Jose Luis Díez Ripollés Esther Giménez-Salinas I Colomer
Coordinadores
MANUAL DE DERECHO
PENAL GUATEMALTECO
PARTE GENERAL
Autores:
Héctor Aníbal De León Velasco José Francisco De Mata Vela Carlos Roberto Enríquez Cojulún Augusto Eleazar López Rodríguez Luís Rodolfo Ramírez García Alejandro Ramírez García Alejandro Rodríguez Barillas
José Luis Díez Ripollés
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Málaga Director del Instituto Andaluz Ínter universitario de Criminología Esther Giménez-Salinas I Colomer
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Ramón Llull Vocal del consejo General del Poder Judicial
Héctor Aníbal De León Velasco
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia José Francisco de Mata Vela
Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos Carlos Roberto Enríquez Cojulún
Abogado. Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia Carlos Enrique Estrada Arispe
Catedrático de Derecho penal de la Universidad Francisco Marroquín Augusto Eleazar López Rodríguez
Magistrado de la Sala de la corte de Apelaciones de ciudad de Guatemala. Luís Rodolfo Ramírez García
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala Alejandro Rodríguez Barillas
INDICE
Prefacio………. I
Tema 1.
El concepto de Derecho Penal……… 1
1.
El concepto Material de Derecho Penal……….. 1
1.1
El
orden
social………. 1
1.2 El control social……… 2
1.3 El control social penal……… 4
1.4
Modelos
de
intervención penal en el marco del
Control
social……….
5
1.5 Los principios del Derecho Penal………
8
1.5.1
El
principio
de lesividad ………
8
1.5.2 El principio de neutralización de la victima…………
9
1.5.3 El principio de intervención mínima……… 10
1.6 El dogma del bien jurídico protegido……… 11
2.
Concepto formal de Derecho penal: La norma jurídico-penal 16
Tena 2
La Delimitacion del Derecho Penal del resto de los sectores del
ordenamiento jurídico……… 19
1. Problemática
general………19
2.
Derecho penal y Derecho civil……… 19
3.
Derecho penal y Derecho administrativo……… 20
Tema 3
Enciclopedia de las ciencias penales………29
1. Introducción……….
29
1.1
Enciclopedia de las Ciencias penales de Filippo
Grispigni………
29
1.2
Enciclopedia de las Ciencias penales de Luís Jiménez
De
Asúa...
30
2. Contenido de la Enciclopedia de las Ciencias penales…………. 31
3. Política criminal……… 34
3.1 Antecedentes
Históricos………
34
3.2
La política criminal en la actualidad. 36
4. La dogmática jurídico-penal……….. 36
5. Teoría subjetiva y objetiva de la interpretación jurídica………. 38
6. Métodos
de
interpretación……… 39
6.1 Interpretación
según
el sujeto……… 40
6.2 Interpretación
según
el método empleado……… 40
6.3 Interpretación
según
el resultado………. 42
7. Criminología………....
42
7.1 Naturaleza
y
contenido……… 42
7.2
La investigación criminologiíta, el método……….. 44
7.3
Influencia de la criminología en el Derecho Penal…….. 45
7.4
Corrientes de la criminología moderna……… 46
7.5 Cuestiones
fundamentales
de
la criminología moderna... 48
8. Criminalistica………
50
8.1 Historia……….
50
8.2 Definición……….
51
8.3
método……….. 52
Tema 4
Las escuelas de Derecho Penal
1. Introducción……… 55
2. Escuela Clásica, ideas fundamentales……… 56
2.1
Antecedentes de la Escuela Clásica………. 57
2.2
Denominación de ‘Escuela Clásica” y su origen………. 59
3. La
Escuela
Positiva
3.1 Orígenes………
61
3.2 Principales
Representantes………
62
3.2.1
Cesare
Lombroso………
62
3.2.2
Enrico
Ferri………
63
3.2.3
Raffaele
Garofalo………
64
4. Otras
escuelas
Penales……… 65
5. La influencia de las Escuelas de Derecho Penal en la legislación
Guatemalteca……… 67
Tema 5.
Historia del Derecho Penal Guatemalteco………. 69
1. El derecho penal indígena……….. 69
2. El derecho penal colonial………... 72
3. La
codificación
Guatemalteca y panorámica actual…………... 78
4. La legislación penal especial y de emergencia………... 80
Tema 6
Las fuentes del Derecho Penal………... 85
1. Introducción……… 85
1.1 Fuentes
reales
o
materiales………
85
1.2 Fuentes
Formales………...
86
2. Fuentes directas o inmediatas………. 86
4. Las
Leyes
Penales………
91
4.1
Las Leyes penales completas……….. 91
4.2
Leyes Penales en blanco o abiertas………. 91
5. El principio de legalidad ………. 93
5.1 Antecedentes
históricos………..
93
5.2
Garantías que implica el principio de legalidad………. 95
5.3 Problemas
que
plantea
el
principio de legalidad……… 101
6. Analogía e interpretación analógica………102
7. Fuentes indirectas o mediatas……… 103
7.1
La costumbre……… 103
7.2 Los
principios
generales del Derecho………105
7.3 Los
tratados
Internacionales……… 105
7.4
La jurisprudencia……… 106
7.5
La doctrina……… 107
Tema 7
La ley Penal En el Tiempo……… 109
1. Introducción………
109
2. Eficacia
temporal
de
validez de la ley penal……… 109
3. La sucesión de las leyes……… 110
4.
La irretroactividad y la extra-actividad de la ley penal…. 111
4.1 Irretroactividad de la ley……… 111
4.2 Extra-actividad de la ley penal……… 114
5. Retroactividad
de
la
ley penal……… 115
6. Ultra-actividad
de
la ley penal……… 116
7.
