UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO
CONSTITUCIONAL
TEMA:
RÉGIMEN DE VISITAS Y CUIDADO COMÚN DE LOS HIJOS,
DERECHO DE LOS NIÑOS A LA FAMILIA Y A UNA PROTECCIÓN
INTEGRAL
AUTORA: AB. NARVÁEZ CÓRDOVA DIANA ELIZABETH
ASESORES: DR. ÁVILA LIZÁN LUIS FERNANDO MSC.
DRA. NAVAS MONTERO SONIA CLEOPATRA MG.
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN QUE: El presente trabajo de Titulación realizado por la señora Ab. Diana Elizabeth Narváez Córdova, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “RÉGIMEN DE VISITAS Y CUIDADO COMÚN DE LOS HIJOS, DERECHO DE LOS NIÑOS A LA FAMILIA Y A UNA PROTECCIÓN INTEGRAL”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes – UNIANDES, por lo que aprobamos su presentación.
Ambato, julio de 2017.
ASESORA ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Ab. Diana Elizabeth Narváez Córdova, maestrante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previa a la obtención del Grado Académico de MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, julio de 2017
AB. DIANA ELIZABETH NARVÁEZ CÓRDOVA C.C. 1600443384
DERECHOS DE AUTORA
Yo, Ab. Narváez Córdova Diana Elizabeth, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de UNIANDES, está constituido por: Propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, julio de 2017
AB. DIANA ELIZABETH NARVÁEZ CÓRDOVA C.C. 1600443384
DEDICATORIA
El presente trabajo lo dedico a Dios, por haberme dado la vida porque sin él no hubiese logrado ninguno de mis sueños y anhelos, especialmente por estar junto a mí en cada una de las metas planteadas.
A Zoe Camila, mi hija amada, mi razón, mi vida, cuya luz y sonrisa hace más fácil el camino, quién ha sido mi motivación para nunca rendirme y poder llegar a ser un ejemplo para ella.
A Marco, mi esposo por su constante amor y cariño, por cada uno de sus sacrificios, porque con ello me enseñaron que todo sacrificio tiene su recompensa.
A mis padres Hebile y Gladys, quienes me enseñaron a volar en búsqueda de mis sueños, gracias por su abnegación y acompañamiento, sin ustedes nada de esto hubiese sido posible.
AGRADECIMIENTO
A Dios por haberme permitido alcanzar tan importante logro. A mi familia por su apoyo incondicional. A mi esposo, por su sustento constante y guía en tan arduo camino. A mis tutores, quienes han sabido guiarme en la elaboración de esta investigación.
RESUMEN
La familia es la organización más importante de las que puede pertenecer el hombre, por lo tanto es el elemento natural y fundamental de la sociedad, en tal virtud el Art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador garantiza que el Estado, la sociedad y la familia promoverá de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurará el ejercicio pleno de sus derechos los mismos que prevalecerán sobre los de las demás personas, de ahí la importancia que el Estado ejecute acciones y programas con prioridad absoluta a fin dar protección integral a éste grupo de atención prioritaria, reconociéndolos de tal manera como sujetos de derechos los mismos que deben ser protegidos de forma obligatoria por parte de las Autoridades Administrativas y Judiciales.
La presente investigación se la realiza en las Unidades Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la Ciudad de Puyo, Provincia de Pastaza, lugar en el cual presto mis servicios profesiones, es por ésta razón que día a día he podido evidenciar que existe un gran número de Demandas por Régimen de Visitas, cuyas causas son resueltas por el Juez competente, sin embargo en su gran mayoría no se cumplen ni se respetan por parte de los progenitores del menor/es, provocando de tal manera que se vulnere el interés superior del niño tipificado en el Art. 11 del Código de la Niñez y Adolescencia.
La importancia de la presente investigación radica en establecer que en la legislación ecuatoriana el régimen de visitas presenta falencias en virtud de que si bien es cierto abarca indudable campo de las relaciones paterno filiales sin embargo no exigen a los progenitores el cuidado y relación estrecha con sus hijos razón por la cual la insuficiencia normativa que regula el régimen de visitas y cuidado común de los hijos, viola el derecho de los niños a la familia y a la protección especializada, por lo tanto el objetivo en ésta investigación es instituir una Política Pública por parte del Consejo de la Judicatura a través de la creación de medios preventivos tendientes a evitar a que se vulnere el principio del interés superior del niño, buscando mecanismos adecuados mediante los cuales se protejan los derechos establecidos en el Código de la Niñez y la Adolescencia y en nuestra Carta Magna.
ABSTRACT
The family is the most important organization in a society for individuals to live in; therefore it is the natural and fundamental component of a society, in such a way the “Art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador garantiza que el Estado, la sociedad y la familia promoverá de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos los mismos que prevalecerán sobre los de las demás personas”, for this reason, actions and programs must be implemented by the government with utmost importance in order to give integral security to this group, identifying them as individuals of rights, so they have to ask for mandatory protection from the Autoridades Administrativas y Judiciales.
