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Artículo 3. Artículo 4

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Academic year: 2021

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proyecto de Código de Conducta para decisores en materia de controversias internacionales relativas a inversiones elaborado por el Secretariado del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones y la Secretaría de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional1

Observaciones generales

La Unión Europea y sus Estados miembros expresan su agradecimiento al Secretariado del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) y la Secretaría de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) por su labor en la segunda versión del proyecto de Código de Conducta y por tener en cuenta en dicha revisión una serie de observaciones planteadas por la Unión Europea y sus Estados miembros.

La Unión Europea y sus Estados miembros desean aprovechar esta oportunidad para hacer algunas observaciones y propuestas de texto sobre los demás aspectos que deben tratarse.

Artículo 1

1. Apartados 1 y 5: El comentario sobre el Código debe aclarar que las partes del tratado y las partes contendientes pueden acordar aplicarlo mutatis mutandis a los mediadores, los conciliadores, etc.

2. Apartado 3: La Unión Europea y sus Estados miembros convienen en que el comentario sobre el Código debería señalar que el «asistente» no incluye al personal de las instituciones arbitrales ni de los mecanismos permanentes, ya que estas personas están empleadas por la institución o el tribunal que conoce la diferencia. Además, con el fin de abordar las preocupaciones relacionadas con la redacción de los laudos o las decisiones, la definición de «asistente» podría aclarar que cualquier redacción facilitada por los asistentes solo puede ser «preliminar» y no incluye la redacción de los laudos y las decisiones de los tribunales.

3. Apartado 5: El comentario sobre el Código debería aclarar que nada impedirá que las partes contendientes acuerden aplicar el Código mutatis mutandis en diferencias en materia de inversión basadas en contratos o en asuntos de Derecho en materia de inversiones extranjeras.

4. Apartado 6: La definición de «juez» debe referirse a un «miembro de un mecanismo permanente para la resolución de diferencias internacionales relativas a inversiones». Queda por ver cuál es, en última instancia, el término más adecuado. El comentario sobre el Código podría aclarar esta definición.

1Segunda versión del proyecto de Código.

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2 Artículo 2

5. Apartado 1: Dado que no todos los artículos mencionados en el apartado 1 son igualmente pertinentes y aplicables a los árbitros y los jueces, la Unión Europea y sus Estados miembros sugieren los siguientes cambios (a la luz también de las observaciones que se exponen a continuación sobre dichas disposiciones):

«1. Los artículos 3, a 5, 5.3, 6.1, 7.3 y, 8,9, 10.1, 10.4 y 10.5, y a 11del presente Código se aplican a los decisores en procedimientos relativos a CII. Los artículos 4.1, 5.1, 10.2 y 10.3 del presente Código se aplican únicamente a los árbitros en procedimientos relativos a CII. Los artículos 4.2 y 5.2 del presente Código se aplican únicamente a los jueces en procedimientos relativos a CII».

6. Apartado 2: La Unión Europea y sus Estados miembros sugieren que se revise el Código de Conducta al concluir los debates para estudiar si todas o únicamente algunas de las disposiciones deberían aplicarse a los asistentes.

7. Apartado 3: La Unión Europea y sus Estados miembros consideran que: i. también deberían aplicarse a los candidatos los artículos 3.1 y 10.1 y,

ii. dado que no todos los artículos mencionados en el apartado 3 son pertinentes y aplicables a los candidatos que están siendo considerados para su selección como juez, sugieren los siguientes cambios en rojo (véanse también los comentarios a continuación):

«3. Los artículos 3.1, 6.2, 7.1, 7.2, 8.1, y 8.3 y 10.1 del presente Código se aplican a los candidatos a partir de la fecha en que por primera vez se entable contacto con ellos en relación con un posible nombramiento. Los artículos 6.2, 7.1, 7.2 y 8.1 del presente Código se aplican únicamente a los candidatos a los que se haya contactado en relación con un posible nombramiento como árbitros».

8. Apartado 4: La Unión Europea y sus Estados miembros sugieren que se añadan dos nuevas reglas sobre antiguos decisores y antiguos jueces (véanse los nuevos apartados 3.3 y 4.3, como se sugiere en las observaciones que figuran a continuación) y, en consecuencia, proponen que se añada una referencia a esos nuevos apartados en el artículo 2.4:

«4. Los artículos 3.3, 4.3, 7.3 y 8 del presente Código continúan siendo aplicables a los decisores luego de la conclusión del procedimiento vinculado a CII».

9. Apartado 5: La Unión Europea y sus Estados miembros consideran que el nuevo apartado 5 puede ser aceptable con la adición del texto en rojo a continuación, que permitiría flexibilidad para cubrir situaciones de prevalencia total o parcial de un Código sobre el otro:

«5. El presente Código no se aplicará si el tratado aplicable contiene un Código de Conducta para los procedimientos iniciados conforme a dicho tratado, a menos y en la medida en que las partes de dicho tratado hayan acordado otra cosa».

