CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA FALLO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012). Radicación: 660012331000200800043-01

No. Interno: 18063

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oscar Enrique Jaramillo Osorio

Demandado: Secretaría de Planeación Municipal de Pereira FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 3 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las siguientes pretensiones de la demanda:

“1ª. Que se decrete la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 2877 del 15 de junio de 2.007 por las razones expuestas en el cuerpo de esta demanda.

2ª. Que como consecuencia de la anterior declaración se decrete igualmente la nulidad de la Resolución Nro. 5494 del 18 de septiembre de 2.007 por la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos.

3ª. Que se ordene dejar sin efectos todas las actuaciones o decisiones que se hubieren producido con ocasión de la expedición de la Resolución Nro. 2877 del 15 de junio de 2.007, en especial el registro del gravamen de plusvalía en el folio de matrícula inmobiliaria del referido predio.”

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

- Mediante la Resolución número 2877 del 15 de junio de 20071, el Secretario de Planeación del Municipio de Pereira liquidó el efecto plusvalía en el plan parcial de expansión urbana “El Mirador”, adoptado mediante el Decreto 486 de 2006, y fijó el monto de la participación en plusvalía de conformidad con las tarifas establecidas por el Concejo Municipal en el Acuerdo 65 de 2004, al predio identificado con la ficha catastral número 00-08-0003-0181-000, incluido dentro de la Unidad Actuaria 9, de propiedad de la parte actora.

- Lo resuelto en el anterior acto administrativo fue confirmado mediante la Resolución número 5494 del 18 de septiembre de 20072, con ocasión del recurso de reposición interpuesto por el demandante.

2. ANTECEDENTES PROCESALES

1 Folios 2 a 17 del cuaderno de antecedentes 1. 2 Folios 18 a 26 del cuaderno de antecedentes 2.

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LA DEMANDA

Las pretensiones antes transcritas fueron formuladas por el señor Oscar Enrique Jaramillo Osorio, mediante apoderado judicial, con base en las siguientes disposiciones que estimó violadas:

- Artículos 78 y 80 de la Ley 388 de 1997 - Artículo 35 del Decreto 486 de 2006

- Artículos 6º y 363 de la Constitución Política - Artículo 1º del Decreto 229 de 2005

Propuso los siguientes cargos contra el acto acusado, que está contenido en las Resoluciones 2877 y 5494 del 15 de junio y del 18 de septiembre de 2007, respectivamente:

De la violación por expedición irregular de los actos administrativos demandados y de la nulidad por falta de competencia temporal

Dijo que la resolución acusada fue expedida de manera irregular, pues no se cumplieron los términos previstos en el artículo 80 de la Ley 383 de 1997 para el cálculo del efecto plusvalía. Precisó que, conforme con esa disposición, el alcalde tiene un término de 5 días? siguientes a la adopción del POT, de su revisión o de los instrumentos que lo desarrollan o complementan? para solicitar la estimación del mayor valor por metro cuadrado en cada una de las zonas o subzonas en las que se reflejará el efecto plusvalía. Que, una vez recibida la solicitud, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, o la entidad correspondiente, o el perito avaluador contratado para el efecto, tiene un plazo de 60 días hábiles para realizar la estimación.

Explicó que el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Pereira data del 19 de mayo de 2000; la revisión de ese plan, del 28 de julio de 2006; y que el decreto que lo desarrolló o complementó (Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador-Decreto 486), se expidió el 14 de agosto de 2006. Que los 5 días para solicitar la estimación del mayor valor vencieron el día 22 de agosto de 2006, y el plazo de 60 días hábiles, el 22 de octubre de 2006. Que, sin embargo, el alcalde del municipio de Pereira pidió el avalúo apenas el día 21 de noviembre de 2006, esto es, el mismo día en que expidió la Resolución número 2106, mediante la que adjudicó el contrato para la realización de los avalúos que incluían los del Plan Parcial de Expansión de El Mirador.

Sostuvo que el municipio se demoró en la realización de los avalúos, y que la mora le ocasionó un perjuicio, “pues el tiempo “es una variable importante a

tener en cuenta” para no distorsionar los precios, (…)”

Indicó que el municipio de Pereira se extralimitó en el ejercicio de sus funciones e incurrió en falta de competencia, porque los actos administrativos demandados se expidieron por fuera de los términos señalados en el artículo 80 de la Ley 388 de 1997.

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Adujo que el concejo municipal de Pereira, mediante el Acuerdo 65 de 2004 [artículo 11], le ordenó al alcalde reglamentar el mentado acuerdo, a partir de los lineamientos de la Ley 388 de 1997. Que el reglamento se adoptó en el Decreto 229 de 2005, cuyo artículo 1º fijó el plazo de 5 días, para que el Municipio solicitara los avalúos, término que, reiteró, no se acató.

Frente a la Resolución número 5494, que resolvió el recurso de reposición, manifestó que, pese a que en la página 4 se indicaron las razones que tuvo en cuenta el municipio para mantener vigente lo dispuesto en la Resolución 2877, en la página 5 confesó la violación del plazo perentorio de 5 días fijado en el artículo 80 de la Ley 388 de 1997.

De la falsa motivación, de la violación del principio de igualdad y del desvío de poder

La parte actora explicó que el municipio calculó el efecto plusvalía del inmueble de su propiedad, incluido en la Unidad de Actuación 9. Que pese a que fundamentó el cálculo en el artículo 78 de la Ley 388 de 1997, la operación que propuso para ajustar la base gravable del efecto plusvalía no se hizo conforme a derecho y que, por tanto, incurrió en falsa motivación.

Adujo la violación del derecho a la igualdad [artículo 13 de la Constitución Política], por el hecho de que la resolución acusada efectuó un reajuste ilegal que no fue incluido en el Plan Parcial Sur Occidental sector Granjas Infantiles, anterior al Plan Parcial El Mirador, ni en los posteriores planes parciales El Oasis, La Paz, Asturias, Subcentro Cuba y Boulevard.

De la violación del artículo 363 de la Constitución Política

Alegó que el efecto de la plusvalía que se liquidó en la Resolución 2877 del 15 de junio de 2007 se aplicó de manera retroactiva, porque de previamente3 [23 de abril de 2007] ya había obtenido la licencia previa para construir. Que, en la Resolución 5494, el municipio de Pereira confesó que la licencia que le expidieron para el predio de su propiedad era un derecho adquirido. Que, en consecuencia, ese hecho lo eximía del pago del efecto plusvalía.

Pidió que se tuviera en cuenta que el municipio le dio ese tratamiento jurídico a los beneficiarios del Plan Parcial de Expansión Urbana Granjas Infantiles, que estuvieron en una situación similar a la que pone de presente el demandante. Que, para ese plan, el municipio expidió la Resolución 3318 del 26 de septiembre de 2005, cuyo artículo 3º eximió del efecto plusvalía a las personas que ya contaban con la licencia de construcción.

3 Explicó que la licencia previa la obtuvo por ocurrencia del silencio administrativo positivo, el 21 de diciembre de 2006, “o mejor si se quiere computar el término desde la fecha del acto expreso, esto es, desde el 24 de abril

de 2.007 en que se le expidió la Resolución Nro. 0181 de la Curaduría Urbana Nro. 2 de Pereira.” Que el silencio

administrativo fue protocolizado mediante la Escritura Pública número 3330 de la Notaría Cuarta de Pereira del 23 de abril de 2007.