The present research is carried out in the Unidades Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia at Puyo city, in Pastaza, where I work as a professional public prosecutor, for this reason, I have been able to demonstrate the visitor´s requests, whose causes are determined by the judge, but most of the demands are not respected by the designated representative pursuant, infringing the children rights set in Art. 11 of the Código de la Niñez y Adolescencia.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTORA DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE TABLAS ÍNDICE DE GRÁFICOS
INTRODUCCIÓN ...1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ...1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA...8
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ...9
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ...9
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 10
OBJETIVOS ... 10
IDEA A DEFENDER ... 11
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ... 11
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ... 11
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO ... 13
EPÍGRAFE I.- RÉGIMEN DE CUIDADO DE HIJOS COMUNES ... 13
1.1. Normas Constitucionales ... 13
1.2 Normativa Nacional e Internacional ... 14
1.2.2 De las normas procesales en referencia a menores de acuerdo al Código Orgánico
General de Procesos ... 16
1.2.3 De las normas relativas al régimen de visitas de los niños, niñas y adolescentes de acuerdo al Código de la Niñez y Adolescencia. ... 18
1.2.4 De la convención del niño y de su interés superior. ... 20
1.3 Principio de corresponsabilidad parental ... 21
1.4 Problemas habituales en el cuidado y educación de los hijos. ... 21
1.5 Características y necesidades de los niños, niñas y adolescentes. ... 23
EPÍGRAFE II.- DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A VIVIR EN FAMILIA ... 26
2.1 Del derecho a la vida en familia de los niños niñas y adolescentes. ... 26
2.2 Del cuidado alternativo de tipo familiar ... 27
2.2.1 Del acogimiento familiar ... 28
2.2.2 Del acogimiento institucional ... 29
2.2.3 De la adopción ... 30
2.3 Principios para la aplicación de medidas que impliquen la separación de la familia. ... 32
2.3.1 Principio de excepcionalidad y temporalidad. ... 33
2.3.2 Principio de legalidad y legitimidad. ... 34
2.3.3 Principio necesidad e idoneidad ... 34
2.3.4 Principio de diligencia excepcional... 35
2.3.5 Principio de especialidad y profesionalización ... 36
EPÍGRAFE III.- DE LOS DERECHOS A LA PROTECCIÓN ESPECIALIZADA... 37
3.1 Normativa Constitucional y Legal ... 37
3.2 De las políticas públicas de protección integral para el ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas y adolescentes ... 38
3.3 Plan nacional decenal de protección integral... 39
EPÍGRAFE IV.- DERECHO COMPARADO ... 44
4.1 DEL RÉGIMEN DE VISITAS EN LA REPÚBLICA DE COLOMBIA ... 44
4.2 DEL RÉGIMEN DE VISITAS EN LA REPÚBLICA DEL PERÚ ... 46
4.3 DEL RÉGIMEN DE VISITAS EN LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY ... 47
4.4 DEL RÉGIMEN DE VISITAS EN LA REPÚBLICA DE CHILE ... 51
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 52
CAPITULO II.- MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 53
2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación ... 53
2.1.1 Ubicación política y geográfica del área de estudio ... 53
2.2 METODOLOGÍA UTILIZADA EN LA INVESTIGACIÓN ... 53
2.2.1 Modalidad de la Investigación ... 53
2.2.2 TIPO DE INVESTIGACIÓN ... 54
2.2.3 Métodos de investigación. ... 55
2.2.4 MUESTRA ... 56
2.3. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS. ... 58
CAPÍTULO III MARCO PROPOSITIVO ... 70
3.1. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 70
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO III ... 82
CONCLUSIONES GENERALES ... 83
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1. Población ... 56
Tabla Nº 2. Resultados de Pregunta Nº 1 ... 58
Tabla Nº 3. Resultados de Pregunta Nº 2 ... 59
Tabla Nº 4. Resultados de Pregunta Nº 3 ... 60
Tabla Nº 5. Resultados de Pregunta Nº 4 ... 61
Tabla Nº 6. Resultados de Pregunta Nº 5 ... 62
Tabla Nº 7. Resultados de Pregunta Nº 6 ... 63
Tabla Nº 8. Resultados de Pregunta Nº 7 ... 64
Tabla Nº 9. Resultados de Pregunta Nº 8 ... 65
Tabla Nº 10. Resultados de Pregunta Nº 9 ... 66
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1. Resultados de Pregunta Nº 1 ... 58
Gráfico Nº 2. Resultados de Pregunta Nº 2 ... 59
Gráfico Nº 3. Resultados de Pregunta Nº 3 ... 60
Gráfico Nº 4. Resultados de Pregunta Nº 4 ... 61
Gráfico Nº 5. Resultados de Pregunta Nº 5 ... 62
Gráfico Nº 6. Resultados de Pregunta Nº 6 ... 63
Gráfico Nº 7. Resultados de Pregunta Nº 7 ... 64
Gráfico Nº 8. Resultados de Pregunta Nº 8 ... 65
Gráfico Nº 9. Resultados de Pregunta Nº 9 ... 66
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La presente investigación realiza el análisis de carencia de una política pública relativo a la promoción de las visitas y cuidado de los hijos comunes para evitar que se violen los derechos de los niños a la familia y a la protección especializada, pues debemos considerar que desde el aspecto jurídico el régimen de visitas es un derecho irrenunciable, por el cual se concede al progenitor la posibilidad de permanecer con el hijo con quien vive separado, un tiempo prudencial y facultativo, en un ámbito de privacidad e intimidad a fin de que se mantenga una relación regular y directa, fomentando una comunicación adecuada entre padre e hijo, es decir que el régimen de visitas es un derecho que permite seguir en contacto y comunicación permanente entre los progenitores y los hijos ayudando de ésta forma al desarrollo afectivo, emocional y físico de los menores de edad siendo esta figura jurídica la que permita que se respeten los derechos de los niños, niñas y adolescentes al momento de existir una ruptura familiar.
Los niños, niñas y adolescentes son considerados en nuestra legislación ecuatoriana como un grupo vulnerable por ello que sus derechos no solo están tipificados en convenios internacionales sino también en leyes nacionales como el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. Los progenitores deben tomar conciencia y no utilizar al menor de edad como un instrumento de guerra toda vez que los hijos necesitan de la presencia de sus dos progenitores para poder desarrollarse de una manera adecuada y en un ambiente sano. Por ello es necesaria la creación de una política pública cuyo fin es que los progenitores puedan conocer de una manera didáctica los derechos de sus hijos.
Jurídicamente, visitar implica compartir, supervisar y responsabilizarse, por tanto, resulta más conveniente referirnos, de manera integral, al régimen de comunicación y de visita.
Pese a que el Estado Ecuatoriano cuenta con normas que regulan el régimen de visitas, la sociedad requiere que estás se actualicen, esto significa que es necesario que se cree una política pública a fin de que en lo posterior se incorpore en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia una base de horas para el régimen de visitas, así como también las correspondientes sanciones para el progenitor que posee la tenencia e incumpla con el régimen dictado. En el Ecuador no existe una sanción para el progenitor en caso de incumplimiento de la resolución en la cual se fija régimen de visitas, existe un vacío legal en torno a la sanción por incumplimiento del régimen de visitas en la cual se tratará de cambiar una realidad marcada por el abuso, sabiendo que los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a mantener relaciones afectivas permanente y regulares con ambos progenitores, especialmente cuando se encuentren separados por cualquier circunstancia.
En nuestro país el incumplimiento del régimen de visitas a puesto en la deriva el derecho que poseen los niños, niñas y adolescentes a mantener relaciones con sus padres, esto se debe a que pese a que la Ley otorga determinadas horas al progenitor que no posee la tenencia, éste se ve vulnerado por la falta de comunicación, es decir problemas entre los padres o porque simplemente las horas dictadas mediante resolución no son suficientes para que un niño verdaderamente obtenga un clima de afecto, comprensión, relación permanente y regular con su otro progenitor, como lo determina la Ley.
niños, niñas y adolescentes estableciendo un procedimiento rápido y sencillo para un régimen de visitas, el cual no se cumple por parte del progenitor siendo absolutamente injusto ya que el mecanismo de exigibilidad que existe en la Ley es el Título IV Art. 122, 123, 124 y 125 Del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia determina la retención indebida mas no del incumplimiento del régimen de visitas, los administradores de justicia interpretan a su manera y la situación se volvería dramática con el impacto psicológico que causaría al menor la aplicación de la fuerza pública para el cumplimiento del régimen de visitas.