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3 Artículo 3

10. Apartado 1: La obligación general de independencia e imparcialidad: i. debe aplicarse también a los candidatos;

ii. debe abarcar también la apariencia de independencia e imparcialidad, en consonancia con la práctica de los tratados de la UE y las prácticas arbitrales en la materia:

«1. Los candidatos y decisores serán y parecer ser independientes e imparciales, y

adoptarán medidas razonables para evitar evitarán los sesgos, el conflicto de intereses, las conductas indebidas o las apariencias de sesgo la apariencia de ello».

11. El comentario sobre el Código podría aclarar que el artículo 3.2.b) no impide el nombramiento de un árbitro con la misma nacionalidad de una de las partes contendientes. 12. La Unión Europea y sus Estados miembros sugieren que se añada un nuevo apartado 3 sobre las obligaciones de los antiguos decisores, en consonancia con la práctica de los tratados de la UE:

«3. Los antiguos decisores evitarán aquellos actos que puedan dar una apariencia de sesgo en el desempeño de sus funciones o de que hayan obtenido ventajas de cualquier decisión, sentencia o laudo en el que participaron».

Artículo 4

13. El artículo 4 solo es pertinente para los árbitros. Por este motivo, la Unión Europea y sus Estados miembros sugieren los siguientes cambios derivados de las reglas deontológicas de los tribunales internacionales existentes (en particular, la Corte Internacional de Justicia, la Corte Penal Internacional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos): «1. Salvo acuerdo en contrario de las partes contendientes, el decisor árbitro en un procedimiento vinculado a una CII no ejercerá en forma concurrente como abogado o perito en otro caso vinculado a una CII [que involucre los mismos antecedentes de hecho y, al menos, a una de las mismas partes o sus empresas subsidiarias, relacionadas o matrices].

2. Los jueces no ejercerán la función de asesor o de perito en otro caso vinculado una CII ni ejercerán funciones políticas o administrativas. Los jueces no ejercerán ninguna otra actividad profesional que sea incompatible con su independencia, imparcialidad o exigencias de un cargo a tiempo completo. Los jueces declararán cualquier otra ocupación de carácter provisional al [presidente] del mecanismo permanente, y cualquier cuestión relativa a la aplicación del presente apartado se resolverá mediante decisión del mecanismo permanente.

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3. Los antiguos jueces no participarán en modo alguno en procedimientos ante el mecanismo permanente relacionados con una CII que estuviesen pendientes o hubiesen instruido antes del final de su mandato. Por lo que respecta a las CII incoadas posteriormente, los antiguos jueces no representarán a una parte ni a terceros en ninguna capacidad en los procedimientos ante el mecanismo permanente hasta un período de [tres] años después del final de su mandato».

Artículo 5

14. Apartado 1: Este apartado no es adecuado en su totalidad para los jueces. Por consiguiente, la Unión Europea y sus Estados miembros sugieren los siguientes cambios derivados de las reglas deontológicas de los tribunales internacionales existentes:

«1. Los decisores árbitros cumplirán sus obligaciones de manera diligente a lo largo del procedimiento y rechazarán las obligaciones concurrentes. Estarán razonablemente a disposición de las partes y la institución administradora, dedicarán el tiempo y los esfuerzos necesarios al procedimiento, y dictarán todas las decisiones de manera oportuna.

2. Los jueces estarán obligados a mantenerse de manera permanente a disposición del mecanismo permanente, salvo excepción concedida por el [presidente de dicho mecanismo].

3. Los decisores no delegarán su función decisoria en un asistente ni en ninguna otra persona».

Artículo 6

15. Apartado 2: Este apartado solo es pertinente para los árbitros candidatos. Las reglas del mecanismo permanente establecerían los requisitos en materia de competencia, aptitudes o disponibilidad para los decisores permanentes. Cambios propuestos:

«Los candidatos a los que se haya contactado en relación con un posible nombramiento

como árbitros deberán declinar un nombramiento si consideran que no tienen la

competencia, las aptitudes o la disponibilidad necesarias para cumplir sus obligaciones».

Artículo 7

16. Apartados 1 y 2: Estos apartados solo son pertinentes para los árbitros candidatos, ya que se refieren a las comunicaciones con las partes contendientes que se llevan a cabo antes del nombramiento, mientras que, en opinión de la Unión Europea y sus Estados miembros, un mecanismo permanente no debe prever el nombramiento por una parte de los decisores permanentes, y tendría sus propias reglas en relación con el nombramiento de un árbitro para un caso específico. Cambios propuestos:

1. Las comunicaciones previas al nombramiento con un Candidato en relación con un potencial nombramiento como árbitro se limitarán a abordar la pericia, experiencia y disponibilidad del candidato y la ausencia de conflictos de intereses. Los candidatos a los que se haya contactado en relación con un posible nombramiento como árbitros no tratarán

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razonablemente anticipar que se plantearán durante el procedimiento.

