UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LA SIMULACIÓN LABORAL DE LOS EMPLEADORES Y LOS EFECTOS PARA LOS TRABAJADORES”
AUTORA:
BACHILLER: GABRIELA MONCERRATE TORRES LOOR
TUTOR:
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO.MSc.
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO, Msc., en calidad de Asesor de Tesis, designado por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifico que la señora GABRIELA MONCERRATE TORRES LOOR, alumna de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho, desarrolló su trabajo de Pregrado con el tema “LA SIMULACIÓN LABORAL DE LOS EMPLEADORES Y LOS EFECTOS PARA LOS TRABAJADORES”, quien ha cumplido con todos los
requerimientos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba el mismo, en razón de que dicho trabajo es necesario e importante para la Ciencia del Derecho.
La interesada puede hacer uso del presente Certificado, para los efectos oportunos, así como también se autoriza la presentación para la evaluación correspondiente por parte de los lectores designados por la Universidad,
Atentamente;
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Bachiller GABRIELA MONCERRATE TORRES LOOR, estudiante de la Facultad de Jurisprudencia, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, Santo Domingo, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Tesis de Pregrado, que versa sobre el tema “LA SIMULACIÓN LABORAL DE LOS EMPLEADORES Y LOS EFECTOS PARA LOS TRABAJADORES”, así como las expresiones vertidas en la misma,
son de autoría de la compareciente; que el cual lo he realizado a base de recopilación bibliográfica de la Legislación Ecuatoriana e Internacional y consultas en la internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas, a fin de fundamentar el contenido expuesto. Otorgo las plenas facultades a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a fin de que emplee el presente trabajo investigativo como bibliografía para futuras investigaciones, relacionadas con el tema planteado.
Atentamente;
DEDICATORIA
Esta tesis se la dedico a mi Dios quién supo guiarme por el buen camino, darme fuerzas para seguir adelante y no desmayar en los problemas que se presentaban, enseñándome a encarar las adversidades sin perder nunca la dignidad.
Para mis padres por su apoyo, consejos, comprensión, amor. Me han dado todo lo que soy como persona, mis valores, mis principios, mi carácter, mi empeño, mi perseverancia, mi coraje para conseguir mis objetivos.
A mis hijos Jailing y Julián mis ojos, mi luz, mi TODO, cada meta fijada y cumplida será en beneficio de ustedes.
A mi esposo Ing. Julio Guillen por estar junto a mí en esta etapa importante de mi vida. Te amo
AGRADECIMIENTO
A Dios, por ser la luz que guía mi camino y vida.
A mi hija Jailing por su apoyo y comprensión ya que por estudiar sacrificaba sus fines de semana por cumplir esta meta. Gracias mi princesa
A mis seres queridos, padres, hijos, mi esposo, hermanos que han sido de estribo para el logro de mis aspiraciones.
A los señores Docentes, por compartir sus conocimientos que me han permitido llegar a ser una emprendedora al servicio de la sociedad.
ÍNDICE GENERAL.
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación. ... 1
Situación problémica. ... 1
Problema científico. ... 4
Objeto de investigación y campo de acción. ... 4
Objeto de investigación. ... 4
Campo de Acción. ... 4
Identificación de la línea de investigación. ... 5
Objetivos. ... 5
Objetivo General. ... 5
Objetivos Específicos. ... 5
Idea a defender. ... 6
Variables de la investigación. ... 6
Variable independiente. ... 6
Variable dependiente. ... 6
Justificación del tema. ... 6
Metodología investigativa a emplear. ... 7
Métodos. ... 8
Técnicas. ... 8
CAPITULO I ... 11
MARCO TEÓRICO. ... 11
1.1Origen y evolución de la simulación laboral de los empleadores y los efectos para los trabajadores. ... 11
1.1.1Historia del Derecho Laboral. ... 11
1.1.2Orígenes del derecho laboral en el Ecuador. ... 13
1.1.3El trabajo. ... 15
1.1.4El Contrato de trabajo y sus elementos... 16
1.1.5Partes Intervienes en una relación Laboral. ... 18
1.1.6Antecedentes y definición de simulación laboral ... 19
1.1.8Inviabilidad de la determinación subjetividades por parte del juez del
trabajo………. 20
1.1.9Efectos de la simulación laboral. ... 21
1.1.10Convenios laborales ratificados en el Ecuador. ... 22
1.2Análisis de las diferentes posiciones teóricas simulación laboral de los empleadores y los efectos para los trabajadores. ... 25
1.2.1El tratadista Mosset Iturraspe Jorge. ... 25
1.2.2García María Alejandra. ... 26
1.2.3Molier G. Predajas define. ... 26
1.2.4Dr. Cabanellas Guillermo. ... 28
1.2.5Lorenzetti Ricardo Luis manifiesta: ... 29
1.2.6Montoya Melgar Alfredo. ... 29
1.2.7Finalmente el Dr. Carballo Mena Cesar Augusto dice: ... 30
1.3Valoración crítica respecto a las posiciones teóricas simulación laboral de los empleadores y los efectos para los trabajadores ... 30
1.3.1Dr. Mosset Iturraspe Jorge. ... 31
1.3.2García María Alejandra. ... 31
1.3.3Para Molier G. Predajas. ... 31
1.3.4Dr. Felipe Andrés Alegre. ... 32
1.3.5Ferrara Francisco. ... 32
1.3.6Cabanellas Guillermo y Lorenzetti. ... 32
1.3.7Montoya Melgar Alfredo y Carballo Mena Cesar. ... 33
1.4Derecho Comparado. ... 33
1.4.1Código Argentino. ... 33
1.5Conclusiones parciales del capítulo. ... 35
CAPITULO II ... 35
2MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ... 36
2.1Caracterización del problema seleccionado para la investigación. ... 36
2.1.1Modalidad de la investigación. ... 37
2.1.1.1Modalidad cualitativa. ... 38
2.1.1.2Modalidad cuantitativa... 38
2.1.2Tipos de investigación ... 38
2.1.2.2Investigación de campo. ... 38
2.1.2.3Investigación Descriptiva. ... 39
2.1.3Métodos de investigación ... 39
2.1.3.1Método inductivo. ... 39
2.1.3.2Método deductivo. ... 39
2.1.3.3Método analítico. ... 40
2.1.3.4Método sintético. ... 40
2.1.3.5Método descriptivo. ... 40
2.1.3.6Histórico-Lógico. ... 40
2.1.4Técnicas ... 40
2.1.4.1El fichaje. ... 41
2.1.4.2Observación Directa. ... 41
2.1.4.3Encuestas. ... 41
2.1.4.4Entrevista. ... 41
2.1.5Población y muestra de la investigación ... 41
2.1.6Interpretación de los resultados de la encuesta realizada... 42
2.2Interpretación de la entrevistas realizada. ... 46
2.3Propuesta de la investigación. ... 48
2.4Conclusiones parciales del capítulo. ... 48
CAPÍTULO III ... 50
3MARCO PROPOSITIVO. ... 50
3.1Propuesta del investigador. ... 50
3.1.1Proyecto del numeral a incorporarse en el Título VII del Código de Trabajo………....50
3.2Certificado de Validación de la propuesta. ... 59
3.3Conclusiones parciales del capítulo. ... 60
CONCLUSIONES GENERALES. ... 61
ÍNDICE DE TABLAS.
