Implementación y regulación del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en la ciudad de Villavicencio – Meta

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(1)IMPLEMENTACIÓN Y REGULACIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EN LA CIUDAD DE VILLAVICENCIO – META. INVESTIGACION DIRIGIDA. JEIMMY ALEXANDRA AYA HURTADO ID 308928. PROYECTO DE TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADO. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DERECHO VILLAVICENCIO-META 2018.

(2) IMPLEMENTACIÓN Y REGULACIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EN LA CIUDAD DE VILLAVICENCIO – META. INVESTIGACION DIRIGIDA. JEIMMY ALEXANDRA AYA HURTADO ID 308928. PROYECTO DE TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADO. YUDY ANDREA CARRILLO CRUZ Asesora. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DERECHO VILLAVICENCIO-META 2018.

(3) Tabla de contenido RESUMEN ........................................................................................................................................................ 6 INTRODUCCIÓN............................................................................................................................................ 7 CAPTIULO 1 GENERALIDADES DE LA INVESTIGACIÓN .............................................................. 8 1.1. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO ...........................................................................................................................8 1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y JUSTIFICACIÓN EN TÉRMINO DE NECESIDADES Y PERTINENCIA. ...................................................................................................................................10 1.3. OBJETIVOS ........................................................................................................................................................................11 OBJETIVO GENERAL..............................................................................................................................................................11 OBJETIVOS ESPECÍFICOS: ................................................................................................................................................11 1.4. ESTADO DEL ARTE: .......................................................................................................................................................12 1.5. METODOLOGÍA .................................................................................................................................................................16 CAPTIULO 2 TEORIA DEL MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO ............... 16 2.1. ANTECEDENTES ................................................................................................................................................................16 2.2. HOMOSEXUALIDAD Y PSICOLOGIA .................................................................................................................18 2.2.1. TEORIAS SOBRE LAS CAUSAS DE LA HOMOSEXUALIDAD .......................................................20 2.3. MIRADA CONSTITUCIONAL DE LA INSTITUCION DEL MATRIMONIO ................................22 2.4. PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ACERCA DEL MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO ......................................................................................23 2.5. PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS DONDE SE CONDENA AL ESTADO COLOMBIANO POR VULNERACIÓN AL DERECHO A LA IGUALDAD DE LA PAREJAS DEL MISMO SEXO ........................................................................................29.

(4) 2 2.6. LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO ..................................................................................................................................................................................................................31 2.6.1. ESTADOS QUE APROBARÓN EL MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO POR DECISIÓN JUDICIAL....................................................................................................................................................32 2.6.1.1. CANADA (INSTITUCIÓN FUNDAMENTAL) ............................................................................................33 2.6.1.2.SUDAFRICA (DERECHO CONSTITUCIONAL) .......................................................................................33 2.6.1.3. ISRAEL ...............................................................................................................................................................................34 2.6.1.4. MEXICO (DERECHO FUNDAMENTAL) .....................................................................................................35 2.6.1.5. BRASIL (DERECHO FUNDAMENTAL)........................................................................................................36 2.6.1.6. ESTADOS UNIDOS (DERECHO FUNDAMENTAL) ..............................................................................37 2.6.2. PAISES QUE HAN APROBADO EL MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO POR DECISIÓN DEL RESPECTIVO ORGANO LEGISLATIVO ....................................................40 2.6.2.1. HOLANDA ........................................................................................................................................................................40 2.6.2.2. BELGICA ..........................................................................................................................................................................41 2.6.2.3. ESPAÑA (DERECHO CONSTITUCIONAL) ...............................................................................................41 2.6.2.4. NORUEGA ........................................................................................................................................................................42 2.6.2.5. SUECIA...............................................................................................................................................................................43 2.6.2.6. ISLANDIA .........................................................................................................................................................................43 2.6.2.7. PORTUGAL .....................................................................................................................................................................43 2.6.2.8. ARGENTINA...................................................................................................................................................................44 2.6.2.9. DINAMARCA .................................................................................................................................................................44 2.6.2.10. INGLATERRA Y GALES ......................................................................................................................................45 2.6.2.11. FRANCIA ........................................................................................................................................................................45 2.6.2.12. URUGUAY .....................................................................................................................................................................46 2.6.2.13. ESCOCIA ........................................................................................................................................................................46.

(5) 3 2.6.2.14. LUXEMBURGO ..........................................................................................................................................................46 2.6.2.15. FINLANDIA...................................................................................................................................................................46 2.6.2.16. ESLOVENIA .................................................................................................................................................................47 2.6.3. APROBACIÓN DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO VIA REFERENDO ..................................................................................................................................................................................47 2.6.4. ESTADOS QUE RECONOCEN A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO FIGURAS ALTERNAS AL MATRIMONIO .........................................................................................................................................48 2.6.5. ESTADOS QUE TIPIFICAN LOS ACTOS SEXUALES Y LAS UNIONES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO COMO DELITO ...................................................................................................48 2.7. EFECTOS JURIDICOS DEL MATRIMONIO ....................................................................................................49 CAPITULO 3 IMPLEMENTACIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EN LA CIUDAD DE VILLAVICENCIO ........................................................................................51 3.1 REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE MATRIMONIO CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO .................................................................................................................................................................................54 3.2 FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ....55 3.3. EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA SU 214 DE 2016.............................................57 CONCLUSIONES .........................................................................................................................................................................58 RECOMENDACIONES .............................................................................................................................................................60 4. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................................ 61.

(6) 4. Índice de Tablas Contenido. Pag.. Ilustración 1 Grafica de los matrimonios realizados en el Circulo Notarial de Villavicencio (Fuente: elaboración propia) ...................................................................................................... 51 Ilustración 2 Encuesta realizada sobre los motivos de la poca concurrencia de las parejas del mismo sexo al matrimonio en Villavicencio (Fuente: elaboración propia) ................................. 54 Ilustración 3 Antiguo Formato de Registro Civil de Matrimonio, en el nuevo formato se suprimen los artículos él y la ..................................................................................................... 57.

(7) 5. Índice de Anexos Contenido. Pag.. ANEXO A................................................................................................................................................................................................. 67 ANEXO B................................................................................................................................................................................................. 72 ANEXO C. ................................................................................................................................................................................................ 77 ANEXO D. ............................................................................................................................................................................................... 80 ANEXO E................................................................................................................................................................................................. 86 ANEXO F. ................................................................................................................................................................................................ 88.

(8) 6 RESUMEN. En este trabajo investigativo se analiza de que manera se esta implementando y realizando los matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo por notarios y jueces de la ciudad de Villavicencio, atendiendo al fallo de la Corte Constitucional SU-214 de 2016 que determinó que el unico vinculo mediante el cual se brinda garantias constitucionales a las parejas homosexuales es a traves del matrimonio. Para lo anterior, se recolectó información en el Circulo Notarial de Villavicencio y en los Juzgados Civiles Municipales de esta ciudad, donde se logra determinar que el matrimonio entre parejas del mismo sexo es celebrado bajo las mismas formalidades que el matrimonio heterosexual, sin embargo se evidencia que existe poca concurrencia por parte de la comunidad LGBTI.. De los datos analizados y las entrevistas realizadas se determinó que a pesar que juridicamente el tema ya esta regulado y que las autoridades tienen pleno conocimiento de la decisión judicial proferida por la Corte Constitucional, no existe una mayor afluencia por parte de las parejas del mismo sexo para solemnizar su unión a traves del matrimonio civil..

