UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRIA EN DERECHO
Tesis de grado
“PENSIONES: PREMIO O ATENCION A LA NECESIDAD DE SEGURIDAD Análisis histórico en la concepción de la pensión de vejez y de
sobrevivencia”
Ana María Muñoz Segura
Director de Tesis: Gerardo Arenas Monsalve
PENSIONES: PREMIO O ATENCION A LA NECESIDAD DE SEGURIDAD Análisis histórico en la concepción de la pensión de vejez y de
INDICE
Consideraciones preliminares 1
Introducción 3
CAPITULO I
Protección a la tercera edad. Pensión de vejez 10
1. Edad de pensión, tercera edad o tiempo para retirarse 10
2. Tiempo de servicios 23
3. Otros requisitos 28
A. Dependencia económica 28
B. Calidad de trabajo 30
4. Entonces, ¿qué es la pensión de vejez? 32
CAPITULO II
Protección al grupo familiar. Pensión de sobrevivientes, pensión de viudez o
pensión de orfandad 41
1. De la necesidad del matrimonio a la simple convivencia 42
2. Descendientes: sólo los hijos o más allá 53
A. Hijos 53
B. Hijas 55
C. Hijos ilegítimos y naturales 57
D. Otros descendientes 58
E. Otros aspectos relacionados con los hijos 60
F. ¿Quiénes son los hijos? 61
3. Otros miembros de la familia 64
A. Padres 64
B. Hermanos 67
4. Entonces, ¿qué o a quién protege la pensión de sobrevivientes? 68 CAPITULO III
Seguridad Social: visión general a través de las pensiones de vejez y
sobrevivencia 72
Conclusiones 82
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
“La seguridad social no existe cuando un paciente que reclama ser asistido en un hospital público carece de la certeza de poder exigir y ser efectivamente atendido”1
No existe Seguridad Social cuando las personas de la tercera edad no sólo no pueden acceder al mercado laboral, sino que tampoco tienen cómo enfrentar la disminución de su capacidad de trabajo; cuando el grupo familiar pierde uno de sus integrantes y le es imposible afrontar la situación; cuando un trabajador queda desempleado y no ha podido ahorrar o no le alcanza para cubrir el riesgo. Es decir, no hay seguridad social, cuando la posibilidad de hacerle frente a ciertas contingencias depende única y exclusivamente de la capacidad de ahorro de cada persona o del grupo familiar.
Ahora bien, de manera generalizada, referirse al tema de la Seguridad Social en Colombia parece circunscribirse a su organización institucional. Es así como actualmente se discute la posibilidad de volcar todo el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; se señala la necesidad de aumentar las edades para acceder a la pensión de vejez, la posibilidad de otorgar mesadas pensionales por debajo del salario mínimo, entre otras tantas propuestas. Todo ello sin olvidar que, hasta el momento, se han realizado diversos estudios referentes a la situación de la seguridad social antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se ha analizado el impacto de la misma en la administración de los distintos riesgos, así como las diferentes interpretaciones normativas en cada uno de los sistemas, sus líneas jurisprudenciales, etc.
De esta manera parece que el tema de la seguridad social se encuentra inmerso en una importante elaboración doctrinal, la cual se revitaliza cada vez que se expide una nueva reglamentación -cualquiera que ella sea- o en los eventos en que sea necesario el análisis frente a puntos precisos de aplicación legislativa o jurisprudencial. Es decir, que hoy, después de 10 años de vigencia de la Ley 100 de 1993, la Seguridad Social ya no parece ofrecer mayores novedades a las antes señaladas.
1
Sin embargo, creo que esta mirada institucional de la Seguridad Social es solo una pequeñísima parte de todo el panorama que esta materia ofrece, ya que cada vez que se expide una nueva reglamentación se olvida la anterior y la discusión se centra en los cambios pero no se articulan las diferentes nociones señaladas. Por esa razón, pienso que antes de acudir a la nueva legislación y a los cambios puntuales, se debe tener claridad sobre los pilares de la Seguridad Social.
Me explico: es necesario por ejemplo establecer los objetivos de la pensión de vejez, a qué situaciones debe responder para así definir la edad a partir de la cual debe hacerse efectiva, cuál es el monto mínimo que debe atender para cumplir con su cometido; pues si no hay claridad acerca del fundamento de la Seguridad Social, tampoco la habrá en la definición puntual del cubrimiento que ofrece. Inclusive, es importante pensar si esta debiera ser una preocupación nacional, estatal o si es más conveniente volver a la situación bajo la cual las contingencias eran cubiertas por cada trabajador y su familia, siendo innecesario crear todo un sistema que provea unos recursos.
Considero que el tema de la Seguridad Social no se encuentra agotado, sino que al contrario, este es un momento en el que necesita revitalizarse, atender a las transformaciones históricas y así lograr una conciencia de Seguridad Social que permita realmente su efectividad en los términos deseados, pues tal y como lo señaló el entonces Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, el señor Blanchard “… es urgente la necesidad de encontrar una manera más
sensible y significativa de definir la seguridad social, de modo que pueda abandonarse la actual definición basada meramente en la práctica institucional....”2.
2
PARROT, Alec L. La seguridad social: un gran designio amenazado en transformarse en
INTRODUCCION
La Seguridad Social, como se señaló antes, se ha convertido en un tema obligado de discusión, más aun en un país como el nuestro, en el que se han realizado reformas profundas pero que a pesar de ellas, no se ha logrado un óptimo cubrimiento de la población; problemática que no se puede desligar de las profundas crisis fiscales heredadas y actuales que cada vez hacen más necesarios nuevos ajustes.
Sin embargo, y se reitera, parece ser que la discusión acerca del Sistema General de Pensiones, particularmente, se ha centrado en asuntos institucionales, partiendo de supuestos que simplemente existen sin detenerse en su justificación o en su necesaria interrelación con otros aspectos que tocan al tema pensional. Así, se ha olvidado, o se ha considerado poco importante, su realidad histórica, su concepto pero visto desde nuestra realidad social, económica y cultural, sin considerar que estos aspectos también ofrecen un buen e importante aporte a la definición y alcance de la Seguridad Social, y enriquecen las consideraciones frente a la definición de la edad de pensión, el tiempo de cotización o los beneficiarios de las prestaciones.
A simple vista parece existir un “consenso” - con las diferencias propias de los sistemas de financiación y funcionamiento de cada país- en el alcance de la Seguridad Social, sus principios y fundamentos. En este sentido, la Organización Internacional del Trabajo, desde sus inicios, consideró la Seguridad Social como una de las aspiraciones generales que todos los seres humanos buscamos: seguridad en los momentos de vulnerabilidad; aspiración que desde sus inicios propició3 la misma Organización.
Sin embargo, la misma Organización reconoce que el concepto ha variado no sólo con el transcurso del tiempo sino de un país a otro, aspecto éste que cobra importancia en el presente trabajo; pues no todos los gobiernos pueden o quieren ofrecer el mismo tipo de protección, pero existe la ambición general de conseguir universalidad en materia de seguridad social. Dadas las diversas razones económicas, sociales y de otro tipo, ningún país en el mundo ha logrado tal
3
“Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social;....(es necesaria la) protección del trabajador contra la enfermedades, sean o no profesionales, y contra
los accidentes de trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez...”.
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo y Reglamento de la Conferencia Internacional del Trabajo. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, diciembre de 1994.
objetivo. Está claro entonces que lo que hemos tratado como un concepto universal de Seguridad Social no lo es y varía según las condiciones económicas y sociales de cada país.
El señor Blanchard, Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, señaló que “nuestros sistemas de seguridad social llevan todavía las huellas del
tradicional reflejo bismarckiano y del importante legado de lord Beveridge. ¿No habrá llegado el momento de volver a poner manos a la obra y ordenar en un conjunto coherente los objetivos y los medios de la seguridad social de mañana dentro del debido respeto a las realidades culturales, económicas y sociales de cada país?...“4.
En este sentido y puesto que es difícil encontrar el concepto universal abstracto y, además no tendría ninguna relevancia ya que se alejaría de la realidad, es importante mirar hacia nuestro país, hacia lo que sería “nuestra Seguridad Social”; concepto éste que no se puede desligar de nuestro transito legislativo, de las diversas concepciones normativas que se han tenido frente al mismo fin.
