Roj: STSJ CANT 519/2021 - ECLI:ES:TSJCANT:2021:519
Id Cendoj:39075340012021100398
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Santander
Sección:1
Fecha:29/07/2021 Nº de Recurso:441/2021 Nº de Resolución:561/2021
Procedimiento:Recurso de suplicación
Ponente:MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA Tipo de Resolución:Sentencia
SENTENCIA nº 000561/2021 En Santander, a 29 de julio del 2021.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Constantino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Constantino siendo demandados INSS y TGSS sobre Impugnación Sanciones y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de abril del 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:
1º.- En el expediente sancionador nº NUM000 , incoado con fecha de 23 de agosto de 2019, con número de acta de infracción NUM001 , la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución con fecha de 12 de noviembre de 2019, por la que confirmó la sanción propuesta a la empresa Constantino en el acta de infracción, por importe de 6.251 €, así como la propuesta de responsabilidad solidaria del empresario en la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas por el trabajador.
El expediente administrativo consta en las actuaciones y se da por reproducido.
2º.- La empresa Constantino se dedica al comercio al por menor de plantas, semillas y fertilizantes, y durante la primavera se produce un incremento de su actividad.
3º.- Con fecha 9 de enero de 2019, la empresa demandante y Dña. Marta suscribieron un contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, con jornada del 75%, para la prestación de servicios como florista.
4º.- Previo informe, de fecha 8 de marzo de 2019, de la empresa de prevención de riesgos laborales ANTEA, respecto a la situación de riesgo durante el embarazo de Dña. Marta , el 19 de marzo de 2019, por la MUTUA FREMAP se emitió el siguiente certificado médico:
"A los efectos previstos en los artículos 28.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 39.2 y 39.5 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por medio del presente escrito se certifica que:
Del examen médico de la trabajadora embarazada cuyos datos se especifican al pie de este escrito, así como del análisis de la documentación que aporta, NO se evidencia que se encuentre sometida en la fecha de emisión de este certificado a condiciones de su puesto de trabajo que pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la del feto.
No obstante, en función de la evolución de su estado de gestación, dicha influencia negativa es previsible que concurra en la fecha que se indica al pie de este certificado, por lo que, a partir de entonces, debería desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado.
DETALLE:
Nombre y apellidos trabajadora: Marta DNI trabajadora: NUM002
Fecha a partir de la cual debería llevarse a efecto el cambio de otro puesto de trabajo o función compatible con su estado: 05/04/2019".
La empresa demandada conocía este certificado médico.
5º.- El 24 de marzo de 2019, la empresa demandante y Dña. Marta suscribieron un contrato de trabajo indefinido a jornada completa. El incremento de la jornada de la trabajadora suponía un incremento de la base reguladora de las prestaciones que pudieran corresponderle por su embarazo y maternidad.
6º.- El 11 de abril de 2019 la trabajadora presentó solicitud de prestación económica por riesgo durante el embarazo que le fue reconocida por Acuerdo de la Mutua con efectos al 5 de abril de 2019. La trabajadora ha permanecido en situación de riesgo durante el embarazo desde el 5 de abril de 2019 hasta el 12 de agosto de 2019.
7º.- El 23 de abril de 2019 la empresa demandante suscribió un contrato de interinidad a jornada completa con D. Fulgencio , para la sustitución de Dña. Marta durante su situación de riesgo durante el embarazo.
8º.- Con fecha de 5 de marzo de 2021, en los autos nº 64/2020, sobre impugnación de actos administrativos en materia de Seguridad Social, del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander, se dictó sentencia por la que se desestimó la demanda de Dña. Marta , frente a la resolución del INSS, de imposición de sanciones por la comisión de una falta muy grave del artículo 26.1 de la LISOS.
Dicha resolución, que consta en las actuaciones y se da por reproducida, no es firme, al haber sido recurrida por la trabajadora.
9º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.
TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Desestimo la demanda formulada por D. Constantino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, con confirmación de la Resolución del INSS de fecha 12 de noviembre de 2019, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de los pedimentos efectuados en su contra."
CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el empresario en impugnación de sanción administrativa impuesta, por falta muy grave tipificada en el art. 23.1.c) del TRLISOS. Básicamente, consistente en la actuación fraudulenta del actor con la trabajadora afectada, dirigida a obtener una mejora cuantitativa de la base reguladora de la prestación de riesgo por embarazo. Ponderando el conjunto de actividad probatorio desplegado por los litigantes; especialmente, acta de infracción, hechos probados de la sentencia relativa a la impugnación por la trabajadora del JS 1 de fecha 5-3-2021 (autos 64/2020), documental,
declaraciones de partes y testifical practicadas a instancia del actor, con responsabilidad del empresario en la prestación recibida por la trabajadora.
Partiendo del relato que expone, considerando acreditado que el empresario, ante la previsión de incremento de actividad negocial el 24-3-2019, procede a ampliar la jornada de la trabajadora embarazada, respecto de la cual conoce que, a partir del día 5-4-2019, debería llevarse a efecto el cambio de puesto de trabajo o función compatible con su estado, según consta en el certificado médico emitido por la Mutua el 19-3-2019. Lo que era conocido por el empresario, participando en connivencia con su empleada para el incremento de la prestación de riesgo por embarazo reconocida, en cuantía superior a la que le correspondería de conformidad al contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito desde el inicio.
Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando infracción en la recurrida del artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, sobre el principio de responsabilidad en el procedimiento sancionador, con relación a lo establecido en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dado que la prueba de presunción debe basarse en hechos admitidos o probados a partir de los cuales se presuma la certeza de otro, si entre el admitido o probado y el presunto, existe un enlace preciso y directo según las reglas de criterio humano. Y, al art. 26.2 de la LPRL, así como el art. 39.2 del RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regula la prestación de riesgo durante el embarazo y lactancia natural.
Considerando en este litigio que los hechos en que se pretende apoyar la presunción no se prueban o son inexactos, por lo que -en su argumentación- no es posible deducción alguna a partir de ellos.
Así, niega que el certificado de la Mutua de 19-3-2019, indicara lo que se dice en el acta y funda la recurrida, sobre que le concederían la situación de riesgo por embarazo desde el 5-4-2019. Sino, al contrario, con fundamento en dicho certificado, pretende que lo sucedido es: "... del examen médico de la trabajadora embarazada cuyos datos se especifican al pie de este escrito, así como del análisis de la documentación que aporta, no se evidencia que se encuentre sometida en la fecha de emisión de este certificado a condiciones de su puesto de trabajo que pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la del feto", señalando que "no obstante, en función de la evolución de su estado de gestación, dicha influencia negativa es previsible que concurra en la fecha que se indica al pie de este certificado", es decir, el 5 de abril de 2.019".
El día 5-4-2019 la empresa PREVEMONT, cita a la trabajadora para nueva revisión médica a efectos de reconocerla, y comprobar si concurren o no las circunstancias que se determinan en el certificado anterior. Sin que pueda preverse lo que el servicio médico fuera a informar entonces que variaría en función del estado de la paciente. Ya que, si la concurrencia del riesgo del embarazo dependiera únicamente del avance del estado de gestación, no sería necesaria la intervención facultativa para examinar a la trabajadora. Siendo, desde el día 5-4-2019, cuando es previsible que concurra la influencia negativa laboral, no antes, cuando se incrementa -en argumentación de la recurrente- su jornada de trabajo. Declarando probado la recurrida en su HP 2º que el negocio sufre un importante incremento de actividad en primavera coincidente con la ampliación de jornada de la trabajadora, no habiendo considerado la Mutua en aquel momento riesgo de embarazo y aceptando la trabajadora el incremento propuesto por la empresa justificado por sus circunstancias empresariales.
Por lo que solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.