(9) 7 INTRODUCCIÓN. La forma tradicional de matrimonio es entre un “hombre y una mujer” 1 con el fin de constituir una familia. Esa definición legítima ha sido cuestionada, de una parte, porque se ha otorgado reconocimiento a las uniones entre parejas del mismo sexo, prácticamente idénticas al matrimonio heterosexual, adoptando formas distintas. Finalmente en otros países se ha producido una serie de Derechos que ha dado reconocimiento al matrimonio entre personas del mismo sexo.. En Colombia se busca realizar de la forma civil, puesto que muchas religiones no permiten este tipo de uniones.. Aunque estas parejas cuentan con reconocimientos como el de la ley 54 de 1990, la legislación actual sigue siendo insuficiente, ya que seguimos en la espera de que el Congreso de la Republica se pronuncie. Mientras tanto, ha sido imprescindible el trabajo que la Corte Constitucional ha realizado para la protección de derechos de las parejas del mismo sexo, ya que como única acción constitucional a la que se ha tenido que acudir es a la tutela consagrada en el art 86 de la C.P de 1991 para la defensa y reconocimiento de derechos fundamentales, sin olvidar las demandas de inconstitucionalidad de leyes y normas que ha tenido que resolver y por las cuales hoy en Colombia podemos hablar de derechos que le fuerón reconocidos a las parejas del mismo sexo.. Es asi como en el mas reciente pronunciamiento de la H. Corte Constitucional SU 214 del 28 de abril de 2016 establece que las uniones entre parejas del mismo sexo deben ser denominadas matrimonio civil ya que este genera efectos juridicos personales y patrimoniales que no se encuentran presentes en un contrato civil innominado, lo que significa un trato discriminatorio entre las parejas heterosexuales y las del mismo sexo.. Igualmente en este pronunciamiento ordenarón al Consejo Superior de la Judicatura, a la Superintendencia de Notariado y a la Registraduria Nacional difundir entre sus funcionarios el. 1. Artículo 113 del Código Civil..

(10) 8 contenido de la decisión, con el proposito de superar la falta de protección para esta población en situación de vulneravilidad.. Por lo anterior, la presente investigación va enfocada a determinar de que manera se esta implementando y regulando el matrimonio civil entre las parejas del mismo sexo en la ciudad de Villavicencio.. Para lo cual este trabajo tomara como base de investigación, la información suministrada por el Circulo Notarial y los Despachos Judiciales de Villavicencio a fin de determinar si ya se han realizado matrimonios entre parejas del mismo sexo y de que manera se ha realizado.. CAPTIULO 1 GENERALIDADES DE LA INVESTIGACIÓN 1.1.. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO. La finalidad de este proyecto esta centrada en identificar la manera como se esta implementando y regulando el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, a fin de determinar si se esta dando.

(11) 9 un trato igualitario que genere los mismos efectos juridicos a su unión con relación a las parejas heterosexuales, para lo cual las labores investigativas que se irán adelantando tendran como referencia la ciudad de Villavicencio – Meta, partiendo como base fundamental que el objeto de estudio es una figura legal que se ha venido implementando y desarrollando en el territorio nacional, y que ha sido impuesto por la Corte Constitucional a través de su sentencia de unificación 214 del 28 de abril de 2016, la cual busca subsanar el deficit de protección y los vacios normativos que se encuentran en la sentencia C-577 de 2011 donde se exhortó al Congreso de la Republica para lesgilar sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, indicando que en caso de que se presentara una omisión por parte de esta corporación, dichas parejas podrian a partir del 20 de junio de 2013 formalizar y solemnizar su vinculo contractual, pero no se estableció de que manera se reconoceria y se regularia dicha unión. Se realizará un analisis de las normas legales que amparan la institución del matrimonio, se procederá a realizar un estudio de los diferentes referentes Jurisprudenciales proferidos en torno al tema objeto de análisis, de igual manera se tendrán en cuenta las posturas doctrinales que han asumido los expertos en el tema, donde además se buscará enriquecer con experiencias temáticas que se hayan presentado en otras ciudades de Colombia, se tendrán en cuenta los preceptos jurídicos que se han dado desde el Derecho Comparado, realizando la observancia del manejo del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en otros países del mundo. Una vez cumplida la recopilación de información y de realizar el análisis en torno a los referentes teóricos que darán base a la presente investigación se procederá a continuar con el desarrollo de las tareas encaminadas a determinar la regulación e implementación del matrimono civil entre parejas del mismo sexo en la ciudad de Villavicencio – Meta, para lo cual es indispensable realizar visitas y consultas al Circulo Notarial de Villavicencio donde se realizarán actividades como entrevistas a expertos en el tema asi como actividades estadísticas con la población LGBTI del municipio y visitas a los Despachos Judiciales que conozcan de la naturaleza de este asunto. La importancia de esta investigación traerá como efectos positivos generar un mayor conocimiento en torno a este tema, en razón a que en la actualidad se busca dar un mayor reconocimiento de derechos y garantias a las parejas del mismo sexo, no generando un trato discriminatorio frente a las parejas heterosexuales, por lo que la institución del matrimonio otorga.

(12) 10 derechos que generan efectos juridicos con amplio espectro de protección y debido a la falta de garantías que han existido por parte del Estado hacia el respeto y la defensa de los derechos humanos de esta comunidad, se hace necesario revisar hasta qué punto se ha logrado una verdadera protección de derechos frente a la institución del matrimonio. Es importante observar si se ha logrado brindar un trato igualitario a las parejas del mismo sexo.. 1.2.. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y JUSTIFICACIÓN EN TÉRMINO DE NECESIDADES Y PERTINENCIA.. En la presente investigación se intentará despejar el siguiente interrogante ¿En Villavicencio se está garantizando la implementación del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes?. A partir de la Sentencia C-577 DEL 2011, se observa que las disposiciones jurisprudenciales poseen unos alcances muy limitados respecto de la efectividad para cumplir a cabalidad con los intereses y Derechos de las parejas del mismo sexo, más aun cuando nos encontramos en un marco histórico en el que a lo largo del tiempo se ha vulnerado de manera efectiva los derechos de esta comunidad, dando un trato discriminatorio y desigual, impidiendo que estos accedan a la formación de una familia y al reconocimiento de garantías legales que dicha unión conlleva, es así como en dicha sentencia a pesar de que la Corte Constitucional reconoce que dichas parejas deben tener la posibilidad de acceder a la celebración de un contrato que les permita formalizar y solemnizar jurídicamente su vínculo como medio para constituir una familia con mayores compromisos que la surgida de la unión de hecho, no establecen la naturaleza de dicho contrato ni de que manera se debe implementar, lo que nuevamente coloca en un ámbito de desigualdad ya que no se le esta dando el reconocimiento de la institución del matrimonio. Es por esto que la sentencia SU-214 de 2016 busca suplir el déficit de protección declarado por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, indicando que interpretar que las parejas del mismo sexo deben realizar un contrato solemne, que no configura un matrimonio civil genera un trato discriminatorio, por tanto celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo,.