Tabla 1: Población y muestra de la investigación. ... 42 Tabla 2: Resultados de las respuestas de la primera variable. ... 42 Tabla 3: Resultados de las respuestas de la segunda variable. ... 44
ÍNDICE DE GRÁFICOS.
Gráfico 1: Resultados de las respuestas a la primera variable. ... 43
ÍNDICE DE ILUSTRACIONES.
Ilustración 1: Simulación laboral. ... ¡Error! Marcador no definido.
ÍNDICE DE ANEXOS.
ANEXO N° 1: CARTA DE APROBACIÓN DE PERFIL DE TESIS. ANEXO N° 2: FORMULARIO DE LA ENCUESTA APLICADA. ANEXO N° 3: FORMULARIO DE LA ENCUESTA APLICADA. ANEXO N° 4: FOTOGRAFÍAS.
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo investigativo, surge por la necesidad de solucionar uno de los conflictos que se genera cotidianamente dentro de una relación laboral, siendo uno de los relevantes la simulación laboral, la misma que es usada por el empleador para eludir la ley y privar al trabajador de sus derechos Consagrados dentro de la Constitución de la República del Ecuador y del Código de Trabajo.
Dentro de la Provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas, la problemática indicada en el párrafo anterior se ve reflejada, por cuanto los trabajadores al ser perjudicados por el hostigamiento laboral, acuden a la Inspectoría del Trabajo en busca de una liquidación conforme lo reconoce la normativa laboral, sin embargo, la mayoría de empleadores niega la relación laboral existente, aduciendo que no prestaba servicios dentro de su negocio, empresa entre otros, obligando de esta forma al trabajador a seguir un proceso ante los Jueces de Trabajo en busca de que sus derechos no sean vulnerados, de ahí radica la importancia de este proyecto, a fin de que se sancione al empleador que negare en vía administrativa la relación laboral, siempre y cuando sea declarada por la vía judicial.
Para el desarrollo de la investigación, fue necesario implementar el uso de una metodología para enfocar la problemática de estudio, siendo los utilizados: método inductivo-deductivo, analítico-sintético, descriptivo, encuestas y entrevistas, para conocer el criterio referente al tema, utilizando diferentes técnicas de investigación que permita comprobar la necesidad de la reforma, evitando así la vulneración de derechos de los trabajadores.
EXECUTIVE SUMMARY
This research work arises from the need to solve one of the conflicts that are routinely generated within an employment relationship , one of the relevant labor simulation, the same that is used by the employer to circumvent the law and deprive the employee Devoted their rights under the Constitution of the Republic of Ecuador and the Labour Code.
Within the Province of Santo Domingo de losTsáchilas , the problems mentioned in the previous paragraph is reflected , because the workers to be injured of workplace harassment , go to the Labour Inspectorate in search of a settlement as recognized labor standards however, most employers denied the employment relationship , arguing that did not serve in their trade, business and others , thereby forcing the worker to follow a process before the Judges Working looking for your rights have not are violated , there lies the importance of this project , in order to punish the employer who refuses to administrative employment , provided it is declared by the judicial route.
For the development of research, it was necessary to implement the use of a methodology to approach the problem of study, being used : inductive -deductive , analytic-synthetic , descriptive method , surveys and interviews to determine the criterion relating to the subject, using different research techniques that allow me to check the need for reform thus avoiding the violation of workers' rights.
1
INTRODUCCIÓN
El presente Trabajo de Investigación se enmarca en el estudio sobre “LA SIMULACIÓN LABORAL DE LOS EMPLEADORES Y LOS EFECTOS PARA LOS TRABAJADORES”.
Antecedentes de la investigación.
Revisando los temas de tesis dentro de la biblioteca de la ciudad de Santo Domingo y CEDIC de la Universal Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, no existe tema de perfil de tesis con el planteamiento y enfoque direccionándose al problema cuando un empleador niega la relación laboral ante el Inspector de Trabajo y ante el Juez de Trabajo, pero existen temas relacionados como el presentado por las Abogadas Silvana Cedeño Ruiz y Tatiana Calazacón Calazacón sobre (la simulación en materia laboral); y el presentado por la Abg. Johana Criollo Macías con el tema (la simulación laboral como nueva forma de precarización del trabajo en el cantón Santo Domingo)
Situación problémica.
2
intercambiarlo por otro (trueque), así se interrelacionaba con los demás y a la vez satisfacía sus otras necesidades.
No existe un detalle en la historia que nos muestre cuál ha sido la evolución del trabajo, lo único que tenemos son las instituciones que quedaron plasmadas y que nosotros la interpretamos de determinadas formas, ejemplo el Código Humarabi, donde encontramos algunas muestras basadas en hechos naturales y religiosos que posteriormente pasaron a ser limitaciones del derecho del trabajador. Las leyes de Marcu surgieron posteriormente y de ella concluimos que el hombre hizo una limitación a la jornada de trabajo, no precisamente para que el trabajador descansara sino porque se dio cuenta que hay un tiempo de luz y un tiempo de sombra y en el primero la mayoría de los animales trabaja; y en el segundo para poder descansar, así pensó que el hombre debería hacer lo mismo, trabajar en tiempo de luz y descansar en tiempo de sombra, esto implica de un recuento formal debe empezar de la Roma Antigua o Roma Clásica, no hay necesidad de emprender desde Grecia porque toda la concesión de Grecia la vamos a tener en Roma.
El trabajo, en tiempos pasados con las primeras organizaciones empiezan aparecer las relaciones laborales, en las cuales debían de proteger a la clase obrera que en esos tiempos eran explotados por sus empleadores, los cuales no recibían un trato acorde a la esmerada carga de trabajo, más aún en la venta de esclavos, generando beneficios a las altas posiciones económicas.
3
De una amena y grata conversación con el señor Jacinto Mena empleado de un almacén de suministros de agricultura, él cual vino prestando sus servicios desde enero del 2008 hasta junio del 2010, quién por motivos de hostigamiento laboral que le hacia su empleador el Ing. Mateo Rivas propietario del almacén “La casa del ganadero”, éste lo llevó a tomar la decisión de plantear una denuncia por maltrato dentro de su trabajo, cabe recalcar que dentro de la Constitución y del Código de Trabajo lo ampara para que el mencionado empleado realice su respectiva queja.
Este proceso llegó hasta la Inspectoría, donde el empleador negó la relación laboral que tenía con su trabajador, aludiendo que el señor simplemente pasaba haciendo prácticas, por que dicho empleado realizaba estudios agropecuarios mas no trabajaba para él, al no llegar a un acuerdo dentro de la audiencia ésta tuvo que ser conocida por el Juez de lo Laboral, previa demanda judicial propuesta por el actor, siempre que éste, incorpore como requisito para la calificación de la demanda que las partes hayan acudido ante la Inspectoría de Trabajo, para dar cumplimiento a los preceptos constitucionales que establecen el diálogo como medida alternativa para la solución de este litigio laboral.