No obstante, sin formular revisión del relato en legal forma ( arts. 193.b) y 196.3 LRJS), la parte recurrente parte en el recurso de uno, parcialmente, coincidente al expuesto en la recurrida.
Así, es intrascendente al fraude constatado, por vía de presunción judicial, de lo actuado en vía administrativa y documental o declaraciones vertidas a su presencia, por la Juzgadora de instancia, pruebas cuya ponderación no trasciende al extraordinario recurso formulado ( SSTS/4ª de 16-10-2018, rec. 1766/2016; y, 16-11-2015, rec.
53/2014), que también se declare probado el incremento de actividad en primavera. Cuando el fraude imputado y declarado probado consiste en connivencia entre empresa y trabajadora contratada a tiempo parcial, para incrementar la base reguladora de la prestación de IT/riesgo por embarazo percibidas, sin justificación objetiva y razonable, el mes anterior a la baja, sin puesto de trabajo adecuado a su estado de posible recolocación.
No siendo el certificado en que se funda la recurrente, ni el hecho de que la situación reconocida no dependa de la voluntad de empresa y trabajadora sino del facultativo correspondiente, documento fehaciente válido para concluir error de la Juzgadora de instancia. Cuando del acta de infracción y el mismo certificado que cita del día 19 de marzo, con relación a solicitud de la trabajadora del día 12-3-2019, que acude a Mutua FREMAP para solicitar situación de riesgo por embarazo debido a las funciones que realiza (atención al público, recepción de mercancías, posterior almacenaje, limpieza del local y las propias de su categoría profesional de dependiente), indicando que "no es posible adaptar su puesto de trabajo a su estado actual", por el trabajo realizado en la
empresa ya que el propio titular (aquí recurrente) manifestó que en su estado no podía introducir los sacos de tierra en el local (f. 79 y ss.). cuando aunque entonces la Mutua (f. 123 de las actuaciones), no certifique a la fecha del 19-4-2019, que la empleada se encuentre sometida a condiciones de su puesto de trabajo que pudieran influir negativamente en su estado de salud o del feto. Continúa diciendo que, en función de la evolución del estado de gestación, dicha influencia negativa "es previsible que concurra a la fecha que se indica al pie de este certificado", esto es, el día 5-4-2019. Conociendo ambos (empresa y empleada) la situación de embarazo y posibles prestaciones de ella devengables, cuando, aun constando un hecho objetivo relacionado con el trabajo (incremento de actividad en primavera, HP 2º), en valoración conjunta con lo actuado, incluido el acta de infracción y el certificado de la Mutua de 19-3-2019, conocido previamente al incremento de jornada pactado con la trabajadora, la previsión de esta situación, negando el mismo empresario la posibilidad de colocación en puesto adecuado a su estado de embarazo con la solicitud de la trabajadora antes de la citada ampliación. El fraude es lo determinante, en el art. 23 LPRL, del incremento en la prestación reconocida.
Según el art. 97.2 LRJS solo corresponde a la Juzgadora de instancia, la valoración conjunta de toda la prueba practicada. Siendo una mera conjetura de parte, sin tal sustento en documental o pericia fehacientes que avalen su relato interesado, frente al imparcial de la magistrada de instancia, que la ampliación de jornada sea ajena a connivencia para incrementar las bases de las prestaciones resultantes del estado de la trabajadora.
Ninguna falta de valoración o indebida presunción judicial sustentada en ausencia de hechos, se produce, cuando lo que sucede es la valoración del material probatorio integro desplegado a presencia judicial, contrario a las pretensiones exoneradoras de responsabilidad de la empresa ( STC nº 201/2004, de 15 de noviembre).
Siendo la parte recurrente la que parte en su recurso de hechos no declarados probados, como es la de su desconocimiento a la fecha de ampliación de jornada, de la previsión de posible suspensión del contrato por riesgo por embarazo desde el 5-4-2019, siguiente. Cuando del íntegro certificado citado de la Mutua de 19-3-2019, a lo sumo, lo que cabe atender es que, que "no obstante, en función de la evolución de su estado de gestación, dicha influencia negativa es previsible que concurra en la fecha que se indica al pie de este certificado".