(13) 11 fundándose en una aplicación analógica del ordenamiento legal vigente y el respeto a la dignidad humana, es actuar conforme a la Constitución y dentro del ámbito de la autonomía judicial. Así mismo es evidente que dicho precedente jurisprudencial supone una complejidad de dilemas tanto éticos, sociales, culturales y jurídicos, por lo anterior se hace necesario realizar un estudio exhaustivo acerca de la implementación y regulación del matrimonio civil proponiendo encontrar a partir de esta investigación las falencias y ventajas del mismo. Villavicencio, siendo capital del Departamento del Meta, se convierte en objeto de este proyecto investigativo puesto que se configura en un referente frente a la situación actual en el resto del país en torno a este tema, en este caso las actividades desplegadas en esta investigación estarán encaminadas a que se puedan vislumbrar y darse mayores conocimientos en torno a las repercusiones jurídicas y sociales, agregando el aporte académico que se dará para los Estudiantes de Derecho de las distintas Universidades que existen en el departamento.. 1.3.. OBJETIVOS. OBJETIVO GENERAL. Establecer la manera en que se esta implementando y regulando el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en la ciudad de Villavicencio, como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes.. OBJETIVOS ESPECÍFICOS: . Analizar los referentes legales, jurisprudenciales y doctrinales que desarrollen el tema de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo..

(14) 12 . Establecer el número de matrimonios de parejas del mismo sexo que se han contraído en las diferentes notarias y despachos judiciales, encargados de realizar el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en la ciudad de Villavicencio.. . Identificar los vacíos normativos existentes en la celebración del matrimonio civil entre personas del mismo sexo, caso específico: Villavicencio.. 1.4. ESTADO DEL ARTE: Teniendo en cuenta las diferentes investigaciones realizadas sobre el tema del matrimonio entre parejas del mismo sexo, se ha realizado una búsqueda en las bibliotecas de las universidades de la región, con el fin de indagar si existen trabajos de grados afines al tema a desarrollar o que interfieran con la investigación. De los cuales se encontró lo siguiente: Tabla 1 Estado de Arte UNIVERSIDAD. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA – SEDE VILLAVICENCIO. TITULO “Análisis jurisprudencial de los derechos adquiridos por las parejas del mismo sexo”. AUTOR. Gina Paola Osorio Tilaguy Mario Fabián Corredor Díaz. OBJETIVO. Analizar la evolución de los derechos que han sido reconocidos. GENERAL. a las parejas del mismo sexo a través de la construcción de una línea jurisprudencial, cuyo documento sirva de guía en las cátedras.

(15) 13 de derecho constitucional, de familia y afines de la Universidad Cooperativa de Colombia. CONCLUSIÓN. Los derechos que desde el 2007 han sido reconocidos a las parejas del mismo sexo son: el derecho a afiliar a la pareja al régimen de seguridad social bajo la Ley 100 de 1993, en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes y tener prelación, ser cobijados por las medidas de protección en los casos de violencia intrafamiliar, derecho al subsidio familiar y a heredar la porción conyugal; en cuanto al régimen disciplinario, se incluyen las parejas del mismo sexo en el régimen de inhabilidades incompatibilidades y los cobija el principio de no declarar en contra de su compañero (a) homosexual.. ANÁLISIS. Sobre el tema investigado hace referencia a los derechos adquiridos por las parejas del mismo sexo a través del tiempo hasta la fecha de presentación de este proyecto de grado. Es de aclarar que para la fecha de presentación de dicho trabajo aun no era permitido el matrimonio entre parejas del mismo sexo por impedimentos de tipo constitucional. UNIVERSIDAD. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA – SEDE IBAGUE.

(16) 14. TÍTULO. “Regulación jurídica-legal de la unión civil marital entre parejas del mismo sexo en Colombia”. AUTOR. Jenny Paola Castillo Marín Jhonathan Materón Ariza Martha Lucia Ortiz Alarcón. OBJETIVO. Determinar el instrumento jurídico – legal que regule la unión. GENERAL. entre parejas del mismo sexo en Colombia, soportado en derechos humanos, basándose en fundamentos doctrinales, legales y jurisprudenciales. CONCLUSIÓN. Dado a los juicios y criterios aportados por la Corte Constitucional en sus extensos fallos han permitido avanzar a amplias dimensiones y fronteras, hacer extensivas ciertas prerrogativas para los miembros de la comunidad LGBTI que no han sido tenidos en cuenta por otros órganos del Estado como lo es el órgano legislativo el cual no ha tomado una postura seria y objetiva frente al estado actual de desprotección de estos individuos.. ANÁLISIS. Sobre el tema investigado aporta una propuesta real frente al tema de las relaciones legales o jurídicas de las parejas del mismo.

(17) 15 sexo, establece de qué manera se regula la unión y la convivencia de estas parejas a través de la unión civil marital. UNIVERSIDAD. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA – SEDE MEDELLIN. TÍTULO. “Derechos reconocidos por la Corte Constitucional a las parejas del mismo sexo”. AUTOR. Lady Eliana Molina Gil Braduel Alexis Herrera. OBJETIVO. Profundizar sobre la tesis jurídica manejada por la Corte. GENERAL. Constitucional, desde un enfoque jurídico-social y analizar las repercusiones que estas sentencias han tenido en la sociedad. CONCLUSIÓN. En distintas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha reconocido. pronunciamientos. de. distintas. instancias. internacionales y tribunales de diferentes Estados lo que ha permitido un avance en la definición del ámbito de protección de la persona y la pareja homosexual y en la identificación de factores que pueden considerarse discriminatorios en función de la orientación sexual de las personas.

(18) 16. ANÁLISIS. Sobre el tema investigado se desprende que el ordenamiento jurídico colombiano reconoce los derechos que como individuos tienen las personas homosexuales, pero aún no se ha desarrollado plenamente el reconocimiento de derechos para las parejas del mismo sexo. Datos obtenidos en las diferentes bibliotecas de las Universidades de la Ciudad de Villavicencio (Fuente: elaboración propia). 1.5. METODOLOGÍA. La investigación es de tipo cualitativa, que es el método propio de la ciencias sociales: se pretende con la investigación realizar un análisis sobre la forma como se está implementando el matrimonio civil entre las parejas del mismo sexo en la ciudad de Villavicencio. El enfoque de la investigación es de tipo jurídica, descriptiva, y deductiva. Las fuentes de recolección de la información fueron primarias: entrevistas, leyes, jurisprudencia, y las fuentes secundarias: libros, artículos de revistas e internet. Se indagará en las notarías y juzgados civiles de la ciudad sobre el número de matrimonios que han sido solicitados por parejas del mismo sexo y las formalidades que se están llevando a cabo en cumplimiento de las sentencias de la Corte Constitucional. CAPTIULO 2 TEORIA DEL MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO 2.1. ANTECEDENTES La palabra matrimonio proviene del latín “matrimoniumn”. (Real Academia Española, 2001) Otra derivación es “matreum muniens”, significando la idea de defensa y protección de la madre, implicando la obligación del hombre hacia la madre de sus hijos. (Ramos Pazos, 1998)..