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Indicó que siete días después a la protocolización del silencio positivo, el terreno se enajenó a la firma Espacios Inmobiliarios S.A.-Fiduciaria Central S.A., mediante la escritura pública 3330 de la Notaría Segunda de Pereira. Que la firma empezó la construcción, pero acordó que, en caso de que el inmueble fuera objeto de un futuro y eventual gravamen de plusvalía, este correría a cargo del vendedor del terreno.

Dijo que no entendía la razón por la que frente a una misma situación de hecho, la Administración resolvió las cosas de diferente manera. Que debió disponer, en la Resolución 2877, la exoneración del pago del gravamen a los propietarios que contaban con licencia de construcción previa a su liquidación, como lo hizo en la Resolución 3318 de 2005, para el caso del Plan Parcial Suroccidental de las Granjas Infantiles.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

La parte actora pidió la suspensión provisional de la Resolución 2877 del 15 de junio de 2007, que fue negada por el Tribunal mediante providencia del 6 de junio de 2008.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El municipio de Pereira explicó que contrató el cálculo de la participación en plusvalía en el Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador, y que, para el efecto, siguió el estatuto contractual vigente para la época [Ley 80 de 1993].

Que, en el mes de agosto de 2006, elaboró el estudio de conveniencia y oportunidad para adelantar el procedimiento de contratación. Que una vez realizado el estudio, en cumplimiento de los artículos 1º y 2º del Decreto 2170 de 2002, elaboró el proyecto de pliego de condiciones y constituyó las reservas y compromisos presupuestales respectivos, para luego expedir el certificado de disponibilidad presupuestal número 2163 del 11 de septiembre de 2006.

Añadió que los pliegos definitivos se publicaron el día 12 de octubre de 2006, y se adoptaron posteriormente por el alcalde del municipio mediante la resolución número 1821 del 13 de octubre de 2006, en la que se informó del plazo de la licitación, que iba desde el día 13 de octubre al 18 de octubre de 2006.

Indicó que el proceso contractual culminó con la adjudicación del contrato a la Unión Temporal Avaluadores Pereira, cuyo objeto era la “contratación de

avalúos para calcular el efecto plusvalía a través de establecimiento de precios comerciales por metro cuadrado de los inmuebles que conforman unidades de actuación urbanística en el desarrollo de planes parciales en el municipio de Pereira, teniendo en cuenta su situación anterior a la acción urbanística, donde el precio de referencia para los avalúos urbanos será de $800.oo el metro cuadrado y para los avalúos en áreas rurales o de expansión urbana será de $150.oo el metro cuadrado; tomando como base de cálculo los parámetros

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establecidos en los artículos 75, 76 y 77 de la Ley 388 de 1997 y el Acuerdo Municipal No. 65 de diciembre 11 de 2004.”. Agregó que el contrato fue suscrito

el día 20 de diciembre de 2006.

Sostuvo que el término señalado en el inciso tercero del artículo 80 de la Ley 388 de 1997, para efectuar el avalúo relacionado con el efecto plusvalía, para el Plan de Expansión Urbana El Mirador, adoptado mediante el Decreto 486 del 14 de agosto de 2006, empezó a correr a partir del día en que fue suscrito el contrato, esto es, el día 20 de diciembre de 2006. Que el término de 60 días hábiles fijado en ese artículo se aplicó a quien debe realizar el avalúo y no a la Administración. Explicó que la Unión Temporal Avaluadores de Pereira cumplió dicho término así:

“la fecha de iniciación del contrato adjudicado dentro del procedimiento establecido en la

ley 80 de 1993, es el día 20 de diciembre de 2006, y si el inciso tercero del artículo 80 de la ley 388 de 1997, señala que son sesenta (60) días hábiles, se concluye que este término se extiende hasta el día viernes 16 de marzo de 2007 y el informe del contratista según oficio No. UTAP-INT-017 fue suscrito el día 20 de marzo de 2007. Si se tiene en cuenta que el día 17 (sábado), 18 (domingo) y 19 (lunes festivo, día de San José), para efectos del cómputo de términos legales, son días inhábiles, se concluye sin ningún esfuerzo que el informe fue entregado el día hábil inmediatamente siguiente, concluyéndose que aun siendo el término de discusión en cabeza del contratista, este igualmente cumplió con la disposición legal.”

Sobre el cálculo del efecto plusvalía que le corresponde al inmueble de propiedad del demandante, adujo que la liquidación se realizó con base en el artículo 78 de la Ley 388 de 1997. Que ese artículo 78 dispone cuál es el área objeto del efecto plusvalía y que la concreta al área total del inmueble destinada al nuevo uso o mejor aprovechamiento menos el área de las cesiones urbanísticas obligatorias para espacio público de la ciudad y el área de eventuales afectaciones sobre el inmueble en razón del plan vial u otras obras públicas, las que deben estar contempladas en el plan de ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen. Agregó que cuando la norma exige restar al área total, el área de las cesiones y afecciones, ese “descuento” a que alude el artículo 78, a su juicio implica que se debe hacer un “reajuste”, para obtener la superficie objeto de la participación en plusvalía de que trata el numeral 3º del artículo 75.

Sobre el cobro retroactivo de la participación en plusvalía, dijo que el Plan Parcial Suroccidental Sector Granjas Infantiles, plan respecto del que la parte actora hizo la comparación, se adoptó el 29 de junio de 2004 mediante el Decreto Municipal 503, y el Estatuto Municipal de Plusvalía se acogió 6 meses después mediante el Acuerdo 65 del 20 de diciembre de 2004. Agregó que los hechos generadores de la participación en la plusvalía derivada de las actuaciones encauzadas a destinar el inmueble a un uso más rentable o para incrementar el aprovechamiento del suelo o del espacio aéreo, se realizaron con posterioridad al Decreto 503.

Indicó que si no existía norma general para el momento en que se adoptó el Plan Parcial Suroccidental Granjas Infantiles, así la licencia se hubiera obtenido con

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posterioridad a la fecha en que se adoptó el plan, el sustento del cobro era “frágil”. Añadió que “[E]n el caso del Plan Parcial Suroccidental la concreción del

hecho generador implicaba la existencia, previa a la adopción del plan, del Acuerdo 065; como no era así, la expedición de la licencia, así fuera posterior a la expedición del estatuto Plusvalía, como estaba concretando unos derechos de uso y de aprovechamiento contenido en una norma anterior, no generaba liquidación y cobro de la participación en plusvalía.”

Resaltó que “(…) el Decreto 486 de 2006 fue expedido con posterioridad al

Estatuto de Plusvalías (Acuerdo 65 de 2004), es decir, ya estaba la base. Los interesados que propusieron el Plan Parcial, sabían desde el mismo momento en que lo formularon que se generaría Plusvalía, tanto así que la incluyeron dentro de su documento técnico y de la propuesta de decreto. Y conocían del trámite de avalúos para liquidar el efecto y la participación en Plusvalía, le dieron agilidad al trámite, pero no por ello se exoneraron de su pago. Las normas son claras al respecto. Por eso el artículo 10 del Decreto 229 de 2005 estableció como requisito para la expedición de la licencia de urbanismo y construcción en cualquiera de sus modalidades el pago o el acuerdo de pago de la participación en plusvalía. Y el artículo 13 del mismo decreto, en concordancia con el artículo 42 del Decreto 486 del 14 de agosto de 2006, previendo la demora en el trámite de avalúos que ordena la ley, hace posible un cálculo previo o una estimación provisional que facilite el pago, en su defecto, la expedición de la licencia con la constancia de que el predio está sujeto al pago de la participación en plusvalía que se determine, y que será exigible en el momento en que se produzca la transferencia de dominio del inmueble sobre el cual recae el gravamen.”