Esto es, ya era previsible el día 19, antes de la ampliación de jornada, que la prestación se generaría de no existir puesto compatible con su estado, desde el día 5-4-2019, siguiente. Lo que finalmente sucede, tras la ampliación de jornada, a escasas fechas, pasando (como era previsible) a prestación de riesgo por embarazo.
Por ello, inalterado el relato de la instancia, no atacado en forma por la recurrente, por la vía del art. 193.b) y 196.3 LRJS ni, aunque se entendiese que así lo hace, por citar expresamente partes del certificado de Mutua de 19-3-2019, atendiendo a su integra literalidad que, también, sustenta la interpretación obtenida del mismo por la Juzgadora de instancia, lo que hubiera hecho inviable tal pretensión modificativa fáctica ( SSTS/4ª de 1-12-2015, rec. 60/2015; 23-9-2014, rec. 66/2014; y, 23-4-2012, rec. 52/2011).
El art. 53.2 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social de 2000 (LISOS), otorga una presunción de certeza a "los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, y a los hechos reseñados en informes emitidos consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma", sin perjuicio de la posibilidad de aportar pruebas en contrario y en este sentido y en relación con estas actas. El TS/III en Sentencia de 28-10-92 (rec. 4132/1990) siguiendo el criterio sustentado por el Auto del Tribunal Constitucional 7/89 de 13 de enero, afirma que: "la doctrina de este Tribunal al interpretar el alcance de estos preceptos viene atribuyendo a las actas levantadas por la Inspección de Trabajo por lo que se refiere a los hechos recogidos en las mismas, una presunción de veracidad iuris tantum cuyo fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que en principio debe reconocerse al Inspector actuante... presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo que respecta a las actas de infracción, ya que el art. 52.2 de la Ley 8/88 similar al actual art. 53.2 de la vigente LISOS, se limita a atribuir a tales actas por la propia naturaleza de la actuación inspectora el carácter de prueba de cargo dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario". Esta concepción de " presunción iuris tantum", también, aparece reflejada en STS/IV, entre otras, de fecha 17-4-2002 (rec. 1107/2001).
De ello, se deduce que la presunción a que se refiere el citado precepto puede ser claramente desvirtuado mediante prueba en contrario, por parte de quien discrepe de tal conclusión fáctica del funcionario actuante.
Que es quien, por tanto, tiene la carga de la prueba, que debe de realizar mediante la utilización de medios de prueba adecuados de los permitidos en derecho, de los que se pueda alcanzar tal desvirtuación.
Pero, si ello no se ha conseguido, como aquí sucede (se rechaza la prueba destinada a tal fin por el actor en el juicio oral, sobre la realidad del incremento de jornada a tiempo completo en el mes anterior a su baja, dando mayor prevalencia al acta la recurrida y documental aportada); y, tampoco es viable alcanzar tal finalidad en revisión de los mismos, en este trámite extraordinario de suplicación, al quedar confirmada la narración judicial de los hechos tenidos como probados, carece entonces de consistencia la alegación de la parte.
En definitiva, no se ha destruido la presunción iuris tantum de veracidad de las afirmaciones contenidas en el acta de la Inspección, y en el relato deducido de la instancia. Que el recurrente ni pretende ni tiene documento fehaciente necesario a tal fin de revisión fáctica en el recurso, tendente a confirmar que es ajeno al incremento de jornada que motiva el incremento de bases de cotización inmediatamente anteriores a las prestaciones por baja médica por estado de gestación de riesgo, que la empleada percibe desde el mes siguiente de incremento de jornada.