El presente trabajo de investigación tiene como objetivo general, analizar la importancia de la protección de las relaciones laborales estables y adecuadas en nuestra sociedad, como una manera de obtener formas eficaces de soluciones a las necesidades colectivas, que permitan precaver conflictos de trabajo y desequilibrios sociales, lo que consecuencialmente redundará en un mejor manejo de la administración de las empresas, la satisfacción del personal que forma parte de la plantilla de cada organización, la prevención de adversidades laborales, el incremento de la productividad y la elevación de los dividendos corporativos. Evidentemente que toda esta consecuencia en general, conlleva un innegable impulso a la economía nacional y a la preservación de un clima de paz social, necesaria para un desarrollo sostenido, que permita horizontes nacionales elevados para estos nuevos tiempos.
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En el Código de Trabajo del Ecuador se establece, que el trabajo es un hecho social y que la relación laboral existe cuando una persona presta su servicio para otra, quien lo recibe, mediante una contraprestación en dinero que es la remuneración, lo que ha querido fijarse es precisamente una conexión que trasciende a la propia esfera individual de los sujetos vinculados, para constituir un asunto que interesa a todos.
En otras palabras el trabajo se reputa en un hecho social, puesto que la sociedad está interesada en que las condiciones de los trabajadores sean dignas y adecuadas, ya que siendo Ecuador un país en desarrollo esas condiciones constituyen parte de los objetivos del estado ecuatoriano, para lograr sus metas de prosperidad y avance de su población, fines últimos que encierra el bien común.
Problema científico.
La falta de disposición legal en el Código de Trabajo, que sancione pecuniariamente al empleador que haya negado la relación de trabajo en sede administrativa, y ésta haya sido declarada en sede judicial.
Objeto de investigación y campo de acción.
Objeto de investigación.
El objeto de investigación, será la relación de trabajo que ha sido negada por el empleador en sede administrativa.
Campo de Acción.
5 Identificación de la línea de investigación.
La línea de investigación del presente trabajo está enfocada a la Seguridad Industrial, Social y Relaciones Laborales.
Objetivos.
Objetivo General.
Proyectar la incorporación de un artículo en el Código de Trabajo, que faculte al Juez a imponer una sanción cuando el demandado ha negado la relación de trabajo en sede administrativa o judicial, y luego del debido proceso, se haya declarado que el actor es trabajador del demandado, frente a precautelar el derecho de las personas trabajadoras bajo relación de dependencia.
Objetivos Específicos.
Fundamentar jurídica y doctrinariamente, la necesidad de imponer sanciones pecuniarias al empleador que ha negado la relación de trabajo, tanto en sede administrativa como judicial.
Determinar los efectos en el trabajador, por el hecho de que su empleador haya negado la relación laboral en sede administrativa o judicial.
Acudir tanto a la Inspectoría de Trabajo como a las diferentes Unidades Judiciales, a fin de recolectar información respecto a casos de negativas de relaciones laborales, argumentadas por la persona denunciada o demandada.
6 Validar la propuesta por expertos.
Idea a defender.
Con la incorporación de un artículo en el Código de Trabajo que sancione pecuniariamente a quien haya negado la relación de trabajo, y posterior a ello judicialmente haya sido declarado la existencia de la misma, por un Juez competente, se lograría precautelar los derechos de los trabajadores que han laborado bajo relación de dependencia y subordinación.
Variables de la investigación.
Variable independiente.
La incorporación de un artículo en el Código de Trabajo, que sancione pecuniariamente a quien haya negado la relación de trabajo y posterior a ello judicialmente haya sido declarada la existencia de la misma por un Juez competente.
Variable dependiente.
Lograr precautelar los derechos de los trabajadores que han laborado bajo relación de dependencia y subordinación.
Justificación del tema.
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mediante sentencia obliguen al empleador a finiquitar la relación laboral mediante la liquidación respectiva.
Por tal razón, es que la inexistencia de una normativa en donde se establezca una sanción para los empleadores que niegan la relación laboral en las Inspectorías y que la misma es declarada por un Juez de Trabajo, es que aumentan los índices de simulación laboral; en tal virtud, radica la importancia de disminuir este índice, garantizando que los derechos de los trabajadores no sean vulnerados, y sobre todo aplicando el principio de celeridad en la solución de controversias que se desarrollan dentro del ámbito laboral.
La reforma que propongo tiene gran relevancia dentro de la provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas, porque está dirigido a los legisladores a fin de que atiendan esta propuesta, beneficiando directamente a la parte trabajadora, por lo que se logrará que el empleador reconozca la relación laboral existente directamente en las Inspectorías evitando la dilatación de procesos, protegiendo de esta manera al trabajador que es un ente productivo de la sociedad.
Al poner en conocimiento a los legisladores y a la ciudadanía en general, se está contribuyendo a que la clase trabajadora tenga una estabilidad laboral, y sobre todo que en caso de finiquitar la prestación de servicio se observe el procedimiento adecuado, en donde la parte empleadora reconozca los derechos del trabajador no solamente ante el operador del justicia, sino también ante el Inspector de Trabajo de la ciudad donde prestó sus servicios laborales, garantizando de esta manera que se aplique un procedimiento oportuno, eficaz tal como lo establece la Constitución de la República del Ecuador.
Metodología investigativa a emplear.
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Métodos.
Se aplicarán los siguientes métodos:
Inductivo - Deductivo: Que nos permita lograr los objetivos propuestos y nos ayudara a verificar lo planteado
Inductivo: Porque analizaremos varios factores respecto al tema de investigación.
Deductivo: Porque explicaremos cada paso del perfil para su directa aplicación.
Analítico: Porque esto nos hará comprender hechos y casos durante la
investigación.
Histórico - lógico: Porque analizaremos cronológicamente los casos e ideas de personas cuyos problemas se han reflejado en este perfil y comparándolos con los que pueden cambiar.
Descriptivo - sistémico: Porque se hará una observación actual de hechos, en los que se procuró la interpretación.
Técnicas.
Fichaje.- Se la utilizará con la finalidad de recopilar datos de personas que nos hablarán de los hechos.
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Encuestas.- Se lo aplicará en las Instituciones Públicas y Privadas, Jueces e Inspectores de Trabajo y Abogados en el libre ejercicio.
Entrevistas.- Se lo realizará en las Entidades Públicas y Privadas de atención, Jueces e Inspectores de Trabajo y Abogados en libre ejercicio profesional.
Resumen de la estructura de la tesis.
La presente tesis está conformada por la introducción, que es la presentación del problema que genera la simulación laboral dentro del ámbito jurídico, dando a conocer las desventajas que resulta para la clase trabajadora, puesto que se ve afectada por lo que no se le permite percibir la remuneración debida por la actividad que realiza.
El primer capítulo está compuesto por un marco teórico tendiente a indicar los orígenes del trabajo, pues ésta ha sido la actividad generadora de recursos económicos para cada sociedad, dando a conocer cómo ha evolucionado hasta la actualidad y la importancia que genera para la legislación ecuatoriana. A su vez el marco teórico se complementa con posiciones ideológicas de expertos en la rama, quienes dan a conocer la perspectiva teórica que mantienen sobre la problemática planteada.
El segundo capítulo está compuesto por la metodología utilizada en el desarrollo de la investigación, la misma que contribuyó a recolectar datos mediante las encuestas y entrevistas realizadas, a fin de demostrar la aceptación de la problemática planteada, estos mecanismos fueron relevantes para llegar a cabo la investigación, que permitió fortalecer el estudio de la tesis.