(19) 17. La forma tradicional de matrimonio es entre un “hombre y una mujer” 2 con el fin de constituir una familia. Esa definición legítima ha sido cuestionada, de una parte, porque se ha otorgado reconocimiento a las uniones entre parejas del mismo sexo, prácticamente idénticas al matrimonio heterosexual, adoptando formas distintas. Finalmente en otros países se ha producido una serie de Derechos que ha dado reconocimiento al matrimonio entre personas del mismo sexo.. En Colombia, a través de la jurisprudencia se ha ampliado el matrimonio a las parejas homosexuales de acuerdo con la normatividad civil, sin embargo, muchas religiones no permiten este tipo de uniones. “con todo, en distintos tiempos y lugares se han reconocido otras variedades de matrimonio”. (Macionis, 1999).. El matrimonio se considera una institución importante ya que es la estructura fundamental de la sociedad. Crean un lazo de parentesco entre personas. Para la iglesia católica, “el matrimonio es una alianza por la que un hombre y una mujer constituyen una íntima comunidad de vida y de amor. Por su naturaleza está ordenada al bien de los cónyuges y a la generación y educación de los hijos. Entre bautizados, el matrimonio es, además un sacramento”. (Codigo de Derecho Canonico). Es por lo anterior, que la Corte Constitucional ha realizado una serie de pronunciamientos con el fin de salvaguardar y dar reconocimiento a los derechos de las parejas del mismo sexo ya que como se observa las mismas no han tenido un trato igualitario vulnerando efetivamente sus derechos fundamentales, puesto que en nuestro ordenamiento legal no se encuentra regulada dicha unión.. 2. Artículo 113 del Código Civil..

(20) 18 Esta Corporacion realiza su primera manifestación en el año 2007 y da paso para que actualmente dichas parejas se encuentren en una lucha jurídica y social para que su unión sea reconocida, protegida por el Estado y no se vulnere su derecho a la igualdad.. Es así como podemos observar los antecedentes que llevarón a la Honorable Corte Constitucional en su sentencia C-577 de 2011 a establecer que el matrimonio tal y como se establece en la Constitución y en la ley está ligado a la pareja heterosexual y asi mismo indicar en la sentencia SU-214 de 2016 que dicha unión debe ser a través de matrimonio civil y no de un contrato solemne, fundándose en una aplicación analógica del ordenamiento legal vigente y el respeto a la dignidad humana, actuando conforme a la Constitución y dentro del ámbito de la autonomía judicial.. 2.2. HOMOSEXUALIDAD Y PSICOLOGIA. Inicialmente el homosexualismo era catalogado como un trastorno mental por lo que luego de varios estudios en 1974 la Asociación Americana de Psiquiatría (APA) excluyó a la homosexualidad de su Manual Diagnóstico y Estadístico de Trastornos Mentales. Lo anterior en razón a que la homosexualidad no satisface los dos requisitos clave para considerarla como una enfermedad mental: que genere malestar personal y/o que esté asociada con algún impedimento general para funcionar socialmente. Asi mismo dieciséis años después, en 1990, la Organización Mundial de la Salud se unió al razonamiento de la APA, eliminando también a la homosexualidad de la Clasificación Internacional de Enfermedades. Como consecuencia se describe el homosexualismo como una forma de comportamiento sexual. (Vela & Hernandez, 2010) Los psicólogos, psiquiatras y otros profesionales de la salud mental concuerdan en que la homosexualidad no es una enfermedad, un trastorno mental ni un problema emocional. Más de 35 años de investigación científica objetiva y bien diseñada han demostrado que la homosexualidad, en sí misma, no se asocia con trastornos mentales ni problemas emocionales o sociales. Se creía que la homosexualidad era una enfermedad mental porque los profesionales de la salud mental y la sociedad tenían información tendenciosa..

(21) 19 En el pasado, los estudios sobre personas gay, lesbianas y bisexuales incluían sólo aquellos bajo terapia, creando así una tendencia en las conclusiones resultantes. Cuando los investigadores examinarón los datos sobre dichas personas que no estaban bajo terapia, se descubrió rápidamente que la idea de que la homosexualidad era una enfermedad mental no era cierta. (American Psychological Association) Una conclusión importante de estos trabajos investigativos es que la homosexualidad es tan natural biológicamente como la heterosexualidad, no es una aberración, una perversión ni un error biológico. No es un tercer sexo, no resulta de fallas en la crianza ni de carencia de hormonas sexuales. No existe una personalidad homosexual ni características psicológicas específicas de los homosexuales, ni tampoco características físicas que permitan distinguir homosexuales y heterosexuales. Hay muchas clases de homosexuales, existe enorme variabilidad entre ellos, lo mismo que existen muchas clases de bisexuales y de heterosexuales. (Herek & Garnets, 2007) Es asi como el psicologo clinico CHRISTIAN MARTINEZ MONGE señala que la orientación sexual es “probablemente el resultado de una interacción compleja de factores biológicos, cognitivos y del entorno”. Agregando que existe una serie de pruebas recientes que “sugieren que la biología, incluidos los factores hormonales genéticos o innatos, desempeñan un papel importante en la sexualidad de una persona”. Entonces, las personas no pueden elegir ni escoger su orientación sexual. Las personas no se vuelven homosexuales por haber pasado algún tipo de experiencias (falsamente se cree que si un varón es violado sexualmente “se volverá” homosexual, o si una mujer es lesbiana es porque necesita tener “un buen encuentro sexual con un amante varón” para que se vuelva heterosexual). Estos son mitos, creencias que lo único que hacen es confundir a la población sobre los conceptos reales de sexualidad. (Monge, 2017) Se pensaria que esto sería suficiente para que todos los derechos de los que gozan los heterosexuales fuesen extendidos a los homosexuales. Pero no, para aquellos que están en contra de la forma de vida de los homosexuales, una cosa es que éstos no sean perseguidos y criminalizados, que puedan llevar una vida discreta y privada, y otra muy diferente es que pretendan formalizarla a través del matrimonio y formar familias mediante la institución de la adopción..

(22) 20. 2.2.1. TEORIAS SOBRE LAS CAUSAS DE LA HOMOSEXUALIDAD. Existe toda una serie de teorías psicológicas, psiquiátricas, medico biológicas, religiosas y sociológicas al respecto, sin embargo las que tienen mas reconocimiento científico son las que hablan de la opción, como libre decisión del individuo de llevar su sexualidad, y de las causas genéticas o innatas del homosexualismo. (Alberto Irvin Jaen) Muchas teorías biológicas tratan de explicar el origen de la homosexualidad en la parte fisiológica y lo trata de demostrar con teorías genéticas, hormonales, neuronales, pero si bien estas existen aun con ellas no se ha podido confirmar con certeza que de allí viene su origen. . TEORIA DEL APRENDIZAJE: Según esta teoría el comportamiento se aprende. Toda conducta es objeto de un aprendizaje, sea por imitación, o por ensayo y error. Y el comportamiento sexual, pese a su enorme complejidad, es también objeto de aprendizaje. En sentido amplio, este comportamiento implica tanto el aprendizaje de las motivaciones, los sentimientos, las conductas de seducción y de los roles masculino y femenino, como el aprendizaje sexual en sentido estricto, es decir, dar y recibir placer. (Rubio, 2002). . TEORIA DINAMICA O FREUDIANA: Un planteamiento muy conocido y que es la base de las teorías psicoanalíticas descrito por Freud es el de que en todo ser humano existe una disposición bisexual congénita que a través de distintas etapas (oral, anal,. fálica, genital) se va orientando hacia una única sexualidad y objetos de satisfacción sexual siguen un orden, cronología y una topología corporal pre-programada biológicamente que culmina en la adolescencia con la elección de objeto heterosexual, si por el contrario, las condiciones no son adecuadas, se produce una alteración o retrasó en el desarrollo y el resultado es que la elección de objeto será homosexual. (Kairuz). . TEORIA CONDUCTUAL: Esta teoría propone que la sexualidad al nacer esta en un estado neutro y se va moldeando a medida de las experiencias de aprendizaje, por lo.