Casos que pueden presentarse en la sucesión de leyes penale s117
8. La retroactividad de la ley penal y la cosa juzgada…………119
9. El caso de las leyes intermedias……… 120
Tema 8
La ley Penal en el espacio……… 123
1. Introducción……… 123
2. Problema de la eficacia espacial de validez de la ley penal 124
2.1 Principio de territorialidad……… 124
3. Excepciones al principio de territorialidad……… 126
3.1 Principio de territorialidad………126
3.2 Principio de nacionalidad o de la personalidad……… 127
3.3 Principio real de protección o de defensa……… 128
3.4 Principio de justicia universal………129
4. Derecho penal internacional y derecho internacional penal 133
5. La extradición……… 133
5.1
definición………
133
5.2
su
importancia
y
su naturaleza……… 134
5.3 clases de extradición………136
5.4
Fuentes
de
extradición……… 137
5.4.1 Derecho
Humano………137
5.4.2 Derecho
Internacional………
138
5.5 Principios que rigen la extradición comunes a todos los
Tratados……… 138
5.6 Principios observados en los tratados firmados por
Guatemala………139
5.6.1 Con respecto al delito……… 139
5.6.2 con respecto al delincuente……… 140
5.6.3 Con respecto a la pena……… 140
Tema 9
El concepto de delito……… 141
1. Concepto analítico de delito………. 141
2. Los elementos del concepto analítico del delito…………. 142
2.1 La acción……….. 143
2.2 La tipicidad……….. 144
2.3 La antijuricidad……… 146
2.4 La culpabilidad……… 147
2.5 La punibilidad………. 148
Tema 10
La acción y la omisión como primer elemento del delito……. 151
1. Funciones atribuidas………... 151
2. La polémica en torno a la configuración conceptual de la
Acción en el derecho penal moderno………. 151
3. Causas de exclusión de la acción y de la omisión……….. 155
4. La causalidad……….. 156
4.1 Concepto………. 156
4.2 Métodos de averiguación de los cursos causales… 157
5. El sujeto activo del delito……… 158
5.1
Concepto………. 158
5.2 La problemática de la responsabilidad penal de las
Personas
jurídicas……… 159
6. El sujeto pasivo del delito……… 160
7. El tiempo y el lugar de comisión de delito……….. 161
Tema 11
El delito como acción típica, el tipo objetivote los delitos de acción dolosos
1. Concepto y funciones del tipo………..163
2. La evolución del concepto dogmático de tipo………..167
2.1 La estructura del tipo en el causalismo naturalista………167
2.2
La estructura del tipo en el causalismo valorativo (neokantismo)168
2.3 La teoría de los elementos negativos del tipo………170
2.4 El finalismo y la inclusión del dolo en el tipo……… 173
3. Concepto de tipo de lo injusto adoptado………175
3.1 La fundamentacion dual del tipo de lo injusto………175
3.2 El contenido del desvalor de acción y del desvalor de resultado.178
4. La estructura del tipo de lo injusto………..180
4.1 Los elementos descriptivos y los elementos normativos del tipo180
4.2 Los elementos del tipo objetivo y los del tipo subjetivo………..183
4.3
Tipos
básicos,
cualificados, privilegiados y autónomos………..183
5. la exclusión de la tipicidad………..184
6. El tipo objetivo de los delitos de acción dolosa………. 187
6.1
Los
elementos
referentes
al autor o sujeto activo……….. 188
6.2
Las
modalidades
de
la acción……… 188
6.3 El objeto o las circunstancias de la acción……… 192
6.4
Relación
de
causalidad
e imputación objetiva……….. 192
6.4.1
Relación de causalidad……….. 193
6.4.2 Criterios
de
imputación objetiva………193
6.4.2.1 acción peligrosa que cree riesgo juridicopenalmente
Relevante……… 194
6.4.2.2 La realización en el resultado del riesgo creado
O incrementado………196
6.4.2.3 El ámbito o esfera de protección de la norma…….197
Tema
12
El tipo subjetivo de los delitos de acción dolosos………..199
1. El délo como elemento subjetivo de lo injusto………199
2. Concepto
dolo………..200
2.1 Elemento intelectual o cognoactivo……….200
2.1.1. Concepto………200
2.1.2 La ausencia del elememtp intelectual del dolo
El error del tipo……….201
2.1.2.1 clases de error de tipo y sus consecuencias 201
2.1.2.2
el
error
de
tipo
en la legislación guatemalteca
Su
fundamento
constitucional…………202
2.1.2.3
Clases
especiales de error de tipo…….204
2.1.2.3.1 error sobre los elementos normativos y
descriptivos………. 204
2.1.2.3.2 Error sobre los elementos accidentales del
Tipo……….. 205
2.1.2.3.3 Error sobre el curso causal………… 206
2.1.2.3.4
El
error
en el objeto……… 209
2.1.2.3.5 La desviación en el golpe………… 212
2.2 El elemento Volitivo……… 213
2.2.2
Clases de dolo……… 215
2.2.2.1 El dolo directo de primer grado………….216
2.2.2.2 El dolo directo de segundo grado……… 217
2.2.2.3 El dolo eventual……… 221
2.2.2.3.1
Teoría
del
consentimiento………
222
2.2.2.3.2 La teoría de la probabilidad………222
2.2.2.3.3
Teoría
del” contar con”……… 223
3. Los elementos subjetivos específicos del injusto………… 224
3.1 Concepto………224
3.2 Clases……… 225
3.2.1 Delitos de intención o de tendencia interna tracen-.
dente………..225
3.2.2 Delitos de tendencia……… 226
3.2.3 Delitos de expresión……… 226
Tema 13.
El tipo de lo injusto de los delitos de acción culposos o imprudentes.227
1. Consideraciones
generales………..227
2. Elementos
generales
del tipo imprudente……….. 228
2.1 La violación del deber objetivo de cuidado………228
2.1.1 Criterios de determinación del deber objetivo de cuidado230
2.1.2 El principio de la confianza………. 231
2.3 La relación de causalidad y los criterios de restricción de la
Imputación objetiva de resultado en los delitos imprudentes233
3. Modalidades de delitos culposos en nuestro código penal…… 235
3.1 Clases de imprudencia……….. 235
3.2 Grados de la imprudencia………. 235
Tema 14
El principio de imputación personal o responsabilidad subjetiva.