Se afirma pues que “…los primeros beneficios pensionales oscilan entre ideas
dadivosas y caritativas, junto con preocupación por preservar la dignidad personal de los sujetos de las pensiones”5. Es decir que inicialmente en nuestro país no
existía una concepción de seguridad social como tal, de protección frente a la necesidad sino un reconocimiento otorgado a un grupo de personas muy especiales.
Para ello vale la pena recordar que la protección a las contingencias de la salud y la vejez se encontraban inicialmente en cabeza del empleador6, es decir que se trataba de una prestación social (antes prestación patronal) similar al reconocimiento del auxilio de cesantías o el calzado y vestido de labor, aunque con anterioridad ya existía en el país alguna protección contra los riesgos de vejez y muerte pero se trataba de beneficios para un grupo especial de trabajadores (como los militares7) y se encontraba disgregada sin constituir un sistema.
Adicionalmente, a pesar de la existencia de dicha legislación, existía claramente un riesgo: la insolvencia del empleador, pues dichas prestaciones se encontraban sujetas a la capacidad económica del patrono. Así las cosas, de manera intencionada o por el simple desarrollo de las industrias, se presentaron quiebras o
4
PARROT, Ob. Cit.
5
ARENAS MONSALVE, Gerardo. Las etapas de la seguridad social en Colombia.
6
Artículos 259 al 305 del Código Sustantivo del Trabajo.
7
Es el caso del Montepío Militar que fue creado en el año de 1843 y se liquidó en 1855, fue creado nuevamente en 1890 (Ley 96) para amparar principalmente a las viudas y huérfanos de los
situaciones de iliquidez que hacían imposible el reconocimiento de las mencionadas prestaciones logrando el efecto adverso de lo que se buscaba, esto es, la desprotección del trabajador en situaciones vulnerables como la enfermedad y la vejez y desafortunadamente existía una normatividad pero nunca la seguridad en su aplicación. Así, de una protección casi personalizada y como una caridad ante una mala situación de ciertas personas, se pasa a una protección en cabeza exclusiva de los empleadores, dejando por fuera una parte importante de la población que no era asalariada o en los casos en que el empleador no cumplía con la obligación impuesta.
Fue en el año de 1945 cuando se creó la Caja Nacional de Previsión -Cajanal- y en 1946 el Instituto Colombiano de Seguros Sociales -ICSS hoy ISS-, primeras entidades realmente de seguridad social, que atendían a un mecanismo de seguridad en el manejo de los riesgos tanto para el empleador como para el trabajador, respondiendo así a la clásica noción alemana de seguro social. A partir de ese momento es cuando efectivamente se empieza a hablar de un sistema de seguridad social.
No obstante que después del 46 se hicieron modificaciones a la legislación existente y se crearon nuevas entidades, con la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993 fue cuando realmente se generalizó y se socializó el debate sobre los alcances y el funcionamiento de la Seguridad Social poco conocida hasta entonces en nuestro país.
En ese momento, la situación revelaba un régimen que distinguía entre el sector público y el privado; un sistema totalmente desarticulado, donde existía una dispersión no sólo en las entidades que lo administraban sino en las prestaciones y la forma de su reconocimiento; una administración sin ningún tipo de solidaridad social general.
Según el informe estadístico del Seguro Social8 de abril de 1991, para dicho año habían cerca de 1040 cajas de previsión en todo el país, presentando un cubrimiento del 20.6% de los colombianos. En 19949, el Instituto de Seguros Sociales afiliaba el 20.1% de la clase trabajadora adulta y el 71.1% de la población adulta -90% de los estratos 1 y 2- y el 92% de la población adolescente no tenían cubrimiento de seguridad social. A simple vista se nota la dramática situación que atravesaba la seguridad social en ese momento: muchas entidades pero un cubrimiento menos que regular.
8
Citado en JARAMILLO, Iván. Ob. Cit.
9
Los deliberantes de las discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente perfilaron una posición acerca de la necesidad de modificar la seguridad social vigente en ese momento; centrándose en la forma cómo habría de hacerse: algunos afirmaban que tenía que crearse un sistema realmente universal, en tanto que para otros lo importante era permitir la libre elección de los actores de la seguridad social a fin de que el servicio y la eficiencia fueran los elementos que atrajeran a los afiliados y así el mismo mercado garantizara la permanencia o eliminación de las entidades prestadoras de la seguridad social.10
De acuerdo con el artículo transitorio 57, la Asamblea Nacional Constituyente señaló la conformación de una comisión encargada de elaborar una propuesta sobre las normas de la seguridad social que debía regir hacia el futuro. Pero lo realmente importante de esta comisión, es que debía ser formada tanto por representantes del gobierno como por los sindicatos, gremios económicos, movimientos políticos y sociales, campesinos y trabajadores informales, logrando así una propuesta que atendiera a los intereses generales y fuera un esfuerzo de la colectividad. Sin embargo el consenso nunca se logró y después de diversos cambios al llamado Proyecto 155 de 1992, se expidió la Ley 100 de 1993. A pesar que dicha legislación trazó unas metas con la finalidad de lograr una totalidad en el cubrimiento de la seguridad social, los estudios existentes demuestran claramente que hoy la universalidad buscada está lejos de existir. Así, tomando en cuenta la población que se encuentra en edad de pensión, mujeres de más de 55 años y hombres mayores de 60 años, se tiene un total de 3.633.544, de los cuales sólo 850.000 estaban pensionados-23%-; es decir, que el 77% de los adultos mayores no reciben ningún tipo de asistencia del Sistema General de Pensiones.11
Por otro lado, se reitera, en nuestro país la mirada que se ha hecho frente a la seguridad social tiene un carácter institucional, que dados los cambios legislativos, es cada vez más técnica. Es decir, la seguridad social se ha convertido en una materia muy especializada, a la que sólo acceden algunos pocos conocedores y se encuentra lejana de la vida del ciudadano común, quien, efectivamente, en algún momento de su vida debe acudir a ella. Al respecto, la misma Organización Internacional del Trabajo ha reconocido que la Seguridad Social crece en medio
10
Ibídem.
11
Visto de otra manera, “Sólo el 19.8% de la Población Económica Activa –PEA- comprende el
conjuntote afiliados activos al sistema, es decir, las personas que realizan aportes y tienen derecho a la pensión. Teniendo en cuenta que la cobertura respecto de la PEA era del 25% en 1990, se evidencia un incumplimiento con el objetivo planteado en la reforma pensional de 1993. En esto han incidido el desempleo y la composición de la fuerza laboral colombiana”. PARRA NIÑO, Juan
Carlos; BORJA GUERRERO, Walden Alberto; MALAVER CANARIA, Germán Moisés. Régimen
pensional equitativo. GARAY SALAMANCA, Luis Jorge, Dirección Académica. Colombia entre la
de una espesa niebla de ignorancia pública, malentendidos, prejuicios públicos, en donde no existe un apoyo sólido en educación y poca investigación12.
En este sentido, la Seguridad Social es desconocida para la población en general, por esta misma situación, existe una falta de conciencia frente a la importancia de su presencia en la vida de cualquier persona con independencia de su actividad. Por otro lado y ante este desconocimiento, existe un grupo de profesionales que de manera técnica son los únicos que han podido acceder a su comprensión. Estamos pues, ante la presencia de una seguridad social que hace parte del cielo de los conceptos jurídicos del que hablaba Jhering cuando señaló: “-los ojos de los
teóricos ya se acostumbraron en la tierra a ver en la oscuridad. Cuanto más oscuro es el objeto que tratan, tanto más atractivo les resulta, porque le permitirá hacer alarde de agudeza”13
La Ley 100 de 1993 intentó unificar en una reglamentación el desarrollo de la seguridad social, pero es evidente que ante la proliferación normativa y jurisprudencial, es difícil encontrar dicha unidad. Y más allá de que sea un problema que hoy merece la pena discutir, se trata de una situación que no hemos podido superar. En el año de 1942 se señaló como uno de los problemas que en ese momento afrontaba la seguridad social, “…la forma desordenada, incoherente
y descuidada en que se encuentra nuestra legislación en este sentido”14. Se podría decir entonces que se está ante un “deja-vú” jurídico.