(23) 21 tanto plantea la homosexualidad como una cuestión de socialización mediatizada por las experiencias especificadas de aprendizaje que tiene origen en la imitación y en las contingencias del esfuerzo de la propia conducta. (Rubio, 2002) . TEORIA DEL APEGO: El niño tras su nacimiento, comienza a establecer una relación con la madre o la persona que hace de tal y la relación va haciéndose cada vez más estrecha. Ésta viene establecida no sólo por la satisfacción que le produce la alimentación, sino por una necesidad de contacto corporal con la persona que cuida al bebé. (Prada, 2004). Se ha demostrado que la carencia de contacto corporal puede producir consecuencias negativas en la socialización, mundo cognitivo y por supuesto, en la sexualidad del individuo. La homosexualidad, en este caso, sería la consecuencia de una relación primaria defectuosa. . TEORIA GENETICA: EL GEN DE LA HOMOSEXUALIDAD: Esta teoría explica la homosexualidad como innata y causada por la presencia de ciertas características del cromosoma x aportado por la madre. El científico Kallman (1952) realizó muchas investigaciones buscando confirmar esta teoría, el estudio se hizo en varia parejas de gemelos varones (44% monocigóticos y el 52% visigóticos) encontrando concordancia del 100% entre los monocigóticos y tener marcadas tendencias hacia la homosexualidad y 25% en los visigóticos, al comprobar esto se diría que es muy marcado las características genéticas, pero estos niños crecieron en un mismo ambiente y no puede ser tomada como cierta su teoría. (Rubio, 2002). . TEORIA HORMONAL: Esta línea propone que la homosexualidad es el resultado de desequilibrios hormonales antes o después de nacer. Hay hipótesis como por ejemplo que una posible causa de la homosexualidad puede ser el papel de las hormonas en el momento del desarrollo cerebral y prenatal, siendo una consecuencia de una exposición exagerada de andrógenos en las mujeres que hacen adoptar un patrón masculino, por el contrario exiliaríamos la homosexualidad masculina como una baja exposición de los.

(24) 22 andrógenos prenatales, desarrollándose así el patrón de conducta femenino, esta teoría al igual que las anteriores trajo muchas criticas lo que nos lleva a suponer que estos datos empíricos no apoyan las evidencias encontradas, pero tampoco se pueden desestimar las hipótesis biológicas. (Teorias sobre la homosexualidad) . TEORIA NEUROANATOMICAS: Suponen que hay algunas características en las estructuras del cerebro, y en el tamaño del hipotálamo. (Causas biologicas de la homosexualidad). 2.3. MIRADA CONSTITUCIONAL DE LA INSTITUCION DEL MATRIMONIO. En Colombia, la institución del matrimonio ha llegado al rango constitucional, en la constitución política de la Republica de Colombia de 1886, se incluyó por primera vez a la la unión del matrimonio en su articulo 33: Art 33: La ley regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges entre si y entre ellos y sus hijos, estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas; y creará las instituciones necesarias para garantizar su aplicabilidad. Regulará así mismo las relaciones familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer.. La misma Constitución impone al Estado que la solemnizacion de dicha unión es la realizada entre un hombre y una mujer generando un trato discriminatorio para las parejas del mismo sexo, postura que no varia con el Constituyente del 1991 y tema que a la fecha no ha sido modificado por el legislador..

(25) 23 Art 42: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” (1991, p. 65). Como se observa constitucionalmente el legislador siempre ha dejado de manera expresa los términos hombre y mujer para referirse a la unión del matrimonio generando una discriminación injusta a las parejas del mismo sexo, sin embargo la Corte Constitucional ha buscado subsanar dicho yerro argumentando: “Si bien por razones históricas, culturales y sociológicas la Constitución Política de 1991 no hace alusión expresa a los derechos de los homosexuales, ello no significa que éstos puedan ser desconocidos dado que, dentro del ámbito de la autonomía personal, la diversidad sexual está claramente protegida por la Constitución, precisamente porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser un marco jurídico en el cual puedan coexistir las más diversas formas de vida humana”. (sentencia C 075/ 2007 ). 2.4. PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ACERCA DEL MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO. Ya que la constitución de 1991 no permite que la institución del matrimonio sea celebrado entre parejas del mismo sexo, en las últimas dos décadas la Corte Constitucional, ha proferido 60 fallos con los que ha reconocido los derechos de la comunidad LGBTI en Colombia.. En relación a los derechos de parejas, la Corte realizó su primer pronunciamiento en el año 2007 donde amplía el ámbito de protección de la Ley 54 de 1990 a las parejas homosexuales, basándose en la necesidad de proteger a dicho grupo discriminado históricamente. Por lo tanto, la Ley 54 de 1990, y todos sus efectos patrimoniales, se extienden a las parejas homosexuales lo.

(26) 24 anterior ya que cada vez eran más frecuentes este tipo de relaciones, y no había como regularles sus derechos, deberes, y obligaciones, como lo expreso la corte: “Los. homosexuales. que. cohabitan. se. encuentran. desprotegidos. patrimonialmente, porque al terminarse la cohabitación no tienen herramientas jurídicas para reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron durante el tiempo de convivencia, desprotección que es también evidente en el evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en el cual, por virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el integrante supérstite podría ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese patrimonio, por el derecho de los herederos del causante (sentencia C 075/ 2007 ). Es entonces a partir de este pronunciamiento que en Colombia se abrió la puerta, para reconocer los derechos a favor de las parejas del mismo sexo y que se les dé el mismo trato de igualdad que a las parejas heterosexuales.. Posteriormente, el 3 de octubre de 2007, la Corte Constitucional, en la sentencia C-811 de 2007, decidió la acción de constitucionalidad contra una disposición del régimen contributivo de seguridad social en salud, que no reconocía como beneficiarios de afiliación en salud a los compañeros permanentes del mismo sexo. Los demandantes impugnarón la constitucionalidad de la norma con el fin de que la Corte extendiera a las parejas del mismo sexo la protección establecida por la ley, ya que al no hacerlo se les violaban los derechos a la dignidad humana (preámbulo, Art 1 C.N.), a la igualdad (Art 13 C.N.), al libre desarrollo de la personalidad (Art 16 C.N.) y a la seguridad social (Art 48 C.N.). (Albarraccin, 2009, p. 93). Alli la Corte decidió declarar exequible el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando la protección contenida en esa norma también sea aplicable a las parejas del mismo sexo. El.