Aseveró que el municipio de Pereira cumplió con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 80 de la Ley 388 de 1997, en concordancia con los lineamientos adoptados en el Plan Parcial de Expansión (Decreto 486 de 2006). Que, si bien es cierto que la Ley 388 de 1997 es ley especial, también lo es que la Ley 80 de 1993 señala el procedimiento para hacer efectivo los avalúos necesarios para determinar el efecto plusvalía en el plan expansivo El Mirador.

Sostuvo que las razones aducidas por la parte actora desconocieron los artículos 286, 311 y 314 de la Constitución Política, el inciso 3º del artículo 80 de la Ley 80 de 1993, el artículo 62 de la Ley 4 de 1913 y el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil.

Manifestó que no se configuró la falta de competencia aducida, pues la liquidación del avalúo y la diferencia por la participación del municipio en el efecto plusvalía se realizó en los términos señalados por la Ley 80 de 1993 y la Ley 388 de 1997.

Indicó que el artículo 11 del Acuerdo 65 de 2004 no fija ningún término para regular el efecto plusvalía, como erradamente lo entendió la parte actora. Que ese artículo dispone que los lineamientos para regular la estimación y revisión del

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efecto plusvalía serán definidos por el alcalde, ajustados a lo previsto en la Ley 388 de 1997.

Adujo que tampoco se configuró la falsa motivación de los actos acusados, pues el contratista seleccionado para el cálculo del efecto plusvalía cumplió lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 80 de la Ley 388 de 1997, para el avalúo comercial encomendado. Agregó que “los avalúos no fueron porque el

funcionario se inventa o diseña un reajuste no permitido ni previsto en norma legal alguna, simple y llanamente está incurriendo en una “falsedad en los motivos”, pues está disfrazando o maquillando su decisión citando una norma legal que en realidad no le sirve de sustento legal a su decisión”, afirmación insana, ya que como se estableció es la propia Ley 388 de 1997, artículo 80, inciso 1º, la que ordena avalúos comerciales para estos efectos.”

Dijo que el recurso de reposición resuelto mediante la Resolución 5494 de 2007, tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 388 de 1997, el Decreto municipal 229 de 2005 [artículo 4º] y el Acuerdo 65 de 2004 (Estatuto Municipal de Plusvalía).

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda. Estimó que el municipio de Pereira adoptó el Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador mediante el Decreto 486 de 2009, de acuerdo con los artículos 78 y 80 de la Ley 388 de 1997. Asimismo, que el proceso licitatorio para llevar a cabo el proceso de adjudicación del contrato de avalúo para el cálculo del efecto plusvalía, se realizó conforme con las disposiciones del Estatuto de Contratación vigente.

Consideró que la parte actora no interpretó correctamente el artículo 80 de la Ley 388 de 1997, pues el plazo de 60 días hábiles con que contaba el perito para realizar el avalúo se empieza a contar una vez recibida la solicitud hecha por el alcalde del municipio, que, para el caso, ocurrió en el momento en que se firmó el acta de inicio del objeto del contrato entre el contratista y la unión temporal. Esto es, el 20 de diciembre de 2006.

De las pruebas que reposan en el expediente, advirtió que el interventor (Unión Temporal Avaluadores Pereira) entregó el informe correspondiente para efectuar el avalúo dentro de los 60 días hábiles, el día 20 de marzo de 2007.

No consideró procedente el hecho de que la parte actora haya pretendido evadir o desconocer la obligación tributaria que estaba a su cargo, “a la cual

estaba obligado a contribuir por Ley, en el entendido que la plusvalía o bien es el mayor valor adquirido por un predio producto de una decisión administrativa y como resultado de la expedición de la reglamentación de una UPZ (Unidad de Planeamiento Zonal), con el cual el predio adquiere un valor adicional por nuevas posibilidades de desarrollo gracias a la nueva reglamentación para la zona determinada o bien es el resultado de la incorporación del suelo rural al de

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expansión urbana o de la clasificación de parte del suelo rural como suburbano, tal como lo ha señalado la Ley 388 de 1997, en sus artículos 74 y 75 (…)”

Sostuvo que los artículos 78 de la Ley 388 de 1997 y 10º del Decreto Municipal 229 de 2005 fueron aplicados por el municipio de Pereira al liquidar la plusvalía a cargo de la parte actora, “y que pese a ir en contravía de los intereses del actor,

su aplicación es de carácter obligatorio, para la obtención de la superficie objeto de la participación en el efecto plusvalía, (…)”, lo cual desvirtúa la falsa

motivación alegada.

Consideró que no existió el alegado cobro retroactivo del gravamen, pues el Decreto 486 de 2006 fue expedido con posterioridad al Acuerdo 65 de 2004 (Estatuto de Plusvalías). Agregó que en el informe final “Cálculo del Efecto

Plusvalía Plan Parcial El Mirador” se fijaron los valores por metro cuadrado para los

terrenos que hacían parte del Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador, debidamente actualizados a la fecha de expedición del Decreto 486 y conforme con los parámetros del artículo 78 de la Ley 388 de 1997.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora recurrió la decisión del Tribunal. Insistió en que el municipio demandado no cumplió el término de 5 días hábiles, señalado en el artículo 80 de la Ley 388 de 1997, previsto para que el Alcalde solicite la estimación del mayor valor por metro cuadrado para el efecto plusvalía.

Indicó que en el expediente reposa cierto concepto técnico que indica que el factor tiempo influye notoriamente en el monto del cálculo de la plusvalía. Que, de lo contrario, la Ley 388 no habría señalado el mentado plazo. Que, en el presente caso, los avalúos se realizaron al año siguiente del plazo legalmente previsto.

Reiteró la violación del artículo 78 de la Ley 388. Insistió en que en los actos acusados, el municipio hizo un reajuste de la plusvalía no previsto en esa disposición. Que esa norma se limita a precisar que del área total del inmueble hay que descontar las cesiones urbanísticas obligatorias para espacio público y el área de eventuales afectaciones sobre el inmueble en razón del plan vial y otras obras públicas. Explicó que el municipio demandado redistribuyó el efecto plusvalía del área total del predio, en el área objeto del efecto plusvalía. Que ese ejercicio implicó la liquidación del gravamen en mayor proporción a lo que legalmente corresponde para el Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador. Que esa fórmula no la aplicó en otros planes parciales urbanísticos aprobados por el municipio.

Insistió en la violación del artículo 363 de la Constitución Política, que prohíbe la retroactividad de las leyes tributarias. Reiteró que obtuvo la licencia de urbanismo y construcción sin haberse exigido “el pago o acuerdo de pago” de la participación en plusvalía, porque para el día 15 de junio de 2007, cuando se determinó y liquidó el gravamen mediante la resolución acusada, ya poseía el

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derecho adquirido de la licencia, “[p]or lo que sin estar registrado ningún

gravamen en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente a su predio, pudo enajenarlo y el comprador construirlo.” Añadió que el Tribunal no hizo

consideración alguna sobre esta situación.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación.