1. Concepto
y
fundamento………..237
2. Los supuestos de responsabilidad objetiva en el código
Penal
Guatemalteco………239
2.1
Los
supuestos
de
versari in re ilícita………..240
2.1.1 Versari in re ilícita en los delitos culposos…. 241
2.1.2 Versari in re ilícita en el caso fortuito……….242
2.2
La
preterintencionalidad………242
2.3
Delitos
cualificados
por
un resultado mas grave… 245
2.4
La
presunción
legal
de responsabilidad penal y los
Delitos de sospecha……… 249
Tema
15
El delito como acción antijurídica. (1)……….251
1. Relación entre tipicidad y antijuricidad………251
1.1 Antijuricidad e injusto……… 252
2. Función
de
esta
categoría………...252
2.1
Injusto
penal
específico e injusto penal genérico…. 252
2.2 Graduación del injusto penal……….253
3. Concepto y enumeración de las causas de justificación…254
3.1
Concepto………254
3.2
Enumeración………..256
4. Fundamento e intentos de sistematización………257
4.1
Teorías
dualistas………257
4.2
Teorías
monistas………257
5. La legitima defensa……… 258
5.1
Fundamento
y
Naturaleza……… 259
5.1.1 Fundamento de la legítima defensa………… 259
5.1.2 Naturaleza de la legítima defensa………..259
5.2
Requisitos………259
5.2.1 Agresión ilegitima……….259
5.2.2 Necesidad de la defensa……….260
5.2.3 Necesidad racional del medio empleado para
Impedir o repeler la agresión………..261
5.2.4 Animo o voluntad de defensa……….262
5.2.5 Falta de provocación suficiente por parte del
Defensor……….263
6. Estado de necesidad……….264
6.1
La
noción
de
situación de necesidad………265
6.2.1 Estado de necesidad, legitima defensa y cumplimiento de un
deber……… 266
6.2.2 Fundamento……… 268
6.2.3
Naturaleza……….. 269
6.3
Requisitos……… 269
6.3.1 Ánimo
o
voluntad
de
evitar un mal propio o ajeno 269
6.3.2
proporcionalidad de los males……… 270
6.3.3
No producción voluntaria del peligro………. 271
6.3.4
Ausencia de obligación de afrontar el peligro o
Sacrificio……… 272
6.4
Requisitos
específicos
en
ataques al patrimonio……… 273
Tema 16
El delito como acción antijurídica. (II)……….. 275
1. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legitimo de un
Derecho………. 275
1.1
Concepto
y
fundamento………
275
1.1.1
Concepto………. 275
1.1.2
Fundamento……… 278
1.2 Colisión de deberes……….. 278
1.2.1 Situación de colisión……….. 278
1.2.2 Ponderación de deberes………. 280
1.3
Grupos
de
casos……… 281
1.3.1 Agresiones personales y deberes de las fuerzas y
Cuerpos
de
seguridad……… 281
1.3.2 Derecho de corrección……….. 285
1.3.3 Legítimo ejercicio de la profesión de abogado,
Periodista y medico ………. 286
1.3.4 Eximente especifica deportiva del artículo 153 del CP290
2. El consentimiento como causa de exclusión del tipo y como causa de
justificación………..292
2.1 el consentimiento como causa de exclusión del tipo…… 293
2.1.1 Supuestos incluidos………293
2.1.2
Fundamento………294
2.1.3 Requisitos del consentimiento………294
2.2
El
consentimiento
como
causa de justificación………295
2.2.2 Supuestos incluidos………296
2.2.3 Requisitos……….. 298
Tema 17.
La graduación del injusto………..299
1. Lo injusto como magnitud graduable………..299
1.1 Circunstancias atenuantes que disminuyen el injusto…… 300
1.2
Circunstancias
agravantes
que aumentan el injusto………..300
1.3
Circunstancias
mixtas………301
1.4 Clasificación de las circunstancias modificativas de la
Responsabilidad penal………. 302
1.5
Exclusión
de
agravantes………..302
1.6 Comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la
Responsabilidad
Penal………303
2. Circunstancias
atenuantes en particular………..303
2.1
Causas
de
justificación
incompletas………303
2.2
Dificultad
de
preveer………...306
2.3 Atenuantes de lo injusto por analogía……….306
3. Circunstancias
agravantes en particular………..308
3.1
Alevosía………..
308
3.2
Medios
gravemente
peligrosos………311
3.3 Aprovechamiento de calamidad……….311
3.4
Abuso
de
superioridad………312
3.5
Ensañamiento……….313
3.6 Preparación para la fuga……….314
3.7
Artificio
para
realizar el delito………315
3.8
Abuso
de
autoridad……….317
3.9 Auxilio de gente armada……….318
3.10
Cuadrilla……….320
3.11
Nocturnidad
y
despoblado……… 321
3.12 Menosprecio de autoridad, del ofendido o del lugar..323
3.1.2.1 Menosprecio a la autoridad……… 323
3.1.2.2
Menosprecio del ofendido……….324
3.1.2.3
Menosprecio del lugar………...324
3.13
Vinculación
con otro delito………326
3.14
Uso
de
medios
publicitarios………327
Tema 18
Autoría y participación……… 329
1. Consideraciones generales……….. 329
2. Autoría
el
concepto de autor………..
330
2.1 El concepto unitario de autor………..
330
2.2
Las
teorías
diferenciadores………..
330
2.2.1
El
concepto
restrictivo de autor la teoría
Objetivo-formal……….
330
2.2.2
El
concepto
extensivo
de
autor………
332
2.2.3
El
concepto
subjetivo de autor………..
332
2.2.4
El
dominio
del
hecho, la teoría objetivo-materi
al……….. 333
2.3 El concepto de autor en nuestra legislación…………
336
3.
Las modalidades de autoría en nuestra legislación…………
338
3.1 La autoría directa única………...
338
3.2
La
coautora……….
338
3.2.1
La
coautora
del
Art., 36.1 del código penal…... 339
3.2.2
Otros
supuestos
de
coautora en la legislación
Guatemalteca……….
343
3.2.2.3 La responsabilidad por delitos distintos a los
Conceptuados……… 346
3.3 La autoría mediata del art. 36.2……… 347
3.3.1
Casos
de
fuerza
o
en general , de ausencia de
Posibilidad
objetiva
de control de la propia
Acción………..
348
3.3.2 Casos en los que el autor se sirve de instrumento
No
doloso………
349
3.3.3 Casos en los que el autor se sirve de instrumento
Doloso no cualificado……….. 351
3.3.4 Casos en los que el autor se sirve de instrumento
Amparado en una causa de justificación……….. 351
3.3.5 La autoría mediata a través de un aparato de
Poder organizado………. 352
4. La
participación………
354
4.1
Concepto………
354
4.2
Fundamento………...
354
4.3 El principio de accesoriedad en la participación……… 355
4.4
Clases……….
355
4.4.1
La
inducción………..
356
4.4.2
La
cooperación
necesaria……….
357
4.4.3
La
complicidad………
358
4.4.3.1
Modalidades
de
complicidad………….
359
4.4.3.1.1 Quienes animaren o alentaren a otro
En su resolución de cometer el delito
359
4.4.3.1.2 Quienes prometieron su ayuda o coo
peracion para después de cometido
El delito……….. 360
4.4.3.1.3
Quienes
proporcionaron
informes
o suministrasen medios adecuados
Para
el
delito………
360
4.4.3.1.3 Quienes sirvieren de enlace o actuare
n como intermediarios entre los parti
pes para obtener la concurrencia de
Estos en el delito……… 361
Tema 19.
El delito como acción culpable
1. Introducción……….. 363
2.
La
concepción
formal
de la culpabilidad………
365
2.1 El
concepto
psicológico de la culpabilidad…………
365
2.2 La concepción normativa de la culpabilidad………..
366
2.3 La
aportación
del
finalismo a la concepción normativa 368
2.4 La moderna concepción formal de la culpabilidad….
368
3. La
concepción
material
de la culpabilidad……… 369
4.
El objeto del juicio de reproche. El principio de
Responsabilidad por el hecho……… 375
Tema 20.
