DICTAMEN Nº 81/2010
Materia sometida a dictamen: Resolución del contrato de obras de construcción del Centro de Especialidades Médicas Intermodal, y de las sedes de la Gerencia del 061 y Gerencia del Sector III de Zaragoza.
ANTECEDENTES
Primero.- Con fecha 22 de junio de 2010 (con registro de entrada en este Consejo Consultivo del mismo día), la Consejera de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón, remite a este Consejo Consultivo un llamado expediente de rescisión iniciado por el Servicio Aragonés de Salud por incumplimiento del contratista del contrato denominado “Obras de construcción del Centro de Especialidades Médicas Intermodal y de las sedes de la Gerencia del 061 y Gerencia del Sector III de Zaragoza”, solicitando del Consejo Consultivo de Aragón “se determine si se ajusta o no a derecho al haberse formulado oposición del contratista a la rescisión. El expediente incluye la propuesta administrativa de rescisión del contrato.
Segundo.- Del expediente remitido resultan un conjunto de actuaciones que se enumeran a continuación:
a) Mediante Resolución de 12 de febrero de 2008, el Servicio Aragonés de Salud inició la tramitación de un expediente administrativo para adjudicar la construcción de un nuevo centro sanitario de Especialidades Médicas llamado a sustituir el denominado Inocencio Jiménez de Zaragoza. Este centro se ubicaría junto a la estación intermodal de Zaragoza.
b) Con fecha 26 de febrero de 2008 se aprobó por parte del Gobierno de Aragón un gasto plurianual por un total de 34.783.405,40 euros con la siguiente distribución de anualidades.
2008………500.000,00 euros.
2011………4.283.405,40 euros.
c) Tras los correspondientes trámites, mediante Resolución de 18 de agosto de 2008, de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, se adjudicó la realización de las obras a la UTE “X”. por un importe de 28.870.198,33 euros, lo que supone una baja del 17% y habiendo sido valorada favorablemente la oferta de reducción en el plazo de ejecución de 4 meses presentada expresamente por la empresa, quedando dicho plazo de ejecución fijado en 26 meses.
d) El contrato se suscribió el 12 de septiembre de 2008 iniciándose las obras en el mes de noviembre de 2008 tras suscribirse el acta de comprobación de replanteo con fecha 22 de octubre de 2008. La finalización de las obras debía tener lugar, por tanto, en diciembre de 2010.
e) La empresa presentó un plan de trabajo que no alteraba la fecha de finalización de las obras en el mes de diciembre de 2010.
f) La anualidad presupuestaria establecida para 2009 suponía una cantidad de 8.434.792,93 euros. En virtud de ralentización de las obras se procedió a reajustar las anualidades de la obra hasta en dos ocasiones, tal y como permite el art. 96 del Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas, quedando fijada la anualidad de crédito reservada para 2009 en 5.234.792,93 euros.
g) Sin embargo solo se certificó obra por valor de 3.984.903,65 euros.
h) Al margen de ello, desde la certificación del mes de diciembre de 2008, los importes de las certificaciones son objeto continuo de embargos judiciales con anterioridad a su cobro, como consecuencia de impagos reclamados judicialmente. Hasta la certificación número 16 se han aplicado embargos judiciales por valor de 931.137,52 euros.
i) De la documentación enviada se desprende también que el adjudicatario ha obviado la obligación que le corresponde del abono del Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras y de distintas tasas municipales. Ello ha sido recordado por el Salud en distintas ocasiones al adjudicatario sin que éste haya hecho efectivo su pago.
j) El ritmo de ejecución de la obra ha seguido disminuyendo en 2010 hasta el punto de que la última certificación, la de abril de 2010 que es la nº 18, sólo ha importado 30.000 euros.
k) Todo ello ha supuesto la ausencia de subcontratistas y medios materiales para la ejecución de la obra habiéndose dirigido distintos subcontratistas al SALUD para indicarles que no perciben pagos de la UTE adjudicataria.
l) La Dirección de Área de Obras emitió un informe el 19 de abril de 2010 conforme al que existía un incumplimiento culpable por parte del contratista dado que solo se había ejecutado un 16,34% de la obra cuando debería haber estado ejecutado en ese momento el 51,43%.
ll) Mediante Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud de 20 de abril de 2010 se autorizó el inicio de la resolución del contrato basado en el incumplimiento del contratista. La propuesta inicial de resolución fue comunicada al contratista que alegó en contra del mismo.
m) Las alegaciones hacen referencia, sustancialmente, a la normativa aplicable, que para el contratista es la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 y no el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2000; igualmente manifiesta que el embargo de las certificaciones es ilegal y que ello le ha impedido proseguir en tiempo adecuado el contrato; también indica que se dilató el comienzo de la obra por falta de otorgamiento de licencia de obras; igualmente que el reajuste en las anualidades le autoriza a diferir la finalización de la obra. El documento de alegaciones es recibido el día 13 de mayo de 2010 en el Registro del Servicio Aragonés de Salud.
n) Todas esas alegaciones aparecen contestadas en un amplio informe de la Dirección de Obras, Instalaciones, Equipamientos e Innovación Tecnológica de 31 de mayo de 2010.