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Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica en dependencia del alcance de la tesis.
Como aporte teórico de este trabajo de investigación, se contribuye con una recopilación de información concerniente al surgimiento de la relación laboral, los derechos y obligaciones que se generan entre el empleador y trabajador, y finalmente se pone en conocimiento la existencia de la figura jurídica de la simulación laboral, efectos y causas que genera para la clase trabajadora.
La novedad científica y de aporte que se quiere alcanzar es el de incorporar al Código de Trabajo, la sanción que debería tener el empleador que niegue la relación laboral con su trabajador, y éste se sujete a las medidas resueltas dentro de una sentencia ejecutoriada.
La sanción de carácter pecuniario, impuesta a una persona por violación de una orden, disposición, ley o reglamento en el derecho del trabajo es frecuente su empleo, sin embargo, en ciertas situaciones por vacíos jurídicos que contempla nuestro ordenamiento jurídico, no se ha implementado medidas para evitar la simulación laboral, es por ello que la propuesta incoada se presenta como una solución ante la deserción del reconocimiento de la relación laboral utilizada por los empleadores.
11
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO.
El presente capítulo está conformado por una compilación de información tendiente a enfocar la problemática de estudio, por cuanto es primordial conocer los antecedentes, orígenes y evolución que ha tenido la relación laboral, como también dar a conocer donde surge la figura de la simulación laboral y sobre todo que causas y efectos están generando dentro del ámbito laboral.
Epígrafe I
1.1 Origen y evolución de la simulación laboral de los empleadores y los efectos para los trabajadores.
1.1.1 Historia del Derecho Laboral.
El derecho laboral es una de las ramas del derecho, el cual su existencia data años atrás, iniciándose la misma desde los tiempos primitivos en donde indican los historiadores que el hombre a sus inicios era nómada, y su trabajo consistía en la caza, la pesca, recolección de frutos silvestres, domesticación de animales y el cultivo de la tierra, posteriormente se vuelve sedentario, es entonces que empiezan a dedicarse a una labor específica siendo la principal la agrícola y ganadera. Conforme transcurre el tiempo y con ello aumentan las tribus, surgen las rivalidades causando conflictos y a consecuencia de esto surge la esclavitud, donde el trabajo se vuelve una tortura, ya que los esclavos trabajan en beneficio de su esclavista en las peores condiciones. Esta situación perdura conforme transcurre los siglos.
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obligados a trabajar para sus amos o dueños, sin que se les reconozca ningún derecho dentro de la sociedad.
Debido al desmoronamiento del Imperio Romano, inicia una nueva época denominada medieval, en donde surge el feudalismo que se basa en el trabajo de los siervos de la gleba, agricultores y ganaderos, que tuvieron como actividad cultivar la tierra y producir bienes destinados para los señores feudales.
En aquella época, también se forman en el entorno de los castillos núcleos urbanos, en donde las personas empiezan a dedicarse a las costuras, sastrerías, joyerías, zapateros, carpinteros y más artesanos, entre los cuales trabajan en sus propios talleres; los mismos que tienen maestros que tienen operarios y aprendices que les ayudan en sus labores, apareciendo una especie de relación paternalista sin reconocerles mayores derechos. A su vez, empiezan las construcciones de catedrales e iglesias, donde trabajan picapedreros y albañiles.
Es por este surgimiento, que los picapedreros y albañiles para defenderse de los abusos, empiezan a juntarse en gremios y cofradías (asociaciones). Naciendo así las primeras organizaciones de trabajadores a las que lentamente se les reconocen mínimos derechos y se les hacen pequeñas concesiones.
Consecutivamente debido al perfeccionamiento de los talleres manuales y de las
máquinas rudimentarias para cuyo funcionamiento se utiliza el vapor y luego la
energía eléctrica, comienza la Revolución Industrial y con ella la reproducción en
masa. Por ello es que se hace indispensable para el trabajo en las fábricas, la
necesidad de cientos de trabajadores que se aglutinan alrededor de ellas para
trabajar y viven en las condiciones más deplorables, infrahumanas, ganando
salarios de hambre, con jornadas de 18 a 20 horas, en ambientes insalubres y
peligrosos, sin atención médica, víctimas de maltratos y despidos intempestivos.
Ya en el siglo XIX, ante la insoportable situación que vive los trabajadores
comienzan a unirse, empiezan una lucha tenaz y muchas veces sangrienta a fin
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Por estas circunstancias es que en las legislaciones de las diferentes naciones, ante la situación social que afectan a miles de trabajadores empiezan a acoger las reclamaciones de las organizaciones obreras y traducirlas en disposiciones y leyes, que paulatinamente van siendo consagradas en las legislaciones de los distintos países de Europa en especial, a partir de la mitad del siglo XIX.
Las primeras organizaciones obreras realmente bien formadas y poderosas surgen en Inglaterra, país en el que se desarrolló con más fuerza la industria. Es necesario dejar en claro que mediante la celebración del tratado de Versalles en 1917, se crea una de las Organizaciones reconocidas por nuestro país, por el importante papel que desempeñan dentro del ámbito laboral, ésta Organización Internacional del Trabajo se denomina OIT, que tienen por objetivo ampliar, amparar, y salvaguardar los derechos de la clase trabajadora en los diferentes países del mundo.
1.1.2 Orígenes del derecho laboral en el Ecuador.
En nuestro Estado Ecuatoriano, el Derecho Laboral ha tenido grandes cambios desde su surgimiento, el cual se da ante las exigencias de la clase trabajadora quién es la parte más vulnerable en la relación laboral, sin embargo se da a conocer fechas relevantes que se encuentran plasmadas en la historia, es así que en septiembre de 1916, es un año donde se dicta una ley que limita la jornada de trabajo, el pago de las horas suplementarias y el desahucio, a fin de evitar la explotación laboral, garantizando un derecho más en beneficio de la clase trabajadora.
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maternidad, el desahucio, accidentes de trabajo, entre otros, las misma que no constaban en el Registro Oficial.
Por el trabajo de algunos Abogados socialistas en agosto de 1938 el proyecto fue
presentado al General Alberto Enríquez Gallo, Jefe Supremo, quien lo aprobó
inmediatamente, pero la Asamblea Constituyente, que se hallaba reunida, había
dispuesto que todas aquellas leyes y decretos que no habían sido publicadas en
el Registro Oficial, pasen a su conocimiento, entre esas leyes estaba el Código
del Trabajo. (ALEGRE, 2013)
Al conocer la normativa que conformaba el Código de Trabajo, dentro de la Asamblea se generaron una serie de debates a lo largo de dos meses, propiciados por quienes se oponían a su aprobación, argumentando que era una copia del Código Mexicano con la firme convicción que este Código causaría la decadencia del país, discusión que se difundió por los medios de comunicación, creándose una verdadera campaña en contra del Código, asistido por el sector empresarial. Finalmente, fue aceptada por unanimidad el 11 de octubre de 1938.
Dentro de la normativa laboral del Estado Ecuatoriano, actualmente se encuentra en vigencia la codificación 2005. Este código es objetivo y subjetivo a la vez, le son supletorias las normas del Código Civil, éste cuerpo legal invocado está conformado por 637 artículos, una disposición general, diez disposiciones transitorias y un artículo final.