El Municipio de Pereira no presentó alegatos. El Ministerio Público no rindió concepto.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Le corresponde a la Sala establecer si son nulas la Resolución número 2877 del 15 de junio de 2007, y su confirmatoria, que liquidó, a cargo de la parte actora, el impuesto de efecto plusvalía del inmueble del actor, que fue incluido en el Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador.

Conforme con el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala resolverá: (i) Si se configuró la causal de nulidad por expedición irregular de la Resolución 2877; ii) Si se configuró la causal de nulidad por falsa motivación y, iii) Si se configuró la causal de nulidad por violación del artículo 363 de la Constitución Política; concretamente si se violó el principio de irretroactividad tributaria.

Previo a resolver lo anterior, se pone de presente que la parte actora pidió la nulidad total de las Resoluciones 2877 del 15 de junio de 2007 y su confirmatoria, la Resolución 5494 del 18 de septiembre de 2007.

Revisados las anteriores resoluciones, se observa que en éstas se liquidó el efecto plusvalía de varios predios, entre los que se encuentran los de propiedad de la parte actora. Sin embargo, la Sala sólo se pronunciará sobre la pretensión de nulidad de los actos demandados en cuanto al gravamen liquidado en relación con los predios de propiedad del actor.

Consideraciones generales sobre la plusvalía

Mediante la Ley 388 de 1997 se estableció el marco general del desarrollo territorial en los municipios y distritos del país, así como los principios del ordenamiento del territorio, los objetivos y acciones urbanísticas, la clasificación del suelo y los instrumentos de planificación y gestión del suelo.

La participación en la plusvalía está regulada en el capítulo noveno de la Ley 388 de 1997.

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Como lo ha dicho la Sala, la plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa consistente en una acción urbanística relacionada con: i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, ii) el establecimiento o modificación del régimen o zona del uso del suelo y iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo por una edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o los dos. 4

La doctrina define la participación en la plusvalía como “un verdadero tributo

inmobiliario que grava el incremento de valor de los inmuebles que resulta de las actuaciones urbanísticas que determina la ley” y en esos términos la considera como una clase de contribución diferente a las usuales contribuciones de valorización”. 5

Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido6que la plusvalía tiene su fuente constitucional en el artíulo 82 superior, conforme con el cual, las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística, y, en líneas generales, grava el aumento de valor que tienen los bienes raíces como consecuencia de ciertas acciones urbanísticas.

Asimismo, la Corte precisó que los sujetos activos del gravamen “son las

entidades públicas y, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 388 de 1997 los distritos y municipios; los sujetos pasivos son los propietarios o poseedores al tenor de lo dispuesto en los artículos 81 y 83 de la Ley 388 de 1997 que, además, en sus artículos 74 y 87 señala como hechos generadores la realización de obras públicas, la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, el establecimiento o la modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo y la autorización de un aprovechamiento mayor del suelo en edificación, ya sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción o ambos, simultáneamente.” 7

La base gravable del tributo, conforme con los artículos 75, 768, 779 y 8010 de la Ley 388 de 1997, se fija dependiendo de si el efecto plusvalía es el resultado de la

4 Sentencia del 5 de diciembre de 2011, expediente 25000232700020050026201 (16532), Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

5 CAMACHO MONTOYA Álvaro. LA PLUSVALÍA: UN NUEVO TRIBUTO INMOBILIARIO. Editorial Temis S.A. Bogotá D.C. 2003. Página 11

6 Sentencia C-517 de 2007. 7 Ídem

8 ARTÍCULO 76. EFECTO PLUSVALÍA RESULTADO DEL CAMBIO DE USO. Cuando se autorice el cambio de uso a uno más rentable, el efecto plusvalía se estimará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. Se establecerá el precio comercial de los terrenos en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas, antes de la acción urbanística generadora de la plusvalía. 2. Se determinará el nuevo precio comercial que se utilizará en cuanto base del cálculo del efecto plusvalía en cada una de las zonas o subzonas consideradas, como equivalente al precio por metro cuadrado de terrenos con características similares de uso y localización. Este precio se denominará nuevo precio de referencia. 3. El mayor valor generado por metro cuadrado se estimará como la diferencia entre el nuevo precio de referencia y el precio comercial antes de la acción urbanística, al tenor de lo establecido en los numerales 1 y 2

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incorporación del suelo rural al de expansión urbana, o de la clasificación de parte del suelo rural como urbano, o del cambio de uso del suelo o del mayor aprovechamiento del suelo. Según el artículo 79 de la Ley 388 de 1997 la tarifa puede estar entre el 30% y el 50% del mayor valor por metro cuadrado.

CASO CONCRETO

Del cargo de nulidad por expedición irregular de la Resolución 2877 del 15 de junio de 2007

La parte actora alegó que la resolución acusada es nula por expedición irregular. Indicó que el Alcalde del municipio de Pereira no solicitó, como lo demanda el artículo 80 de la Ley 388 de 1997, dentro de los 5 días siguientes a la adopción del Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador, la estimación del precio comercial en metros cuadrados del inmueble de su propiedad, para el cálculo del efecto plusvalía.

De otra parte, el municipio demandado sostuvo que para calcular el efecto plusvalía en el Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador, adoptado mediante el Decreto 486 del 14 de agosto de 2006, que incluye el inmueble de propiedad de la parte actora, tuvo que efectuar el proceso de contratación del perito avaluador en los términos de la Ley 80 de 199311. Que la adjudicación del

de este artículo. El efecto total de la plusvalía, para cada predio individual, será igual al mayor valor por metro cuadrado multiplicado por el total de la superficie del predio objeto de la participación en la plusvalía.

9 ARTÍCULO 77. EFECTO PLUSVALÍA RESULTADO DEL MAYOR APROVECHAMIENTO DEL SUELO. Cuando se autorice un mayor aprovechamiento del suelo, el efecto plusvalía se estimará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. Se determinará el precio comercial por metro cuadrado de los inmuebles en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas, antes de la acción urbanística generadora de la plusvalía. En lo sucesivo este precio servirá como precio de referencia por metro cuadrado. 2. El número total de metros cuadrados que se estimará como objeto del efecto plusvalía será, para el caso de cada predio individual, igual al área potencial adicional de edificación autorizada. Por potencial adicional de edificación se entenderá la cantidad de metros cuadrados de edificación que la nueva norma permite en la respectiva localización, como la diferencia en el aprovechamiento del suelo antes y después de la acción generadora.

3. El monto total del mayor valor será igual al potencial adicional de edificación de cada predio individual multiplicado por el precio de referencia, y el efecto plusvalía por metro cuadrado será equivalente al producto de la división del monto total por el área del predio objeto de la participación en la plusvalía.

10 ARTÍCULO 80. PROCEDIMIENTO DE CÁLCULO DEL EFECTO PLUSVALÍA. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que haga sus veces o los peritos técnicos debidamente inscritos en las Lonjas o instituciones análogas, establecerán los precios comerciales por metro cuadrado de los inmuebles, teniendo en cuenta su situación anterior a la acción o acciones urbanísticas; y determinarán el correspondiente precio de referencia tomando como base de cálculo los parámetros establecidos en los artículos 75, 76 y 77 de esta ley.