Ante panorama tan complejo, se hace necesario volver a lo que ha sido nuestra seguridad social a través del tiempo y sus fundamentos; intentar presentar pues un estado del arte, obtener un orden dentro del desorden conceptual y buscar los elementos que componen a “nuestra seguridad social”.
Dado que todo “parece indicar que el problema fundamental radica en la
aplicación de los regímenes, y no en su concepción”15; la propuesta de este trabajo se orienta a descubrir los tránsitos históricos, fundamentos y propósitos de lo que he dado en llamar, “nuestra seguridad social” como un concepto propio de la particular realidad nacional y por ello atendiendo a cada una de sus necesidades específicas.
12
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Oficina Internacional de Trabajo. La seguridad social en la perspectiva del año 2000.
13
JHERING, Rudolf Von. En el cielo de los conceptos jurídicos, en Bromas y veras en la Jurisprudencia. Buenos Aires.
14
DONADO B, Eduardo. Régimen legal de las pensiones civiles en Colombia.
15
Con el fin de analizar los alcances de “nuestra seguridad social”, es necesario acudir y relacionar el desarrollo legislativo con los distintos pronunciamientos jurisprudenciales tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, y el intento que ha hecho el juez por incorporar el derecho a la realidad para que éste sea realmente efectivo y exigible.
Para ello se propone entonces realizar un estudio del Sistema General de Pensiones a partir de las prestaciones por vejez y muerte, partiendo de lo particular a fin de hacer una construcción general del concepto de Seguridad Social en los términos antes señalados.
Es posible que el lector se pregunte sobre la razón por la que me referiré a las contingencias anotadas, sabiendo que uno de los grandes interrogantes frente a la seguridad social se encuentra en determinar los riesgos que debería cubrir. Así, dentro de las primeras preocupaciones que le surgieron al trabajador se encontraba la enfermedad ya que cada día que dejaba de asistir al trabajo significaba un día menos de pago; lo mismo sucedía con la muerte de uno de los miembros del grupo familiar ya que los ingresos de cada uno de los que hacían parte del mismo implicaban el bienestar -o su aproximación- del grupo general. Adicionalmente, y si bien en algunos países el Sistema General de Pensiones cubre atención diversa para el pensionado, readaptación al nuevo medio de trabajo, protección frente al desempleo; parece existir un apreciación general en el sentido que la mayoría de los regímenes reconocen una protección -de diversas formas- frente a la invalidez, a la muerte y a la vejez. Dado que las prestaciones por vejez y muerte presentan la mayor generalidad en la protección y un ejemplo de tránsito legislativo importante, y que hacen parte de la estructura de “nuestra seguridad social” en pensiones, sólo me referiré a ellas, a sabiendas de la exclusión de los otros temas señalados.
Es importante reconocer que los temas de seguridad social tocan otros aspectos desde el punto de vista sicológico, social, económico y cultural, entre otros, pero dadas las limitaciones de espacio no me referiré a ellas.
Sólo nutriendo las visiones institucionales y técnicas, logrando un verdadero estudio frente al tema y una generalización no en el conocimiento de todos los aspectos pero sí de los fundamentos de la seguridad social es que se podrán evitar situaciones como la que le sucedió al Coronel garciamarquiano:
“- La unión hace la fuerza.
- En este caso no la hizo –dijo el coronel, por primera vez dándose cuenta
de su soledad-. Todos mis compañeros se murieron esperando el correo.
El abogado no se alteró.
- La ley fue promulgada demasiado tarde –dijo-. No todos tuvieron la
suerte de usted que fue coronel a los veinte años. Además, no se incluyó una partida especial, de manera que el gobierno ha tenido que hacer remiendos en el presupuesto.
- Siempre la misma historia. Cada vez que el coronel la escuchaba
padecía un sordo resentimiento. “Esto no es una limosna”, dijo. “No se trata de hacernos un favor. Nosotros nos rompimos el cuero para salvar la república”16.
16
CAPITULO I
PROTECCION A LA TERCERA EDAD PENSION DE VEJEZ
A juicio de la Organización Internacional del Trabajo, al cabo de cierto tiempo, las personas deben tener derecho a descansar y tomar la vida con más calma17, simplemente porque con el paso de los años se va perdiendo la capacidad laboral y después de una larga prestación de servicios, es apenas justo que se retribuya dicho desgaste con la pensión de vejez.
Actualmente, para acceder a una pensión de vejez en nuestra legislación se requiere el cumplimiento de la edad -55 años las mujeres y 60 años los hombres-18 y de un tiempo mínimo de cotización -1000 semanas-19 o el ahorro en la cuenta individual que permita su financiamiento, según el régimen pensional aplicable. En cualquier caso, parece obvio concluir que la pensión de vejez se adquiere cuando la persona llega al estado de vejez, ancianidad o tercera edad. Es decir que responde a un momento de retiro del mercado laboral. Dado que este momento no puede ser visto de manera particular o evaluado según circunstancias específicas, el legislador señaló una edad para ello.
1. Edad de pensión, tercera edad o tiempo para retirarse:
Como ya se señaló, la edad se ha constituido en uno de los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Edad que varía en los diferentes sistemas de seguridad social según los países, pero que refleja el promedio de expectativa de vida de sus habitantes20, su situación laboral, desarrollo social, capacidad para ingresar al mercado laboral, niveles de empleo y empleo informal, entre otros. La edad de pensión se relaciona también con políticas institucionales que en algunos casos están orientadas a proteger este grupo de personas en aspectos como la recreación, situación frente al mercado laboral, educación, adaptación a su nuevo estado de vida, entre otros. Es importante no olvidar que la jubilación
17
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Introducción a la seguridad social.
18
A partir del año 2014 se incrementará a 57 años las mujeres y 62 años los hombres.
19
A partir del año 2005 se incrementan en 50 semanas, en el 2006 en 25 semanas por cada año hasta llegar a 1300 en el 2015.
20
tiene que ver con efectos y aspectos psicológicos, vida social, otras actividades para desempeñar, rutina de vida, contactos sociales, que no encuentran solución solamente con el reconocimiento de la pensión, pero que indiscutiblemente ésta sí brinda seguridad.21
Ahora bien, si se acude a las primeras legislaciones que se dieron en nuestro país, es posible señalar que la edad no fue siempre una variable a tener en cuenta para reconocer la pensión de vejez. Se trataba de un reconocimiento a un tiempo de servicios o a una actividad -participar en guerras- que hacían que una persona fuera o no acreedora de un pago pensional. De esta manera, no existía ninguna conciencia o voluntad de protección frente a la vejez como tal. Es así, como se reconocen pensiones dirigidas a personas en concreto y haciendo mención expresa a las circunstancias que dan lugar a dicha pensión. La Ley 10 de 186822 distingue entre pensiones alimenticias y de recompensas. La primera de ellas atiende a la protección por la invalidez y la muerte, en tanto que las recompensas son “…las concedidas en premio de importantes y notorios servicios prestados a la
República”23
De acuerdo con lo anterior vemos que, mediante la Ley 24 de 1882, se le reconoce pensión al señor Ciriaco Gallazo toda vez que asistió a combates al servicio de la República, tuvo una carrera militar, se encontraba en edad avanzada, lleno de achaques y en estado de pobreza. Es decir una serie de requisitos dentro de los cuales se encontraba la edad avanzada, sin hacer mención a ella24. Una pequeña aproximación hacia la definición de edad avanzada se da en el reconocimiento de la pensión a favor de una persona que se encontraba en estado de pobreza, casi ciego, sin amparo y era octogenario25.Edad que resulta bastante exagerada para exigir en nuestros días y que en aquel entonces con la expectativa de vida existente lo era mucho más26, es decir que se trata de un caso extremo (pues es casi el doble la diferencia entre la esperanza de
21
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La seguridad social en la perspectiva del año 2000.
22
Artículo 2º Ley 10 (6 de mayo) de 1868.
23
Posteriormente, mediante la Ley 14 de 1882, se señaló el reconocimiento de pensiones como una “…recompensa de grandes, notorios o eminentes servicios hechos a la Patria…” y se señaló la imposibilidad de conceder pensiones de recompensa.
24
Lo mismo ocurre con la pensión reconocida a favor del señor Román Hoyos, quien por haber prestado cerca de 50 años a la instrucción, algunas veces de manera gratuita, y se trataba de un “laborioso funcionario”, que se encontraba en extrema pobreza y en incapacidad para trabajar por su edad avanzada. Ley 131 de 1896.