Tercero.- La propuesta de resolución contiene estos dos puntos:
“PRIMERO.- Acordar la rescisión del contrato de las Obras de construcción de un nuevo edificio para ubicar el nuevo Centro de Especialidades Médicas Intermodal y las sedes de la Gerencia del 061 y Gerencia del Sector III de Zaragoza, con la UTE “X” como consecuencia de incumplimientos imputables al contratista.
SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 de TRLCAP, acordar la incautación de la garantía definitiva depositada en la Caja General de Depósitos con fecha 11 de septiembre de 2008, por importe de 1.154.808 euros, la cual se destinará al
que en su caso pudiera corresponder abonar por los perjuicios causados, en caso de resultar esta cantidad insuficiente”.
CONSIDERACIONES JURIDICAS I
La Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón dispone en su art. 15 que el Consejo Consultivo será consultado preceptivamente en los asuntos siguientes:
“8. Interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista, y en las modificaciones de los contratos, cuando su cuantía conjunta o aisladamente sea superior a un 20% del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros”.
Lo transcrito implica que el dictamen que debe emitir este Consejo Consultivo tiene carácter de preceptivo, dado que en el asunto referido en los antecedentes de este dictamen, ha existido oposición expresa del contratista.
En cuanto a la atribución orgánica, resulta competente la Comisión del Consejo Consultivo en función de lo indicado en el artículo 20, en su relación con el artículo 19, de la misma Ley 1/2009.
II
En primer lugar debemos referirnos a las consideraciones de orden formal que presenta este expediente remitido. De forma general queremos indicar la impropiedad de referirse a la “rescisión” del contrato, palabra utilizada en toda la documentación recibida incluyendo la misma propuesta de resolución. Lo que el TRLCAP regula es la “resolución” de los contratos administrativos y esa palabra “resolución” (y no rescisión) es la que debe ser utilizada por parte del órgano administrativo.
También en términos puramente formales, en la documentación recibida se encuentra una inadecuada utilización de la palabra “expediente” como cuando, se dice, se ordena la iniciación del “expediente” de rescisión del contrato. Lo que se ordena, en realidad, es la incoación de un procedimiento administrativo (y no expediente) de resolución del contrato. Expediente significa en
el lenguaje administrativo no un trámite, un camino, sino el conjunto de documentos que, agrupados y ordenados, se van formando en el transcurrir de un procedimiento administrativo. Debemos reconocer, no obstante, que esta inadecuada utilización de la palabra expediente está muy extendida en el uso administrativo y hasta por la misma legislación, lo que no disculpa de la necesidad de llevar a cabo una correcta utilización del lenguaje jurídico haciendo esta Comisión del Consejo Consultivo, en la medida de lo posible, las correspondientes advertencias de lo que no es otra cosa sino llamar al cumplimiento del mejor derecho.
Y en orden a la práctica formal de este procedimiento administrativo, debemos concordar en lo cuidado del mismo, habiéndose practicado todos los trámites que contiene el ordenamiento jurídico (incoación del procedimiento, informes varios, propuesta de resolución), entre ellos y el fundamental, el garantizador de la audiencia al contratista que éste ha usado para oponerse, con distintas razones, a la resolución del contrato.
III
Entrando en el ámbito de las cuestiones materiales de fondo, debemos referirnos sustancialmente a las alegadas por el contratista para oponerse a la resolución del contrato y que hemos resumido en el segundo de los antecedentes de este dictamen.
a) La primera consiste en la determinación del derecho aplicable. En esta cuestión no existe ninguna duda. La disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, dice lo siguiente:
“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”.
final duodécima de la LCSP contenía un mandato de entrada en vigor de a los seis meses de su publicación (con excepción de su disposición adicional séptima), por lo que el 12 de febrero de 2008 todavía estaba en vigor el TLCAP lo que determinaba la aplicación al contrato (con independencia de la fecha de su adjudicación) de la legislación anterior a la LCSP, o sea el TRLCAP.