(27) 25 artículo 163 establece que la cobertura familiar del POS debe cubrir al cónyuge o compañero(a) permanente del afiliado. La sentencia C-811 permite a las parejas del mismo sexo disfrutar del derecho que tiene el individuo que conforma una pareja heterosexual de incluir a su pareja en el POS.. El desarrollo de esta sentencia permite que hoy las parejas del mismo sexo tengan los mismos derechos que las heterosexuales en materia de la forma de acceder al sistema de seguridad social en salud.. Seguidamente el 16 de abril de 2008, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-336 de 2008, en la cual se estudió la constitucionalidad de los artículos 47 y 44 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 20033. Estas normas establecen el derecho a la sustitución de la pensión de sobreviviente para el cónyuge y compañero permanente. La demanda formulada por Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes (GDIP), planteaban que las normas eran discriminatorias y violaban los derechos a la dignidad humana (preámbulo, Art 1 C.N.), a la igualdad (Art 13 C.N.), al libre desarrollo de la personalidad (Art 16 C.N.) y a la seguridad social (Art 48 C.N.) y salud (Art 49 C.N.), reconocidos en la Constitución y en tratados internacionales de derechos humanos. (Albarraccin, 2009, p. 113). En dicha sentencia la Corte Constitucional consideró que también pueden ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, las parejas permanentes del mismo sexo, siempre que se acredite los requisitos establecidos en la Ley.. Otro importante pronunciamiento en la línea jurisprudencial de protección a las parejas del mismo sexo fue la sentencia C-798 de 2008, cuyo ponente fue el magistrado Jaime Córdoba. 3. Inicialmente la demanda estaba dirigida a los artículos 1 de la Ley 54 de 1990 y 163 de la Ley 100 de 1994, frente a los cuales la Corte determinó que existía cosa juzgada constitucional por efecto de las sentencias C075 de 2007 y C-811 de 2007, respectivamente. Los demandantes incluyeron en su demanda el artículo 1 de la Ley 54 de 1990, debido a la falta de claridad y complejidad constitucional que la Corte había generado en su precedente inicial en torno a la interpretación, restringida o amplia, de los alcances de la expresión “compañero permanente” y “unión marital de hecho” contenida en la Ley 54 de 1990..

(28) 26 Triviño. En la demanda se impugnó la constitucionalidad de la norma que ampliaba a los compañeros permanentes el tipo penal de inasistencia alimentaria 4. A juicio de la demandante, a la luz de la sentencia C-075 de 2007, esta disposición violaba los derechos a la dignidad humana (preámbulo, Art 1 C.N.), a la igualdad (Art 13 C.N.), al libre desarrollo de la personalidad (Art 16 C.N.), por cuanto limitaba la protección alimentaria a las parejas heterosexuales, al negar la posibilidad de que los compañeros del mismo sexo pudieran demandar penalmente a sus parejas cuando se sustrajeran de la obligación legal de dar alimentos. (Albarraccin, 2009, p. 139) Por tal motivo, la Corte retiró del ordenamiento jurídico la expresión “únicamente”, que se declaró inexequible y condicionó la exequibilidad del resto del parágrafo 1º a que se entienda que las expresiones “compañero” y “compañera permanente” comprende también a los integrantes de una pareja del mismo sexo que conforman una unión marital de hecho.. Asi mismo, en la sentencia T-1241 de 2008, las parejas homosexuales militares alcanzan un gran logro. La Corte ordenó la reformulación de los estatutos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que sus procedimientos internos favorecieran a las parejas permanentes de homosexuales.. En el año 2010 la Honorable Corte Constitucional constinua con el reconocimiento de derechos para las parejas del mismo sexo y en sentencia T-051 del 2010, se resuelven tres acciones de tutela sobre un mismo asunto: la vulneración del derecho de las parejas homosexuales a acceder al reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes en igualdad de condiciones que los compañeros permanentes heterosexuales. En particular, el fallo estudió la posibilidad de que las administradoras de los fondos de pensiones supediten la pensión a que la pareja haya declarado ante un notario su voluntad de conformar una relación permanente y singular. La Corte decidió que esa posibilidad no tiene sustento jurídico y que desencadena un tratamiento discriminatorio injustificado. (Declaración notarial de unión marital de hecho no es requisito de la pensión de. 4. Parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 1181 de 2007, modificatorio del artículo 233 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal). La norma establecía: “Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 52 de 1990..

(29) 27 sobrevivientes de parejas homosexuales., 2012) Por medio de este fallo se instituye la misma ley pensional, que benefició a las parejas homosexuales permanentes de los militares, para que se aplicara también a las parejas civiles del mismo sexo.. En la sentencia C-577 de 2011, se acepta el matrimonio de parejas del mismo sexo, pero se le dan dos años al Congreso para que legisle al respecto.. Esta sentencia por ser una de las más fundamentales en este proyecto investigativo se le dará una explicación más amplia acerca de lo que pronuncio la Corte:. 1. La Corte diferencia entre matrimonio y familia para el análisis de constitucionalidad.. 2. Establece que las parejas del mismo sexo conforman familia y que la heterosexualidad no es un requisito para conformar familia. La Corte toma esta determinación teniendo en cuenta los principios y derechos establecidos en la Constitución y la realidad social actual. Esto constituye un cambio jurisprudencial transcendental, teniendo en cuenta que la Corte se había negado reiteradamente a reconocer el derecho a conformar una familia a las parejas del mismo sexo.. 3. Establece que el matrimonio tal y como se establece en la Constitución y en la ley está ligado a la pareja heterosexual.. 4. No obstante, la Corte aclara que no está prohibido que el Congreso elimine esta discriminación legal y establezca el matrimonio igualitario. En otras palabras, la Corte determinó que el matrimonio entre parejas del mismo sexo no está prohibido por la Constitución.. 5. La Corte también determinó que se evidencia una ausencia de "una forma específica para formalizar las uniones con vocación de permanencia entre personas del mismo sexo, la Corte constata la existencia de un déficit de protección de sus derechos"..

(30) 28 6. A pesar de verificar el déficit de protección, la Corte consideró que el Congreso debe ser quien adopte los remedios legales para garantizar el goce efectivo de los derechos de las parejas del mismo sexo.. 7. No obstante, para garantizar que los derechos no quedaran eternamente suspendidos por la inacción parlamentaria, la Corte determinó que para realizar esta legislación el Congreso tendrá dos años (20 de julio de 2013). Cumplido ese tiempo: "las personas del mismo sexo podrán acudir posteriormente ante notario o juez competente para formalizar y solemnizar su unión mediante vínculo contractual, subsanando así el déficit de protección señalado".. 8. La Corte se inhibió del análisis de la expresión "procrear" que también había sido demandada, porque consideró que la procreación no es un requisito esencial del matrimonio.. En conclusión se reconoce que las parejas del mismo sexo conforman una familia. El matrimonio igualitario debia ser regulado por el Congreso mediante una ley ordinaria. Si no se regulaba esta situación en los siguientes dos años, las parejas del mismo sexo podrian acudir ante los jueces y notarios para establecer un vínculo contractual solemne. (Matrimonio en Colombia). Nuevamente en la sentencia T-716 de 2011, con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, la Corporación señala que han sido erróneas las interpretaciones que se han hecho sobre el artículo 42 de la Carta Política en el sentido de que una familia es solo la constituida por el vínculo entre un hombre y una mujer. La Corte Constitucional consideró que la condición sexual no es un elemento determinante para constituir una familia. La corte acepta que las parejas homosexuales si constituyen familia.. En el 2012 la Corte Constitucional emitió la sentencia C-238 de 2012, por medio de la cual resolvió una demanda de constitucionalidad contra varios artículos del Código Civil que regulaban el régimen jurídico de la sucesión por causa de muerte. La Corte determinó en esta sentencia que los compañeros permanentes del mismo o distinto sexo tienen derecho a heredar a su pareja cuando esta fallezca, de la misma forma que hasta este momento lo hace el cónyuge sobreviviente..