Para el efecto, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la adopción del Plan de Ordenamiento Territorial, de su revisión, o de los instrumentos que lo desarrollan o complementan, en el cual se concretan las acciones urbanísticas que constituyen los hechos generadores de la participación en la plusvalía, el alcalde solicitará se proceda a estimar el mayor valor por metro cuadrado en cada una de las zonas o subzonas consideradas. Una vez recibida la solicitud proveniente del alcalde, el IGAC o la entidad correspondiente o el perito avaluador, contarán con un plazo inmodificable de sesenta (60) días hábiles para ejecutar lo solicitado. Transcurrido este término, y sin perjuicio de las sanciones legales a que haya lugar por la morosidad de funcionario o los funcionarios responsables, y de la responsabilidad contractual en el caso del perito privado, la administración municipal o distrital podrá solicitar un nuevo peritazgo que determinen el mayor valor o monto de la plusvalía de acuerdo con los procedimientos y parámetros instituidos en este mismo artículo.

11 En el expediente reposan las fotocopias de las actuaciones surtidas dentro del proceso de contratación, a saber: i) certificado de conveniencia y oportunidad; ii) Prepliegos; iii) cronograma del proceso; iv) Pliegos; v) Resolución 1821 de 2006, que adopta el pliego de condiciones y ordena la apertura del proceso de

(12)

contrato para la realización de avalúos para el cálculo del efecto plusvalía se hizo a la Unión Temporal Avaluadores Pereira, mediante la Resolución número 2106 del 21 de noviembre de 2006. Que el contrato y el acta de inicio del mismo fueron suscritos el día 20 de diciembre de 2006, fecha a partir de la cual empezó a correr el plazo de 60 días hábiles para que el contratista rindiera el informe, según lo previsto en el inciso tercero del artículo 80 de la Ley 388 de 1997. No dijo nada frente al incumplimiento del término de 5 días previsto en el inciso segundo del citado artículo 80.

Para la Sala, no se configuró la causal de nulidad por expedición irregular de la Resolución número 2877 del 15 de junio de 2007, por las siguientes razones:

El vicio de nulidad por expedición irregular del acto se configura cuando el acto se expide omitiendo las formalidades y trámites determinantes o sustantivos de la decisión definitiva. 12

La doctrina y la jurisprudencia han coincidido en que “…no todas las formas

tienen un mismo alcance o valor…”, y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez.” 13 Por el contrario, las accesorias

son de menor entidad, que no acarrean la nulidad de los actos administrativos. Para el caso, el artículo 80 de la Ley 388 de 199714 establece el procedimiento que se debe seguir para calcular la participación en plusvalía. Según este artículo, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que haga sus veces o los peritos técnicos debidamente inscritos en las lonjas o instituciones análogas, establecerán los precios comerciales por metro cuadrado de los inmuebles, teniendo en cuenta su situación anterior a la acción o acciones urbanísticas, y determinarán el correspondiente precio de referencia tomando como base de cálculo los parámetros establecidos en los artículos 75, 76 y 77 de la Ley 388 de 1997.

Para efectos de lo anterior, el alcalde municipal, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la adopción del Plan de Ordenamiento Territorial, de su revisión, o de los instrumentos que lo desarrollan o complementan, en el que se concretan las acciones urbanísticas que constituyen los hechos generadores de la participación en la plusvalía, solicitará que se proceda a la estimación del mayor valor por metro cuadrado de cada una de las zonas o subzonas consideradas.

contratación directa; vi) Informe del comité jurídico-técnico-económico; vii) Resolución 2106 de 2006 de adjudicación del contrato; viii) Contrato de prestación de servicios; ix) Acta de inicio del contrato 001769 del 20 de diciembre de 2006. (Folios 255 a 349)

12 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 2 de mayo de 2008, expediente 11001032800020070003500, CP. Mauricio Torres Cuervo.

13 Betancur Jaramillo Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, 7ª ed., 2009. pg. 256. Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 13 de mayo de 2009, expediente 27832, CP. Ramiro Saavedra Becerra. 14 Ídem 4.

(13)

Recibida la solicitud por parte del Instituto Agustín Codazzi o la entidad correspondiente o el perito técnico, éstos cuentan con un plazo inmodificable de 60 días hábiles para rendir el informe con la estimación. Transcurrido este término, y sin perjuicio de las sanciones legales o contractuales a que haya lugar por la morosidad en la entrega del informe, la administración distrital o municipal podrá solicitar un nuevo peritaje que determine el mayor valor o el monto de la plusvalía.

En el expediente está acreditado que, mediante el Acuerdo 18 del 2000, el municipio de Pereira adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial a ejecutar en esa jurisdicción. Asimismo que, en desarrollo de ese plan, el municipio profirió el Decreto número 486 del 14 de agosto de 2006, por medio del cual adoptó el Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador, conformado por 44 predios, dentro de los que se encuentra el de propiedad de la parte actora, identificado como Unidad Actuaria 9.

También lo está que, previo agotamiento del procedimiento contractual previsto en la Ley 80 de 1993, el municipio de Pereira adjudicó a la Unión Temporal Avaluadores de Pereira la realización de la estimación del mayor valor por metro cuadrado del predio de propiedad de la parte actora, entre otros, para el cálculo de la participación en plusvalía, mediante contrato suscrito e iniciado el día 20 de diciembre de 2006.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el plazo de 5 días, fijado en el inciso segundo del artículo 80 de la Ley 388 de 1997, no puede interpretarse en desmedro del cumplimiento de otras disposiciones legales, como la citada ley de contratación pública (Ley 80 de 1993). El plazo previsto en esta disposición es un plazo perentorio, más no preclusivo, en la medida en que la ley no previó la pérdida de competencia derivada de su incumplimiento. 15

De manera que el vencimiento del plazo de los 5 días hábiles con que contaba el alcalde del municipio de Pereira para solicitar la estimación del mayor valor, justificado en el cumplimiento de un deber legal, no vicia el acto por expedición

15 La Sala, en sentencia del veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009) dijo que “(…), en general, los

términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio pero no necesariamente preclusivos. Es decir que, así esté vencido un plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagrado otra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que la Administración pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado. El vencimiento de los plazos meramente perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión pero no afecta la validez de la decisión misma. Ese tipo de plazos son los más comunes en el derecho procesal, como por ejemplo, el plazo para dictar la sentencia que instituye tanto el C.C.A. como el C.P.C. Así esté vencido el plazo, la sentencia es válida y eficaz, sin perjuicio de que pueda existir en un momento dado responsabilidad personal del funcionario judicial si el vencimiento del plazo ocurrió injustificadamente.

En general, las normas de competencia temporal, esto es, por razón del tiempo, que es el tema que subyace en un plazo legal para producir una decisión, deben interpretarse a favor de la competencia misma. Así, sólo cuando está expresamente previsto otro efecto, el vencimiento del plazo no comporta siempre y necesariamente un caso de silencio administrativo positivo.” CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá, D. C., Veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009). Ref.: Expediente N°: 25000232700020049221301 (16482). Demandante: WORLD CUSTOMS & CIA. Ltda. S.I.A. Demandado: U.A.E. DIAN.

(14)

irregular, pues ese hecho no influyó en el resultado final del acto administrativo que liquidó el efecto plusvalía, ni desconoció garantía alguna de la parte actora. En consecuencia, la Sala estima que no se violó el artículo 80 de la Ley 388 de 1997 y, por ende, no se configuró la expedición irregular de la resolución acusada.