Esta normativa es concebida por el Dr. Felipe Andrés Alegre “como una Codificación sumamente proteccionista del trabajador y de su familia, recopila
tantos derechos económicos, políticos y sociales, en su espíritu presupone una
clara disfuncionalidad obrero patronal por lo cual busca corregir al estilo de
15
Este Código permanece en vigencia y contribuye a regular la relación laboral generada entre el trabajador y empleador, a fin de salvaguardar los derechos de las partes, basándose en principios Constitucionales en donde aplique de forma equitativa la norma cuando genere un conflicto laboral.
1.1.3 El trabajo.
El trabajo consiste en una prestación de servicio lícito y personal realizada por la clase trabajadora en beneficio del empleador, la cual genera derechos y obligaciones a fin de garantizar esta actividad laboral, etimológicamente la palabra trabajo proviene del latín “trabis”, que significa traba, dificultad, impedimento el cual nace por la necesidad de evolución y desarrollo del hombre por y para el surgimiento de su familia y el suyo propio.
Al respecto La Dra. Graciela Monesterolo Lencioni en su obra Instituciones de Derecho Laboral Individual define al trabajo como: “Aquella que comprende nociones de naturaleza etimológica, física, fisiológica, económica, filosófica y
jurídica. Según la primera de ellas, el sustantivo trabajo proviene de la palabra “trabajar” que significa sufrir, esforzarse, procurar. Podría decirse entonces que el
trabajo es la lucha del ser humano contra las dificultades con el fin de satisfacer
sus necesidades vitales. La noción jurídica concibe al trabajo como toda actividad
humana, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al ejercicio de otra, cualquiera sea su finalidad.”
(MONESTEROLO, 2010)
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1.1.4 El Contrato de Trabajo y sus elementos.
Para entender la definición de Contrato de Trabajo, debemos citar a un tratadista conocedor de la rama jurídica, tal como el Dr. Guillermo Cabanellas quién manifiesta lo siguiente: El acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico; y el contrato constituye una especie particular de convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor de obligaciones”. (CABANELLAS,
2009).
El Contrato Individual del Trabajo es aquel, que a través del cual él trabajador adquiere obligaciones con el empleador por el servicio lícito y personal que va a realizar, y así recibir una retribución por el esfuerzo prestado. En éste contrato deben intervenir dos partes importantes que son el trabajador y el empleador, la misma que debe elaborarse tomando las pautas o requisitos formales, con el fin de no causar algún perjuicio ni vulnerando los derechos de cada quien.
Aquí puntualizo algunas definiciones sobre el Contrato Individual del Trabajo:
La Dra. Graciela Monesterolo lo define como: “Aquel por el cual un trabajador se obliga para con el empleador a prestar sus servicios, bajo la dependencia de éste y por una remuneración.”(MONESTEROLO, 2010)
Para la Dra. Isabel Robalino es: “Aquel por el cual una persona, mediante el pago de la retribución correspondiente, subordina su fuerza de trabajo al servicio de los fines de la empresa”. (ROBALINO, 1998)
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A continuación indico los elementos del contrato:
De acuerdo a la doctrina son cuatro los elementos fundamentales que debe contener el Contrato del Trabajo y que a continuación el Dr. Jorge Vásquez los explica:
1.- Acuerdo de voluntades.- Consensual, porque las partes tienen libertad
absoluta para establecer las condiciones del contrato. La existencia de un
contrato supone un acuerdo de voluntades, es decir, que en él exista el
consentimiento, y que éste no se encuentre viciado, es decir que no exista error,
fuerza o dolo. El consentimiento es la facultad que tienen las partes para llegar a
acuerdos válidos los mismos que se reflejan en este tipo de convenciones,
cuando se define el cargo, la remuneración, el horario y más elementos que son
parte fundamental del contrato y que se dan previo un acuerdo antes de
celebrarlo.
2.- Prestación de servicios lícitos y personales.- Es decir actividades
permitidas por la Ley, en forma personal y directa por el trabajador. En este
elemento encontramos dos aspectos fundamentales, el primero que se refiere a la
ejecución de una obra determinada o la realización de un servicio requerido por la
parte empleadora; y, el segundo, es la realización de estas actividades en forma
lícita y personal.
3.- Dependencia o subordinación.- La dependencia es un elemento importante
en la relación laboral, ya que el trabajador al aceptar el empleo se obliga a cumplir
con los requerimientos, las órdenes y disposiciones que le imparta el empleador,
a quien la ley le concede la facultad de impartir estas normas e instrucciones para
regular las actividades y la producción; y subordinación es el sometimiento o
sujeción a poder, mando u orden de superior o más fuerte.(VÁSQUEZ, Derecho Laboral Ecuatoriano-Derecho Individual, 2004)
4.- Pago de remuneración.- El trabajo concebido como un deber social y familiar,
18
beneficios económicos que le permitirán satisfacer sus necesidades personales y
familiares, que le facultarán la adquisición de bienes materiales y sobre todo la subsistencia y la realización plena”. (VÁSQUEZ, Derecho Laboral
Ecuatoriano-Derecho Individual, 2004)
Estos elementos transcritos son de elemental requerimiento para que se reconozca una relación laboral, esta concepción permite a los operadores de justicia en caso de la negativa manifestada por el empleador, valorarla mediante los medios probatorios a fin de evitar vulneración de derechos del trabajador dentro de un proceso judicial.
1.1.5 Partes que intervienen en una relación laboral.
Dentro de una relación laboral existen dos partes que son elementales para que exista la misma; que es el empleador y el trabajador, para lograr un mayor entendimiento a continuación señalo unas definiciones:
El empleador es el patrono, empleador o empresario, es la persona natural o jurídica que bajo su responsabilidad económica utiliza los servicios de otra, en virtud de la existencia de un contrato o relación de trabajo, sea de la clase que fuere.
El Dr. Leónidas Aguilar lo define así: “Patrono o empleador, es la persona natural o jurídica beneficiaria directa de una prestación laboral determinada y que siendo
propietario del capital operacional con que funciona una unidad productiva, es el
sujeto que, dispone y enmarca las actividades y funciones que cada trabajador
dependiente debe desempeñar en la ejecución de su rol laboral y por lo que debe pagar una remuneración con arreglo a ley, la convención o la costumbre.”
(AGUILAR, 2011)
19
en virtud de un contrato de derecho privado o una relación jurídica equivalente, está obligado al trabajo en servicio de otro.”(ROBALINO, 1998)
Las partes intervinientes en una relación laboral son; el trabajador y el empleador, que en el desarrollo de una actividad se comprometen a prestar un servicio lícito a cambio de una remuneración a efectos de continuar con el desarrollo económico de la sociedad.
1.1.6 Antecedentes y definición de simulación laboral
La simulación es un engaño, un fraude que puede ser en perjuicio de terceros, del
Estado y de la ley con la finalidad genérica de evadir una consecuencia jurídica,
cualquiera sea su manifestación como evasión de tributos, evasión de la ley
aplicable, evasión de restricciones legales y demás. (ALEGRE, 2013)
En definitiva la simulación laboral que se define en el párrafo anterior, es una figura que ha surgido dentro de la relación laboral, consiste en que el empleador desconoce la prestación de servicio brindada por el trabajador, con el fin de evitar el pago de los beneficios que por ley le corresponde por la actividad desempeñada dentro de un negocio o empresa.
