos los de la mayoría, elaborados por toda la teoría liberal: desde Von Humbolt hasta Constant y Tocqueville.”
El surgimiento del Nuevo Iuspositivismo ideológico. Positivismo fundado en valores, en este marco se quiere hacer creer que todo lo dispuesto por el constituyente es intrínseca y necesariamente bueno o justo, al gozar de la presunción del legislador racional y en cuanto al texto constitucional que todo lo dispuesto por el constituyente es claro, coherente, justo, útil, completo.
La marginación de las normas de derecho, con el entusiasmo por los principios puede llevar a marginar a las normas. Un sistema centralmente constituido por principios, cuando se contrapone el legalismo al constitucionalismo. Se dice que los principios amplían la capacidad de respuesta jurídica y permiten no solo entender mejor lo que las normas con su tipicidad disponen, sino incluso ordenarlas y hasta invalidarlas en tanto incurran en contradicción con los principios de donde derivan.
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Dworkin enseña que cuando dos normas entran en contradicción, la elección por una de ellas supone la extinción o invalidación jurídica de la otra, pero cuando el intérprete opta por uno de los principios que están en tensión procurando su aplicación, el principio desplazado para la resolución del caso no queda afectado en su vigencia jurídica y puede el intérprete recurrir a él en otro caso; pero el intérprete para poder concretar su opción debe pesar a los principios dado que ellos cuenta con la dimensión del peso.
Los principios alexyanos son mandatos de optimización en tanto exigen una realización lo más completa posible según posibilidades fácticas y jurídicas, por eso en su aplicación se requiere apelar al principio de proporcionalidad y a sus tres subprincipios: de adecuación, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto.
Pero debemos estar claros que la conversión del derecho en una práctica argumentativa no implica forzosamente expulsar del derecho a la lógica formal y sus silogismos y sus reglas.
El modelo de ciencia jurídica que, preciso como su objeto describir y sistematizar al derecho positivo vigente, desapareció frente al modelo actual en la que el saber jurídico encuentra su mejor lugar en la perspectiva ius filosófica o en el ámbito de la aplicación o determinación racional del derecho para los casos concretos.
La seguridad jurídica se diluye en las teorías neoconstitucionalistas en tanto que se opta privilegiadamente por la equidad o la justicia. La regla de que la injusticia extrema no es derecho, dando lugar a la posibilidad de que ciertas normas incluidas las constitucionales que han cumplido todas las exigencias formales prevista en el sistema jurídico vigente no logran nacer al derecho. La razón práctica neoconstitucionalista está en condiciones de ponderar o valorar y encontrar o confiar en logar la mejor respuesta para cada caso, y por eso la posibilidad de regular anticipadamente la solución que tiene cada caso es olvidarse de la presencia de los principios indeterminados y lo que aportan los casos al contenido de las normas.
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sentencias y dictámenes dan una única interpretación constitucional posible para una ley impugnada.
La conclusión de la escuela de la jurisprudencia sociológica norteamericana de que el derecho es lo que los jueces dicen que es. La constitución viviente implica ir a reconocer en la jurisprudencia constitucional lo que ella va siendo al ritmo de los tiempos y cambios generacionales, lo que en términos de Zagrebesky sería el Derecho Dúctil.
El ius positivismo encontró en el estado soberano un apoyo decisivo para su teoría, y en particular las constituciones nacionales fueron la piedra basal por excelencia desde la cual se forjaron y expresaban los estados. Pero en la actualidad el proceso creciente de globalización o fortalecimiento del derecho que surge más allá de sus fronteras y que no pide autorización expresa a ningún órgano para su entrada en vigencia o que incluso corrige las decisiones jurídicas generadas en el intérprete final de la constitución nacional, de consiguiente estamos frente a un constitucionalismo sin estado, al requerimiento de constituciones regionales o comunitarias, lo cual es peligroso por la posibilidad de prevalencia de los Estados fuertes.
