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Derecho Procesal de los. Derechos Humanos. La tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales

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(1)

La tutela jurisdiccional

de los derechos fundamentales

De la justicia de reglas

a la justicia de principios

Boris Barrios GonzáLez

Colección

Derecho Procesal de los

Derechos Humanos

14

(2)

Derecho Procesal de los Derechos Humanos

Coordinadores

Rogelio Flores Pantoja

abogado por la unam. Maestría en Derecho Constitucional y

Derechos Humanos por la Universidad Panamericana. Maestría en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha. estudios avanzados en Derechos Humanos, Washington

College of Law, american University. es Director del Centro de estudios de actualización en Derecho (cead), en México.

Fabiola Martínez Ramírez

abogada, especialista en Derecho Constitucional y Maestra en Derecho por el Posgrado de la unam. Doctoranda en Derecho

en la misma institución. Profesor de asignatura en el Posgrado en Derecho de la unam. es miembro del Colegio nacional de

Profesores de Derecho Procesal a.C., “Cipriano Gómez Lara” y del instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional

alfonso Herrera (México)

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Víctor rojas amandi (México)

(3)

Boris Barrios GonzáLez

La tutela jurisdiccional

de los derechos

fundamentales

De la justicia de reglas

a la justicia de principios

(4)

© Ubijus, editorial s.a. de C.V.

Begonias 6-a, Col. Clavería, C.P. 02080 Del. azcapotzalco, Ciudad de México www.ubijus.com

Contacto@ubijus.com (55) 53 56 68 91

isBn: 978-607-9389-50-5

reservados todos los derechos. ni la totalidad ni par-te de espar-te libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, inclu-yendo fotocopia, grabación magnética o cualquier al-macenamiento de información y sistema de recupera-ción, sin permiso expreso del editor.

© UBiJUs editorial

(5)

Contenido

Presentación de la Colección ... 11 Prólogo ... 13 a manera de introducción ... 19 Capítulo 1. La transición del estado liberal de Derecho

al estado constitucional, social y democrático

de Derecho frente al constitucionalismo de los derechos

y la tutela jurisdiccional ... 23 Cuestión preliminar ... 23 separación entre liberalismo y democracia y el fenómeno

de la universalización de los derechos ... 25 aparece el estado de bienestar ... 28 el constitucionalismo de los derechos ... 31 el constitucionalismo de los derechos y su contribución

a la conformación del estado constitucional,

social y democrático de Derecho ... 31 el futuro del constitucionalismo de los derechos

está unido a la evolución del estado constitucional,

social y democrático de Derecho ... 39 Teoría constitucional del estado social contemporáneo ... 41

(6)

8

-antecedentes doctrinales ... 41

origen legislativo ... 42

el estado social y su diferencia con el “Welfare State” (o estado de bienestar) ... 46

La constitucionalización del estado garantista y tutelador de los derechos fundamentales ... 49

Características del estado garantista y tutelador de los derechos fundamentales ... 53

Capítulo 2. individualización y fundamentación de los derechos fundamentales para la tutela jurisdiccional efectiva ... 57

evolución doctrinal ... 57

Definición de derecho fundamental ... 62

Desde una concepción universal ... 62

Debe atender a la noción de derechos fundamentales de la persona y del ciudadano ... 65

La revolución de los derechos ... 65

Clasificación y tipología de los derechos fundamentales ... 67

Clasificación de los derechos fundamentales ... 70

Tipología ... 72

Tipología axiológica ... 72

La tipología política de Habermas ... 74

Fundamentación ideológica de los derechos fundamentales 76 separación entre los derechos patrimoniales y los derechos fundamentales ... 76

Los derechos fundamentales son la base de la libertad y la igualdad jurídica que a su vez sustenta la dimensión sustancial de la democracia ... 77

reconoce la supranacionalidad de los derechos fundamentales ... 77

relación de los derechos fundamentales y sus garantías .. 77

Los criterios axiológicos de fundamentación de los derechos fundamentales ... 78

(7)

Contenido

el primer criterio axiológico: la igualdad jurídica ... 78

el segundo criterio axiológico: nexo entre derecho fundamental y democracia ... 78

el tercer criterio axiológico: el nexo de los derechos fundamentales y la paz ... 79

el cuarto criterio axiológico: los derechos fundamentales como la ley del más débil 79 el estado garantista ... 80