Y, partiendo del inalterado relato de la recurrida, estamos ante "hechos constatados" por la Inspección de Trabajo, en parte, realidades objetivas que pueden ser contenidas en el acta (actividad negocial al momento del incremento de jornada, previsión de situación de riesgo por embarazo al momento del incremento y posibilidades -recolocación en puesto adecuado- ante esta situación en prevención de riesgos laborales). En una valoración de pruebas conjunta que solo corresponde a la Juzgadora de la instancia, sin trascendencia al extraordinario recurso interpuesto.
Sobre dicha base fáctica, la recurrida acoge "indicios" que la recurrente, para desvirtuarlos, debería citar prueba fehaciente que no invoca.
La Inspección de Trabajo constata el incumplimiento del empresario que incide en las obligaciones del contrato de trabajo, con relación a la previsión de riesgos profesionales de su empleada. En éste orden, el acta de la Inspección de trabajo, que goza de la presunción iuris tantum, que si no son vinculantes cuando no se trata de hechos de percepción directa por el Inspector "o de los inmediatamente deducibles de aquéllos"; y, así, la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dispone que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social es un servicio público al que corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social y exigir las responsabilidades pertinentes, añadiendo que el procedimiento sancionador por infracciones en el orden social; y, los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.
El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los núm. 5, 6, 7, 8 y 11 art. 7 de la citada ley, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.
Es decir, las referidas actas gozan de una presunción iuris tantum, nunca iuris et de iure, que, en su consideración de "acto administrativo", con reflejo en las importantes funciones que estas actas despliegan en el procedimiento administrativo sancionador sirve de pliego de cargos y actúa como propuesta de sanción.
La eficacia de las actas de infracción en su segunda vertiente de "medio de prueba", disfrutada en su condición de documentos públicos, y respecto a la que no hay que olvidar que, lejos de ser un medio probatorio cualquiera, el legislador ha querido que los hechos plasmados en estas actas gocen de presunción iuris tantum de certeza.
Que no conlleva inexorablemente la imposición de una sanción, ya que, el acta de infracción no es sinónimo necesario de sanción.
Siendo, por tanto, "medio de prueba privilegiado", susceptible de prueba en contrario y, por ende, sometida - como aquí ha sucedido- al control judicial. Lo que no es equivalente a que la Juzgadora de instancia, tenga que asumir el resultado probatorio que propone el impugnante de la sanción, sino a la posibilidad de su propuesta y adecuada valoración.
En el presente litigio, el acta de la Inspección de Trabajo constata un dato objetivo, aprecia la existencia del tipo (se incrementa la jornada de la trabajadora que hasta el mes anterior a su baja de riesgo por embarazo era a tiempo parcial, al 100% de jornada, que el empresario conoce y solo por atender al incremento fraudulento de bases a efectos de la prestación que va a percibir), por el que propone sanción y que no ha podido desvirtuar la presunción de veracidad tantas veces referida ( STS/III de 27 febrero 1998, rec. 6608/1992).
Al final, la valoración conjunta de todo el material probatorio aportado por la Administración y el administrado es lo que ha llevado a la Juzgadora de la instancia a delimitar los hechos que definitivamente considera constatados, y a partir de ahí, es cuando se inicia el control a que quedan sujetas las actas.
Quedando constatado aquí, administrativa y judicialmente, la realidad denunciada. En concreto, la empleada prestó servicios en la empresa desde enero de 2019, con jornada al 75%, hasta el 24-3-2019. En marco general de negocio que -se admite-, incrementa al momento de la ampliación de jornada pactada con la empleada, pero, conociendo el empresario la previsión de baja de riesgo por embarazo días más tarde, que indicaba, más bien, que las condiciones de prevención de riesgos avalaban otras circunstancias como recolocación en puesto adecuado para su estado de gestación (negado como posible con la solicitud de la trabajadora de marzo de
2019, por el empresario), que el incremento de jornada en el que venía desempeñando. Las mismas analizadas en el acta de infracción, valorando muy especialmente la Juzgadora la contratación de esta empleada, junto a la baja que se producen inmediatamente al incremento de jornada. Desvinculado tal incremento a la actividad del negocio, y vinculándolo a la obtención por la empleada de una prestación de superior importe al que por su contrato hubiera percibido.