La legislación latinoamericana a lo largo de la historia ha recibido influencia directa en el Derecho Romano el cual ha sido la base de muchos ordenamientos jurídicos en el mundo. En cuanto al derecho de visitas éste tiene un leve enunciado el mismo que se encuentra encuadrado en el Derecho Civil Romano el cual parte del hecho de que el único responsable de la Administración de la Familia era el Pater Familia, quien ejercía la patria potestad a través de un “conjunto de poderes sobre las personas libres que constituía su comunidad familiar y mantenía una especie de autoridad soberana de jefe para sus descendientes y sobre los extraños que admitiera en la domus” (Arguello Luis Rodolfo, 1998, pag 405).
En el Código Civil Francés al ejercer el derecho de la patria potestad por parte de progenitores separados, dicho ordenamiento jurídico establece en su Artículo 373-2-1 que: “Cuando así lo dicte el interés del hijo, el Juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores. No podrá denegarse al otro progenitor el ejercicio del derecho de visita y alojamiento, salvo por motivos de gravedad. De acuerdo con el interés del hijo, el Juez de Familia podrá organizar el derecho de visita en un espacio de encuentro designado a tales efectos cuando ello sea necesario para garantizar la continuidad y efectividad de los vínculos del hijo con el progenitor que no posea el ejercicio de la patria potestad” (Muñiz Espada Esther, año 2013, Art. 373-2-1 Codigo Civil Francés, Pág. 88).
El Código Civil Chileno de Andrés Bello fue aprobado el 14 de diciembre de 1855 y entro en vigencia el 1 de Enero de 1857 encontrándose en vigor desde aquel entonces hasta la actualidad. Este ordenamiento jurídico en su Artículo 229 dispone que: “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el Juez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el Tribunal fundadamente” (Claro Solar Luis, 1978, pag. 564).
En el Código Civil Ecuatoriano en el Capítulo de los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos en el Artículo 272 dispone: “No se prohibirá al padre o madre, de cuyo cuidado personal hubieren sido sacados los hijos, visitar a éstos con la frecuencia y libertad que el Juez estimare convenientes” (Código Civil, año 2016, Art. 272, pag 75).
Con el advenimiento del Código de la Niñez y la Adolescencia se reafirma el derecho de los padres a un régimen de visitas que se encontraba establecido en el Código de Menores derogado en el Ecuador.
Es así que el Código de la Niñez y la Adolescencia en el Título IV del Libro Segundo a partir del Artículo 122 al 125 se encuentra desarrollado una serie de disposiciones legales pertinente al derecho a la visitas de los progenitores que no tienen bajo su cuidado a los hijos.
En la Legislación Uruguaya se dispone en el Código de la Niñez y Adolescencia en su Artículo 38 que: “Todo niño y adolescente tiene derecho a mantener el vínculo, en orden preferencial, con sus padres, abuelos y demás familiares y consecuentemente, a un régimen de visitas con los mismos. Sin perjuicio que el Juez competente basado en el interés superior del niño o adolescente, incluya a otras personas con las que aquél haya mantenido vínculos afectivos estables”. (Código de la Niñez y la adolescencia de Uruguay, Publicada D.O. 14 set/004 - Nº 26586, Ley Nº 17.823, Pág. 9)
Organización de las Naciones Unidas a través de la Convención de los Derechos del Niño en la que se reconoce el derecho a una vida en familia.
En la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas y Sociales, en la Carrera de Derecho de la Universidad de Cuenca el señor Kleber Iván Suin Cajamarca en el año 2016 presento su tema de tesis de titulación para el grado de abogado bajo el título “la tenencia compartida: solución o conflicto”, cuyo objetivo fue “análisis de la tenencia de los menores en nuestra legislación”.
En la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Carrera de Derecho de la Universidad Técnica de Ambato en el año 2016, la señora Jessenia Alejandra Zurita García presenta su trabajo de titulación, previo a la obtención del Título de Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador bajo el título: “El régimen de visitas y el derecho a conocer a los progenitores y mantener relaciones con ellos” cuyo objetivo fue: “determinar cómo incide el régimen de visitas en el cumplimiento del derecho a conocer a los progenitores y mantener relaciones con ellos, para que el padre y la madre sin restricción alguna puedan relacionarse de una manera permanente con sus hijos.
En el año 2015 el señor Carlos Luis Castro Macías en la carrera de derecho de la Facultad de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil presenta su tesis previa la obtención del título de Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República bajo el tema “Régimen de Visitas: Circunstancias en las que se niega este derecho, cumpliendo con el principio del interés superior del niño”, cuyo objetivo fue: “Establecer las causas que pueden generar la negación de visitas en los procesos judiciales que ingresan en la Unidad Judicial Norte de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Guayaquil cumpliendo con el principio del interés superior del niño”.
actual Código de la Niñez y Adolescencia, incorporando las Astreintes como sanción frente al incumplimiento y obstrucción del régimen de visitas”
En la Universidad Central del Ecuador el señor Ramos Zavala Héctor Raúl en el año 2014 presento su tema de tesis previa la obtención del título de Abogado titulada “Tenencia de los hijos menores de edad luego del divorcio o separación encaminada a la tenencia compartida de los padres” cuyo objetivo general fue “Fundar la coparternalidad asociada al ejercicio de la paternidad contemporánea dentro de la elaboración de un paradigma de tenencia compartida”.
En la Universidad Nacional de Loja, Modalidad de Estudios a Distancia en la carrera de derecho el señor Edwin Marcelo Alarcón Chamba en el año 2014 presentó un tema de tesis titulado “reformas al código de la niñez y adolescencia regulando el régimen de visitas en forma obligatoria por cuarenta y ocho horas sucesivas mínimas en la semana” cuyo objetivo general fue “realizar un estudio critico reflexivo sobre el régimen legal que regula el régimen de visitas”
En el Instituto de Postgrados de la Universidad de Guayaquil en la Maestría en Arbitraje y Mediación el Ab. Emil Agustín Guerrero Mora en el año 2014 presento la tesis previo la obtención del grado de magister en arbitraje y mediación bajo el tema: “La mediación en los procesos de prestación de alimentos, presunción de paternidad, tenencia y régimen de visitas y su aplicación en los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Portoviejo en el Centro de Mediación de la Corte Provincial de Manabí en el año 2013” cuyo objetivo general fue: “Determinar el nivel de aplicación de la mediación en los procesos judiciales de prestación de alimentos, presunción de paternidad, tenencia, régimen de visita en el centro de Mediación de la Corte Provincial de Justicia de Manabí, haciendo uso de los conocimientos adquiridos, a fin de recopilar información útil para dar a conocer a la comunidad sobre los beneficios de aplicar este tipo de método alternativo para la solución de conflictos”.
doctrinario y jurisprudencial sobre los dos sistemas de custodia en España, así como de los aspectos materiales y personales relacionados con la guarda y cuidado de los hijos, centrando la investigación concretamente en el sistema de guarda y custodia compartida.
En la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica en el año 2010 los señores Jenilee Lara Rivera y Yahaira Reyes Salinas presenta la tesis previa la obtención del título al grado académico de Licenciado en Derecho bajo el tema: “La declaratoria de abandono de menores de edad”, cuyo objetivo general en la investigación fue: “Determinar si el procedimiento de la declaratoria de estado de abandono de los menores de edad es necesario para los proceso de adopción de menores”.