No prospera el cargo de apelación.

Del cargo de nulidad por violación del principio de irretroactividad tributaria (artículo 363 de la Constitución Política)

La parte actora sostuvo que son nulos los actos administrativos acusados por violación del artículo 363 de la Constitución Política (Principio de irretroactividad), porque para la fecha en que fue expedida la resolución acusada (2877 del 15 de junio de 2007), ya había obtenido la licencia de urbanismo y construcción, lo que imposibilitaba el cobro de la participación en plusvalía. Explicó que, conforme con el artículo 3º de la Resolución 3318 del 26 de septiembre de 2005, correspondiente a la liquidación del gravamen en el Plan Granjas Infantiles, los inmuebles que ya tenían licencia de urbanización y construcción estaban exentos del pago del gravamen.

Agregó que la licencia de construcción que solicitó se originó en el silencio administrativo positivo que protocolizó mediante la escritura pública número 2609 del 23 de abril de 2007, en la Notaría Cuarta de Pereira, y que no entendía cómo, en otro caso similar (Resolución que liquidó el efecto en el Plan de Expansión Granjas Infantiles), el municipio de Pereira exoneró del pago del gravamen a quienes habían obtenido con antelación a ese plan la licencia (artículo 3º de la Resolución 3318 de 2005).

Para resolver el cargo, la Sala considera:

El artículo 74 de la Ley 388 de 1997 fijó los hechos generadores de la participación en plusvalía así:

“Artículo 74º.- Hechos generadores. Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía de que trata el artículo anterior, las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8 de esta Ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen. Son hechos generadores los siguientes:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

(15)

En el mismo plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, se especificarán y delimitarán las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas contempladas en este artículo, las cuales serán tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso.”

Según el artículo 8º de la Ley 388 de 1997, al que remite el artículo 74 trascrito, la función pública de ordenamiento territorial local se ejerce mediante la acción urbanística referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que le son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en el uso del suelo. Indica la norma que dichas acciones urbanísticas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen o complementen. Asimismo, con la finalidad de lograr la aplicación uniforme del efecto plusvalía en todos los municipios y distritos del territorio nacional, la misma Ley 388 de 1997 señaló que "Los Concejos Municipales y Distritales establecerán mediante

acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios".16 En desarrollo de lo anterior, el

Concejo Municipal de Pereira expidió el Acuerdo número 65 del 11 de diciembre de 200417, por el que estableció las reglas para la aplicación de la participación en plusvalías en esa jurisdicción.

De acuerdo con el artículo 3º del Acuerdo 65, los hechos generadores de la participación en las plusvalías derivadas de las acciones urbanísticas son:

“A.- Las autorizaciones específicas para: 1- Destinar el inmueble a un uso más rentable, o

2- Incrementar el aprovechamiento del suelo o del espacio aéreo urbano permitiendo una mayor área edificable.

En los siguientes casos:

a. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana. b. La consideración de parte del suelo rural como suburbano.

c. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

d. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo o del espacio aéreo urbano en edificación, bien sea elevando el índice de construcción o la densidad, el índice de ocupación, o ambos a la vez.

B. La ejecución, de manera directa o indirecta, por parte del Municipio, de obras públicas previstas en el Plan de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo modifiquen, subroguen, desarrollen o reglamenten que generen mayor valor en los predios, siempre y cuando no se utilice o no se haya utilizado para su financiación la contribución de valorización.

PARÁGRAFO 1º. Se entiende por autorización específica:

A. El otorgamiento de licencia de urbanismo o construcción en cualquiera de sus modalidades.

16 Artículo 73.

(16)

B. La emisión de certificados representativos de derechos de construcción y desarrollo, y/o certificados representativos de derechos “adicionales” de construcción y desarrollo con ocasión de la expedición de un plan parcial u otro instrumento en el cual se hayan adoptado los mecanismos de distribución equitativa de cargas y beneficios y se hayan asignado o autorizado de manera específica aprovechamientos urbanísticos a los propietarios o poseedores o fideicomitentes o titulares de los derechos fiduciarios de tierra partícipes del plan parcial.

PARÁGRAFO 2º. En el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo modifiquen, subroguen, desarrollen o reglamenten se especificarán y delimitarán las zonas o subzonas beneficiarias de las acciones urbanísticas contempladas en este artículo, las cuales serán tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto plusvalía o los derechos de construcción y desarrollo, cuando fuere el caso.” 18

De otra parte, el Alcalde del municipio de Pereira, mediante el Decreto 486 del 14 de agosto de 2006, adoptó el Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador, con el fin de garantizar un desarrollo territorial planificado, coherente y complementario del Plan de Ordenamiento Territorial aprobado mediante el Acuerdo 018 del 2000. Este decreto, a juicio de la Sala, configura el hecho generador de la participación en la plusvalía, pues constituye una decisión administrativa que contiene la acción urbanística de la que trata el artículo 74 de la Ley 388 de 199719, y, adicionalmente, está contenida en un instrumento que desarrolla el Plan de Ordenamiento Territorial. 20

Lo anterior se reafirma con el artículo 80 de la Ley 388 de 1997, que, al fijar el procedimiento para el cálculo del efecto plusvalía, señala que “(…) dentro de los

cinco (5) días hábiles siguientes a la adopción del Plan de Ordenamiento Territorial, de su revisión, o de los instrumentos que lo desarrollan o complementan, en el cual se concretan las acciones urbanísticas que constituyen los hechos generadores de la participación en la plusvalía, el alcalde solicitará se proceda a estimar el mayor valor por metro cuadrado en cada una de las zonas o subzonas consideradas.”

Precisado lo anterior, se pasa a establecer si se violó el principio de irretroactividad del artículo 363 de la Constitución Política en los términos propuestos por la parte actora.

El artículo 363 de la Constitución Política consagra el principio general de la irretroactividad tributaria en los siguientes términos: “El sistema tributario se funda

18 El Acuerdo 65 de 2004 fue reglamentado por el Decreto 229 del 2 de mayo de 2005.

19 Así se desprende de la parte considerativa de la Resolución 2877 del 15 de junio de 2007 y del artículo 2º de la misma, que afirma: “Se determina que el efecto plusvalía por la incorporación de suelo rural a suelo de

expansión urbana, por el cambio de uso a uno más rentable y por asignación de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación como consecuencia de la acción urbanística conocida como Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador (…)”

20 El artículo 74 de la Ley 388 define los planes parciales como aquellos instrumentos mediante los que se desarrollan y complementan las disposiciones de los planes de ordenamiento ara áreas determinadas del suelo urbano y para las áreas incluidas en el suelo de expansión urbana, además de las que deban desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u otras operaciones urbanas especiales, de acuerdo con las autorizaciones emanadas de las normas urbanísticas generales, en los términos previstos en la presente Ley.

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en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.”