25
Pensión a favor del señor Juan Crisóstomo Trujillo. Ley 35 de 1882. Lo mismo ocurrió en el caso del señor Próspero Uribe quien fue ciudadano “benemérito de la patria” y se le concedió pensión a los 80 años (Ley 13 de 1907).
26
La esperanza de vida para el período comprendido entre 1905 y 1912 en los hombres era de 37,68 años y en las mujeres de 41,43 años.
vida y la edad de la pensión) que no reflejaría de manera concreta una política frente a la tercera edad.
Tal vez la primera legislación en la que se señala expresamente una edad que hace suponer el retiro y el reconocimiento de la pensión de vejez, es la Ley 39 de 1903 sobre instrucción pública. En ella se reconoce pensión a quienes hubieran cumplido 65 años y en la cátedra 10 años de servicios o a cualquier edad y prestado servicios en la cátedra por lo menos 20 años.
Esta edad resultaba alta para la época pues estaba más o menos 20 años por encima de la esperanza de vida27 y en ella no se hace ninguna distinción de la edad por razón del sexo, toda vez que en ese entonces la estructura social reconocía el trabajo del hombre más no el de la mujer. Llama la atención que es una edad que no dista mucha de la que actualmente se aplica, a pesar de haber transcurrido un siglo en el que evidentemente se ha incrementado la expectativa de vida28.
De las afirmaciones anteriores podría suponerse que en las primeras legislaciones, la pensión de vejez era una excepción a la que sólo accedían personas mayores –muy mayores sobre el promedio para la época- y con problemas económicos. No se trata pues de una prestación universal y generalizada. Los reconocimientos posteriores mantienen las consideraciones diversas a la edad, por ejemplo la honradez en el desempeño de su trabajo, la pobreza e incapacidad29, la prestación de servicios eminentes30 o el haber trabajado por mucho tiempo sin remuneración y encontrarse en la vejez sin recursos31.
Otra de las primeras legislaciones que se dicta con carácter general, aunque sólo va dirigida a un grupo especial, es la Ley 29 de 1905, en la cual se reconoce una pensión vitalicia por haber llegado a una edad específica. Dicha normatividad se dirigía a los Magistrados principales de la Corte Suprema de Justicia que hubieran cumplido 60 años32. Se reitera igualmente, a los civiles al servicio público que
27
Ver nota anterior.
28
Entre el período comprendido en los finales de la década de los treinta e inicio de los ochentas, la esperanza de vida al nacer aumentó en 23 años de edad.
29
Decreto Ley 3 de 1905. Pensión a favor del señor Esteban Cuenca (Cajero de la Tesorería General).
30
Decreto Ley 45 de 1905, por medio de la cual se reconoce pensión en favor del doctor Liborio Zerda (Profesor de medicina en la Universidad Nacional) que se encontraba en condiciones de pobreza y casi ciego.
31
Pensión en favor de Enriqueta González Borda quien trabajó en el ramo telegráfico, y se encontraba en avanzada edad sin recursos. Ley 22 de 1905.
32
Y no hubieren sido seleccionados para el período que iniciaba el 1° de mayo de ese año. En la Ley 12 de 1907, el tiempo de servicios se señaló en 15 y la edad en 65 años.
hubieran llegado a dicha edad, pero que además hubieran desempeñado sus funciones con “honradez y consagración…, carecer de medios de subsistencia…,
no haber recibido pensión o recompensa…, haber tenido buena conducta… y encontrarse a paz y salvo con el Tesoro Nacional”. En esta normatividad se
contempla también la posibilidad de otorgar pensión a que quienes hubieran ejercido la Presidencia de la República y por “…lo modesto de sus recursos, no
puedan vivir como lo demanda el decoro nacional”. Queda claro entonces, que la
edad era un requisito más, sólo adicional para acceder a la mencionada pensión, en cuyo otorgamiento pesaban más las otras categorías que incluso la misma edad.
Llama igualmente la atención el hecho que señala que, de acuerdo con el “decoro
nacional”, es obligación del Estado atender a los incapacitados o personas que se
encuentran en grave situación económica y que le han prestado servicios en funciones públicas. Es decir, que en ese momento la pensión de vejez no se relacionaba con una edad específica sino como un reconocimiento lógico por la prestación de servicios destacados existiendo además, una situación económica apremiante. Las legislaciones posteriores reconocen pensión para grupos específicos33, pero atendiendo más al momento de retiro y no al de la simple vejez. Es decir un retiro por tiempo de trabajo, sin consideración a la edad.
Es notorio que la Ley 114 de 1913 mediante la cual se reconoce pensión a los maestros de escuelas primarias oficiales, en la que se establece como primer requisito el tiempo de prestación de servicios dentro de las otras circunstancias, se encuentra la edad de 50 años, acompañada de la incapacidad por enfermedad y de cualquier otra causa que impida ganar lo suficiente. Lo anterior podría significar que entonces a esta edad las posibilidades de acceder al trabajo o de desempeñar el mismo ya no son iguales y por eso la pensión debería cubrir esta deficiencia, o por el contrario, no responde a ninguna consideración como la señalada.
La Ley 37 de 1933, reconoce pensión para aquellas personas que se hubieran desempeñado como secretarios principales y auxiliares de las cámaras legislativas y tuvieran 60 años. Posteriormente en la Ley 42 del mismo año, se reconoce pensión a favor del magisterio público o privado, con 70 años de edad34.
33
Como el caso de la Caja de recompensas para los empleados de los ramos postal y telegráfico por la Ley 12 de 1907 (que exigía desde 18 años de servicios y el monto aumentaba en proporción al tiempo adicional de servicios) o en las empresas ferroviarias oficiales y particulares desarrollada por la Ley 1ª de 1932 (55 años de edad y 20 de servicios).
34
Además de los requisitos referentes a tiempo de servicios, buena conducta y situación de pobreza.
Por su parte, la pensión de jubilación para el ramo de correos y telégrafos se otorgaba después de 25 años de trabajo y con una edad superior a los 50 años35. Es decir que es en ese momento cuando se empieza a abandonar el concepto de considerar otras razones como la pobreza, situación económica, estado de salud de la persona y destacado desempeño de sus funciones, aunque se mantiene en casos como los comandantes de barcos colombianos marítimos de guerra o armados en guerra36. Esto significa que la pensión toma la orientación actual, es decir, una prestación a la que se accede una vez se llega a una edad -considerada como el momento adecuado para retirarse- y después de haber prestado su fuerza de trabajo durante un tiempo importante.
En el año 39 se reconoce pensión a los empleados y trabajadores del Palacio Presidencial con tiempo de servicio y que tuvieran más de 50 años de edad37. Edad ésta, inferior a los 60 y 70 años de las legislaciones antes señaladas, lo que demostraba que no se trataba de una decisión o política general frente a la tercera edad o vejez, sino de decisiones puntuales frente a grupos específicos que no guardaba coherencia entre sí.
Tan es así, que a los trabajadores de los puertos se les reconocía pensión a los 55 años de edad, pero en el caso en que tuvieran el tiempo de servicios (20 años) y no la edad, podían anticipar el pago de la pensión de jubilación38.
Otro ejemplo de la anterior afirmación la constituye la Ley 71 de 1945 en la cual se reconoce pensión en favor de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, Ministerio Público y de la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo que reconocía la prestación a los 50 años de edad.
Así mismo, se les reconoce pensión a los trabajadores de ferrocarriles y salinas39, a los miembros de la Banda Nacional de Músicos de Bogotá y a los ex profesores40 de la misma con tiempo de servicios y 50 años de edad.
De esta manera, el rango de edades contempladas por nuestra legislación se encuentra entre los 50 y los 70 años edad, categoría que se ha mantenido desde las primeras legislaciones del siglo XX. Esta circunstancia llama la atención pues como se señaló anteriormente, si bien en un principio estas edades podrían ser
35
Ley 70 de 1937.
36
Se les exigía haber sido merecedores de mención por su valor y una carencia absoluta de medios de subsistencia. Ley 169 de 1936.