En el año 2015 en la Universidad Regional Autónoma de los Andes el señor Marco Patricio Navarro en un proyecto de examen complexivo previa la obtención del título de Abogado de los Tribunales de la República se presentó al grado bajo el tema: “El incumplimiento del régimen de visitas y la vulneración del principio del interés superior del niño” cuyo objetivo general fue: “Elaborar un ante proyecto de Ley que sancione el incumplimiento del régimen de visitas establecidas por el Juez de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y evitar la vulneración del principio del interés superior del niño”
En el año 2016 en la Universidad Regional Autónoma de los Andes la señorita Tamayo Lara Karoll Vanessa en un proyecto de examen complexivo previa la obtención del título de Abogado de los Tribunales de la República se presentó al grado bajo el tema: “Régimen de visitas como garantía de una paternidad y maternidad responsables” cuyo objetivo general fue: “Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Artículo 123 del Código de la Niñez y Adolescencia que incluya una sanción al progenitor que tiene la patria potestad e interfiera con el cumplimiento del régimen de visitas, y así proteger del principio de interés superior del niño, niña o adolescente en el ejercicio de la maternidad y paternidad responsable”.
bajo el tema: “El derecho de régimen de visitas de los niños niñas y adolescentes” cuyo objetivo general fue: “Elaborar un documento jurídico crítico determinando los avances logrados con respecto al régimen de visitas y su tramitación de acuerdo al Código Orgánico General de Procesos”.
Revisados los temas de tesis, dentro de la biblioteca de la Ciudad de Ambato y CEDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes "UNIANDES" así como su repositorio, no existe un tema que plantee: “Régimen de visitas y cuidado común de los hijos, derecho de los niños a la familia y a una protección integral” y que tenga como objetivo general el “proponer una política pública respecto a la promoción de visitas y cuidado de los hijos comunes para evitar que se viole los derechos de los niños a la familiar y a la protección integral”
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que mantienen los padres de familia en favor de sus hijos no emancipados con la finalidad de protegerlos en su crecimiento y guardar de manera preferente un respeto a sus derechos con la garantía de protección tanto paterno filiales así como también el hecho de exigir el estado el cumplimiento de los mismos.
En el ámbito de la Niñez y de la Adolescencia el costumbrismo legal y cultural se aplica tan consecuentemente, que en la mayoría de los casos de separación de la pareja de hecho o matrimonial la madre es la que obtiene la custodia y al padre se le otorga un derecho de visitas, que solo permite tener una relación directa y regular con el hijo, pero no el comprometerse con el diario desarrollo del niño, niña o adolescente. Ahora bien, la Patria Potestad, de manera general, obliga a los padres a tomar decisiones en conjunto que conllevan a determinar con precisión el futuro y crianza de los mismos, la situación problemática en nuestro medio social se presenta habitualmente cuando los padres abandonan y renuncian a sus hijos sin siquiera preocuparse de los alimentos y mucho más de las visitas que son de suma importancia para la crianza y estabilidad emocional de los niños, niñas y adolescentes ya que quien se queda bajo la manutención y amparo de los menores debe decidir sobre su futuro.
Por lo tanto el problema radica en la insuficiente normativa que regule un régimen de visitas y cuidado de los hijos comunes, lo cual conlleva a la violación de los derechos de los niños a la familiar y a la protección integral.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿La insuficiente normativa que regula el régimen de visitas y cuidado de los hijos comunes, viola el derecho de los niños a la familiar y a la protección integral?
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN
Derecho Constitucional CAMPO DE ACCIÓN
LUGAR
El trabajo de investigación se realizó en las Unidades Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la Provincia de Pastaza.
TIEMPO
La presente investigación se desarrolló en el año 2017 LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias en Ecuador
El Ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Proponer una política pública respecto de la promoción de las visitas y cuidado de los hijos comunes para evitar que se violen los derechos de los niños a la familiar y a la protección integral.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el régimen de visitas, el cuidado común de los hijos y el derecho a la familia y la protección integral del Estado.
Determinar como en las Unidades Judiciales de Familia, Niñez y Adolescencia de la Provincia de Pastaza la insuficiencia normativa para un régimen de visitas y cuidado de los hijos comunes, viola el derecho de los niños a la familia y a la protección integral por parte del Estado.
una protección integral cuyo fin es que la conveniencia de su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.
Fortalecer la capacitación a los Jueces para que se apliquen directamente la Constitución a fin de que la maternidad y paternidad dejen de ser una opción y se asuma como una obligación, que implique igual involucramiento del padre y la madre al momento de cubrir necesidades materiales y afectivas de sus hijos.
IDEA A DEFENDER
Mediante una política pública respecto de la promoción de las visitas, se evitará la vulneración y violación de los derechos de los niños a la familia y a la protección integral.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
VARIABLE INDEPENDIENTE
Mediante el diseño de un sistema de una Política Pública que regule el régimen de visitas y cuidado común de los hijos se evitará la vulneración y violación del derecho de los niños a la familia y a la protección integral.
VARIABLE DEPENDIENTE
Derecho a la Familiar y a la Protección Integral. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
El presente trabajo de investigación tiene como finalidad evidenciar como en las Unidades Judiciales de Familia, Niñez y Adolescencia de la Provincia de Pastaza la insuficiencia normativa para un régimen de visitas y cuidado de los hijos comunes, viole el derecho de los niños a la familia y a la protección integral por parte del Estado.
legal como constitucional, sin embargo se puede presentar una alternativa de solución que garantice la protección integral del Estado hacia los niños, niñas y adolescentes.
El trabajo de investigación pretende establecer la importancia de contar con políticas públicas beneficiosas para prevenir que se violen los derechos de las niñas, niños y adolescentes y además obtener una promoción de visitas para los menores de edad, no como precepto enmarcado en la legislación, sino como la satisfacción a una de las necesidades humanas.
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I.- RÉGIMEN DE CUIDADO DE HIJOS COMUNES
1.1. Normas Constitucionales
La Constitución de la República del Ecuador establece como base fundamental de la sociedad a la familia a la que se reconoce en sus diversos tipos, por lo cual “El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes” (Constitución de la República del Ecuador, 2016, Art. 67, pag 24), y dentro de este régimen familiar ampliado se ordena la protección de los niños niñas y adolescentes conforme lo estatuido en el Art. 44 de la misma norma legal, cuando determina que se “promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes” (Constitución de la República del Ecuador, 2016, Art. 44, pag 13), con la finalidad que tanto el Estado como los padres y todos los integrantes de la sociedad busquen que se cumpla sus derechos teniendo en cuenta que estos prevalecerán sobre cualquier otro.