Elementos de la culpabilidad………. 379
1 La imputabilidad……… 379
1.1
Definición………... 380
1.2
Causas de in imputabilidad………. 382
2. Minoría de edad……… 382
2.1
Normativa………. 383
2.2
Responsabilidad y edad penal……….. 387
2.3
La problemática del menor en el Derecho penal y sus
Alternativas……….. 390
2.4
Respuesta tradicional, doctrina de la situación
Irregular……… 392
2.5
Modelo
Educativo……… 394
2.6
Modelo
Garantiota……… 395
3. Enfermedad mental, desarrollo psíquico incompleto y trastorno
Mental
transitorio………. 397
3.1
Enfermedad
mental……… 398
3.2
Desarrollo
psiquico
incompleto o retardado…………. 402
3.3
Trastorno mental transitorio……….. 403
3.4
Medidas
aplicables……… 406
Tema 21
Elementos de la culpabilidad el conocimiento o cognoscibilidad de la
antijuricidad……… 409
1. Concepto y clases………. 409
2. Teorías de resolución del error de prohibición………..410
2.1
Teoría
del
error
de derecho………410
2.2 Teoría del dolo………..411
2.3 Teoría de la culpabilidad……….. 412
3. El error de prohibición en el código penal Guatemalteco………… 413
Tema 22
Elementos de la culpabilidad la exigibilidad de obediencia al derecho.
417
1. Introducción………. 417
2. Las causas de inexigibilidad……… 420
2.1 El miedo invencible………. 420
2.2 la fuerza exterior……….. 423
2.3 Error sobre la existencia de una agresión ilegitima…………. 423
2.4
La
obediencia
debida………423
2.5
La
omisión
justificada………..427
2.6 Estado de necesidad disculpante………..429
Tema 23.
La graduación de la culpabilidad
1. La culpabilidad como magnitud graduable………433
2. Circunstancias atenuantes que disminuyen la culpabilidad…… 434
2.1 causas de in imputabilidades incompletas……… 434
2.2
causas
de
inculpabilidades incompletas……… 437
2.2.1 Estado de necesidad en conflicto de intereses iguales.437
2.2.2 Miedo invencible……….438
2.2.3 Obediencia debida……… 438
2.3
Estado
emotivo………
439
2.4
Provocación
o
amenaza………441
2.5 Vindicación de ofensa……… 442
2.6 Atenuantes de la culpabilidad por analogía……… 443
3. Circunstancias agravantes que aumenta la culpabilidad……… 443
3.1 Motivos fútiles o abyectos……… 443
3.2
Premeditación………
444
3.3 Cooperación de menores de edad………447
3.4
Interés
lucrativo………447
3.5 Embriaguez……… 449
3.6
Reincidencia………450
Tema 24.
Los grados de realización del delito……….457
1. El iter criminis………457
2. Actos Internos……… 457
3. La preparación del delito………458
3.1
Concepto
y
excepcionalidad de su punición……… 458
3.2 Conspiración……… 458
3.3
Proposición………
459
3.4
Provocación,
instigación e inducción……… 459
4. La ejecución del delito………458
4.1
Concepto
y
variedades………460
4.2
Tentativa………
461
4.2.1 Principio de ejecución del delito……… 461
4.2.2 Ejecución parcial o total de la conducta tipica……… 462
4.2.3 La resolución delictiva……….. 463
4.2.4 El desistimiento voluntario……… 463
4.3 Delito imposible o tentativa in idónea……… 464
4.4 La consumación……… 465
4.5 Delito putativo……… ………… 466
Tema 25
Los delitos de omisión………467
1. Concepto de omisión……… 467
2. Clases de delitos de omisión……… 468
3. Los delitos propios de omisión dolorosa……… 470
3.1
Tipo………
470
3.2
Antijuricidad………
471
3.3
Culpabilidad……… 471
4. Los delitos propios de omisión imprudentes……… 471
5. Los delitos impropios de omisión dolosos ……… 472
5.1
Tipo………472
5.1.1 La posición e garante………472
5.2
Antijuricidad
y
culpabilidad………477
6. Los delitos impropios de omisión imprudentes……… 477
Tema 26
El delito como acción u omisión punible……… 479
1. Concepto de la categoría punibilidad……… 479
2. Problemática de la categoría punibilidad… ………..479
3. Las condiciones objetivas del punibilidad ………481
3.1
Concepto………. 481
3.2 supuestos contemplados en la legislación
guatemalteca……… 483
3.3 Distinción entre condiciones objetivas de punibilidad y
Condiciones de procedibilidad……… 485
4. Las excusas absolutorias………489
4.1
Concepto………489
4.2
Supuestos
de
la
legislación guatemalteca……… 490
5. Las inmunidades personales……… 491
6. Circunstancias graduadotas de la punibilidad………492
Tema 27
Unidad y pluralidad de delitos………497
1. introducción……… 497
2. La unidad de la conducta típica……… 497
3. Delito continuado………499
3.1 Concepto y naturaleza……… 499
3.2
Requisitos………501
3.3
Efectos………502
3.4
Delito
continuado
y
delito masa……… 505
4. Concurso ideal de delitos unidad de acción y pluralidad de delitos 506
4.1
Concepto………506
4.2 Clases………. 507
4.2.1 Concurso ideal propio………. 507
4.2.2 Concurso ideal impropio o medial……… 508
4.3 Regulación positiva del concurso ideal……… 509
5. Concurso
real
de
delitos……… 510
5.1
Concepto………..
510
5.2
Criterios
teoricos
susceptibles de aplicación………….. 510
5.3 Regulacion positiva del concurso real………. 511
6. Concurso
de
leyes……….
512
6.1
Concepto……….
512
6.2
Criterios
de
resolución………
512
6.2.1
El
principio
de
especialidad……….
512
6.2.2
El
principio
de
subsidiariedad………..
513
6.2.3
El
principio
de
consunción………..
514
6.2.4
El
principios
de
alternatividad……….
515
Tema 28.
La pena……… 517
1. Concepto………
517
2.
Fines de la pena y las teorías de la pena……… 518
2.1
Abolicionismo
o
justificacionismo……….. 518
2.2
Las
tesis
Justificacionistas de la pena……….. 523
2.3
Las
teorías
absolutas de la pena……… 524
2.4
Las
teorías
relativas o utilitarias……… 526
2.4.1 La prevención general rogativa o intimidatorio.. 527
2.4.2 La prevención general integradora o positiva….. 529
2.4.3
La
prevención
especial……….
530
2.5 La teoría dialéctica de la unión de Roxin……… 536
3. Los
principios
constitucionales con relación a la pena
resocializacion, humanidad y
proporcionalidad………. 538
3.1 El principio de proporcionalidad de las penas…………. 538
3.2 El principio de humanidad de las penas………... 541
4.