37 Ley 48 de 1939. 38 Decreto 1850 de 1942. 39 Ley 53 de 1945. 40 Ley 67 de 1964.
demasiado altas para el momento histórico, los avances tecnológicos y el cubrimiento en salud, entre otros, hicieron que la expectativa de vida de los habitantes fuera aumentando, no obstante las edades de pensión se mantenían. Es así como para el período de 1905 a 1912 la esperanza de vida en los hombres era de 37,68 y en las mujeres de 41,43 años, para el período entre 1990 y 1995 era de 64,27 para los primeros y 73,04 para las segundas41.
En la normatividad colombiana más reciente se mantiene el rango, incluso con una disminución, pues la edad máxima no es 70 sino de 65 años de edad. También se empieza a hacer distinción entre la edad contemplada para hombres y mujeres. Así, el Decreto 3135 de 1968 diferencia la edad entre 50 y 55 años, la Ley 33 de 198542 otorga la pensión a los 55 años43, La ley 71 de 198844 a los 55 y 60 años, edad que mantiene el Decreto 758 de 199045, para oficiales de las Fuerzas Militares a los 65 años, para suboficiales a los 55 años46, para los agentes de policía y el nivel ejecutivo 60 y 65 años de edad47, entre otros ejemplos.
Finalmente, la Ley 100 de 1993, ratifica dicho rango y tal vez el momento más tardío para adquirir la pensión de vejez resulta ser el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en el evento en que deba operar la garantía de pensión mínima a los 57 y 62 años de edad. Si bien es cierto, la edad se irá incrementando de manera paulatina a raíz de la expedición de la Ley 797 de 2003, ésta nunca superará los 70 años, edad que ya fue contemplada como un máximo en el rango mencionado en la década de los años 3048.
Ante este panorama, una pregunta oportuna sería ¿cuál es la edad necesaria o conveniente que debe regir los lineamientos de requisitos para acceder a la pensión de vejez? No parece existir al respecto una única respuesta pues se reitera, se trata de una política que depende del país y sus condiciones sociales y económicas, así como de la maduración que tenga el respectivo sistema de seguridad social.
41
FLOREZ NIETO, Carmen Elisa. Las transformaciones sociodemográficas en Colombia durante el sigo XX.
42
Para empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores de la seguridad social.
43
Para aquellos retirados del servicio y lleguen a los 50 años de edad las mujeres o 55 los hombres.
44
Jubilación por aportes. Al igual que el Decreto 1160 de 1989.
45
Pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.
46
Decreto 1211 de 1990.
47
Decretos 262 de 1994 y 132 de 1995.
48
Así las cosas, en la mayoría de los países en desarrollo49 la edad se ha fijado alrededor de los 60 años. En países como Cuba y en Argentina50 para la prestación básica universal (PBU), El Salvador y Colombia, la edad para acceder a la pensión de vejez es de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres. En Argentina la jubilación ordinaria es a los 65 y 60 años. En Bolivia se accede a la pensión de vejez una vez se reúna el dinero suficiente para ello en la cuenta individual o a partir de los 65 años tanto para hombres como para mujeres, ocurre algo similar en Chile, pero sí se hace la distinción entre hombres y mujeres: 60 y 65 años, la misma edad unificada aplica en México y Perú; en Nicaragua y Uruguay la pensión se adquiere los 60 años.
Sólo en casos de pensiones extraordinarias como en Cuba, la edad se incrementa a 65 y 60 años hombres y mujeres respectivamente, o en los eventos en que se reconoce una pensión por edad avanzada a los 70 años.
Es claro pues, que a este nivel, se mantiene el rango comprendido entre los 55 y 65 años como tiempo prudente para conceder una pensión de vejez y en algunas legislaciones se mantiene la diferencia en las edades que deben cumplir hombres y mujeres. Esto quiere decir que Colombia se encuentra en el nivel de generalización que han hecho otros países en desarrollo.
Teniendo en cuenta la situación de otros países del mundo, diferentes a los Latinoamericanos, se aprecia que para los hombres la edad más alta exigida es la de 65 años que aplica en países como Australia, Austria, Bélgica, Israel, Polonia, Reino Unido y Suiza, entre otros. La menor edad es 55 años exigidos en Turquía. En el caso de las mujeres, la mayor edad exigida es 61.5 años que rige en Australia y Bélgica (edades que en el primer caso se incrementará a 65 en el 2013 y en el 2009 para el segundo caso); por su parte la edad más baja para las
49
Para ello se han tenido en cuenta las siguientes legislaciones:
Argentina: Ley 24.241 del 23 de 1993, Resoluciones 315 de 1998 y 338 de 1999, Decretos nacionales 2433 de 1993; 55, 56, 78, 433, 1120, 1290, 1473, 1518 de 1994; 525, 679 de 1995; 562, 643 de 1997 y 300 de 2001.
Bolivia: Ley 1732 del 29 de 1996 y Decreto Supremo 24469 de 1997. Chile: Decreto Ley 3500 de 1980, actualizado a diciembre de 2000. Costa Rica: Ley de Protección al Trabajador 24 de 2000.
Cuba: Ley 24 de 1979.
El Salvador: Decreto 927 de 1996 y Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones.
México: Ley del Seguro Social publicada por Decreto 21 de 195 y Ley del Instituto de Seguridad y Servicio Sociales de los Trabajadores del estado del 29 de abril de 2000.
Nicaragua: Leyes 340 y 388. Perú: Decreto ley 25967. Uruguay: Ley 16713.
50
mujeres es de 55 años que rige en Argelia, Bulgaria, China (para las asalariadas), Irán, Iraq, Pakistán, Rumania, Sudán, Ucrania y Viet Nam51.
Es decir que Colombia, a pesar de las diferencias que existen con países más o menos desarrollados, se mantiene dentro de los rangos señalados en la mayoría de las legislaciones existentes frente a la pensión de vejez.
Adicionalmente, en casi todos los países se presenta la diferencia entre hombres y mujeres para acceder a la pensión de vejez. Diferencia que ha merecido diversas opiniones frente al mantenimiento de la diferencia o unificación de las edades. Así, en varios países las mujeres tienen una tasa de expectativa de vida más alta que los hombres lo que hace innecesaria la pensión anticipada por parte de las mujeres. Sin embargo, las condiciones laborales de las mujeres y la unión con las actividades propias de la conformación de la familia y de la procreación deterioran la calidad de vida de ellas siendo oportuna la diferencia de edad. De igual manera, existen países, Colombia uno de ellos, en los cuales la participación de las mujeres en el mercado laboral es secundaria, reciben menores ingresos, hay vacíos de tiempo, trabajo no remunerado que justifica la diferencia de edad.
Por otro lado, normalmente, lo hombres se casan con mujeres menores, así que manteniendo una diferencia en la edad de pensión es posible que la pareja llegue a la prestación en una época similar colaborando a la constitución de la familia. En nuestro caso en particular, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de revisar la constitucionalidad de la norma que diferencia las edades de hombres y mujeres y determinó su exequibilidad toda vez que con medidas de esta índole se trata de “corregir” la desventaja que han sufrido las mujeres a lo largo del tiempo52. Así, la Corte analiza el tratamiento que se le ha dado al papel de la mujer como dependiente de los hombres, ya fuera de su padre o su cónyuge y este tipo de disposiciones buscarían el “…propósito constitucional de terminar con la histórica
situación de inferioridad padecida por la población femenina”.
Desde el punto de vista laboral, se señalan las múltiples discriminaciones a las que se han visto sometidas las mujeres: las ocupaciones secundarias que ocupan, la mala remuneración, las dificultades para hacer compatible el acceso al trabajo y la procreación o la jefatura del hogar, el desempeño de labores no reconocidas económicamente, la falta de descanso y las duras jornadas de trabajo, entre otros. Más allá de la clara justicia que existe en este tipo de normas, jurídicamente no es clara la diferenciación ni el hecho de que sean cinco años y no otro período. Es
51
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Seguridad social: un nuevo consenso.
52
evidente que las condiciones dentro del mercado de trabajo y social de la mujer no son las mismas que las de los hombres, pero más allá de establecer una simple diferencia de edad, la pensión de vejez también debe estar relacionada con el acceso a un trabajo en igual de condiciones, un trabajo digno, donde exista un respeto por las labores que le han correspondido socialmente a las mujeres, es decir la atención de la familia y la procreación.