Uno de los sustentos constitucionales en los que descansa el derecho de los niños, niñas y adolescentes es el interés superior del niño, que exige a las autoridades de turno que se cumplan con los derechos que tienen los niños, niñas y adolescentes y que se demande de las autoridades judiciales y administrativas así como de las instituciones tanto públicas como privadas que sus decisiones siempre se ajusten a la vigencia de sus derechos.
familiar y la afectividad basada en la interacción paterno filial que es sustentada por las relaciones intrafamiliares.
Es por esto que la misma norma exige del Estado que “este entorno (familiar) permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales” (Constitución de la República del Ecuador, 2016, art. 44, pág. 13), para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos mucho más cuando la norma obliga al gobierno de turno a ejecutar “políticas intersectoriales nacionales y locales” (Constitución de la República del Ecuador, 2016, art. 44, pág. 13), que garanticen el cumplimento de estos derechos. 1.2 Normativa Nacional e Internacional
Las normas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico sobre el cuidado de los hijos comunes sean estos del matrimonio o fuera de él, se encuentran establecidas en el Código Civil y el Código de la Niñez y Adolescencia y esta última por tener la categoría de orgánica se encuentra sobre la Ley general que en este caso sería el Civil. No obstante existen normas no contenidas en la Ley orgánica que se aplican de la Ley general como es el caso de la forma en la que los hijos serán entregados a cualquiera de los padres luego de un juicio de divorcio.
1.2.1 De las normas relativas al cuidado de los hijos de acuerdo al Código Civil
El derecho de familia establecido en el libro primero del Código Civil detalla varias instituciones tales como el matrimonio en la que regula la estructura que debe contener la ejecución de este contrato solemne así como las obligaciones de los cónyuges. Así mismo establece en forma expresa cuales son la causales de terminación del matrimonio y como deben de repartirse los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal.
Es así que en el artículo 108 del texto legal invocado establece reglas específicas que tienen que ver con el cuidado de los hijos habidos en el matrimonio, tales como: “1a.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;
2a.- Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan; 3a.- No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan;
4a.- Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el divorcio por cualquiera de los motivos señalados en el Art. 110;
5a.- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la mayor edad; y,
6a.- En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos, el Juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la guarda en su orden, según las reglas del Art. 393, pudiendo el Juez alterar ese orden, si la conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas, cuando, a convicción del Juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que le deban alimentos, para atender a la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se resolverá a solicitud del ministerio público o de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia” (Código Civil, 2009, Art. 108, Pág. 15).
conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos” (Código Civil, 2009, Art. 108, Pág. 15).
Dentro de los derechos y obligaciones establecidos entre los padres y los hijos determinados a partir del artículo 268 del mismo texto legal invocado observamos que “corresponde de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos” (Código Civil, 2009, Art. 268, Pág. 34), y en caso de “de inhabilidad física o moral de ambos padres”, el Juez en aplicación de las reglas de la sana critica así como del criterio judicial y en aplicación de las normas de la Convención de los derechos del niño, y el interés superior de este podrá “confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes” (Código Civil, 2009, Art. 269, Pag. 34), siempre que de preferencia cumplan con las condiciones de parentesco para mantener de alguna manera el vinculo intrafamiliar con los niños niñas o adolescente.
Lo importante de este ordenamiento jurídico es que se regulará en forma expresa las visitas “con la frecuencia y libertad que el Juez estimare conveniente” (Código Civil, 2009, Art. 272, Pag. 34), para “el padre o madre, de cuyo cuidado personal hubieren sido sacados los hijos” (Código Civil, 2009, Art. 272, Pag. 34).
1.2.2 De las normas procesales en referencia a menores de acuerdo al Código Orgánico General de Procesos
La Constitución de la República del Ecuador garantiza el derecho a la alimentación y principalmente a los niños niñas y adolescentes a que éstos reciban de sus progenitores los alimentos congruos y necesarios para la subsistencia y para que vivan en consideración a la capacidad economía de sus padres.
Esto significa genera que en el núcleo familiar los hijos deben mantener la forma de vida y calidad de la misma acorde a sus ingresos y necesidades, naturalmente esto se encuentra reglado socialmente cuando los padres se encuentran manteniendo una vida de paraje y en familia con su vástagos dentro del hogar.
debe de cargar con la responsabilidad de alimentarlos, vestirlos, cuidarlos y mantener en todo momento la atención que la crianza que los menores exigen.
Es totalmente correcto que la persona a quien se le reclama alimentos congruos y necesarios pase lo mismo para la crianza de los menores pero naturalmente dentro de las posibilidades debidamente acreditadas dentro del juicio.
Con la entrada en vigencia del Código Orgánico General de Procesos en su artículo 169 inciso cuarto invierte la carga de la prueba al demandado cuando se trata de juicio de alimentos. La regla general establece que quien presenta una pretensión deberá probar la misma para que el Juez en atención a los derechos constitucionales y legales las reconozca y en resolución así lo declare, mientras que la excepción es que “en materia de familia, la prueba de los ingresos de la o del obligado por alimentos recaerá en la o el demandado, conforme con lo dispuesto en la ley sobre el cálculo de la pensión alimenticia mínima” , lo que vulnera abiertamente el derecho a la defensa, a la seguridad jurídica a la tutela judicial, imparcial y expedita con la que constitucionalmente contamos todos los ecuatorianos ya que no se puede defender si este no comparece a juicio o no se entera del mismo.
La vulneración se presenta si a una persona se la cita por la prensa en un lugar establecido por el actor y este no se entera que ha sido demandado, independientemente de que actúe con buena fe o mala fe la actora, a parte de la pensión alimenticia que comenzará a correr desde la presentación de la demanda, de acuerdo a la disposición contenida en el Art. 169 del Código Orgánico General de Procesos, le corresponderá al demandado justificar su capacidad económica, esto significa que si la actora presenta una reclamación diciendo que el alimentante recibe como ingresos netos la suma de cinco mil dólares americanos, por no existir ninguna otra norma que disponga lo contrario, el Juez, si el demandado no se defiende, deberá de fijar la pensión alimenticia en base a ese monto.
considerable, entonces obtienen una boleta de apremio para el cobro de dichos valores y dentro de este mismo contexto un proceso penal por perjurio en el que se haya probado la culpabilidad de la actora del juicio de alimentos que declaro falsamente ante el juez, no produce el efecto de dejar insubsistente las pensiones alimenticias, están deberán de ser pagadas bajo apercibimiento de apremio personal.
En el Código Orgánico General de Procesos, aparte de que el demandado se le reclamará los alimentos desde la presentación de la demanda ahora tiene que lidiar con el hecho de que el debe probar sus ingresos. En contraposición a esto, el legislador lo que trato fue de establecer que lo reclamado por la actora puede ser revertido por el demandado al justificar que no gana lo que esta le está reclamando.
1.2.3 De las normas relativas al régimen de visitas de los niños, niñas y adolescentes de acuerdo al Código de la Niñez y Adolescencia.