Medidas de seguridad………. 543
4.2 Clases de medidas de seguridad……… 544
4.3 Medidas de seguridad predelictuales……… 544
4.4 Medidas de seguridad postdelictuales……….. 546
4.5 Puntos de contacto entre penas y medidas de seguridad.. 546
5. Fundamentacion
jurídico
positiva
de las medidas de seguridad 548
Tema 29
Pena de Muerte………. 551
1. Introducción………
551
2. Antecedentes
históricos……….. 553
3.
Argumentos a favor de la pena de muerte……….. 555
4. Argumentos
en
contra
de
la pena de muerte………..
558
5.
La pena de muerte en el Derecho penal guatemalteco……... 561
6.
situación actual de la pena de muerte en Guatemala……….
568
Tema 30
Penas privativas de libertad……….. 571
1. Introducción………
571
2.
Clases de penas privativas de libertad……… 574
3. Prisión……… 577
3.1
Antecedentes
de
la
pena de prisión……….
579
3.2
Antecedentes
constitucionales………. 581
4.
Duración de la pena de prisión máximos y mínimos……….
583
4.1
Limite
máximo……….
584
4.2
Limite
mínimo………. 587
5.
La pena de arresto………..
588
6. Conversión
de
la pena de multa en prisión………. 589
7.
La realidad de la privación de libertad en Guatemala……….. 592
7.1 ¿Quién es la persona media en prisión?... 592
7.2
Salud………..
592
7.3
Trabajo………
594
7.4
Educación………
594
7.6 Relación con el exterior……….. 596
7.7 Régimen de separación………... 597
7.8 Crecimiento de los privados de libertad en los últimos
5
años………..
597
7.9 La situación de la prisión preventiva……….. 600
TEMA 31
La ejecución de las penas privativas de libertad
1. Introducción………. 603
2. Determinación
conceptual
del derecho penitenciario…….
603
3. Sistema
penitenciario
y
fines de la ejecución penal……….
609
4.
Principios generales de la ejecución de la pena de prisión…
613
4.1
Principio
de
legalidad……… 614
4.2
Principio
de
humanidad……….
616
4.3 principio de resocializacion………
617
4.4
Principio
de
acceso
a la justicia………..
619
5. Sistema
penitenciario
guatemalteco………. 619
5.1 La libertad condicional………
621
5.2
Redención
de
penas……….
623
5.3 Juez de ejecución penal……… 624
Tema 32
La suspensión condicional de la pena las llamadas penas .
alternativas……… 627
1.
La suspensión condicional de la pena……… 627
1.1
Concepto………..
627
1.2
Condiciones……….
628
2. La
conmutación……….
630
3.
Las llamadas penas alternativas………. 631
3.1
Introducción……….
631
3.2 El arresto de fin de semana……….. 634
3.2.2 La pena de arresto de fin de semana en el código
Penal
español………
635
4.
El trabajo en beneficio de la comunidad……….. 637
4.1
Consideraciones
generales……….
637
4.2 Posiciones a favor o en contra del trabajo en beneficio
De
la
comunidad………. 638
4.3
valoración………
639
4.4 EL trabajo es beneficio de la comunidad en el código
Penal
español………..
640
5. Otras
sanciones
alternativas……….. 641
6. La
justicia
reparadora………. 642
Tema 33
Penas restrictivas de derechos penas pecuniarias……… 645
1.
Penas restrictivas de derechos……… 645
1.1
Inhabilitación
absoluta……….
645
1.2
Inhabilitación
especial……….
646
1.3 suspensión de los derechos politicos………... 647
1.4
Privación
de
la
licencia de conducir………. 647
1.5
Expulsión
de
extranjeros………
648
1.6
Publicación
de
la
sentencia………648
2. Penas
pecuniarias……… 649
2.1
Multa………
650
2.2
Comiso……….
652
2.3 Pago de costas y gastos procesales……….. 653
Tema 34.
La determinación de la pena………. 655
1. Concepto……….
655
2.1
criterios
generales……….
656
2.2 Aumento y disminución de límites……… 657
2.3 Criterios para la graduación legal de la pena………… 658
3. La
determinación
judicial de la pena……….. 660
Tema 35.
Las medidas de seguridad………. 667
1.
concepto y garantías en su aplicación………
667
2. Los
estados
peligrosos……… 672
2.1
Naturaleza……….
673
2.2 Los concretos estados peligrosos……….. 676
2.2.1
La
declaración
de in imputabilidad……….. 676
2.2.2
La
interrupción
de
la ejecución de la pena por
Enfermedad
mental………. 677
2.2.3
La
declaración
del
delincuente
habitual……….
679
2.2.4
La
tentativa
imposible de delito………. 679
2.2.5 la vagancia habitual y la explotación y ejercicio
de la prostitucion……… 680
2.2.6
La
embriaguez
habitual y las toxicomanías……. 681
2.2.7
Mala
conducta
observada durante el cumplimi
ento
de
la
pena……….
682
3.
las medidas de seguridad……….. 683
3.1
Las
medidas
de
seguridad………..
683
3.2 Medidas de seguridad de privación de libertad….. …… 683
3.2.1 Internamiento en centro o establecimiento
Psiquiátrico……….
684
3.22 Internamiento en granja agrícola, centro
Industrial u otro análogo………. 685
3.2.3 Internamiento en establecimiento educativo
O
de
tratamiento
especial………..
686
3.3 Medidas de seguridad no privativas de libertad………. 687
3.3.1
La
libertad
vigilada……….
688
3.3.2
Prohibición
de
residir en determinados lugares.. 691
3.3.3
Prohibición
de
concurrir a determinados lugares. 691
Tema 36
Causas de extinción de la responsabilidad penal y de la pena
1. Extinción
de
la
responsabilidad penal, su significado…….
693
2.
Causas de extinción de la responsabilidad criminal……….
695
2.1 Muerte de reo………..
695
2.2
La
amnistía………..
695
2.3 El perdón del ofendido………
697
2.4
La
prescripción………
698
2.5 El cumplimiento de la pena……….
700
3.
La extinción de la pena……….
701
TEMA 37
La responsabilidad civil derivada de infracción criminal…………
703
1.
Relación entre pena y reparación civil………..
703
2. Personas
civilmente
responsables………. 705
3.
Clases de responsabilidad civil……….
707
4.
Extinción de la responsabilidad civil………
708
5.
Ejercicio de la acción civil………
708
Prefacio
El estado de derecho se a convertido en uno de los elementos imprescindibles de las democracias contemporáneas. En su virtud el individuo, su dignidad personal y los derechos que a ella le son inherentes, se constituyen en el centro de la organización social, de modo que valores o fines colectivos solo tienen sentido en la medida que contribuyan a un mayor desarrollo de las capacidades individuales de los integrantes de la sociedad.