La abolición por el Derecho de toda ética social, el derecho procura buenos ciudadanos, la moral buenas personas. El derecho es un instrumento poderoso para la vida social, se requiere la colaboración de la ética social o aplicada a punto tal de que si se logra que ésta sea aceptada seguramente se tornará menos importante el papel del derecho.
Luego de haber mencionado algunos de los problemas del Constitucionalismo Contemporáneo se debe analizar la interpretación del derecho, en este sentido surge la siguiente pregunta ¿la actividad jurisdiccional está fundamentalmente determinada por parámetros lógico-metodológicos o, al contrario, resultan más relevantes en su desarrollo aspectos empíricos, que tienen que ver con un Juez en el mundo?
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desentrañamiento de sentido de las normas que servían para hacer prevalecer la voluntad del legislador por parte del juez) y un Segundo grupo la llamada Escuela del Derecho Libre y la teoría pura del derecho de Kelsen, quienes a su vez indicaban que, era el Juez el que dotaba de sentido a la norma, mediante un acto de voluntad no sometido a limitación alguna. Estos puntos de vista, a criterio de Cossio, constituyen saludables rupturas en la teoría de la interpretación.
Ahora bien, toda construcción teórica acerca del derecho, mantiene siempre vínculos con la problemática social general, con la circulación de la ideología, de la construcción del discurso político, de la legitimación y reconducción de las estructuras del poder (por ejemplo: cuando los burgueses hacen su revolución, toman la Bastilla y comienzan a transformar la sociedad, deben convivir largo tiempo con los jueces quienes no son a criterio de ellos ideológicamente confiables, se inventa del recto sentido de la norma que debe buscarse en la voluntad del legislador).
Hart dice que la “tarea del juez es constitutiva”, que siempre hay un margen de discrecionalidad en la elección de una determinada solución y que, por lo tanto, no cabe poner en duda la naturaleza creativa de dicha tarea. Como las palabras son ambiguas y vagas cuando los jueces leen las normas tienen que establecer el recto sentido con que han sido empleadas, entonces esta no es una operación puramente mecánica o intelectiva, sino que es una operación que implica voluntad, decisión, juicio de valor, preferencia, construcción del caso y de su solución.
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Entiende que el derecho no es solo un conjunto de normas, sino también un conjunto de principios y de valoraciones sociales, de pautas políticas y de criterios morales compartidos, por una sociedad determinada, en un momento histórico determinado.
Si el juez realiza ese proceso de integración de normas, principios y valores morales, deberá hallar, concibiendo al derecho como práctica interpretativa, la respuesta correcta para el caso, apelando para ello a los indeterminados valores, principios o derechos fundamentales y, por ende, no suscribe los intentos de sistemas fuertes que supongan respuestas no ajustadas al problema jurídico.
El Juez Hércules Dworkiniano, cuando se enfrenta al problema debe asumir la sobrehumana tarea de reconstrucción ordenadora del derecho enervando a lo largo del tiempo en su sociedad procurando que triunfen los principios y ocultando aquellas soluciones que resulten incoherentes.
Cuando los principios entran en colisión no hay soluciones fijas ni puntos de equilibrio Zagrebelsky porque lo decisivo será el caso.
Dworkin al igual que otros autores sostiene que el juez realiza su trabajo como si escribiera un capítulo de una novela, de una novela que no ha sido empezada por él, que tiene otros capítulos que la preceden y que, por lo tanto, desde esa precedencia, determinan el sentido con el que el capítulo que a él le toca escribir va a ser escrito. Esta tesis ha sido criticada por cuanto la moral no está constituida por un solo principio, la política no tiene en cuenta un solo valor. El hecho de que integremos la solución con principios, con normas, con valores morales y reglas políticas no implica que haya una única manera de producir tal articulación o un procedimiento unívoco y confiable en la búsqueda de una única solución correcta. Las soluciones pueden ser muchas.