Esta simple diferencia, pues, puede ser una medida compensatoria pero no repara el problema de fondo. Por ejemplo, en Colombia no se reconoce ningún tipo de asistencia económica a las labores realizadas al interior del hogar, así que la diferencia de edad de la pensión de vejez no beneficiará a estas mujeres toda vez que no cotizarán por no tener ingresos y en esa medida no accederán a la prestación.
En un país con la importante presencia de jefaturas de hogar a cargo de mujeres, esta norma debe ir acompañada de políticas de empleo, de bienestar, sociales, de acceso a servicios y cubrimiento de necesidades que realmente permitan excluir la discriminación.
Ahora bien, si para definir la pensión de vejez, sólo se tuviera en cuenta la expectativa de vida para hombres y mujeres, podría pensarse que la pensión sería un derecho para un grupo de personas de mayor edad, esto es sólo los que realmente se encontraran por fuera del mercado laboral en razón a su edad. Esta situación refleja lo que efectivamente ocurrió en el país al otorgar pensiones en favor de personas con una edad bastante alta para el momento, pero dejando por fuera a un grupo de personas que si bien no tenían esas edades (superiores al promedio) sí tenían el derecho a esa “seguridad” en su vejez.
Dicha concepción ha sido superada, dando paso al derecho a la seguridad en la vejez, en una edad lo suficientemente alta para que responda a un esfuerzo de toda una vida laboral, pero lo relativamente baja para su verdadero disfrute.
Esto implicaría que la edad no debería verse pues por encima de la expectativa de vida, sino cercana a ella e incluso un poco más baja, para que haya realmente un descanso y aprovechamiento de la pensión de vejez. Es decir, que no se trata de una pensión de jubilación que responde al momento máximo en el que una persona puede trabajar, sino a una pensión que permita disfrutar de la vejez y descansar sin que se haya agotado necesariamente la capacidad de trabajar. En Colombia, para el período 2004-2009 la esperanza de vida al momento del nacimiento es de 70 años en los hombres y 76 años en las mujeres para un promedio de 73 años. Edad superior a la señalada como tope para alcanzar la pensión de vejez de acuerdo con las nuevas reglamentaciones. Es decir que en
apariencia y desde el punto de vista de la edad, parece ser que el país ha tomado hoy una decisión coherente al otorgar la pensión antes de la edad máxima. Sin embargo no se deben perder de vista en ningún momento las iniciativas legislativas que actualmente están haciendo tránsito mediante las cuales una reforma pensional debe necesariamente obtener un aumento en la edad para pensionarse por vejez.
Reformas que deben esclarecer si lo que se está buscando es la financiación del sistema actual o tratar de adecuarlo contablemente nada más, o si efectivamente responde al concepto de la pensión por vejez, toda vez que si lo que se busca es retardar y disminuir la población de los pensionados se está atendiendo a un lineamiento puramente económico y financiero que no se debe despreciar, pero que no debe dejar de lado la consideración de la fundamentación de la pensión por vejez. En este sentido, por aplazar demasiado la edad de vejez no se puede volver a la época en que la pensión era un premio al que muy pocos llegaban. Adicionalmente, es interesante indicar que bajo el rango de edades que hemos señalado nos encontramos desde un tiempo muy amplio y sólo en los últimos 20 0 30 años se ha visto la necesidad de revisar la edad para acceder a la pensión de vejez. Sin embargo vale la pena preguntarse si esta generación debe asumir los costos de una falta de previsión frente al momento en que se debe otorgar la pensión de vejez.
A propósito y frente al debate sobre la edad de pensión, es necesario traer a colación el concepto de la tercera edad dentro de la cual se encuentra el momento oportuno para pensionarse.
Desde el punto de vista normativo, no existe ninguna definición frente a lo que se debe considerar como tercera edad, sin embargo sí ha existido un desarrollo jurisprudencial al respecto. Es así como la jurisprudencia constitucional señala que el derecho a la Seguridad Social en la tercera edad se hace efectivo con el pago de las mesadas pensionales y la prestación de los servicios médicos necesarios53. Como una primera aproximación se señala que la ancianidad es una situación de debilidad manifiesta que amerita una protección especial y por ello permite que su protección se haga por vía de la acción de tutela, sin embargo no se señala ninguna definición o delimitación.
Entonces, y ante la simple mención de la ancianidad la pregunta obligada acerca de qué es la tercera edad54, debe resultar en una delimitación más precisa que
53
Sentencia Corte Constitucional T-014 de 1999. M.P: Alejandro Martínez.
54
Datos obtenidos de las siguientes sentencias: T-180 de 2003 M.P: Clara Inés Vargas H. El actor solicitó copia de su historia laboral, pero lo empresa no le dio respuesta y por esa razón no ha
permita determinar cuándo se está ante la tercera edad y cuándo no, para definir claramente en qué momento se debe hacer la protección especial de la que habla la jurisprudencia Constitucional, pues hasta el momento no existe claridad de lo que se debe entender por tercera edad, por lo menos no desde el punto de vista legal. De esta manera en las sentencias en las que se indica la protección al derecho de la tercera edad se encuentra un rango de edades desde los 55 años hasta los 85 años.
Una primera conclusión podría permitir señalar que la edad para determinar la tercera edad es la señalada por la legislación para acceder a una pensión de vejez, es decir coincide con los 55 años exigidos por la ley, por lo menos en lo que respecta al Régimen de Prima Media con prestación Definida, para las mujeres y en casos de algunos regímenes de transición. Sin embargo al respecto surge una serie de interrogantes que la jurisprudencia no parece despejar: ¿Qué pasa cuando el legislador modifique las edades para acceder a la pensión de vejez? ¿No serán consideradas las personas que se encuentran en el rango comprendido entre la edad anterior y la nueva? ¿Qué pasaría en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad cuando la pensión se obtenga antes de la edad señalada por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida pero la pensión también constituya su único ingreso? La tercera edad, pues está amarrada a un concepto netamente normativo y no social. Entonces legalmente la vejez está dada por la edad para pensión? Más allá, es lo mismo la ancianidad que la tercera edad? Ninguna parece encontrar por lo pronto una definición ni en la ley ni en la jurisprudencia.
Si bien existen muchos pronunciamientos judiciales relacionados con la tercera edad sólo en pocos de ellos se hace referencia expresa a la misma. En algunos casos, la Corte Constitucional analiza explícitamente la edad de los actores a fin de determinar si se encuentran en el rango de lo que se entendería como tercera
podido iniciar los trámites para acceder a la pensión de vejez. SU-1354 de 2000. M.P: Antonio Barrera Carbonell. El actor, quien se desempeñó como Consejero de Estado, solicita el reconocimiento de la pensión de vejez bajo las normas especiales al cargo que desempeñó al momento del retiro. T-770 de 2000. M.P: Alejandro Martínez Caballero. Acción interpuesta de manera colectiva en la que diversas peticiones que no fueron atendidas afectan el acceso a la pensión de vejez. T-408 de 2000. M.P: Alvaro Tafur Díaz. Se dio inició a la acción pues se negó la pensión de jubilación ya que no se tuvieron en cuenta períodos de cotización en otras entidades. T-151 de 2000. M.P: José Gregorio Hernández. Se interpuso la tutela por el no pago de las mesadas pensionales que generaron dificultades económicas para el pensionado. T-100 de 2000. M.P: José Gregorio Hernández. La acción la originó el no pago de las mesadas pensionales. SU-430 de 1998 M.P: Vladimiro Naranjo Mesa. La solicitud de pensión del actor fue negada porque el empleador no hizo los respectivos aportes pensionales. T-374 de 1998. M.P: José Gregorio Hernández. El actor solicitó aplicar el criterio de la pensión extralegal pero la solicitud nunca fue contestada. T-426 de 1992. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. Acción iniciada por la cónyuge supérstite a la que no se le ha definido la sustitución pensional.
edad, en otros casos, quizás la mayoría, sólo se enuncia el derecho invocado a la tercera edad, se expresa que la persona pertenece a ella y se protege el mismo. No obstante son muy pocos los casos que sirven de base para crear una línea argumentativa frente a la definición de tercera edad.