El Legislador Fernando Albán Escobar en su obra Derecho de la Niñez y Adolescencia indica que “El régimen de visitas es la facultad de todo progenitor con el fin de visitar periódicamente al niño, niña o adolescente por efecto de una resolución judicial de tenencia o ejercicio de patria potestad”. (Escobar, 2009, pág. 155)
En tal virtud el legislador a través del Código de la Niñez y la Adolescencia lo que pretende es que el régimen de visitas tenga por finalidad no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, abuelos y otros parientes, sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos, es por ello que el Art. 122 del Código de la Niñez y la Adolescencia claramente determina que en todos los casos en que el Juez confíe la tenencia o el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, deberá regular el régimen de las visitas que el otro podrá hacer al hijo o hija. Cuando se hubiere decretado alguna medida de protección a favor del hijo o la hija por causa de violencia física, sicológica o sexual, el Juez podrá negar el régimen de visitas respecto del progenitor agresor, o regular las visitas en forma dirigida, según la gravedad de la violencia. El Juez considerará esta limitación cuando exista violencia intra - familiar. Las medidas tomadas buscarán superar las causas que determinaron la suspensión.
artículo. Si no existiere acuerdo entre los progenitores o entre los parientes que solicitan la fijación, o si el acuerdo al que han llegado fuere inconveniente para los derechos del hijo o la hija, el Juez regulará las visitas teniendo en cuenta: 1. Si se trata de un progenitor, la forma en que éste ha cumplido con sus obligaciones parentales; y, 2. Los informes técnicos que estimen necesarios.
Por lo que además el Juez podrá extenderá el régimen de visitas a los ascendientes y demás parientes consanguíneos hasta el cuarto grado de la línea colateral, en las condiciones contempladas en el presente título. También podrá hacerlo respecto de otras personas, parientes o no ligadas afectivamente al niño, niña o adolescente.
Es decir que el régimen de visitas vendría hacer una figura jurídica que se refiere al derecho que tienen los padres o parientes cercanos sobre sus hijos que ya no están viviendo con ellos, que en la mayor parte de los casos cuando se produce este derecho la madre tiene la custodia física (tenencia) y al padre el derecho a visita. A pesar de estar regulado por el Código de la Niñez y la Adolescencia, no cumple con las garantías suficientes para solucionar problemas que se dan debido al número creciente de divorcios.
1.2.4 De la administración de justicia especializada en adolescentes infractores.
El Estado ecuatoriano se encuentra en la obligación de velar por el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes desde el momento de la concepción hasta que salen de la esfera de su protección legal, ya que al cumplir dieciocho años y convertirse en mayores de edad se encuentran protegidos por las demás normas vigentes en la República.
La función del administrador de justicia en todo momento es velar por la integridad personal del adolescente en conflicto con la ley penal teniendo en cuenta que la razón fundamental para la existencia de una justicia especializada es que ésta busque de manera positiva la reinserción de esta en la sociedad, inclusive al momento de emitir una sentencia declarando la culpabilidad con la finalidad de que sea un elemento útil para sí mismo y para su familia.
La finalidad de una justicia especializada en adolescentes es que sus operadores se encuentren suficientemente capacitados para enfrentar este gran reto como es la de aplicar una tutela judicial efectiva sin dilaciones en favor de un adolescente con miras precisas de reinsértalo a la sociedad como un ente productivo, y esto solo se logrará cuando la especialidad del juzgador que conozca la materia la domine a la perfección, garantizando así los derechos de los sujetos procesales.
1.2.4 De la convención del niño y de su interés superior.
La Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas fue aprobada como tratado internacional con carácter de obligatorio para todos los estados que suscribieron el mismo el 20 de noviembre de 1989, la cual a los largo de su articulado reconoce a los menores de 18 años como niños sujetos de derechos y en pleno desarrollo físico, mental y social, a los que se les reconoce el derecho a expresar libremente sus opiniones reconociendo expresamente el interés superior que debe tener para la sociedad en general y para la administración pública los niños, niñas y adolescentes.
El interés superior del niño es un “conjunto de procedimiento y acciones tendientes a garantizar en favor de los niños, niñas y adolescentes todos sus derechos así como el goce de los mismos que influyan en el desarrollo integral de las capacidades con la obligación estatal de velar por su cumplimiento y la obligación legal de todas y cada una de las personas de cumplir y exigir el cumplimiento de los derechos de los menores” (Maojo Pablo, (2005). Niñez y Adolescencia, III Informe de sobre Derechos Humanos)
Ahora bien, dentro de estos derechos encontramos la garantía de una administración de justicia especializada con la obligación legal de aplicar los principios y doctrinas de protección integral a los adolescentes en conflicto con la ley penal, así como la responsabilidad de los mismos al momento de declarar la culpabilidad en los actos que hayan cometido.
1.3 Principio de corresponsabilidad parental
La corresponsabilidad parental se la define como el reparto equitativo de los derechos y deberes entres los padres respecto de los hijos, por tanto, se puede explicar que en esta relación parental los padres desempeñan funciones muy básicas respecto de sus hijos tales como la crianza, educación, lo que se traduce que tanto el padre como la madre tienen que coadyuvar al desarrollo integral de todas la capacidades de los niños, niñas y adolescentes.
La responsabilidad de los progenitores no se ve del todo afectada cuando los padres viven juntos ya que el mismo convivir cotidiano permite en todo sentido que estos se encuentren en contacto permanente a lo largo del día y resuelvan los problemas que se presentan una vez que lleguen a casa, mucho más cuando los menores tienen presenten que en el transcurso del día llegara el momento en los que sus padres que viven bajo el mismo techo deberán resolver la situación problemática existente en ese momento.
El inconveniente sobre esta relación paterno filial se presenta cuando los padres se encuentran separados ya que la lejanía así como el grado de respeto de los progenitores o su incomunicación hace difícil mantener esta corresponsabilidad, por tanto es el legislador quien debe de regular las obligaciones de cada uno de los progenitores dentro del cumplimiento de esta relación.
1.4 Problemas habituales en el cuidado y educación de los hijos.
El problema más grave que se presenta en la vida intrafamiliar es la separación de los padres y la destrucción del hogar donde los niños, niñas y adolescentes se encuentran desarrollando sus capacidades, ya que los mismos sienten una sensación de abandono e incertidumbre, confusión, tristeza y un sentimiento de pérdida ya que le es imposible llegar a determinar qué sucederá posteriormente a la separación.
No es menos cierto que un alto número de familias se encuentran disueltas ya por separación entre los progenitores, o por ser hogares disfuncionales o porque estos desarrollan vidas paralelas en otros hogares, en fin, cuando los progenitores no se encuentran juntos.
La apreciación de la situación que pasen con sus padres es diferente para cada uno de ellos, sin embargo la necesidad de mantener una comunicación parental entre los progenitores y sus hijos es de capital importancia al momento de interferir en el desarrollo del mismo. El contacto permanente entre los hijos y sus padres que estén separados, será menos traumático si se establecen parámetros de acción que permitirán asegurar al menor que sus padres siempre estarán presentes en los momentos importantes de su vida, a pesar de no estar juntos.