Los poderes públicos adquieren, por consiguiente, legitimidad en la medida en que se configuran como agentes garantizadores y promotores del respeto y desarrollo de los derechos individuales. A tal fin, no deben limitarse a asegurar la paz pública necesaria para el desenvolvimiento de las actividades y objetivos individuales, sino que deben involucrarse activamente en eliminar las desigualdades económicas, sociales y culturales que originan que amplios sectores de la sociedad se encuentren en condiciones de inferioridad al momento de desarrollar su planes vitales.
El conjunto del ordenamiento jurídico desempeña un papel clave en los esfuerzos de la sociedad, y de los poderes públicos que la representan, para establecer unas bases justas de convivencia sobre las cuales todo lo anterior sea posible. Y dentro del ordenamiento jurídico el derecho penal constituye tras la constitución, el sector mas significativo a la hora de garantizar las condiciones para una convivencia pacifica y ordenada.
Y ello porque corresponden a este sector del Derecho dos tareas especialmente relevantes; Por un lado, proteger los presupuestos básicos e imprescindibles para la convivencia frente a ataques especialmente intolerables, y muy especialmente frente a aquellos sectores de la sociedad mas vulnerables, y hacerlo además con los medios coercitivos mas poderosos permitidos a los poderes públicos. Por otro lado, y como consecuencia de esto ultimo, garantizar tajantemente que la intervención sobre los ciudadanos delincuentes va a estar siempre presidida por el mas estricto respeto de sus derechos individuales y por la interdicción de la arbitrariedad, tanto a la hora de demostrar su participación en el delito, como a la de valorar
A naturaleza y gravedad de su comportamiento, a la de imponer la pena mas adecuada o a la de velar por su cumplimiento.
La especial relevancia del derecho penal en las modernas democracias ha venido acompañada de una progresiva confluencia de sus contenidos. Esto es especialmente perceptible en el llamado derecho penal continental, es decir, el que tuvo su origen en la Revolución francesa y que se encuentra en estos momentos extendido por todo el mundo occidental, salvo los países de tradición jurídica anglosajona, teniendo asimismo una importante presencia en numerosos países del mundo oriental. Así se ha originado un corpus de conceptos jurídico penales ampliamente compartido, que permite hablar de un derecho penal común en un ámbito geográfico considerablemente mas extenso que el del viejo ius comune europeo, y que tiene que ver singularmente con los requisitos necesarios para poder exigir responsabilidad penal a una persona por la realización de un determinado comportamiento sin olvidar igualmente la progresiva concordancia en la naturaleza de las penas susceptibles de imposición y, en menor medida, en las garantías procedí mentales a la hora de verificar lo primero y establecer y segundo.
El desarrollo de ese derecho penal común fue impulsado desde un principio por ciertos países europeos, Francia en sus orígenes, con un rápido relevo por parte de Italia y Alemania. Singular importancia en su difusión tuvieron asimismo países que fueron capaces de trasladar sus modelos jurídicos a otros ámbitos geográficos con su misma tradición y cultura, como es el caso de España y Portugal con Ibero América. En estos momentos son un núcleo de países europeos y americanos los que en la segunda mitad del siglo XX, han tomado la iniciativa en el desenvolvimiento de este derecho penal compartido. Entre los primeros, cabe citar a Alemania, España, Italia, Suiza, Portugal, Austria, Holanda y entre los segundos a Argentina, Chile, Colombia, Brasil… En cualquier caso, se trata de un ámbito de reflexión muy amplio en el que caben aportaciones de muy diversas procedencias.
El mundo iberoamericano siempre ha tenido una notable unidad en sus planteamientos jurídico-penales y una estrecha relación con la
Evolución europea, que con el paso del tiempo ya no se puede vincular exclusivamente a la influencia de los países ibéricos,. Otros países europeos han tenido asimismo una notable presencia en el debate jurídico-penal y la reflexión de ciertos países americanos ha ejercido una determinante influencia en las reformas legislativas en interpretaciones jurídicas de otros países del continente, con iniciativas de aproximación legislativa relevantes.
Persiste, sin embargo, en un buen número de países iberoamericanos la tradición de la ley importada, mediante la cual se traspone a un determinado país de una manera en gran medida acritica los textos legales ya vigentes en otras naciones que se sienten próximas en algún sentido. El fenómeno no merece una desacreditacion sin matices; La atención al derecho penal comparado constituye en estos momentos uno de los puntos de referencia fundamentales a la hora de tomar decisiones legislativas, y goza de estos momentos de una inmejorable salud en Europa, donde es facial ver como se van aproximándolos contenidos de los diferentes códigos penales,. En realidad, con el esta el origen de ese derecho penal común del que disfrutamos.
El problema surge cuando la importación de la ley refleja solo un deseo de legislar en el vació, de crear bellas leyes que soporten la comparación con los construcciones jurídicas mas modernas, pero sin verdadera voluntad de plantearse los problemas básicos de convivencia del país al que van dirigidas o sin preocuparse de garantizar que la administración de justicia y las instituciones penitenciarias dispongan de los medios materiales y personales para la puesta en practica de tan acertadas leyes. En suma, cuando todo el corpus jurídico-penal esta amenazado de convertirse en un gran montaje simbólico, teatral, mientras la justicia penal efectiva permanece inalterada década tras década.
La superación de este riesgo precisa de muy diferentes medidas de reforma de la administración de justicia, que no es ahora el momento de detallar, pero sin duda uno de los elementos insustituibles es la difusión de los conocimientos jurídicos entre los operadores del derecho, entre aquellos que tienen que convertir las leyes en realidad. Una de de las consecuencias de esa tendencia a crear superestructuras
Legales sin repercusión práctica es la falta de una reflexión doctrinal y jurisprudencial directamente ligada a la interpretación de la legislación penal vigente, accesible a todos los juristas interesados. Se piensa que la letra de la ley ya es suficiente instrumento y se desprecia como teorizacion banal e innecesaria cualquier esfuerzo por introducir análisis o argumentaciones mas elaborados.
Sin embargo, la existencia de la reflexión jurídica resulta fundamental para posibilitar una aplicación de la ley uniforme, rica en matices, y atenta a la resolución de sus lagunas o incongruencias, con las consiguientes ganancias en seguridad jurídica y justicia para todos los ciudadanos. El debate jurídico es además una herramienta decisiva en la formación de los futuros juristas, que no deben ser educados en un irracional respeto a la ley sino en el aprendizaje de una argumentación jurídica que nunca tiene verdades inmutables. Es solo por otra parte, mediante la reflexión jurídica colectiva, atenta a las necesidades sociales de convivencia presentes en cada momento, como se podrán alumbrar nuevas leyes mas justas.