Resultando como consecuencia incrementado fraudulentamente, las bases de cotización de la trabajadora que correspondían a las prestaciones percibidas desde el mes siguiente. Y, estando definido el tipo del art.
23.1.c) LISOS, desde el acta de Inspección, ninguna infracción del mismo se aprecia en la recurrida.
Si la Juzgadora estimó subsumibles en el indicado precepto hechos imputables al recurrente, que no se modifican. Deducidos del acta; pero, también, de la inferencia judicial que, de la documental, los mismos y declaraciones vertidas a su presencia, obtiene. Como que el incremento de jornada de la trabajadora carece de justificación objetiva y se conecta directamente a la pretensión de incremento de prestaciones de seguridad social por ella percibida, en consecuencia, de la actuación sobre su contrato. Al quedar inalterada la versión judicial -como ha ocurrido- porque, en cualquier caso, hay que estimar que la conducta imputada ha quedado probada. Tal como se relata en el lugar oportuno de la sentencia recurrida - y en ésta, al quedar sin modificación-. Sin prueba de lo que afirma en el recurso. Siendo meras alegaciones de parte su desconocimiento sobre este dato o su justificación objetiva en el incremento de actividad en la empresa en temporada de primavera, al momento del incremento de su jornada de trabajo.
El relato de la instancia es suficiente para no rebajar o aminorar su responsabilidad en los hechos objeto de sanción administrativa.
A la Juzgadora de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en "sana crítica" de todos los elementos probatorios. Y, si así llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada. Por lo que debe respetarse la establecida por la Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso, que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.
El Tribunal Constitucional, en sentencia 81/88, de 28 de abril, señala que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta", y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de diciembre de 1990, RJ 1990\9803) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la "sana crítica" la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS, con relación a la supletoria LEC.
Esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado "a quo" es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez "a quo", rechazándose toda potencialidad revisora de la prueba testifical y de la confesión judicial, así como de los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17 octubre 1990, RJ 1990\7929 y 13 diciembre 1990, RJ 1990\9784). Hasta el punto de que -precisamente- se ha dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que, si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisor y el mismo no acredita palmariamente el error valorativo del Juzgador, estaremos en presencia de interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.
Por lo que, si la recurrida, en el concreto momento en que se produce la citada ampliación de jornada de la actora, el 24-3-2019, cuando ya se encontraba en estado de gestación, lo que el empresario conocía, aparece desligado de incremento de actividad empresarial. Sin causa económica o productiva que funden el incremento de jornada, pues, conocía que no había puesto en que recolocar a la empleada adecuado a su estado, sino que constituye fraude entre la trabajadora y empleador, para incrementar las bases de cotización de cara a la inminente baja y prestación de riesgo por embarazo. Considerando, por ello, debidamente tipificada la conducta sancionada en la resolución administrativa impugnada. Siendo, por tanto, adecuada la calificación de la sanción impuesta como falta grave del art. 23.1.c) LISOS.
En materia de conducta fraudulenta relativa a la acreditación de las circunstancias que la fundan, deben concurrir, según doctrina unificada contenida, entre otras, en la sentencia de la ATS/4ª de fecha 17-9-2003 (rec. 820/2003), que se valoran intenciones, lo que atiende a una casuística de circunstancias individualizadas y, normalmente, variables en cada supuesto. Con una valoración que depende de muy diversas circunstancias objetivas y subjetivas, que en su apreciación debe atribuirse un amplio margen a los órganos jurisdiccionales de instancia ( STS/4ª de fecha 26-12-1996, rec. 1386/1996).
El fraude de Ley que sanciona el artículo 6.4 del Código Civil, no se presume, pero, esta afirmación no excluye la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, del vigente art. 385 y ss. de la LEC/2000, cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( STS Sala 4ª, de 24-2-2003, rec. 4369/2001).