Se recomienda para poder cumplir el objetivo de superar los efectos negativos del divorcio o separación en los niños, niñas y adolescentes lo siguiente:
“1. La primera vez que se hable con los hijos acerca de la separación o el divorcio, háganlo los dos a la vez.
2. Hablen con los niños acerca de cómo se sienten.
3. Reasegúrenles de que sus dos padres les van a seguir queriendo.
4. No se someta a los niños a demasiados cambios como resultado del divorcio. 5. No se pelee o se discuta entre ex-cónyuge delante de los hijos.
6. No se use a los niños como ayuda en las peleas entre progenitores. 7. Se debe ser consistentes en cuanto a la disciplina.
8. No usar a los niños como mensajeros en la comunicación entre los padres. 9. No usar a los niños como espías.
10. No se debe hablar negativamente del padre o la madre ausente delante de los hijos.
12. Se debe mantener una base consistente y continua de visitas del padre o madre o quien no se quedó con la custodia de los hijos” (Ignacia Arraubarrena Madariaga, 2006, pag. 89).
En consecuencia debemos indicar que las consecuencias que sufre el hijo de
padres separados estará más relacionado con la edad y la madurez del propio
niño condicionarán la forma cómo esta separación influirá en su desarrollo y se
hacen algunas preguntas como estas ¿Por qué se han separados mis padres? o si
ellos ya no se quieren, ¿dejarán de quererme a mí?", "¿Quién tiene la culpa?".
Éstas son algunas de las preguntas que a menudo se hacen los hijos de padres
separados.
En general los divorcios son muy traumáticos para los hijos, pero si para
los cónyuges es algo insoportable el no separarse, el mantenerse juntos supondría
un engaño a los hijos, una farsa, y probablemente sufrirían mucho más viendo
discusiones diarias y una falta de amor o cariño patente, que si el divorcio se
consumara.
Está claro que el divorcio no es bueno, y muchas veces, dependiendo de cómo se
dé la separación puede significar un dolor difícil de superar para los hijos. Sobre
todo hay que evitar meter a los niños dentro del conflicto. Hay que saber
diferenciar entre la pareja y el papel del padre y/o madre.
1.5 Características y necesidades de los niños, niñas y adolescentes.
Las características y necesidades de los menores varían de acuerdo a la edad teniendo en cuenta su crecimiento y necesidades básicas y eleméntales así como la de determinantes en su vida familiar.
Los niños y niñas de uno a tres años se caracterizan: “a) por el desarrollo del lenguaje, lo cual es uno de los aspectos más importantes de esta etapa; b) empiezan a
abrirse al mundo exterior lo que facilita las relaciones con otros niños y con los adultos;
c) en esta etapa se consigue un nivel de autonomía importante gracias al control del
movimiento” (Ignacia Arraubarrena Madariaga, 2006, pág. 113).
En estas edades necesitan alimentación, ejercicio físico, atención médica, “socialización con otros niños”, expresión de sentimientos por tanto “los niños de esta edad no disponen de un vocabulario suficientemente amplio para expresar sus
sentimientos. Por ello, pueden expresarlos por ejemplo: a) llorando (con diferentes
“tonos” dependiendo de la causa), b) riendo; c) estirándole de la manga para enseñar o
llamar la atención sobre algo” (Ignacia Arraubarrena Madariaga, 2006, pág. 114)
Los niños y niñas de tres a cinco años presentan características propias de su
edad que van diferenciándolos obviamente con las otras edades en atención a su
desarrollo intelectual y psicomotriz que permite observar una evolución positiva o
negativa de acuerdo al entorno en el que se desenvuelven.
En esta edad adquieren mayor “independencia y rápido aprendizaje, al punto de
aprender a dominar su cuerpo, hablar, entender y hacer cosas nuevas” (Ignacia
Arraubarrena Madariaga, 2006, pág. 117), tienen curiosidad de todo lo que les rodea en virtud de estar conociendo su mundo exterior.
La socialización con otros menores y personas adultas afinan la expresión de sus
sentimientos ya que “aprenden con el ejemplo de las vivencias diarias que observan
debido a que su cerebro se vuelve una esponja” (Ignacia Arraubarrena Madariaga, 2006,
pág. 119) que absorbe todo.
Entre los seis y doce años los niños y niñas comienzan su periplo en la escuela
primaria es por esto que empiezan a:
“a) Ser independientes y disfrutan de las responsabilidades y los retos que
pueden manejar. Sus habilidades sociales mejoran. Suelen disfrutar jugando en grupos
pequeños de tres o cuatro niños.
b) Sus habilidades físicas mejoran. Pueden estar interesados en diferentes
c) Empiezan a tener aficiones e intereses especiales, y aprenden mucho de ello.
d) Disfrutan ayudando en casa y haciendo cosas en familia, como comer en el
campo o visitar a parientes.
e) Con frecuencia tienen uno o dos amigos especiales del mismo sexo. La
amistad con niños de otras edades y sexo también es importante para ellos.
d) Les gusta cocinar, andar en bicicleta, los juegos de construcción, leer, la
televisión o el deporte, entre otras cosas. Disfrutan haciendo estas cosas con alguien.
e) Los niños de esta edad aprenden y se desarrollan a diferentes ritmos” (Ignacia
Arraubarrena Madariaga, 2006, pág. 121).
La necesidad de mantener presente estas características en el cuidado y crianza
de los hijos permite que su desarrollo emocional, social e intelectual le ayude afrontar
“los sufrimientos y el dolor que son parte de la vida. Aprender sobre las pérdidas y el
sufrimiento es una parte importante de la educación y desarrollo de un niño” (Ignacia
Arraubarrena Madariaga, 2006, pág. 125).
La pubertad y adolescencia se la defina como “el período de la vida de la
persona comprendido entre la aparición de la pubertad, que marca el final de la infancia,
y el inicio de la edad adulta, momento en que se ha completado el desarrollo del
organismo” (Espasa Calpe, S.A (2001) “Diccionario Jurídico” Madrid-España)
“La pubertad es el período en el que el cuerpo de los niños empieza a cambiar y
a desarrollar características de un cuerpo de adulto. Puede empezar a los 9 -10 años o
más tarde. En general, las chicas entran en la pubertad antes que los chicos. En esta
etapa se producen muchos cambios corporales (aumento de la masa muscular, pechos en
las chicas, crecimiento del vello corporal, aumento de órganos internos, desarrollo de
los órganos sexuales, cambios de voz). Los chicos y chicas crecen muy rápido. Tienen
muy poco tiempo para ajustarse a estos cambios, por lo que a veces no son conscientes
de su tamaño y su fuerza. Necesitan comer más” (Ignacia Arraubarrena Madariaga,
EPÍGRAFE II.- DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A VIVIR EN FAMILIA
2.1 Del derecho a la vida en familia de los niños niñas y adolescentes.
La base social de un conglomerado humano inicia en la vida con familia en la que se encuentran distribuidas las condiciones que permiten el desarrollo de la misma con objetivos precisos que permitan su engrandecimiento e integración entre sus miembros. Es porque esto que la Constitución de la República del Ecuador protege como núcleo fundamental de la sociedad a la familia y “garantizará las condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines” (Constitución de la República del Ecuador, 2016, Art. 67, pág 24).