(31) 29 El mas reciente pronunciamiento y el mas importante para este proyecto investigativo es la sentencia SU – 214 de 2016, la cual busca suplir el déficit de protección declarado por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 DE 2011, indicando que interpretar que las parejas del mismo sexo deben realizar un contrato solemne, que no configura un matrimonio civil genera un trato discriminatorio, por tanto celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, fundándose en una aplicación analógica del ordenamiento legal vigente y el respeto a la dignidad humana, es actuar conforme a la Constitución y dentro del ámbito de la autonomía judicial.. Igualmente declaró que los matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo celebrados con posterioridad al 20 de junio del 2013 gozan de plena validez jurídica, lo anterior puesto que a la fecha el Congreso de la Republica no ha legislado sobre el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Así, los operadores judiciales que celebraron matrimonios civiles entre parejas gais actuaron en los términos de la Carta Política y los tratados internacionales.. 2.5. PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS DONDE SE CONDENA AL ESTADO COLOMBIANO POR VULNERACIÓN AL DERECHO A LA IGUALDAD DE LA PAREJAS DEL MISMO SEXO. La sentencia caso Duque vs Colombia del 26 de febrero de 2016 es un fallo sin precedentes, ya que es la primera decisión judicial internacional que condena al Estado colombiano por la vulneración de los derechos de las parejas del mismo sexo. El 21 de octubre de 2014 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el caso Ángel Alberto Duque contra la República de Colombia. De acuerdo con lo señalado por la Comisión, el caso se relaciona con la supuesta responsabilidad internacional de Colombia por la alegada exclusión del señor Duque de la posibilidad de obtener una “pensión de sobrevivencia” tras la muerte de su pareja, supuestamente con base en que se trataba de una pareja del mismo sexo. Asi mismo, consideró.

(32) 30 que la presunta víctima habría sido víctima de discriminación con base en su orientación sexual en razón de que la alegada diferencia de trato no podría considerarse idónea porque el concepto de familia referido por el Estado sería limitado y estereotipado, excluyendo supuestamente de manera arbitraria formas diversas de familia como las formadas por parejas del mismo sexo. Adicionalmente, la Comisión constató que el Estado no habría proveído a la presunta víctima de un recurso efectivo frente a la supuesta violación y que, por el contrario, las autoridades judiciales que conocierón el caso habrían perpetuado con sus decisiones los perjuicios y la estigmatización de las personas y parejas del mismo sexo. Finalmente, concluyó que, debido a los múltiples factores de vulnerabilidad en que se encontraría el señor Duque, incluyendo su orientación sexual, ser portador de VIH, y su condición económica, la presunta víctima también se habría visto afectada en su derecho a la integridad personal. (Humanos, 2016) El Estado Colombiano argumentó que si bien existió un hecho ilícito internacional, el mismo cesó con la sentencia C-336 de 2010 de la Corte Constitucional que lo declaró, y los efectos de ese hecho que habrían subsistido desaparecierón con la sentencia T-051 de 2010 que consolidó el precedente jurisprudencial para la protección de los derechos pensionales a las parejas del mismo sexo. De acuerdo con el Estado, el hecho ilícito internacional en este caso se produce por la vigencia de unas normas, y no por la actuación de los jueces que las aplicarón, por lo que el hecho ilícito internacional cesó con la modificación de dichas normas. Además, señaló que las obligaciones secundarias subsistentes del Estado, en particular el deber de reparar, serían hoy protegidas por la existencia de recursos internos adecuados y efectivos al interior del Estado; y las razones por las cuales estos recursos no se han activado dependen exclusivamente del señor Duque, por lo que no podrían ser trasladadas al Estado y dependería de la presunta víctima activar esos recursos. (Humanos, 2016) La Corte IDH aseguró que la legislación interna de Colombia para 2002 discriminaba a las uniones maritales de hecho de las parejas homosexuales, que solo hasta 2007 fueron reconocidas. Indicó que el Estado debe garantizar los derechos humanos y este no fue capaz de explicar por qué era necesario ese trato diferencial, ya que indican que la noción de igualdad es inseparable de la dignidad del ser humano..

(33) 31 “Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico” (Humanos, 2016) Dicha sentencia internacional reafirma la falta de protección de derechos que han padecido las parejas del mismo sexo, los cuales han venido siendo reconocidos paulatinamente, por lo que indica que dichas uniones deben ser tratadas como iguales frente a las parejas heterosexuales, obligando al Estado Colombiano a realizar, en máximo 6 meses a partir de este fallo, un resumen de la sentencia y publicarlo en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional, así como el fallo completo deberá estar disponible en un sitio web estatal. además, deberá garantizar a Duque la pensión de sobrevivencia y pagarle $10 mil dólares de indemnización.. 2.6. LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO. En un período de tan sólo quince años, la humanidad de manera gradual y progresiva ha venido reconociendo los derechos de las parejas del mismo sexo. En efecto, de los ciento noventa y cuatro.

(34) 32 (194) Estados oficialmente reconocidos por la ONU, a la fecha veintitrés (23) han aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo, eliminando todo tipo de discriminación basada en la orientación sexual. (Rios, 2016) En la experiencia del derecho comparado es posible evidenciar tres vías o fuentes jurídicas de reconocimiento, a partir de las cuales cada Estado nacional ha proscrito los tratos diferenciados basados en la orientación sexual y, consecuentemente, aprobado las uniones homoafectivas, entre las cuales, el matrimonio es una de sus tipologías, a saber: (i) los países que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, como consecuencia de decisiones judiciales adoptadas por los respectivos organismos judiciales. En algunos casos con posterioridad a estas decisiones judiciales, se aprobarón leyes que legalizarón el matrimonio homosexual; en segundo lugar, (ii) Estados que aprobarón el matrimonio entre parejas del mismo sexo vía legislativa. En algunos de estos países, con posterioridad se profirierón decisiones judiciales que declararón la constitucionalidad de las leyes aprobatorias; y, en tercer lugar, (iii) aquellos países que, aunque de manera deficitaria reconocen uniones alternas al matrimonio, aun así otorgan personalidad o protección jurídica a las parejas del mismo sexo. (Rios, 2016) De los veintitrés (23) países que permiten el matrimonio entre parejas del mismo sexo, en seis (6) es el resultado de decisiones judiciales, en dieciséis (16) como consecuencia de leyes aprobadas en los respectivos órganos legislativos y, en un solo caso este derecho fue aprobado mediante referendo, conforme se pasa a explicar. (Rios, 2016). 2.6.1. ESTADOS QUE APROBARÓN EL MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO POR DECISIÓN JUDICIAL. Los jueces han sido importantes instrumentos para garantizar el derecho a la igualdad de las parejas homosexuales y las heterosexuales, es por ello, que en diferentes fallos se han pronunciado, dando valides y efectos jurídicos a los matrimonios de personas homosexuales..