El art. 385.2 de la LEC, sobre la presunción legal permite dirigir la prueba en contrario del hecho presumido en la ley, tanto a la "inexistencia del hecho presunto" como a la demostración de "que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado admitido que fundamenta la presunción" ( STS, Sala 4ª, 16-4-2004, rec. 1675/2003). El art. 386.2 del mismo Texto legal, ordena que "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". Y, el art. 97.2 de la LRJS , atribuye, finalmente al juez de instancia la declaración expresa "de los hechos que estime probados".
El art. 74 LRJS contiene una admonición o indicación a los tribunales del orden social de interpretar y aplicar las normas del proceso laboral de acuerdo con el "principio de inmediación". El art. 193.b) del mismo Texto legal, sólo permite la revisión fáctica en el recurso de suplicación a través de pruebas documentales y periciales y en aplicación del art. 386.2 LEC, en el presente litigio, conllevan que se mantenga la convicción de la juez de instancia que lleva la existencia de datos que sustentan su final declaración de la existencia de un servicio laboral, prestado por la trabajadora designada en el acta, de naturaleza laboral a tiempo parcial incrementando fraudulentamente la base por pasar a tiempo completo, que se ha formado por vía de presunción judicial, respecto de la IT/riesgo de embarazo.
El "hecho presunto" es la existencia de relación laboral, siempre a tiempo parcial, hasta un mes antes de su baja, al 75%, que en connivencia empresa y trabajadora se incrementa para obtener prestaciones de seguridad social por su estado de gestación y baja maternal, superior, correlativa. Datos que expresa y los hechos indiciarios
"admitidos o probados" de dicha presunción judicial son los expuestos y sin que sea preciso, en todo caso, para ello que el inspector observe directamente tal conocimiento o que requiera prueba expresa de ello, pues ello equivaldría a la imposibilidad de sancionar conductas como la observada. Ya que, normalmente no se producirá tal comunicación expresa frente al inspector ni por prueba fehaciente. Desvinculando el incremento de jornada a incremento de actividad antes o después de su baja.
El "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" entre tales hechos base o indiciarios y el hecho presunto estriba en que ello puede justificar la relación contemplada por la magistrada (aunque no se excluyan otras), no siendo ni ilógica ni irracional la impugnada por la recurrente.
La aplicación del 385.2 LEC corresponde, pues en el presente litigio, porque a él remite el art. 386.2 LEC, al permitir al litigante perjudicado por la presunción judicial oponerse a ella, bien combatiendo los hechos base en que se apoya el "hecho presunto", bien cuestionando el enlace lógico ("reglas del criterio humano") que conduce al hecho presunto a partir de los hechos base admitidos o probados. Pero la sentencia recurrida, no incurre en la infracción de normas denunciada al no apreciarse de documento fehaciente que sí debe fundar la pretendida revisión fáctica, error evidente de la Juzgadora al declarar probadas las circunstancias expuestas.
Por lo que los hechos en que se funda la presunción judicial se mantienen inalterados y ello conduce a la conclusión de la existencia del fraude que está en la base de la sanción impuesta y confirmada judicialmente.
En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.
SEGUNDO.- No gozando la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede la imposición de costas al recurrente en la cuantía de 850 € en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, en aplicación de lo previsto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Igualmente, procede la pérdida de consignaciones y depósitos para recurrir del art. 204 del mismo Texto legal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S
Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Constantino frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 14 de abril de 2021 (procd. 317/2020), en virtud de demanda instada por el recurrente contra las entidades Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por sanción y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.
Se hace expresa imposición de costas al recurrente en la cuantía de 850 € (IVA incluido) en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.
Dese a los depósitos y consignaciones constituidas el destino legal que corresponda.
Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
Advertencias legales
Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0441 21.
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0441 21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.
DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.
OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y
en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente al LDO. CÉSAR IBARS MADRID, LDO. SEGURIDAD SOCIAL y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.
De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.