En la misma redacción de la norma establece la obligatoriedad del ejercicio de la unión de hecho así como el matrimonio ya que se constituyen por “vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes”, esto quiere decir que éste régimen familiar iniciado por dos personas adultas que deciden sea por matrimonio o por unión de hecho, el vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente le entrega el derecho de concebir uno o varios hijos que son la base fundamental de la familia y como tal llega subsumido en el mismo varios derechos y obligaciones para la crianza y desarrollo de los niños y niñas los que deben ser protegido de “forma prioritaria en su desarrollo integral” (Constitución de la República del Ecuador, 2016, Art. 44, pág 13).
Ahora bien, la familia es considerada como como “el agente fundamental de cuidado y socialización de los hijos y el ambiente natural y óptimo para su desarrollo, la que debe de cumplir diversas funciones como: la satisfacción de necesidades básicas, protección del niño, su socialización y educación, su integración social y el apoyo en la construcción de sentimientos de pertenencia e identidad personal” (Blanca Gomez Bengochea, 2009, pág 177). Lo que coadyuva a entender la obligación parental al incluirse en el cuidado, manutención y amparo de los niños niñas y adolescentes.
proporcione seguridad y afecto, puede tener efectos devastadores que pueden llevarles a la depresión, el estancamiento en el desarrollo e incluso a la enfermedad y la muerte” (Blanca Gomez Bengochea, 2009, pág 180).
Por tanto los niños, niñas y adolescentes gozan del derecho a vivir en familia dentro de su comunidad social y a convivir con sus progenitores, situación que se encuentran garantizado tanto en la Constitución y en la Ley como tal cual lo hemos enunciado y mucho más cuando en el bloque de constitucionalidad se encuentra determinado en la Convención de los derechos del niño que este crezca al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y en todo caso en un ambiente de afecto y seguridad moral y material, así mismo se encuentra corroborado en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con especial referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda en su artículo 3 que “salvo circunstancias excepcionales, no se debe de separar al niño de corta edad de su madre” (Gomez Bengochea Blanca, 2009, pág. 175-198), por lo que se puede colegir el derecho de los niños, niñas y adolescentes sean cuidados preferentemente por sus padres y que su vida en familia se encuentran garantizado por la Ley.
2.2 Del cuidado alternativo de tipo familiar
La responsabilidad parental obliga a que los hijos deban ser cuidados por sus progenitores y que sean estos sobre quien recaiga la obligación de su manutención y amparo. Pero no en todas las ocasiones dicho principio se trastoca, no por la situación del Estado o por falta de Ley que rige dicha institución del derecho familiar, sino por el hecho de los padres entran en conflicto y se hace totalmente difícil mantener un cuidado adecuado en la que se cumplan con todas las necesidades de los niños, niñas y adolescentes, razón por la cual, tanto la Constitución, la Ley así como los Convenios Internacionales han establecidos alternativas para garantizar los derechos del niño así como su interés superior.
familiares más cercano o una institución pública dedicada a su cuidado o la reinserción dentro de un hogar sustituto. A estas instituciones legales en nuestro ordenamiento jurídico se las identifica como acogimiento familiar, acogimiento institucional y la adopción.
2.2.1 Del acogimiento familiar
Esta institución tiene como finalidad poner bajo el cuidado de los menores a sus familiares más cercanos tales como los abuelos, hermanos mayores, tíos, cuando estos no pueden ser atendidos por sus progenitores y de preferencia que los mismos reúnan los requisito formales y esenciales que garanticen en forma total que los niños, niñas o adolescentes vayan a tener un cuidado optimo y no que vayan a ser maltratado o explotados, situación que debe de prever el juzgador al momento de establecer a quien entregarlos
Nuestro Código de la Niñez y Adolescencia define en los siguientes términos: “El acogimiento familiar es una medida temporal de protección dispuesta por la autoridad judicial, que tiene como finalidad brindar a un niño, niña o adolescente privado de su medio familiar, una familia idónea y adecuada a sus necesidades, características y condiciones. Durante la ejecución de esta medida se buscará preservar, mejorar o fortalecer los vínculos familiares, prevenir el abandono y procurar la inserción del niño, niña o adolescente a su familia biológica, involucrando a progenitores y parientes” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2016, Art. 220, pág 35). Las condiciones exigidas por la ley para que proceda el acogimiento familiar son:
“1. Ejecutarse en un lugar previamente calificado para el efecto, por la autoridad competente;
2. Ejecutarse en una vivienda que, por su ubicación permita que los niños, niñas y adolescentes sujetos a la medida participen normalmente de la medida comunitaria y puedan utilizar todos los servicios que esta ofrece;
4. Garantizar que las relaciones de los niños, niñas y adolescentes se desarrollen en un contexto familiar y sean personalizadas de forma que se posibilite la construcción de su identidad y desarrollo de la personalidad” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2016, art. 222, pág 36).
En caso de que no se cumpla con la condiciones arriba expuestas o cuando ninguno de los familiares hayan cumplido con los requisitos exigidos por la Ley para tener un cuidado con responsabilidad, apegado a las normas más básicas de respeto de los menores, el juzgador deberá de buscar una institución legamente reconocida para que los acoja y realice los actos de cuidado que le corresponderían a los padres. Esta clase de acogimiento se lo denominada institucional y el mismo es alternativo al familiar cuando este no proceda.
2.2.2 Del acogimiento institucional
“El acogimiento institucional es una medida transitoria de protección dispuesta por la autoridad judicial, en los casos en que no sea posible el acogimiento familiar, para aquellos niños, niñas o adolescentes que se encuentren privados de su medio familiar. Esta medida es el último recurso y se cumplirá únicamente en aquellas entidades de atención debidamente autorizadas” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2016, art. 232, pág 36).
El acogimiento institucional al igual que el familiar es una medida preventiva que busca garantizar que se cumplan los derechos de cuidado de los niños, niñas y adolescentes en ambientes dignos, pero al mismo tiempo puede ser considerado como un puente de transición hacia la consecución de una estabilidad emocional para el menor, razón por la cual el acogimiento institucional termina con la finalidad de darle paso a mejores condiciones de vida para el menor que las establecidas en la institución acogiente, por tanto:
“El acogimiento institucional termina por:
1. Reinserción del niño, niña o adolescente en su familia biológica; 2. Acogimiento familiar;