Al referirse a la simulación laboral primero hablamos de un fraude a la ley laboral con la finalidad de evadir o hacer uso de sus consecuencias jurídicas propias como afiliación al seguro social (lo que implica un descuento del sueldo del trabajador y un pago por parte del empleador), restricciones de horarios, pago de remuneraciones adicionales como la decimotercera y decimocuarta remuneraciones entre otras.
1.1.7 Objetividad en la Simulación Laboral.
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país, la justicia laboral se dedica al cobro de liquidaciones pendientes, establecer la configuración de un despido, visto bueno, abandono de las funciones por parte del trabajador (renuncia) entre otras situaciones, es decir, en palabras simples el Juez de Trabajo se especializa en el cobro de haberes adeudados al trabajador.
En este punto se puede establecer que los operadores de justicia están asumiendo competencias que podrían ser solucionadas por los Inspectores de Trabajo, debido a que podrían finiquitar la relación laboral a través de un acta de finiquito, en donde se reconozca los valores correspondiente por su prestación, sin embargo, por la negativa del empleador, los trabajadores se ven obligados a acudir ante el Juez de Trabajo.
De manera excepcional se discute la naturaleza del Contrato de Trabajo, mucho menos se ha llegado a delimitar los elementos que la constituyen y más atípico aún es que un Juez Laboral busque “intención” en la conducta de las partes. Por esto el Juez del Trabajo, en caso de una acción por simulación laboral solo debe limitarse a determinar el hecho objetivo, es decir, la existencia de un fraude o engaño independientemente de sus características.
1.1.8 Inviabilidad de la determinación subjetividades por parte del Juez del Trabajo.
Todo Juez de Trabajo que conoce de un proceso laboral, debe limitarse a determinar si existe o no la relación laboral y simplemente acepta o desecha la demanda propuesta por los trabajadores, por ello es que existe un problema que el empleador pese a que negó la relación laboral en la Inspectoría y está es declarada por el Juez, no existe una sanción para el empleador, simplemente termina el proceso y se resuelve la cuestión de beneficios de ley a favor del trabajador.
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intenciones estaría confirmando casi todos los elementos de un delito (acto, típico, antijuridicidad; dejando en manos del Juez Penal solo la culpabilidad y punibilidad) y haciendo las veces de un Juez Penal; c) La sentencia del Juez del Trabajo que determina subjetividades se transformaría en un elemento de ejecución para el Fiscal y, d) El Fiscal o el Tribunal Penal podrían determinar que no hubo dolo o culpa destruyendo la simulación y consecuentemente desvirtuaría la sentencia del Juez del Trabajo.
1.1.9 Efectos de la Simulación Laboral.
De acuerdo a la doctrina cuando existe una simulación laboral, ésta produce efectos que pueden ser en términos jurídicos, económicos y sociales, y son;
Primero. Efecto jurídico.-La destrucción jurídica del Contrato de Trabajo en
desmedro de una figura civil, es decir, de manera general el quebrantamiento del
ordenamiento jurídico que ordena el sometimiento de un trabajo a las normas
laborales, en particular constituye una violación a normas y principios como la
buena fe contractual, estabilidad laboral, protección estatal entre otros.
Segundo. Efecto económico. El despojo del trabajador de todas sus garantías
económicas como: a) Vacaciones;b) Condiciones de Salario mínimo; c) horas
extraordinarias de trabajo; d) Remuneraciones adicionales entre otras; y e)
Utilidades.
Tercero. Efecto social. Mediante la simulación de contratos de trabajo, lo que se
hace es desconocer y evadir todas aquellas obligaciones patronales que se
reflejan en derechos que los trabajadores como grupo social han conquistado a lo
largo de la historia.(ALEGRE, 2013)
22
esta manera garantizamos los derechos del trabajador que se han producido por la prestación de servicios dadas en una empresa.
1.1.10 Convenios Laborales ratificados en el Ecuador.
Dentro del ámbito laboral se ha reconocido convenios internacionales, que benefician y son aplicables para salvaguardar las relaciones laborales, es por ello que a continuación indicaré los principales:
C122 - Convenio sobre la política del empleo, 1964.
Este convenio fue aprobado en Ginebra en el año de 1964, el mismo que reconoce varios artículos enfocados en el trabajo, ya que es considerada como una actividad productiva para el país, es así que entre los principales artículos transcribiremos los siguientes:
Artículo 1
1.-Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económico, de elevar el
nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el
problema del desempleo y del subempleo, todo miembro deberá formular y llevar
a cabo, como un objetivo de mayor importancia, una política activa destinada a
fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido.
2. La política indicada deberá tender a garantizar:
a) Que habrá trabajo para todas las personas disponibles y que busquen trabajo;
b) Que dicho trabajo será tan productivo como sea posible;
c) Que habrá libertad para escoger empleo y que cada trabajador tendrá todas las
posibilidades de adquirir la formación necesaria, para ocupar el empleo que le
23
sin que se tengan en cuenta su raza, color, sexo, religión, opinión política,
procedencia nacional u origen social.
3. La indicada política deberá tener en cuenta el nivel y la etapa de desarrollo
económico, así como las relaciones existentes entre los objetivos del empleo y los
demás objetivos económicos y sociales, y será aplicada por métodos apropiados
a las condiciones y prácticas nacionales. (http://www.boe.es)
Mediante este tratado internacional se comprueba que el trabajo es considerado como una actividad, que debe contar con varios requisitos para que no se vulnere los derechos de la clase trabajadora, es así que esta acción es elegida por el trabajador ya que depende de su capacidad el empleo que ejerza, a su vez dependerá del empleador que se garantice los derechos tanto de un buen salario como de estabilidad laboral.
Artículo 2.
Por los métodos indicados y en la medida en que lo permitan las condiciones del
país, todo miembro deberá:
a) Determinar y revisar regularmente las medidas que habrá de adoptar, como
parte integrante de una política económica y social coordinada, para lograr los
objetivos previstos en el artículo 1;
b) Tomar las disposiciones que pueda requerir la aplicación de tales medidas,
incluyendo, si fuere necesario, la elaboración de programas. (http://www.boe.es)
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C088 - Convenio sobre el servicio del empleo, 1948 (núm. 88)
Este convenio fue realizado en San Francisco, el día 9 de julio de 1948, una vez más con el afán de proteger la relación laboral, entre las principales normas jurídicas mencionaremos las siguientes.
Artículo 4.
1. Se deberán celebrar los acuerdos necesarios, por intermedio de comisiones
consultivas, para obtener la cooperación de representantes de los empleadores y
de los trabajadores en la organización y funcionamiento del servicio del empleo,
así como en el desarrollo del programa del servicio del empleo.
2. Estos acuerdos deberán prever la creación de una o varias comisiones
nacionales consultivas y, si fuere necesario, la creación de comisiones regionales
y locales.