Sobre este principio, la Corte Constitucional en la sentencia C-430 de 2009 señaló: “La irretroactividad de las normas jurídicas tributarias se respalda tradicionalmente en el concepto de seguridad jurídica, de manera que la norma impositiva tenga un carácter previo a la producción de los hechos que regula, con el fin de que su alcance pueda ser conocido por los destinatarios de la norma y por los eventuales realizadores de los hechos generadores del gravamen, evitando de esta manera que los sujetos pasivos de la obligación tributaria y, aún los beneficiarios del gravamen, puedan ser tomados por sorpresa, lo que a su turno garantiza la realización del principio de legalidad, a partir del cual se amparan los hechos causados y consolidados bajo el imperio de una norma jurídica. Al respecto, se tiene que en sentencia C-185 de 1997 se estableció que la garantía de irretroactividad de la ley tributaria se plasmó en beneficio del contribuyente, con el fin de evitar que un Estado fiscalista abusara del derecho de imponer tributos.”

Específicamente, sobre el principio de irretroactividad y el hecho generador, la Corte ha dicho que: “En virtud del principio de certeza, la norma que establece

el impuesto debe fijar el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. Y en razón del principio de irretroactividad, la ley que impone un impuesto no puede aplicarse a hechos generadores ocurridos antes de su vigencia.” 21

Dado que la Ley 388 de 1997 facultó a las entidades territoriales para regular la participación en plusvalía, y que, en ejercicio de esa facultad, el municipio de Pereira adoptó el Acuerdo 65 de 2004, esta es la norma que sirve de referente para establecer si se violó o no el principio de irretroactividad.

La Sala concluye que no se violó el mencionado principio, toda vez que la decisión administrativa que generó la plusvalía fue el Decreto 486 de 2006.

Ahora bien, el artículo 83 de la Ley 388 de 1997 establece que la participación en plusvalía se hace exigible en el momento en que se solicita la licencia de urbanización o construcción. Y, para el efecto, era necesario acreditar el pago del gravamen.

El artículo 5º del Acuerdo 065 de 2004, expedido por el Concejo Municipal de Pereira, señaló que “Si por cualquier causa el propietario o el poseedor o el

fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios no efectúa el pago de la participación en plusvalía en el momento de la expedición de la licencia o de los derechos de construcción o en los plazos señalados por la Secretaría de Hacienda, su pago, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 83 de la Ley 388 de 1997 y aquellas normas que lo modifiquen, subroguen, desarrollen o reglamenten, será exigible en el momento en que posteriormente se verifique la transferencia de dominio sobre el bien inmueble objeto de participación en plusvalía.”

(18)

Y, que “Si a la fecha de la expedición de la licencia de urbanización o

construcción o de la emisión de certificados representativos de derechos de construcción y desarrollo, y/o certificados representativos de derechos “adicionales” de construcción y desarrollo no se ha expedido el acto de liquidación de la participación en plusvalía o si expedido no se encuentra en firme, el contribuyente puede acreditar el pago de un anticipo de por lo menos el setenta por ciento (%70) liquidado por la Secretaría de Hacienda Municipal de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expedirá el señor Alcalde Municipal, que deberá incluir la manera de cobrar el saldo de la participación una vez su liquidación esté en firme.” 22

El Acuerdo 65 de 2004 fue reglamentado por el Decreto 229 del 2 de mayo de 2005, que frente a la exigibilidad y pago de la participación señaló:

“ARTÍCULO 10. EXIGIBILIDAD Y FORMAS DE ACREDITAR EL PAGO DE LA PARTICIPACIÓN PARA QUE PROCEDA LA EXPEDICIÓN DE LICENCIAS. Para la expedición de licencias de urbanismo o construcción en cualquiera de sus modalidades, cuando de conformidad con el artículo 4º del Acuerdo 65 de 2004 éstas constituyan hechos generadores de la participación en plusvalía, será requisito indispensable acreditar su pago total o, en su defecto, presentar un certificado expedido por la Secretaría de Hacienda de que se ha producido el pago parcial requerido para el área autorizada en el caso de un desarrollo por etapas, o de que existe un acuerdo de pago de la participación en la plusvalía correspondiente, o de que no se ha generado la obligación de pagarla.” (Subrayado de la Sala)

22 ARTÍCULO 5º. EXIGIBILIDAD. El pago de la participación en plusvalías por los hechos generadores

determinados en el literal A del artículo 4º de este acuerdo será exigible en el momento en que se presente para el propietario o poseedor o fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios del inmueble al menos una de las siguientes situaciones:

A. Expedición de la licencia de urbanización o construcción en cualquiera de sus modalidades, cuando ocurra cualquiera de los hechos generadores de que trata el literal A del artículo 4º de este acuerdo.

B. Cambio efectivo del uso del inmueble por la modificación de régimen o zonificación del suelo.

C. Expedición a favor del propietario o poseedor de certificados representativos de derechos de construcción y desarrollo, y/o certificados representativos de derechos “adicionales” de construcción y desarrollo con ocasión de la expedición de un plan parcial u otro instrumento en el cual se hayan adoptado los mecanismos de distribución equitativa de cargas y beneficios y se hayan asignado o autorizado de manera específica aprovechamientos urbanísticos a los propietarios o poseedores o fideicomitentes o titulares de los derechos fiduciarios de tierra partícipes del Plan Parcial.

PARÁGRAFO 1º. El pago de la participación en plusvalías por el hecho generador determinado en el literal B del

artículo 4º -la ejecución de obras públicas-, será exigible en el momento en que se presente para el propietario o poseedor o fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios del inmueble la situación considerada en el literal A de este artículo o efectúe la transferencia de dominio sobre el bien inmueble objeto de participación en plusvalía, lo que ocurra primero.

PARÁGRAFO 2º. Si por cualquier causa el propietario o el poseedor o el fideicomitente o titular de los derechos

fiduciarios no efectúa el pago de la participación en plusvalía en el momento de la expedición de la licencia o de los derechos de construcción o en los plazos señalados por la Secretaría de Hacienda, su pago, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 83 de la Ley 388 de 1997 y aquellas normas que lo modifiquen, subroguen, desarrollen o reglamenten, será exigible en el momento en que posteriormente se verifique la transferencia de dominio sobre el bien inmueble objeto de participación en plusvalía.

PARÁGRAFO 3º. Si a la fecha de la expedición de la licencia de urbanización o construcción o de la emisión de

certificados representativos de derechos de construcción y desarrollo, y/o certificados representativos de derechos “adicionales” de construcción y desarrollo no se ha expedido el acto de liquidación de la participación en plusvalía o si expedido no se encuentra en firme, el contribuyente puede acreditar el pago de un anticipo de por lo menos el setenta por ciento (%70) liquidado por la Secretaría de Hacienda Municipal de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expedirá el señor Alcalde Municipal, que deberá incluir la manera de cobrar el saldo de la participación una vez su liquidación esté en firme.”