b) Que sea “ilegal” el mandamiento de embargo de las certificaciones a la UTE por deudas de un componente de la UTE, es algo que no debe decidir la Administración que recibe del Juez el mandamiento de embargo. Eso es una cuestión que se deberá decidir en un procedimiento judicial del que no puede ser parte (como demandante) la Administración de la Comunidad Autónoma sino la UTE perjudicada o, en su caso, la empresa afectada. La Administración en aplicación del sistema constitucional previsto (Título VI de la Constitución, “Del poder judicial”) debe cumplir los requerimientos que le dirijan los jueces y tribunales y eso es lo que en el caso concreto se ha hecho. La imputación de “ilegalidad” deberá demostrarse, en su caso, ante los propios Tribunales.
c) Que no exista una licencia de obras otorgada expresamente no es óbice para que no se deba dar lugar a la ejecución de las obras, máxime si, como se ha demostrado en la documentación que se ha hecho llegar a este Consejo, se pidió regularmente tal licencia y había transcurrido el tiempo para su otorgamiento, siendo positivo el silencio en el caso de las licencias urbanísticas (vid. de forma general lo previsto en el art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el supuesto de la legislación específica, los arts. 175 y 176 de la Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística, entonces vigente).
d) Finalmente, el reajuste de anualidades presupuestarias está previsto en el artículo 96 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RD 1098/2001, de 12 de octubre) y no presupone en modo alguno que con el mismo se modifique el plazo establecido en el contrato para su cumplimiento sino que se trata, solamente, de una adecuación de las cantidades presupuestarias disponibles que se hace coherente con el ritmo de ejecución del contrato.
IV
Una vez indicado lo procedente jurídicamente en relación a las alegaciones formuladas por el contratista, debemos juzgar respecto a la pretensión de resolución del contrato que se contiene en la propuesta de resolución que nos ha hecho llegar la Consejera de Salud y Consumo.
Esta propuesta de resolución se basa en lo indicado en el artículo 95 TRLCAP. Este precepto se refiere en su apartado quinto a la demora en el cumplimiento de los plazos parciales establecidos indicando que la Administración tiene la facultad de decidir entre la imposición de penalidades o la resolución del contrato. Esta facultad de opción, en concreto, se aplicaría “cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos (plazos parciales) haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplimiento del plazo total”. Las dos circunstancias se producen en este caso pues tal y como se acredita en la documentación que se nos ha hecho llegar, el apartado 2.5.11 del Pliego remite en este caso a lo dispuesto en los arts. 95 y 96 del TRLCAP y, por otra parte, los informes técnicos en los que se ha apoyado el órgano activo, indican claramente la imposibilidad de cumplimiento por parte del contratista del plazo total.
A estos últimos efectos debe recordarse que la ejecución de la obra –según lo establecido en el contrato- tenía un plazo de duración establecido de 26 meses que concluían en diciembre de 2010, y a fecha de marzo de 2010 solo había sido ejecutada un 16% de la obra. Además, un informe también presente en la documentación remitida indica que con ocasión de una visita de la Dirección a la obra realizada durante el mes de mayo de 2010, no se ha encontrado a ningún trabajador en la misma.
El ordenamiento jurídico vigente establece, pues, una opción entre la imposición de penalidades o la resolución del contrato. La Administración indica expresamente en su propuesta de resolución que se opta por la resolución por no creer apropiado a este supuesto la imposición de penalidades, “como consecuencia de sus impagos generalizados, de la escasa ejecución de obra actual y de la todavía menor previsión de ella en el futuro”.
Las razones aducidas parecen más que suficientes en función de la documentación presente en el expediente remitido y que ha sido resumida en el segundo de los antecedentes. El mismo ofrecimiento que las alegaciones presentadas por el contratista hace al final del mismo (negociar la resolución por mutuo acuerdo) informan, por si no estaba suficientemente claro con la práctica paralización de las obras, de que el contratista por los motivos que fuere lo único que pretende es salir indemne de una situación que él mismo ha provocado con su incumplimiento flagrante de los plazos establecidos y de las consiguientes ejecuciones a que se había comprometido.
demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista”) en conexión con lo establecido en los arts. 95 y 96 del mismo texto legal (refiriéndose este último precepto a las formalidades a respetar en el caso de opción por la resolución).
V
Finalmente debemos referirnos a las consecuencias de la resolución contractual una vez que hemos decidido que se da la causa que habilita para ello. El art. 113.4 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas indica que al contratista “le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”. El contenido de la propuesta de resolución que se nos ha hecho llegar es también congruente con esta consecuencia de la resolución contractual por lo que también debemos manifestar expresamente nuestra conformidad con esta parte del Acuerdo del órgano autonómico.
En mérito a lo expuesto, la Comisión del Consejo Consultivo de Aragón emite el siguiente DICTAMEN:
Que procede declarar la resolución del contrato de obras por darse la causa de resolución prevista en el art. 111 e) en relación con lo previsto en los arts. 95 y 96 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