Del estado constitucional al garantismo ... 80

La teoría general del garantismo ... 81

La democracia según el paradigma garantista contemporáneo ... 82

La relación de democracia y derechos fundamentales ... 83

Capítulo 3. La operatividad normativa de principios y reglas en la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales .... 85

el nuevo modelo de tutela jurisdiccional de los derechos ... 85

La constitucionalización del proceso: o el control constitucional y convencional de la justicia ... 89

La fundamentación teórica discursiva de los derechos está determinada por el modelo de estado democrático ... 90

el control de la legalidad ... 93

el control de constitucionalidad ... 94

el control de convencionalidad ... 94

el imperativo de tutela de los derechos ... 96

Las constituciones nacionales y las normas de la Convención americana de los Derechos Humanos (cadh) ... 96

La eficacia de los derechos y libertades en la tutela jurisdiccional... 98

Jurisprudencia de la Corte iDH sobre el deber del estado de respetar los derechos y libertades contenidas en la cadh ... 99

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10

-Jurisprudencia de la Corte iDH sobre el deber del estado de garantizar el libre y pleno ejercicio

de los derechos y libertades contenidas en la cadh ... 100

La función de las garantías, los principios, las reglas

y valores en la tutela jurisdiccional de los derechos ... 101 La idea de garantía del estado

moderno al estado contemporáneo ... 101 De principios y reglas ... 106 La función de principios y reglas en la tutela jurisdiccional . 115 Diferencias prácticas entre principios y reglas ... 121

La primera diferencia práctica que debemos exponer es que, por lo general, los principios son materia constitucional y las reglas son materia legal; y en tal sentido son los principios los que sirven

de sustentación a las reglas y no al revés ... 121 Una segunda diferencia práctica de los principios

y las reglas es que los principios se interpretan y las reglas se aplican: son los principios los que explican el fundamento constitutivo del enunciado normativo y sirven, por tanto,

de sustentación de las reglas; mientras que las reglas sólo se sustentan en sí mismas porque derivan de la teoría ontológica, esto es, de la teoría de los deberes, y no alcanzan a la teoría de los valores, por lo que no requieren interpretación y,

entonces, se agotan en sí mismas ... 122 Una tercera diferencia práctica es que los principios

le dan al proceso su racionalidad

y las reglas el procedimiento ... 123 Las codificaciones procesales contemporáneas

y la prevalencia de los principios ... 125 el cambio de paradigma interpretativo ... 126

(9)

Presentación de la Colección

en los últimos años se ha provocado un ambiente propicio para la discusión y reflexión desde el punto de vista científico de los derechos humanos, particularmente de las implicaciones derivadas de la interacción entre sus dimensiones internacional y nacional, pues hasta hace poco tiempo los estudios se realizaban de manera aislada. este fenómeno motivó la preocupación de diversos aca-démicos de gran prestigio por contribuir en el desarrollo y conso-lidación del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho constitucional en américa y el mundo, desde sus ópticas interna e internacional, sustantiva y adjetiva, de lo público y lo pri-vado, pero que además ha favorecido la difusión de estudios de vanguardia, pues su convergencia es indudable.

advertimos que los sistemas constitucionales en Latinoamérica se encuentran en un evidente proceso de transformación, impulsado, entre otros factores, por el desequilibrio entre la proyección estatal de los gobiernos, la tendencia al ejercicio concentrado del poder pú-blico y las implicaciones globales de sus decisiones. La transforma-ción del derecho público se ha basado en el fortalecimiento de tres ejes: la democracia, el estado de derecho y los derechos humanos. La preeminencia constitucional de los derechos en la región —al ha-berse otorgado igual jerarquía en los ordenamientos nacionales—, la respuesta ante el desarrollo del estado abierto en el contexto de la globalización y la incidencia nacional de los órganos supranaciona-les de protección de derechos —particularmente a través del llama-do diálogo entre tribunales— ha abierto un rico y productivo debate académico y jurisprudencial, del que hemos decidido participar.