2. [El contenido íntegro de las comunicaciones previas al nombramiento relativas al procedimiento entre el candidato al que se haya contactado en relación con un posible

nombramiento como árbitro y una parte deberá comunicarse a todas las partes en el

momento en que se nombre al candidato].

17. Apartado 3: El texto (o el comentario sobre el Código) debería aclarar que la norma relativa a los jueces debe ser más prescriptiva:

3. Los jueces no deberán tomar contacto con una parte a petición de esta a propósito del procedimiento. Los decisores árbitros no deberán tomar contacto con una parte a petición de esta a propósito del procedimiento, a excepción de las comunicaciones contempladas por las reglas o el tratado aplicables o consentidas por las partes.

Artículo 8

18. Apartado 1: Este apartado es pertinente para los árbitros candidatos, ya que se refiere a la información sobre casos específicos, y un candidato al puesto de árbitro permanente no sabría, mientras es candidato, qué casos conocerá durante su mandato. Cambios propuestos:

«1. Los candidatos a los que se haya contactado en relación con un posible nombramiento como árbitros y decisores no: […]»

Artículo 9

19. Debería añadirse un nuevo apartado 1 para establecer las diferentes reglas relativas a la remuneración de los jueces permanentes a tiempo completo con sueldos fijos:

«1. Salvo disposición en contrario de las reglas, tratados o estatutos aplicables, los honorarios y gastos de los decisores se regirán por el presente artículo».

Artículo 10 20. Apartado 1:

i. La obligación general de comunicación de información del apartado 1 debe aplicarse también a los candidatos.

ii. La norma que se aplique a la comunicación debe ser una norma objetiva y no una norma «desde el punto de vista de las partes». Como confirma la jurisprudencia arbitral, la apariencia de sesgo debe evaluarse desde la perspectiva de un tercero objetivo e informado:

«1. Los candidatos y los decisores deberán comunicar todo interés, relación o asunto que,

desde el punto de vista de las partes, pueda generar desde la perspectiva de un tercero objetivo e informado, pudiera considerarse razonablemente que genera dudas en cuanto a

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su independencia o imparcialidad, o demostrardemuestra sesgos, conflictos de intereses, conductas indebidas o apariencias de sesgode ello. […]»

21. Los apartados 2 y 3 deberían referirse únicamente a los árbitros: En concordancia con el comentario realizado sobre la primera versión del proyecto de Código, la Unión Europea y sus Estados miembros consideran que las obligaciones de comunicación de información incluidas en los apartados 1, 4 y 5 son suficientes en el contexto de un mecanismo permanente y, por consiguiente, los apartados 2 y 3 solo deberían aplicarse a los árbitros. En el caso de los decisores a tiempo completo sin otra actividad profesional, los conflictos de intereses relacionados con el caso serán menos frecuentes. Por tanto, podría no ser necesario aplicar las obligaciones exhaustivas de comunicación de información a cada caso en particular. En este supuesto, los conflictos de intereses relacionados con el caso quedarían cubiertos con las obligaciones generales del proyecto de apartados 1, 4 y 5, que garantizarían la comunicación de información y las posibles recusaciones:

«2. Con arreglo al párrafo 1, los decisores árbitros deberán comunicar la siguiente información: […]

3. Los decisoresárbitros comunicarán la información pertinente con el formulario previsto en el Anexo 1, antes o después de aceptar el nombramiento, y la proporcionarán a las partes, los demás decisores en el procedimiento, la institución administradora y cualquier otra persona que establezcan las reglas o el tratado aplicables».

Artículo 11

22. Apartado 2: La Unión Europea y sus Estados miembros consideran que:

i. no debería ser posible que las partes contendientes recusen a un juez por supuesta falta de competencia y, por lo tanto, proponemos que esto se refleje en una futura versión del texto;

ii. al menos las infracciones más graves o reiteradas de las obligaciones de comunicación de información en virtud del artículo 10 deberían ser objeto de las sanciones previstas en el artículo 11;

iii. no debe excluirse que el estatuto de un futuro tribunal pueda prever otros tipos de sanciones (por ejemplo, sanciones a antiguos decisores); por estos motivos, hacen las siguientes sugerencias de texto en rojo:

«2. Los procedimientos de recusación y destitución establecidos o cualquier otra sanción

prevista en las reglas, tratados o estatutos aplicables serán de aplicación a los

incumplimientos de los artículos 3 a 8 [observación: no a los incumplimientos del artículo 6 con respecto a los jueces], así como a los incumplimientos graves o reiterados

del artículo 10 del Código».

23. Por último, la Unión Europea y sus Estados miembros desean subrayar que las decisiones de recusación y destitución deben ser adoptadas por un organismo cuya independencia e imparcialidad estén garantizadas, y que debe ofrecer al árbitro sancionado la posibilidad de ser oído antes de la adopción de cualquier decisión. En el marco de un mecanismo permanente, el tribunal y su presidente serían responsables de hacer cumplir el Código en caso de infracción de este por parte de los decisores permanentes, en consonancia con las

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y 24 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia).

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