3. Los representantes de los empleadores y de los trabajadores en esas
comisiones deberán ser designados, en número igual, previa consulta a las
organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, allí donde
dichas organizaciones existan.(http://www.boe.es)
Se puede acudir a los tratados referentes al trabajo por cuanto están destinados para la clase empleadora y trabajadora, a fin de garantizar una igualdad en su relación laboral, en donde se respete tanto la remuneración, prestación lícita y se garantice un buen ambiente de trabajo, de esta forma se evitarían futuros conflictos jurídicos.
Artículo 7
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a) Facilitar, dentro de las diferentes oficinas del empleo, la especialización por
profesiones y por industrias, tales como la agricultura y todas las demás ramas de
actividad donde dicha especialización pueda ser útil; y
b) Satisfacer adecuadamente las necesidades de categorías especiales de
solicitantes de empleo, tales como los inválidos. (http://www.boe.es)
El Estado debe preocuparse por garantizar un empleo seguro a sus ciudadanos, es por ello que debe generar fuentes de empleo en el país no solamente recociendo el trabajo en la normativa jurídica, sino también realizar y fomentar planes de empleo, puesto que así, evitarían tantos índices de desempleo y obtendríamos un desarrollo económico sustentable.
Epígrafe II
1.2 Análisis de las diferentes posiciones teóricas de la Simulación Laboral de los Empleadores y los efectos para los Trabajadores.
Conocer el criterio que tienen los tratadistas sobre la problemática planteada es relevante, razón por la cual a continuación indicaremos varias definiciones:
1.2.1 El tratadista Mosset Iturraspe Jorge.
Aquella acción judicial que busca desenmascarar una relación laboral oculta bajo
otra figura de distinta naturaleza, esta acción busca; a) La declaración de la
existencia de la relación laboral oculta; y b) La prevalencia del contrato
simulatorio. Por tanto esta acción tendrá un efecto doble, acreditar la existencia
de una relación jurídica y la pérdida de validez jurídica del acto jurídico
encubridor.(MOSSET, 2010)
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ello dejar en desventaja al trabajador para que no reciba una justa liquidación de sus haberes por la prestación de sus servicios.
1.2.2 García María Alejandra.
“Simulación: es un instrumento que se utiliza para eludir la ley. Es decir, producir
una situación jurídica aparente y privar al trabajador de sus derechos. Puede ser:
Total: se crea una figura contractual no laboral, es decir, se encubre el carácter
jurídico de un acto bajo la apariencia de otro. Por ejemplo: los monotributistas en
vez de ser empleados en relación de dependencia
Parcial: cuando se crea una figura que encubre el carácter jurídico de la real. Por ejemplo: la renuncia del empleado en vez del despido”. (GARCIA, 1958)
Mediante este razonamiento entendemos por simulación laboral como un mecanismo tendiente a eludir la norma tipificada, es decir al referirse al ámbito laboral constituye una vulneración a los derechos de los trabajadores, por medio de ejemplos se conoce que esta simulación es parcial o total, la primera cuando se crea una figura tal como cita el ejemplo, en donde el trabajador se ve obligado a presentar una renuncia, la misma que es un beneficio para el empleador , ya que si se trata de un despido seria el trabajador el que tendría derecho al pago de tres remuneraciones, esta situación es la que evita cancelar al empleador por la renuncia. Al respecto de la simulación total se ejemplifica cuando el empleador niega la relación laboral, aduciendo que el trabajador ha realizado otra actividad tal como una pasantía que no merecía remuneración.
1.2.3 Molier G. Predajas define.
Es aquella distorsión de la relación laboral que se manifiesta cuando una relación
llamada a ser de naturaleza laboral por sus características es desfigurada y
ocultada por otra de diferente naturaleza jurídica, tal es el caso más común de la
presentación ante el público de un contrato de servicios profesionales civil cuando
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En estos casos lo que se busca es la evasión de la normativa laboral. (MOLIER, 2012)
Conociendo este punto de vista aducido por Molier Predajas se comprende que con la simulación laboral, se desvía la naturaleza de la relación laboral, en el cual no estarían completos los elementos de la misma, por lo que faltaría la prestación lícita, remuneración, subordinación y el acuerdo de voluntades, debido a que se deja en segundo plano estos elementos y se trata de ocultar la relación laboral, a través de una figura jurídica beneficiosa para el empleador y perjudicial para el trabajador.
Es necesario mencionar que para el Dr. Felipe Andrés Alegre dice:
La doctrina al afirmar que la naturaleza de la acción de simulación es declarativa
implica que la sentencia del juez que conoció la acción solo se limita a reconocer
la verdadera naturaleza del contrato simulado y nada más, estrictamente en
Derecho esta situación resultaría lógica pero en la práctica jurídica nacional
resultaría en una contradicción pues lo que el legislador ha buscado con el nuevo
procedimiento laboral oral es agilidad lo que no se materializaría en una acción de
simulación declarativa que obliga a proceder con una nueva acción que busque
una sentencia condenatoria (pago de haberes). (ALEGRE, 2013).
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A continuación transcribo la concepción del tratadista Ferrara Francisco:
“La simulación laboral no es realidad, sino ficción de realidad, haciendo aparecer
hacia el exterior lo que no es, o mostrando una cosa que realmente no existe. Por
tanto, la simulación termina generando una contradicción entre apariencia y
realidad, debido a que las partes deciden mantener en secreto el verdadero acto
que se está celebrando.(FERRARA, 1960)
Los fundamentos manifestados por el Dr. Ferrara Francisco determina que las partes aparentan un acto diferente al que realmente se está realizado, es decir; que ésta simulación puede ser acordada entre trabajador y empleador, en virtud de que el trabajador con el fin de obtener una remuneración para sustentarse económicamente puede aceptar un pago no acorde con la verdadera actividad que ejerce cotidianamente, por ejemplo podría tener un cargo de secretaria administrativa, cuando en realidad me pagan el sueldo de una asistente, ahí el único beneficiado es el empleador ya que obtendría de cierta forma una persona muy capacitada pero con un sueldo o salario bajo.
1.2.4 Dr. Cabanellas Guillermo.
La simulación absoluta concurre cuando se aparenta la celebración de un contrato
determinado, aun cuando en la realidad no existe ninguna intención de celebrarlo,
generándose una exclusiva apariencia del acto. Ese sería el caso, por ejemplo, en
que dos personas fingen la suscripción de un contrato laboral –en la práctica
inexistente a objeto de obtener determinados beneficios previsionales en función
de los períodos de ocupación. (CABANELLAS, 1987)
29 1.2.5 Lorenzetti Ricardo Luis manifiesta:
En la simulación relativa, por el contrario, lo que existe es un disimulo del contrato
real, sustituyéndolo ficticiamente por un contrato distinto. En este caso, las partes
emplean, intencionalmente, el acto o negocio simulado como pantalla, "puesta en
escena" o disfraz para ocultar, ante los ojos de terceros, el acto real y verdadero
que se ejecuta en la práctica. (LORENSETTI, 1993)
Constituye sin lugar a dudas una de las alternativas más concretas para burlar los
propósitos del legislador, permitiendo un claro contraste entre el significado que
un acto o conjunto de actos tiene hacia el exterior –jurídica y objetivamente
considerados, y el que verdaderamente le han atribuido sus
autores.(LORENSETTI, 1993)
Es menester señalar que los dos criterios emitidos por Lorenzetti Ricardo tienen importancia, ya que manifiesta que en la relación laboral no se está cumpliendo con lo que determina la normativa laboral, debido a que el surgimiento de la simulación laboral está aumentando, y ésta es de conocimiento por los operadores de justicia; sin embargo, no se han tomado las medidas pertinentes para darle fin a esta figura jurídica, la cual continúa a pasos acelerados evadiendo los objetivos del legislador plasmados a través del Código de Trabajo.