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-a p-artir de l-a segund-a posguerr-a se h-a increment-ado l-a dedi-cación de procesalistas, constitucionalistas, internacionalistas, ius-filósofos, comparatistas, entre otros, al estudio de los derechos hu-manos y sus implicaciones procesales. Todo ello con la finalidad de encontrar las vías idóneas de hacer valer los derechos ante los ope-radores jurídicos. La búsqueda de los mecanismos que otorguen eficacia y protección de los derechos fundamentales del hombre y su dignidad, ha ido configurando una verdadera constitucionaliza-ción del derecho, sin perder de vista su dimensión supranacional.

sabedores que el derecho requiere del proceso para su efec-tividad, la colección que ahora se expone, apoyada por el Centro de estudios de actualización en Derecho (cead), el instituto

in-teramericano de Derechos Humanos (iidh) y la editorial UBiJUs,

tiene como objetivo fortalecer la discusión académica desde una perspectiva crítica del concepto de los derechos humanos desde dis-tintos ámbitos: filosófico, sociológico, jurídico y procesal, generando nuevos derroteros de aplicación que repercutan en la eficacia inme-diata de dichas condiciones mínimas.

Hoy no podría entenderse un sistema constitucional o supra-nacional que no tenga por objeto la protección y efectividad de los derechos fundamentales, por ello consideramos que los estudios científicos del derecho procesal constitucional, del derecho constitu-cional, derechos humanos, derecho internaconstitu-cional, de teoría del de-recho, de sociología jurídica, etc., constituyen la piedra angular para el diálogo académico que culmine en una concepción más amplia y que favorezca su entendimiento. La presente colección es fruto del esfuerzo compartido y tiene la esperanza de abonar en la discusión de los derechos fundamentales, pero además, fomentar la creación intelectual y teórica que nos permita una mejor comprensión del de-recho.

Rogelio Flores Pantoja Fabiola Martínez Ramírez

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15 x 23 cm

Prólogo

Mi amigo Boris Barrios González, me sugiere, con la sencillez que lo caracteriza, prologar su libro titulado: La Tutela Jurisdiccional

de los Derechos Fundamentales. Manifiesto que es para mí un gran

honor realizar tan importante encargo académico por dos cuestio-nes centrales:

1. Porque con el profesor Boris Barrios hemos debatido y propues-to en diversos escenarios académicos, desde argumenpropues-tos sólidos, la importancia de la exigibilidad, concreción y garantía constitucional y de Convencionalidad que tienen los derechos fundamentales1 —que no así los derechos humanos, quienes por ser demasiado abstractos e indeterminados son muy difícil de exigir; aclarando que éstos han quedado como referente para los tratados internacionales— en los estados constitucionales de Derecho, en tanto límites al poder.2

1 se sigue al respecto la propuesta teórica desarrollada con todos los matices

por un autor como L. Ferrajoli, quien ha dicho que entiende por derechos fundamentales aquellos: “derechos que existen como situaciones de derecho positivo en cuanto son establecidos en las constituciones. Pero, precisamente por eso, representan no una autolimitación siempre revocable del poder del soberano, sino, por el contrario, un sistema de límites y de vínculos supraor-denados a él. Por tanto, no se trata de ‘derechos del estado’, ‘para el estado’ o ‘en interés del estado’ como escribían Gerber o Jellinek, sino de derechos hacia y, si es necesario, contra el estado, o sea, contra los poderes públicos, aunque sean democráticos o de mayoría”. así pues, una idea central respecto a los derechos fundamentales es que éstos son inmodificables por la sola y llana decisión de las mayorías o las minorías.

2 el Tribunal Constitucional español ha dicho que los límites de los derechos

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14

-Coincido con Boris Barrios que sin estos límites al poder, los derechos fundamentales no tendrían más simbolismo que arar en el desierto en una noche estrellada. Por tanto, el debate académi-co académi-comenzado en buena hora académi-con mi amigo Boris, se ha centrado más en lo formal y menos en lo sustancial, siendo este último un punto constante de acuerdo, esto es, coincidimos en que si una per-sona tiene un derecho fundamental es porque existe una norma de garantía interna o internacional que lo protege cuando se le ha vulnerado en exceso y desproporcionadamente un derecho funda-mental. además, colegimos que la legitimidad del poder,3 estriba en respetar y hacer cumplir los derechos en libertad e igualdad de condiciones para todos, siempre y cuando exista una razón sufi-ciente que permita el surgimiento y equiparación mediante el prin-cipio de proporcionalidad de un derecho, que se debe ponderar en el caso concreto, conforme a la propuesta de r. alexy, cuando seña-la, conforme a la ley de la ponderación4 que: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”.

así, el test de ponderación pretende:

a) argumentar sobre la importancia de la satisfacción o de afectación de uno de los principios que entra en colisión en el caso concreto, después de haber analizado la posición ju-rídica y social del peso del principio abstracto.

b) argumentar sobre la importancia de la satisfacción o res-tricción del principio que desempeña en sentido contrario en el caso concreto, después de haber analizado la posición jurídica y social del peso del principio abstracto.

fundamental que restringe el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo; de ahí la exigencia de que los límites de los derechos funda-mentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorables a la eficacia y esencia de tales derechos” (STC 159/86).