Cuando se discute acerca de qué papel cumplen los jueces, ponemos también en cuestión el concepto que tenemos acerca del derecho.
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los teóricos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican y, además, lo que a nivel de los súbitos opera como sistema de representaciones.
Ahora bien, cuando los jueces están al frente de los estándares normativos que con frecuencia adolecen de anemia semántica, por ejemplo, buen padre de familia, debidos cuidados, etc., incorporan sentido a las expresiones, las completan; sentidos que naturalmente son mutables e históricos y, por serlos, dotan de relativa estabilidad a las leyes. La complicada operación que así despliegan, tiene dimensiones cognitivas y volitivas, aunque dimensiones siempre sociales. De tal manera, los alcances interpretativos que lo ejecuten, tendrán en cuenta otros fallos, opiniones doctrinales, dichos y afirmaciones de las partes y sus letrados y no están ausentes por supuesto opiniones que circulan en el medio, discusiones en su hogar sobre el tema, el criterio de sus amigos íntimos, ya que todo interpretación es social, y las normas y reglas, en tanto producto lingüístico, adquieren sentido no solo por lo que nombran sino también por el uso social que tienen atribuido.
Danilo Zolo dice: “Los agentes pueden tener en cuenta críticamente, reflexivamente la situación circularidad en que se encuentran, pero no pueden desprenderse de su propia perspectiva histórica y social o liberarse de las desviaciones de la comunidad científica, cultura o civilización a la que pertenecen y que influye en su percepción de sí mismo.
Entones es claro que el pensar lo jurídico como practica social discursiva, es construir un aporte superador de ciertos reductivismos tradicionales en el debate de la teoría acerca del papel de los jueces, de sus competencias hermenéuticas y del concepto mismo del derecho. Es necesario entonces hablar de un derecho más flexible (André Jean Arnaud), más reflexivo (Gunther Teubner), más poroso y plural (Boaventura de Souza Santos). El juez de acuerdo al planteamiento de Gustavo Zagrebelsky en torno a la interpretación normativa, debe darse una vinculación necesaria entre el caso y la norma, a fin de lograr la finalidad del derecho.
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Esto permite rescatar la normatividad, sin hipertrofiar su papel; la autoproducción operacional del derecho, sin reducirlo a meras predicciones de los jueces, incorporar las dimensiones de la socialidad y con ello, las cuestiones de la ideología. Con una teoría que responda a nuestro contexto histórico y geográfico, que no suprima nuestras culturas.
La obligación de emitir decisiones justas ya no se agotan en la correspondencia con el contexto legal, sino principalmente en la correspondencia con los principios constitucionales, tendrá en cuenta la distinción entre la vigencia y validez de la norma. Por lo primero, debe confrontarse si se encuentre inserta en el ordenamiento jurídico, sin que haya sido expulsado por la derogatoria o declaratoria de inexistencia constitucional. En cambio, el segundo alude a como es la coherencia del precepto normativo con los principios y valores aceptados y vigentes en el Estado, a su respeto a los derechos fundamentales y derechos sociales que deben ser garantizados a todo habitante del Estado.
La figura del juez en defensa de los derechos ciudadanos, hace que se tenga una judicatura con acompañamiento ciudadano.
El elemento central de la legitimación de la función judicial y de cada juez en particular, está en el concepto interpretativo del derecho en la que la aplicación de la teoría del argumentación con sus pilares la estructura el contenido y la forma, con sus reglas que garantizan un adecuado motivación en el discurso jurídico, esta se erige como la única herramienta que tiene el juzgador de legitimar sus fallos Atienza, dice “Nadie duda de que la práctica del derecho, de manera fundamental, consiste en argumentar”.
El garantizar que el Juzgador previo a resolver los casos difíciles, tenga un fuerte proceso deliberativo refutando aún las tesis que pudieren oponerse a su decisión y, exponer claramente las razones válidas y suficientes que le llevaron a resolver el caso de tal o cual forma, también lo legitimará.