Llama la atención por ejemplo que en una sentencia, la prestación pretendida es una pensión de invalidez, para lo cual uno de los derechos invocados es la tercera edad pero no se señala cuál es y sorprende más que es una prestación con origen en la pérdida de la capacidad laboral y no por causa de la vejez.55
Existe referencia expresa en relación con la tercera edad en el caso de varios actores que solicitan igual reajuste pensional que otros extrabajadores afiliados al mismo fondo de previsión. En esa oportunidad la Corte señaló que “si una persona
sobrepasa el índice de promedio de vida de los colombianos (estimado por la
Corporación en 71 años) y ella considera que se le ha dado un trato
discriminatorio en el reajuste pensional (…) entonces ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela …” 56.
Al respecto vale mencionar que no existe ninguna referencia expresa a la expectativa de vida, pues según el Dane57 para el período 2004-2009 la expectativa de vida de los hombres es de 70.11 años, la de las mujeres de 76.09 para un promedio de 73.03. No es claro si esa edad es una simple referencia respecto de la tercera edad, pero tampoco indica un rango en el que exista un límite mínimo, pues la mencionada entidad realiza las labores estadísticas pero éstas no se reflejan en políticas y análisis sociales frente a la ancianidad.
En sentencia T-140 de 200058, la beneficiaria de una pensión de sobrevivientes solicita su pago pensional. En este caso ella tenía 54 años de edad. En opinión de la Corte, no pertenecía a la tercera edad, sin embargo sí era posible concluir que se estaba afectando el mínimo vital del grupo familiar. No obstante, no existen mayores desarrollos sobre la anterior conclusión y ponen de presente algunas observaciones tales como: los 54 años no coinciden con edad de pensión, en otros eventos de sentencias de tutela 55 años sí se consideraban dentro del grupo de la tercera edad, se trataba de una pensión de sobrevivientes en la cual no tiene relevancia la edad y por ende no era necesario su análisis.
55
Sentencia Corte Constitucional T-775 de 2000. M.P: Alejandro Martínez Caballero.
56
Sentencia Corte Constitucional T-456 de 1994. M.P: Alejandro Martínez Caballero.
57
www.dane.gov.co, enlace información estadística.
58
Por otro lado, en la sentencia T-770 de 200059no se sanciona la temeridad de uno de los actores que interpuso acción de tutela a pesar de que la entidad ya le estaba pagando, pero buscó una protección adicional por pertenecer a la tercera edad (74 años).
Así las cosas, a pesar de ser un concepto recurrente a lo largo de la jurisprudencia constitucional, no existe ninguna definición, delimitación o criterio claro que permita señalar si una persona pertenece o no a la tercera edad. No hay claridad si tal situación depende de la edad de pensión según el criterio del legislador, de la pérdida de capacidad laboral o del caso que hace suponer que si una persona pretende o ya adquirió una pensión de vejez es porque pertenece a la tercera edad.
Sin embargo, dado que los 54 años no pertenecen a la tercera edad y los 55 años sí, se puede presumir que ello quiere decir que hoy la tercera edad es aquella en la que se adquiere la pensión por vejez y ésta variará entonces de acuerdo con los cambios legislativos que se den hacia el futuro.
Ahora bien, vale la pena preguntarse ¿cuál ha sido el tratamiento de las personas de la tercera edad en ámbitos diferentes a los de la seguridad social?, es decir si existe además de la pensión de vejez una política frente a la protección de personas de la tercera edad o si por el contrario, la pensión es simplemente una prestación que ha surgido de manera desarticulada y como resultado de un desarrollo en materia de seguridad social.
Por ejemplo, de acuerdo con el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), para los casos de detención preventiva e incluso de condena, se podrá disponer de establecimientos especiales o instalaciones proporcionadas por el Estado para ancianos. No obstante, no definen quién se encuentra en dicha categoría. Por su parte, para que un trabajador pueda servir al Estado existe el reconocimiento de una edad máxima, generando así la edad de retiro forzoso a los 65 años.
Por su parte, en el año de 1975 se crean los Centros de Bienestar del Anciano (Ley 29)60 con el fin de brindar apoyo a los ancianos mayores de 60 años que carecieran de los recursos necesarios para subsistir dignamente. Obsérvese que en esta legislación la ancianidad supera los 60 años y esta protección es sólo para aquellas personas que no contaran con lo necesario para vivir, carencia que la ley no señala de manera expresa y que se queda más en un propósito que en una legislación realmente aplicable.
59
Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.
60
Es por esto, que se puede señalar que hasta el momento no existen suficientes esfuerzos de protección a la población anciana, y no ha existido una política nacional articulada y generalizada que permita realmente una protección a este grupo poblacional61.
Ahora, si bien es cierto las primeras legislaciones sólo atendían a la situación en la que se encontraba la persona a favor de quien se reconocía la pensión y su edad, cada vez se fue ampliando la consideración frente al tiempo de servicios. Es decir que la pensión fuera como una retribución al tiempo en el cual el anciano prestó su fuerza de trabajo.
2. Tiempo de servicios:
Tal y como señaló anteriormente, actualmente la exigencia de la edad va acompañada de un tiempo mínimo de servicios para hacerse acreedor de la prestación por vejez. Es decir que ésta deriva no solo de haber llegado a una edad, sino que es necesario que el trabajador haya entregado la mayor parte de su vida laboral.
A pesar de que las primeras legislaciones se referían a servicios destacados prestados por los beneficiarios de la pensión, la primera prestación que responde a tiempo de servicios fue, al parecer, la reconocida al señor Román de Hoyos quien se desempeñó en la instrucción durante 50 años, incluso en algunas ocasiones lo hizo de manera gratuita62.
De manera semejante a lo ocurrido con la edad, la Ley 39 de 1903, exigió por primera vez y de manera general a docentes, un tiempo mínimo de prestación de servicios: 1063 o 20 años64 al servicio de la cátedra en Facultades profesionales, en la Escuela Nacional de Minas o en el Instituto Agrícola.
En los reconocimientos posteriores se evidencia la inexistencia de una legislación uniforme frente a la exigencia de tiempo de servicios. Así, al señor Esteban Cuenca se le reconoce pensión por su trabajo durante 59 años como Cajero de la Tesorería General65; al señor Liborio Zerda después de 50 años como profesor de
61
Algunos ejemplos se ven en la prioridad de acceso al Régimen Subsidiado en salud, la posibilidad de ser incluidos por uno de los hijos dentro del Régimen Contributivo en salud como beneficiarios y las actividades desplegadas por entidades de carácter privado dirigidas
principalmente a anciano indigentes.
62
Ley 131 de 1896.
63
Con 65 años de edad.
64
A cualquier edad.
65
Medicina de la Universidad Nacional66; a la señora Enriqueta González Borda por haber trabajado durante 48 años sin remuneración, de los cuales 34 años en el ramo telegráfico67, entre otros
Cobra importancia el hecho que en esta época la pensión se constituye como un “premio” o “reconocimiento” por un tiempo importante de trabajo, así éste hubiera sido no remunerado (es decir que se trata de un aseguramiento que excede del esquema de un seguro pues no se paga nada por un reconocimiento posterior). Realmente lo que motiva el pago es el “decoro nacional” o “deber del pueblo” de proteger a personas que sirvieron a la administración pública y en el momento del retiro se encuentran en una grave situación personal y económica.
Esta situación incluso haría suponer que en caso de una prestación de servicios por fuera de la administración pública no daría lugar al apoyo en la vejez ya que el fundamento no se encontraría, pues no hay un deber en cabeza del empleador. La Ley 20 de 1905 destinada a los magistrados principales de la Corte Suprema de Justicia y los empleados civiles que hubieran desempeñado destinos públicos, les exige un tiempo de servicios de 30 años. Tiempo éste, superior al establecido en la primera norma general (Ley 39 de 1903), pero inferior al señalado en los casos particulares. Sobre este punto es necesario señalar que a principios de siglo, el ingreso al mercado laboral se hacía a muy temprana edad pues no era común la formación académica y profesional tal y como es entendida actualmente. Este tiempo de servicios se mantuvo sólo para los empleados de correos y telégrafos68; pero se redujo posteriormente a 20 años para maestros de escuelas primarias oficiales69, a 15 en casos de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Tribunal y jueces superiores y de circuito a 15 años70. Desde esa época y hasta la actualidad se ha mantenido la exigencia de los 20 años de servicios para los casos de los trabajadores de las empresas ferroviarias oficial y particulares71, para los secretarios principales y auxiliares de las cámaras legislativas72, para maquinistas, fogoneros, ayudantes de fogoneros, trabajadores de calderos, fundidores y mineros73, Policía Nacional74, director o músico ejecutante de la 66 Decreto Ley 45 de 1905. 67 Ley 22 de 1905. 68
Ley 82 de 1912 y recompensas según el Decreto Legislativo 26 de 1906. Después reducido a 25 años por la Ley 70 de 1937.