3 respecto a la legitimidad del poder mediante normas imparciales de

produc-ción del derecho con la participaproduc-ción en igualdad de condiciones de todos los afectados, ha dicho con razón un autor como J. Habermas que: “De allí que el principio democrático tenga no sólo que fijar un procedimiento de pro-ducción legítima de normas jurídicas, sino que tenga que regular y controlar también el propio medio que es el derecho” (Habermas, 1998, p. 176).

4 alexy, robert, epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, trad. de

(13)

Prólogo

2. el segundo punto que me motiva a escribir estas líneas, con-siste en reconocer el gran aporte académico que el Dr. Boris Barrios viene brindando año tras año a los abogados, funcionarios públicos y estudiantes panameños y asistentes al Congreso internacional de Derecho Procesal Constitucional que él preside y coordina con su gran equipo de trabajo. este Congreso ha sido un gran referente teórico para todos quienes creemos que la lucha por el reconoci-miento, protección, expansión y garantía de los derechos funda-mentales es no sólo prioritario, sino esencial, si se quiere configurar un sistema jurídico más justo y menos arbitrario e irracional en la toma de decisiones que afectan a las personas mediante una sen-tencia o una demanda mal argumentada.

en este sentir, igualmente es valioso el aporte académico que realiza el profesor Barrios al relacionar la teoría de los derechos fundamentales con jurisprudencia de la Corte interamericana, este es un plus adicional del texto que el lector tiene en sus ma-nos y que, pocos autores se atreven a abordar con profundidad como lo hace, sin duda alguna, mi amigo Boris Barrios Gonzá-lez. Desde esta perspectiva, la importancia del libro La Tutela

Ju-risdiccional de los Derechos Fundamentales conlleva a reconocer la

trascendencia de las garantías de los derechos fundamentales, los cuales, al decir del profesor Barrios, se consolidan con el surgi-miento de las constituciones de posguerra —españa,5 alemania,6

5 Conforme al artículo 168 de la Constitución española, cuando el legislador

toca los derechos fundamentales a través de reformas, procede lo siguiente: “1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte el título preliminar, al capítulo segundo, sección primera del Título i, o al Título ii, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes. 2. Las Cá-maras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras. 3. aprobada la reforma por las Cortes Generales, será some-tida a referéndum para su ratificación”.

6 La Constitución alemana incluye los derechos fundamentales en el artículo

79.3; donde se dice: “Será ilícita toda modificación de la presente Ley en vir-tud la cual se afecte a la división Federal de los estados, o los fundamentos de la cooperación de los estados en la potestad legislativa o a los principios establecidos en los artículos 1 y 20”. el artículo 1 trata sobre la dignidad hu-mana y el 20, dice que la república Federal alehu-mana es un estado federal democrático y social.

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-Brasil7 o Chile—,8 constituyendo el fundamento del estado garan-tista en tanto protector de los derechos fundamentales, pues al decir del autor del libro, éstos: “constituyen el medio de institucionaliza-ción y desarrollo de los derechos fundamentales y la exigibilidad de los derechos sociales”.

nos adentra el autor, con todo el soporte teórico y jurídico, en el paso del estado liberal al estado constitucional y democrático de Derecho, donde los derechos sociales comportan una gran obli-gación para el Estado, ya que —afirma el profesor Barrios—: “es a razón de los derechos sociales en el estado social que no es excep-cional que la tutela judicial efectiva alcance el acceso a la justicia para tutelar violaciones de los derechos fundamentales por actos de particulares; y se habla, entonces, de la doctrina de los derechos fundamentales y su eficacia entre particulares”. La eficacia de los derechos fundamentales, tanto a los poderes públicos como a los privados, es una propuesta reiterada en los planteamientos del au-tor de este libro ante la academia y el gobierno panameño, en tanto en este país no existe el amparo ante particulares.

otra de las aristas importantes del libro que el lector tiene en sus manos, consiste en acercar la tutela judicial de los derechos funda-mentales a las garantías de la Convención americana de Derechos Humanos y a la jurisprudencia de la Corte interamericana de De-rechos Humanos, a través del análisis del “Control de Constitucio-nalidad” como acertadamente lo introduce y propone el profesor Boris Barrios, al decir que: “el imperativo del Control de Conven-cionalidad no es nuevo en los países latinoamericanos que hacen parte del Pacto de san José; empero, no obstante, con la condena de

7 La Constitución de Brasil de 1988, señala en su artículo 60-4, que:

4o. no será objeto de deliberación la propuesta de enmienda tendiente a abo-lir:

1. forma federal del estado;

2. el voto directo, secreto, universal y periódico; 3. la separación de los poderes;

4. los derechos y garantías individuales.