El manual de Derecho penal que ahora se presenta pretende ser una aportación al desarrollo de un pensamiento jurídico penal guatemalteco autónomo, en estrecho contacto con las corrientes más modernas de la reflexión penal del nuevo siglo, pero con no menor conocimiento de la legislación penal nacional y de las necesidades que debe satisfacer. Dicho de otra manera, esto no es un Manual de derecho penal importado. Esta hecho por juristas guatemaltecos. Nuestra tarea ha consistido en dirigir, asesorar y coordinar sus trabajos, una actividad no siempre fácil, pero que en cualquier caso nos ha enriquecido a todos,. Los autores han sido escogidos con la ayuda de la Embajada española entre destacados penalistas guatemaltecos, que en prácticamente todos los casos ya habían acreditado sus conocimientos e interés a través de publicaciones y que proceden de diferentes ámbitos del mundo jurídico, esto es, alta magistratura, universidad, judicatura, y abogacía. Todos ellos, como no podía ser de otra manera, han respondido plenamente a las expectativas creadas aportando cada uno de ellos en los temas que les han correspondido su peculiar visión del problema, siendo por tanto responsable exclusivos de su contenido. El conjunto, no obstante, ofrece como podrá apreciar el
Lector una clara coherencia sistemática y conceptual, algo que nos ha preocupado en alto grado a los coordinadores, y que esperamos haber conseguido. Para lograrlo hemos tenido en ocasiones que utilizar las facultades que todos los participantes nos habían otorgado al inicio del trabajo lo cual les agradecemos una vez mas.
El Manual aspira a realizar un análisis completo de la parte General del Código Penal de Guatemala, es decir de su Libro Primero, que va de los artículos 1 a 122. De este modo nos hemos concentrado en el núcleo del sistema de responsabilidad penal y de sanciones de Guatemala, en los que se contienen todas las pautas para un posterior estudio de los delitos concretos. Ese estudio particularizado de las diversas figuras delictivas queda para un trabajo futuro, el cual dispondrá ya, con este Manual de los elementos indispensables para profundizar en su interpretación.
Los coordinadores hemos diseñado un orden de exposición de las materias que corresponde con el habitual en el derecho penal moderno. Tras unos primeros temas introductorias, en los que en los que se sitúa al derecho penal en su debido contexto y se analiza su teoría de fuentes, se entra en una segunda parte en la que se analiza muy detenidamente todo el sistema de exigencia de responsabilidad penal, lo que se suele denominar la teoría jurídica del delito, pasando en la tercera parte a estudiar también con cuidado el sistema de sanciones concluyéndose con algunas cuestiones finales.
Se ha procurado en todo momento que los autores dispusieran de materiales bibliográficos actuales a cuyo fin los coordinadores, conocedores de las dificultades que desgraciadamente aun se siguen encontrando en muchos lugares de ibero América para acceder a material reciente, se ocuparon de reducir el problema dentro de las disponibilidades presupuestarias del proyecto.
También se ha intentado que se tuviera en cuenta la jurisprudencia guatemalteca, tarea esta de mas difícil consecución pues se aunaban la ausencia de una tradición de publicidad de las resoluciones judiciales, de forma que había que realizar en gran medida una labor artesanal de búsqueda de ella objetivo en el que se ha de agradecer la labor desarrollada por Augusto Eleazar López Rodríguez.
Con una falta de costumbre en la consideración de ella por los estudios doctrinales. Confiamos en que este Manual marque un punto de inflexión al respecto, y se arbitren en el futuro mecanismos para una publicidad periódica de las resoluciones de la Corte Suprema y de las salas de la Corte de apelaciones, algo imprescindible tanto para el conocimiento del derecho efectivamente vigente por los diversos operadores del derecho como para ejercer un control eficaz y democráticamente legitimizado de la actividad de los órganos jurisdiccionales.
Los destinatarios de este Manual creemos que son fundamentalmente dos colectivos diversos pero muy próximos, por una parte, los operadores del derecho, desde jueces, fiscales, y abogados hasta el conjunto de profesionales activos en la Administración de Justicia. Por otra parte, los estudiantes de derecho en las universidades guatemaltecas. Pensando en ambos grupos se ha elaborado este trabajo. Si los segundos se van a ver confrontados con este libro con una panorámica de lo que son los elementos básicos del derecho penal guatemalteco, los primeros ojala encuentren en el un instrumento útil para resolver las dudas que les surjan en su ejercicio profesional.
Solo nos queda agradecer a todas las personas e instituciones que han hecho posible este trabajo los esfuerzos desplegados para llevarlo a buen término. La idea partió de la Embajada española en Guatemala por iniciativa de Manuel Montubio, en aquel entonces consejero de la Embajada, la cual contó con el payo decidido de la agencia Española de Cooperación Iberoamericana, que la financio a través del entusiasta impulso otorgado por la Corte Suprema de Guatemala, y tras contar con el asesoramiento del consejo general de Poder Judicial Español.
Nuestro ¨Hombre¨ en Guatemala fue durante muchos meses José Maria del Riego Valledor, en aquel entonces. Director del proyectote Cooperación Internacional, quien estuvo pendiente de las más mínimas necesidades que nosotros o los participantes en el proyecto pudiéramos tener en los intervalos temporales de nuestros viajes a Guatemala y todavía más durante nuestras estancias allí. Sin su ayuda el proyecto no hubiera salido adelante. Nuestro hombre se convirtió en una mujer extremadamente
Eficaz en los últimos meses; a Cristina Latorre, Ministra Consejera de Cooperación Internacional hay que agradecer que haya sabido mantener la presión en la última fase del proyecto, aquella en la que la cercanía de la meta nos hace confiarnos en exceso.
Nuestro agradecimiento se ha de hacer extensivo a continuación a las Universidades que han participado, así como a los penalistas que han participado en el proyecto. Todos ellos son profesionales prestigiosos con una intensa actividad, que han sabido encontrar tiempo, mucho tiempo, para dedicarlo a esta empresa y a desarrollado paciencia, mucha paciencia, para soportar nuestras continuas demandas encaminadas a la mejora de sus originales o al respeto de los plazos. El éxito es sobre todo de ellos, Su dedicación ha posibilitado que en un plazo de menos de 18 meses se haya concluido una obra que en otras circunstancias precisa de mucho más tiempo.
No podemos concluir sin agradecer a todo el personal de la Embajada y de la Agencia Española de Cooperación Iberoamericana la ayuda prestada en todo momento, que quisiéramos personificar, si se nos permite, en la figura siempre amistosa y colaboradora del embajador de España en Guatemala. Víctor Luis Fagilde.
Deseamos que esta obra que el lector tiene en sus manos constituya una útil herramienta en la configuración de un derecho penal ajustado a las necesidades de convivencia de una sociedad guatemalteca profundamente democrática y respetuosa de los derechos individuales. Si algo hemos aportado a ello, todos los integrantes del proyecto nos sentiremos profundamente satisfechos.