(19)

Adicionalmente, los artículos 40 y 42 del Decreto 486 de 2006, al efecto señalaron:

“ARTÍCULO 40. De acuerdo con el artículo 6º del Decreto Nacional 1788 de 200423, para la expedición de licencias de urbanización o construcción y sus modalidades, tratándose de los inmuebles eventualmente beneficiados por el efecto plusvalía en razón de la adopción de este Plan Parcial, los Curadores Urbanos sólo podrán expedir los respectivos actos administrativos cuando el interesado demuestre el pago de la Participación en la Plusvalía correspondiente al área autorizada o, teniendo en cuenta el artículo 10 del Decreto Municipal 229 de 2005, cuando presente un certificado expedido por la Secretaría de Hacienda de que existe un acuerdo de pago o la constancia expresa de que no se ha generado la obligación de pagarla.” (subrayado de la Sala)

“ARTÍCULO 42. Antes de que esté en firme la respectiva liquidación de la participación en plusvalías, el propietario o poseedor obligado al pago podrá optar por una de las alternativas consagradas en el artículo 13 del Decreto Municipal 229 de 2005, es decir, a) solicitar a la Secretaría de Planeación que produzca una estimación del efecto plusvalía y de la correspondiente participación y, con base en ella, acreditar ante el Curador Urbano su pago total, o la existencia de un acuerdo de pago, o la constancia de que no se ha generado la obligación de pagarla; o b) solicitar la expedición de la licencia en la cual el Curador Urbano deberá dejar constancia de que el inmueble está sujeto al pago de la participación en plusvalía de conformidad con el Acuerdo 65 de 2004, el Decreto 229 de 2005 y el presente acto, y de que, en tanto no es posible proceder al pago porque no está en firme el acto de liquidación, aquella será exigible en el momento en que se produzca la transferencia de dominio del inmueble sobre el cual recae el gravamen.” (Subrayado de la

Sala)

En el caso concreto, está probado que la parte actora obtuvo la licencia de construcción antes de la expedición de la Resolución 2877, que le liquidó la plusvalía. Luego, por sustracción de materia, o mejor, por inexistencia de la resolución que liquidó la plusvalía, el demandante no podía haber acreditado el pago del tributo. Pero, para la Sala, es claro que no se violó el artículo 363 de la Constitución Política, porque el hecho generador (acción urbanística) tuvo lugar antes de la expedición de la licencia.

Finalmente, no es pertinente que la parte actora invoque la aplicación de las Resoluciones 3318 del 20 de septiembre de 2005 y 609 del 7 de marzo de 2006, que liquidaron el monto de la participación plusvalía en el Plan Parcial Sur Occidental Sector Granjas Infantiles, adoptado por el Decreto 203 de 2004, para exonerarse del pago de la participación liquidada en los actos acusados, pues estos actos se refieren a circunstancias fácticas y jurídicas distintas a las que en este momento se analizan. Esto descarta la supuesta violación del principio de irretroactividad, en relación con dichos actos administrativos.

Por las razones anteriores, el cargo de apelación no prospera.

Del cargo de nulidad por falsa motivación. De la violación del artículo 78 de la Ley 388 de 1997

23 Mediante este decreto se reglamentó la Ley 388 de 1997. “Artículo 6°. Para la expedición de licencias de

urbanización o construcción y sus modalidades, tratándose de inmuebles beneficiados por el efecto de plusvalía, las autoridades competentes solo podrán expedir los respectivos actos administrativos cuando el interesado demuestre el pago de la Participación en la Plusvalía correspondiente al área autorizada.”

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La parte actora estimó violado el artículo 78 de la Ley 388 de 1997, pues la Resolución 2877 de 2007, en lo relativo a la Unidad Actuaria 9, reajustó el mayor valor del metro cuadro que lo fijó en $90.377,87 a $125.070,66. A su juicio, ese reajuste no tiene soporte legal en el mentado artículo 78 y, por tanto, el municipio incurrió en falsa motivación.

Tratándose de la causal de nulidad por falsa motivación, la Sala reitera que ésta se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.

Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa o, b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.

Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales, y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación, porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión.

Todo lo anterior implica que quien acude a la jurisdicción para alegar la falsa motivación, debe, como mínimo, señalar cuál es el hecho o hechos que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión y que en realidad no existieron, o, en qué consiste la errada interpretación de esos hechos. 24

La parte actora fundamentó el cargo en el hecho de que el municipio de Pereira le está cobrando un reajuste que no está previsto en el artículo 78 de la Ley 388 de 1997, punto este que no es propiamente un caso de falsa motivación sino de violación de la ley.

Para establecer si se configuró la causal, la Sala precisa los hechos relevantes para resolver el cargo:

- En el caso está probado que mediante la Resolución 2877 del 15 de junio de 200725, el municipio de Pereira liquidó el efecto plusvalía en el Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador y fijó el monto de participación en plusvalía para los inmuebles que comprendían el plan.

24 Sentencia del 24 de mayo de 2012, expediente 250002327000200600717-01 (17705), Consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

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- Para la Unidad Actuaria 9, de propiedad de la parte actora, la resolución acusada, con fundamento en el documento denominado “Cálculo del Efecto Plusvalía Plan Parcial El Mirador” consideró y resolvió lo siguiente:

“el documento Informe Final Cálculo del Efecto Plusvalía Plan Parcial El Mirador, en el cual se determinaron los siguientes valores por metro cuadrado para los terrenos que hacen parte del Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador, debidamente actualizados (indexados) a la fecha de la expedición del decreto que lo adoptó y teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 78 de la Ley 388 de 1997, el número total de metros cuadrados que se considera como objeto de la participación en la plusvalía es, para el caso de cada inmueble, igual al área total del mismo destinada al nuevo uso o mejor aprovechamiento, descontada la superficie correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias para espacio público de la ciudad, así como el área de afectaciones sobre el inmueble en razón del plan vial u otras obras públicas contempladas en el POT, en el Plan de Desarrollo o en el Decreto Municipal 486 de 2006:

- UNIDAD DE ACTUACIÓN No 9

- Precio de referencia inicial (antes de la acción urbanística): $32.466,59 - Precio de referencia después de la acción urbanística: $122.844,46 - Efecto plusvalía sobre área bruta: $90.377,87

- Efecto plusvalía reajustado de acuerdo con el artículo 78 de la Ley 388 de 1997: $125.070,66 (…)

RESUELVE:

- ARTÍCULO 1º. DETERMINACIÓN DEL EFECTO PLUSVALÍA PARA LOS INMUEBLES QUE HACEN PARTE DE LAS UNIDADES DE ACTUACIÓN Nos 2, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 DEL PLAN PARCIAL DE EXPANSIÓN URBANA EL MIRADOR.- Como consecuencia de la acción urbanística conocida como Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador-Decreto Municipal 486 de agosto 14 de 2006-. El efecto plusvalía por metro cuadrado del suelo de los siguientes inmuebles se determina así:

(…)

G.- INMUEBLES QUE HACEN PARTE DE LA UNIDAD DE ACTUACIÓN No. 9 MATRÍCULA INMOBILIARIA FICHA CATASTRAL

290-93516 00-08-0003-0181-000

- Efecto plusvalía por metro cuadrado: $125.070,66 (…)

- ARTÍCULO 3º.- DETERMINACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA DE LOS INMUEBLES QUE HACEN PARTE DE LAS UNIDADES DE ACTUACIÓN Nos. 2, 4, 5, 6, 7, 8 Y 9 DEL PLAN PARCIAL DE EXPANSIÓN URBANA EL MIRADOR.- De acuerdo con la tasa del cincuenta por ciento (%50) precisada por el Acuerdo 65 de 2004 en su artículo 8º, se establece que el monto de la participación en plusvalía que le corresponde al Municipio de Pereira por metro cuadrado en cada uno de los inmuebles que hacen parte de las Unidades de Actuación Nos. 2, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador, a agosto 14 de 2006, fecha de expedición del Decreto Municipal 486 que lo adoptó, es el siguiente: (…)

G.- INMUEBLES QUE HACEN PARTE DE LA UNIDAD DE ACTUACIÓN No. 9 MATRÍCULA INMOBILIARIA FICHA CATASTRAL

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