(35) 33 El matrimonio entre personas del mismo sexo está permitido por decisión judicial en Canadá (2004), Sudáfrica (2005), Israel (2006), México (2011), Brasil (2013) y Estados Unidos (2015). En cada caso varían los fundamentos jurídicos a partir de los cuales los tribunales reconocierón este derecho. (Rios, 2016). Colombia hace parte de este grupo de países que han aprobado el matrimonio de parejas del mismo sexo por decisión judicial, específicamente por la Corte Constitucional.. 2.6.1.1. CANADA (INSTITUCIÓN FUNDAMENTAL). En la opinión consultiva emitida el 9 de diciembre de 2004, el Tribunal Supremo sostuvó que el matrimonio es una “institución fundamental”, por lo que una eventual reforma legal que permitiera el matrimonio entre parejas del mismo sexo no sería contraria a la “Charter of Rights”. De lo anterior, surgió la aprobación de la Ley Federal del 20 de julio de 2005, mediante la cual se legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo. (Picaso, 2007) Por virtud de la Ley C-38 se estableció una nueva definición de matrimonio catalogándolo como “una unión legal entre dos personas”, por considerar que su significado tradicional vulneraba el derecho a la igualdad previsto en la Constitución. (Rios, 2016). 2.6.1.2.SUDAFRICA (DERECHO CONSTITUCIONAL). La sentencia del 1 de diciembre de 2005 de la Corte Constitucional de Sudáfrica dirimió el caso “Fourie and Another v. Minister of Home Affair and another”, en el que una pareja conformada por dos mujeres demandó el reconocimiento legal de su unión. En dicha providencia, el Tribunal Constitucional de manera unánime declaró que la definición que el “common law” tradicionalmente había otorgado al matrimonio, al provenir del derecho romano germánico era inconstitucional, toda vez que excluía a las parejas del mismo sexo del status, beneficios y obligaciones reconocido a las parejas heterosexuales y, en consecuencia, concedió un plazo de.

(36) 34 doce meses al parlamento para “corregir” tal deficiencia 5. El fundamento jurídico principal de la decisión señala que la ley nacional de matrimonio era abiertamente inconstitucional, al limitar la posibilidad de casarse a la unión entre un hombre y una mujer, por lo que ordenó al Parlamento adicionar las palabras “o cónyuge” a la normatividad que regula el matrimonio, ya que las parejas del mismo sexo “have a constitutional right to marry”. Al fijar el plazo de 12 meses para que el órgano legislativo modificara la Ley Nacional de Matrimonio, el Tribunal dispuso que, en caso de que se cumpliera este término y no se hubiese acatado la orden judicial, los tribunales debían aplicar las palabras de forma automática, garantizando así el derecho al matrimonio a las personas homosexuales. Como consecuencia de lo anterior, en noviembre de 2006 el Parlamento surafricano aprobó la “Civil Union Act”, norma a través de la cual se establece que por unión civil debe entenderse aquella conformada voluntariamente por dos personas mayores de 18 años y que puede ser solemnizada y registrada, entre otras, a través del matrimonio 6. (Rios, 2016). 2.6.1.3. ISRAEL. A diferencia de los demás países de oriente medio, el Estado israelí no es ajeno al reconocimiento de los derechos de las personas del mismo sexo. Desde 1994 es posible que accedan a varios de los derechos derivados del matrimonio, como consecuencia de la ampliación de la ley de unión civil “Common Law marriage”, entre los cuales se destacan el derecho a adquirir. 5. Traducción libre. El texto original es como sigue: “The common law definition of marriage is declared to be inconsistent with the Constitution and invalid to the extent that it does not permit same-sex couples to enjoy the status and the benefits coupled with responsibilities it accords to heterosexual couples. (ii) The declaration of invalidity is suspended for twelve months from the date of this judgment to allow Parliament to correct the defect.” 6. Traducción libre. El texto original es como sigue: “civil unión" means the voluntary unión of two persons who are hoth 18 years of age or older. Which is solemnised and registered by way of either marriage or a civil partnership in accordance with the procedures prcscrihed in this Act to the exclusion while it lasts of all others: “civil unión partner” means a spouse in a marriage or a partner in a civil partnership. as the case may be concluded in terms of this Act (…)”.

(37) 35 pensión de jubilación y a recibir el mismo trato que las personas heterosexuales en asuntos migratorios. En ese mismo sentido, la jurisprudencia ha avanzado hacia el reconocimiento de los derechos de las parejas homoafectivas. En efecto, en sentencia del 21 de noviembre de 2006, la Corte Suprema con una votación a favor de seis de los siete magistrados, ordenó al Ministerio del Interior otorgar plena eficacia jurídica a los matrimonios de cinco parejas de hombres israelíes celebrados en Canadá. Aunque no es posible que las parejas del mismo sexo contraigan matrimonio en Israel, la providencia judicial de la Corte Suprema otorga validez a los matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero. (Rios, 2016). 2.6.1.4. MEXICO (DERECHO FUNDAMENTAL). Teniendo en cuenta que se trata de un sistema federal, cabe precisar que a nivel legislativo sólo algunos de los Estados han aprobado normas que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo. Así por ejemplo, el Distrito Federal, desde el 29 de diciembre de 2009, publicó en la gaceta oficial el decreto por medio del cual se reformarón algunas disposiciones del Código Civil y se aprueba el matrimonio entre parejas del mismo sexo. No obstante lo anterior, al revisar un juicio de amparo en el que a una pareja del mismo sexo las autoridades del Estado de Oaxaca negarón la posibilidad de contraer matrimonio, la Suprema Corte de Justicia se pronunció en relación con el artículo 143 del Código Civil de ese Estado, en los siguientes términos: “En este orden de ideas, el efecto de la sentencia de amparo no sólo es para que se desaplique a las quejosas en el presente y futuro la porción normativa declarada inconstitucional, sino también para que se les aplique la parte restante del precepto.

(38) 36 interpretado de conformidad con el principio constitucional de igualdad, de tal suerte que se entienda que “el matrimonio es un contrato civil celebrado entre dos personas para proporcionarse ayuda mutua en la vida”. Así, al haberse removido los obstáculos que impedían a la autoridad responsable que aplicó la norma impugnada atender la solicitud para contraer matrimonio formulada por las quejosas, ésta deberá darle trámite.” (Mexico, 2012) Aunque no en todos los Estados de México se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, la Suprema Corte de ese país ha allanado el camino para que los Estados en los cuales aún está restringido este derecho para un hombre y una mujer, reformen las legislaciones territoriales y, consecuentemente, permitan que las parejas del mismo sexo puedan contraerlo. (Rios, 2016). 2.6.1.5. BRASIL (DERECHO FUNDAMENTAL). Con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 3.IV de la Constitución que prohíbe toda discriminación fundada en el sexo, raza o color, el Supremo Tribunal Federal del Brasil, en sentencia del 5 de mayo de 2011 determinó que el Artículo 1723 del Código Civil, no puede interpretarse de manera restrictiva que impida el reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo. A pesar de que la Constitución del Brasil expresamente describe el matrimonio como el vínculo entre un hombre y una mujer el Tribunal Federal se basó en la máxima Kelseniana según la cual: “lo que no esté jurídicamente prohibido, o no sea obligatorio, está permitido.”, precisando que la Constitución Federal no limita la conformación del matrimonio a las personas heterosexuales. Con base en ello, consideró que al tratarse de un asunto relacionado con la protección de derechos fundamentales, la unión estable homoafectiva debe regirse por las mismas reglas de la unión estable heteroafectiva..