En Madrid, a 13 de junio de 2000
José Luis Diez Ripollés
Catedrático de derecho penal y director del instituto andaluz Ínter universitario de criminología de la universidad de Mátaga
Esther Giménez Salinas Colomer
Profesora catedrática de derecho penal de la Universidad Ramón Llull Y vocal del consejo general de poder judicial
Tema 1. El concepto de Derecho penal
1. Concepto material de derecho penal 1.1 El orden social
Tras las modernas aportaciones de Rawls y Haberlas se ha producido una profunda revitalización de la idea del contrato social como criterio legitimador del orden social. Con ellos, sin embargo este tradicional y fecundo criterio fundamentador de las sociedades modernas ha terminado asumiendo en un grado hasta ahora desconocido el carácter contingente de sus contenidos, alejándose en alguna medida de los planteamientos kantianos que a partir de cierto momento consolidaron la teoría clásica del contrato social2.
En cualquier caso no debe olvidarse que en una sociedad que se ha dotado democráticamente de una constitución es esa norma legal la que recoge el contenido básico del acuerdo social al que se ha llegado de cara al ejercicio del poder, por mas que este condicionado históricamente y sea, desde luego, susceptible de modificación.
En las más recientes constituciones se tiende a especificar no solo como venia siendo habitual, los procedimientos formales de ejercicio del poder, esto es, la estructura política del correspondiente Estado, sino igualmente los objetivos que deben perseguirse con ella. Esto ha dotado a las citadas normas fundamentales de un pequeño grupo de
principios o valores superiores que deben inspirar en todo momento la actuación de
los poderes públicos; por lo demás, ellos suelen ir referidos a un extenso catalogo de derechos fundamentales, libertades publicas o garantías
1
Sobre lo que sigue en este apartado vease más ampliamente Diez Repolles. ¨la contextualizacion del bien jurídico protegido en un derecho penal garantista¨ En Teorías actuales en el derecho penal 75° aniversario del código penal argentino¨ Ed Adhoc. 1998. Págs. 431 y ss.
2
Cfr. Vallespin Oña ¨Nuevas teorías del contrato social: Rawls, Nozick, Buchanan. Alianza universidad. 1985 Págs. 15-29, 33-39, 50-134; del mismo. Dialogo entre gigantes Rawls y Habermas¨. En ¨Claves de razón practica¨. n° 55. 1995.
JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS
Individuales, que supera con creces la tradicionalmente breve enumeración existente en constituciones precedentes3 .
La profunda imbricación entre Poder y Derecho a que da lugar ese acertado condicionamiento, constitucionalmente prescrito, del ejercicio de los poderes públicos a la consecución de determinados objetivos, origina un notable enriquecimiento de los contenidos del contrato social, ya no limitado sustancialmente a describir el procedimiento acordado que va a legitimizar el ejercicio de la fuerza sino interesado en asegurar que esta persiga determinados fines, que sin dudad trascienden holgadamente al mero mantenimiento del orden o la paz públicos.
De este modo se logra introducir dentro del sistema político jurídico unas pautas valorativas, cuyo rango normativo les otorga una capacidad limitadora o promotora de actuaciones de los poderes públicos de tal naturaleza que les convierte en referencias imprescindibles de toda crítica a la vigente realidad social y de todo afán de modificación social4 . En conclusión, las nuevas Constituciones están forzando órdenes de convivencia social en los que el monopolio de la fuerza esta más condicionado que nunca a la persecución de unos objetivos cuya legitimidad deriva en último termino del consenso social que los soporta.
1.2 El control social
Pero un orden social, cualquiera que este sea, no se logra a través de un simple acuerdo sobre sus contenidos. Exige una profunda involucracion de muy diferentes instituciones sociales, sean de naturaleza primaria como la familia, la escuela, la comunidad local. Sean de naturaleza secundaria como la opinión publica, los tribunales, la policía…. Todas ellas aportan su colaboración para asegurar que los
3
Ese es el caso de la constitución política guatemalteca de 1986, especialmente en sus títulos I y II. Entre otros ejemplos modernos cabe citar la constitución española de 1978, especialmente en el Art. 1.1 y en el Titulo I, o la constitución argentina de 1994, especialmente en su primera parte a partir del artículo 14 y en diversos lugares el artículo 75.
4
Vease Peces Barba ¨Los valores superiores¨. Tecnos.. 1986 Págs. 11 y ss.
Manual de Derecho Penal Guatemalteco
Comportamientos de los ciudadanos sean socialmente correctos, esto es, respetuosos con los contenidos del orden social acordados.
Un análisis coherente del funcionamiento de tales instituciones se logra a través de sus inserción en el sistema de control social irrenunciable en toda sociedad; Este tiene la misión de garantizar el orden social, sea socializando a los ciudadanos por medio del fomentote la interiorización en ellos de los comportamientos sociales acechados, sea estableciendo las expectativas de conducta tanto de los ciudadanos como de los órganos encargados de incidir sobre la conducta desviada.
El sistema de control social esta diferenciado en una pluralidad de subsistemas, cada uno de los cuales abarca un sector concreto de la intervención social, como, por ejemplo, el ámbito familiar, el escolar, el laboral, el religioso, el de amistades, el de la comunidad local o vecinal, el de las relaciones de intercambio, el de ocio, el de las relaciones jurídicas, el penal…
Elementos fundamentales del sistema de control social en su conjunto, al igual que l de de los diferentes subsistemas en que aquel se descompone, son tres; La norma, la
sanción y el procedimiento de verificación de la infracción de la norma, de
determinación de la sanción a imponer y de cumplimiento de esta5 .
En efecto, el sistema de control social en su conjunto, y cada uno de sus subsistemas, esta en primer lugar constituido por normas, normas que en el contexto social en el que nos movemos tienen una característica peculiar, son contra fácticas; con ello se quiere decir que, a diferencia de lo que sucede con las leyes o normas científicas, las cuales se abandonan si la experiencia las contradice, la inobservancia o falta de respeto de las normas sociales por parte de algunos ciudadanos,
5
Vease dentro de la abundante bibliografía sobre el control social, Pitts-Etzioni Voz ¨Control Social¨en ¨Enciclopedia internacional de las ciencias sociales¨. Aguilar Págs. 160-171; Clark-Gibbs ¨Soziale Kontrolle: Eine Neuformulierung¨En ¨Seminar; Luderssen-Sack. Suhrkamp. 1974. Págs. 153-171; Hassemer. Ëinfuhrung in die Grundlagen des Strafrechts¨. C.H. Beck. 1981 Págs. 293-294 (hay traducción española de Muñoz Conde-arroyo Zapatero en Bosch Casa editorial).