1.2.6 Montoya Melgar Alfredo.
“La simulación en el ámbito laboral se podrá traducir en una serie de alternativas
de incumplimiento. Puede referirse, por ejemplo, a la naturaleza de un acto, a la
ejecución debida de la ley, a la validez de los requisitos formales, o a la comisión
de un fraude legal, entre otros varios aspectos. Pero sin lugar a dudas, una de las
manifestaciones más elocuentes de simulación laboral guarda relación con la
exacta determinación del "sujeto empleador responsable." (MONTOYA, 2008)
30
ya que él busca el mecanismo para evadir la norma laboral, y como resultado su beneficio propio, sin importarle el bienestar, estabilidad y desarrollo profesional del trabajador, es por ello que al momento del conflicto ellos prefieren hacer firmar una renuncia que someterse a un visto bueno, porque saben que el trabajador será el único favorecido, ya que el pondría en conocimiento los beneficios que se han visto privados dentro del ejercicio de sus actividades laborales.
1.2.7 Finalmente el Dr. Carballo Mena Cesar Augusto dice:
Lo relevante de todas estas consideraciones lo constituye el hecho de que la
simulación, debido al carácter que presenta, constituye sin lugar a dudas una de
las alternativas más concretas para burlar los propósitos del legislador,
permitiendo un claro contraste entre el significado que un acto o conjunto de actos
tiene hacia el exterior jurídica y objetivamente considerados, y el que
verdaderamente le han atribuido sus autores. (CARBALLO, 2000)
Al manifestar el Dr. Carballo Cesar indica que el objetivo principal de la simulación laboral es la de eludir la normativa plasmada por el Legislador, ya que crean mecanismos evasores que evitan cumplir el verdadero espíritu de la Ley, que es proteger a las personas en su entorno económico, social y laboral; sin embargo, el surgimiento de esta figura de la simulación laboral, contribuye a aumentar los índices de inestabilidad laboral, trabajos con remuneración injusta y se retarda el cobro de haberes correspondientes por la relación laboral prestada.
Epígrafe III
31
En el epígrafe anterior se realizó una narración de las posiciones teóricas referentes a la problemática en estudio, por lo que una vez analizado cada criterio por los conocedores del tema se pudo realizar la siguiente valoración crítica:
1.3.1 Dr. Mosset Iturraspe Jorge.
El criterio manifestado por el Dr. Mosset Iturraspe Jorge, es concordante con el tema que se plantea, ya que da la pauta para establecer uno de los efectos principales que se dan por la existencia de la simulación laboral, consistente en la negación de la relación laboral entre trabajador y empleador, esta negativa manifestada es un obstáculo para que el trabajador pueda cobrar una justa liquidación por los servicios laborales prestados de manera rápida y eficaz.
1.3.2 García María Alejandra.
Es menester recalcar que lo único que genera la simulación laboral es un retardo del cumplimiento de una obligación patronal reconocida en la normativa laboral, para ello el criterio vertido por la Dra. María Alejandra García, es compartido por los conocedores del tema, ya que éste manifiesta que dentro de la simulación laboral se pueden dar de dos maneras; la primera es total, la misma que se ve reflejada cuando el empleador niega la relación laboral, cuando ésta en realidad sí existió, y se desarrolló, más la parte empleadora no la reconoce al no finiquitar los haberes correspondientes. La segunda es parcial, en este caso cuando el trabajador es obligado a renunciar, porque pese a los malos tratos recibidos, el empleador no lo despide, porque conocen la gravedad que esto implica.
1.3.3 Para Molier G. Predajas.
32
laboral, ya que se vulnera los derechos de los trabajadores ocultando la prestación lícita dentro del área laboral, causando perjuicios económicos.
1.3.4 Dr. Felipe Andrés Alegre.
Si bien es cierto, el criterio manifestado por este tratadista demuestra una vez más los efectos que provoca la simulación laboral, un efecto que es relevante debido a que se están inmiscuidos los operadores de justicia, ya que por la simulación los Jueces de Trabajo se han convertido en cobradores de los valores, que el empleador se niega a pagar de forma voluntaria, este pensamiento es concordante con el tema de estudio, en el que afirma la desventaja de los trabajadores, ya que ellos a través de un proceso largo y minucioso es que logran la sentencia declaratoria de la relación laboral, y con ello el pago de las bonificaciones conforme lo determina la normativa laboral.
1.3.5 Ferrara Francisco.
Es muy cierta la concepción recabada por Ferrara, la mayoría de los trabajadores en varias ocasiones aceptan tratos perjudiciales, con el único objetivo de obtener una estabilidad laboral que le permita un sustento económico, en el Estado Ecuatoriano muchas veces se ha presentado este particular, ya que personas desempeñan funciones diferentes a las contratadas, como se indica siempre en desmedro de los trabajadores, parte débil de la relación laboral.
1.3.6 Cabanellas Guillermo y Lorenzetti.
33
trabajador, es un engaño, perjuicio contra su estabilidad laboral y económica, la misma que debería ser suprimida dentro de la sociedad.
1.3.7 Montoya Melgar Alfredo y Carballo Mena Cesar.
Estos criterios son los más aceptables, concordante, unívocos, los que más enfocan la problemática, debido a que establecen que la elusión de la normativa laboral por parte de los empleadores van en aumento, esta elusión de los derechos de los trabajadores aún no ha sido suprimida, y va provocando desigualdades económicas dentro de la sociedad. Tal como se ven reflejadas en las Inspectorías cada vez que hay una denuncia contra el empleador, convocan una audiencia de conciliación en la cual el empleador a viva voz manifiesta que el trabajador no ha laborado dentro de sus empresa, es así, que evade la ley y posteriormente transcurre el tiempo y son los operadores de justicia quienes dicen no a esta negativa y ordena el pago de los valores devengados por la prestación laboral.
Epígrafe IV
1.4 Derecho Comparado.
Conocer la normativa jurídica de otras legislaciones nos permite saber cómo actúan las diferentes naciones con relación a la problemática, es así que a continuación estableceré las normas que hacen referencia:
1.4.1 Código Argentino.
34
Capítulo I De la simulación en los actos jurídicos
Artículo 955.- La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de
un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son
sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o
transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes
en realidad se constituyen o transmiten.
Artículo 956.-La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que
nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una
apariencia que oculta su verdadero carácter.
Artículo 957.-La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica
ni tiene un fin ilícito.
Artículo 958.- Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio,
oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él
la violación de una ley, ni perjuicio a tercero.
Artículo 959.- Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o
de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro,
sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y
las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación.
Artículo 960.- Si hubiere sobre la simulación un contradocumento firmado por
alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando éste hubiera
sido ilícito, o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los
jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el contradocumento no
contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un
tercero. Sólo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si
mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la