8 La Constitución chilena establece la garantía del contenido esencial de los

derechos en el artículo 19.26, de la siguiente manera: “seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulan o complemen-tan las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condicio-nes, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

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Prólogo

la Corte interamericana de Derechos Humanos contra México en el Caso radilla Pacheco, 2009, entre otros precedentes jurispruden-ciales de la justicia interamericana, se reactiva el debate internacio-nal sobre la aplicación y tutela de la Convención americana de los Derechos Humanos por parte de los jueces internos de los estados partes, mediante el control difuso de Convencionalidad”.

este Control de Convencionalidad es importante para los esta-dos democráticos de Derecho en el sentido de hacer más afectiva la garantía de los derechos fundamentales, cuando son restringidos en exceso a nivel interno por los estados partes de la Convención americana de Derechos Humanos. así, es claro que los derechos no pueden quedar al libre arbitrio y capricho de los estados, cuando denuncian la competencia contenciosa de la Corte interamericana, tal como ha sucedido recientemente con algunos países. Ésta debe ser otra de las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamen-tales necesarias para la protección de éstos, derivada del artículo 62 de la Convención americana de Derechos Humanos,9 cuando indica que:

Todo estado Parte puede, en el momento del depósito de su instru-mento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Con-vención. (artículo 62 de la Convención americana de Derechos Hu-manos.)

así, el reconocimiento libre y autónomo del estado, de la cláu-sula facultativa de la competencia contenciosa de la Corte intera-mericana —artículo 62-3 de la Convención— debe constituirse en un procedimiento agravado que implique una prohibición expresa para que el ejecutivo se retire unilateralmente de la garantía de la Corte iDH respecto a la protección de los derechos fundamentales.

Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales no pueden estar o quedar a merced de posiciones o vaivenes políticos internos

9 Durango álvarez, Gerardo, “Cláusulas de intangibilidad de protección de los

derechos fundamentales como garantía frente a las mayorías-minorías demo-cráticas”, en Revista de Análisis Político, núm. 84, Bogotá, mayo-agosto, 2015, pp. 102-114.

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-de los respectivos estados partes, antes bien, los límites previstos en el artículo 62 de la Convención constituyen verdaderas cláusulas de intangibilidad10 en contra del retiro voluntario de los estados, pues como bien lo ha dicho la Corte en el Caso ivcher Bronstein vs. Perú, 1999, párr. 39.

esto es, la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte interamericana constituye una cláusula pétrea que no admite limi-taciones que no estén expresamente contenidas en el artículo 62(1) de la Convención americana.

De todo lo comentado, con precisión meridiana, puede decirse que la obra que el lector tiene en sus manos ha sido elaborada analí-tica y críanalí-ticamente por el Dr. Barrios, de allí que su propuesta viene a llenar un vacío en la literatura existente respecto a los derechos fundamentales como límites al poder y como legitimidad del poder político que en términos de F. Ferrajoli, no todo le está permitido decidir al poder si ello conlleva restringir en exceso los derechos fundamentales, adquiridos por medio de luchas sociales e históri-cas y nunca dados gratuitamente por el poder.

este libro contribuirá, sin lugar a dudas, a formar abogados más analíticos, críticos y estudiosos en todos los campos del dere-cho, pues para nadie es un secreto que los derechos fundamentales permean todo el ordenamiento jurídico, tanto de carácter nacional como internacional, como bien lo asevera y reitera en el texto en comento el profesor Barrios. a él mis más sinceras felicitaciones por este texto lleno de referentes teóricos y jurisprudenciales, que aportarán elementos valiosos para aquellos estudiosos del derecho, del estado de Derecho y en especial de la tutela de los derechos fundamentales.

Gerardo antonio Durango álvarez Doctor en Derechos Fundamentales, Universidad Carlos iii de Madrid- españa.

Medellín-Colombia, agosto de 2016.

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Referencias

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