69 Ley 114 de 1913. 70 Ley 12 de 1907. 71 Ley 1ª de 1932. 72 Ley 37 de 1933. 73
Ley 206 de 1938: Se exige tiempo de servicio pero no edad.
74
Banda Nacional75, para trabajadores de puertos76, para trabajadores de ferrocarriles y salinas77, para funcionarios y empleados de la Rama Judicial, Ministerio Público y Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo78, personal al servicio de la lucha oficial contra la tuberculosis79, para radio operadores de servicio móvil aeronáutico (categoría R) y del servicio fijo, técnicos de radio y electricidad, oficiales de meteorología que prestaban servicios a Avianca y fueron incorporados a la Empresa Colombiana de Aeródromos80, para los miembros de la Banda Nacional de Músicos de Bogotá, y finalmente para los empleados oficiales81, la pensión de jubilación por aportes82, y el régimen del Instituto de Seguros Sociales83.
Sin embargo y a pesar de esta continuidad, hubo algunas regulaciones nacionales que incrementaron o disminuyeron dicho tiempo, pero que no representan una diferencia importante. Así, en algunos eventos se exigieron 25 años de servicios84 en tanto que en otros casos se exigieron 15 años85. Sólo en el caso de los periodistas se mantuvieron los 30 años de servicios, exonerando del requisito de edad86. Es decir, que al igual que lo ocurrido con la edad, en materia de prestación de servicios existe un rango de exigencia del mismo, esto es de 15 a 30 años. Este aspecto tiene vital importancia toda vez que hoy por hoy, existen dos factores relacionados directamente con el tiempo de servicios: uno es la naturaleza de la pensión que no se entiende bajo ninguna circunstancia como un premio sino como el resultado de un ahorro a lo largo de los años, una previsión que permite descansar en la vejez; y otro, el aspecto financiero que implica que las cotizaciones lo que están haciendo es alimentar el sistema, cualquiera que éste sea y por ende el monto de la pensión responde al esfuerzo del ahorro. De lo contrario ningún sistema sería sostenible pues la pensión dependería de variables totalmente ajenas a su autofinanciamiento87.
75 Ley 29 de 1939. 76 Decreto 1850 de 1942. 77 Ley 53 de 1945. 78 Ley 71 de 1945. 79 Ley 84 de 1948. 80 Ley 7 de 1961. 81
Decreto 3135 de 1968, Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988.
82
Decreto 1160 de 1989.
83
Decreto 758 de 1990.
84
Oficiales de Guerra (Ley 71 de 1915), los médicos del Ramo Higiene (Ley 98 de 1931), empleados y trabajadores del Palacio Presidencial (Ley 48 de 1939).
85
Magisterio público o privado (Ley 42 de 1933), en el caso de la pensión sanción (Ley 171 de 1961).
86
Ley 37 de 1973.
87
Ver desarrollo hecho por sentencia Corte Constitucional C-177 de 1998. M.P: Alejandro Martínez Caballero.
Y es un punto que presenta una diferencia trascendental en la concepción del acceso a la pensión de vejez. De esta manera, las legislaciones señaladas exigían un tiempo de servicios, esto es, que por el simple paso del tiempo (y el cumplimiento de la edad), el trabajador tenía derecho a la pensión. Esto explica legislaciones como las dictadas en el caso de las primeras pensiones concedidas en favor de militares, en donde los tiempos de servicio en la guerra ascendían al doble de un tiempo de servicios en paz88 o en los eventos en que el hecho de escribir textos de enseñanza equivalía a dos años de servicios al Estado89, a pesar de que el sistema no recibiera los aportes correspondientes por este tiempo que en el futuro se tendría en cuenta para lograr la pensión de vejez90.
Por el contrario, en posteriores legislaciones se exige no un tiempo de servicios sino un tiempo de cotización al sistema, esto es, un tiempo de aportes, una afiliación activa al Sistema que le permitan financiar la futura pensión de vejez. Así las cosas, ya no vale simplemente el paso del tiempo cumpliendo una labor, sino que en ejercicio de esa labor, tanto el empleador como el trabajador se encuentran obligados a aportar al Sistema para que éste funcione y garantice el pago futuro de la pensión.
En este sentido, la pensión ya no responde a un reconocimiento por simple tiempo de servicios sino a un pago que se ha constituido (ya sea de manera colectiva o individual) por el propio trabajador como resultado de sus aportes periódicos al Sistema. Es por esta razón, que legislaciones como las anteriores en donde labores diferentes al pago de cotizaciones ya no tienen cabida y afectan de manera directa contra el funcionamiento y financiamiento del Sistema.
Por otro lado, el rango de tiempo de servicios exigidos también está relacionado con la forma de empleo de cada país, pues si la edad de acceso al empleo es muy temprana, el tiempo de servicio se podrá alcanzar en una época todavía productiva, en tanto que si es una edad un poco más alta, la edad de pensión de vejez y el tiempo de servicios coinciden, revelando que el pago de la pensión responde efectivamente a la previsión de la disminución de la capacidad laboral por vejez.
88
Ley 71 de 1915.
89
De acuerdo con lo señalado con la Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de 1974.
90
De acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, del 22 de abril de 1998, radicado 1082, actuando como magistrado ponente César Hoyos Salazar, dicha normativa fue derogada por la Ley 100 de 1993 y sólo se aplicaría para casos de regímenes de transición.
Esta situación la ha reconocido en nuestro país la propia Corte Constitucional, pues ha señalado que las personas de la tercera edad, “se encuentran excluidos
del mercado laboral o hallan seria dificultades para acceder a un empleo”91.
Ahora bien, en un país como Colombia, en el que el desempleo supera el 10%92, no es difícil concluir que las personas de mayor edad van teniendo más dificultades para permanecer dentro del mercado de trabajo. Así, “el deterioro de
la situación laboral de los jefes de hogar y ancianos se manifiesta en el comportamiento de sus tasas de desempleo entre 1991 y 2000; para los primeros aumentó en proporción de 183% y para los segundos (personas de 56 años y más) en 260%, mientras que el aumento de la tasa de desempleo para el total de la población fue del 101%”93.
De la misma manera, la informalidad en este grupo poblacional dificulta aun más el acceso a los beneficios propios del pago de aportes dentro del sistema General de Pensiones. “Las mayores tasas de informalidad se presentan en los más
jóvenes (12 a 19) y los más viejos (de 60 y más años). Por ejemplo, en el año 2000… estaban vinculados al sector informal… 88 de cada 100 ocupados con edades entre 70 y 79 años… los altos niveles de informalidad de los viejos muestran deficiencias del sistema pensional tanto de cobertura como de capacidad de compra de las mesadas y manifiestan la necesidad de programas de asistencia integral a la tercera edad”94
Si bien es cierto que muchos países en el mundo han cambiado radicalmente el sistema de ahorro individual o lo han incluido en el sistema de reparto ya existente, no se debe perder de vista que el tiempo de prestación de servicios guarda equivalencia con el tiempo en el que se debe ahorrar en las cuentas individuales para obtener el capital mínimo que permita acceder a la pensión de vejez.
En países como Cuba95, Argentina96, Chile y Perú, se exige un mínimo de aportes durante 20 años o su equivalente en semanas de cotización, esto es 1000 semanas. Por su parte, existe un grupo de países en el que la exigencia en tiempo de servicios es un poco mayor tal y como ocurre en El Salvador donde se debe
91
Sentencia Corte Constitucional T-299 de 1997, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.
92
Tasa de desempleo para febrero de 2004 corresponde a 15.4%. Fuente Dane en www.dane.gov.co.
93
RODRIGUEZ CASTILLO, Liria Adriana y CABANZO VARGAS, Martha Lucía. Protección frente al
desempleo. En GARAY SALAMANCA, Luis Jorge Ob. Cit. 94
Ibídem.
95
La pensión extraordinaria se reconoce por 15 años de prestación de servicios.
96
