La sociedad conyugal, disolución y restablecimiento voluntario

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO. TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL. Tema: La Sociedad Conyugal, Disolución y Restablecimiento Voluntario. Autor:. Ab. Aurora Briones Ubillús Esp.. Tutores:. Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg. Dr. Marcelo Robayo Campaña. 2014.

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(4) Índice General Portada. Páginas. Certificación de los tutores Declaración de autoría Dedicatoria Agradecimiento Índice General Resumen Ejecutivo Summary Executive Introducción. 1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO. 1.1.- El Matrimonio. 7. 1.1.1.- Definición. 7. 1.1.2.- Evolución Histórica. 10. 1.1.3.- Clases. 26. 1.1.4.- Efectos jurídicos del matrimonio. 28. 1.1.5.- El Código Civil y el Matrimonio. 29. 1.2.- Sociedad Conyugal. 32. 1.2.1.- Definición. 32. 1.2.2.- Antecedentes. 33. 1.2.3.- El haber y sus cargas. 35. 1.2.4.- Administración ordinaria y extraordinaria, renuncia de sus gananciales. 38. 1.3.- Disolución. 41. 1.3.1.- Definición. 41. 1.3.2.- Naturaleza Jurídica. 42. 1.3.3.- Efectos. 43. 1.3.4.- Fin de la Sociedad Conyugal. 44. 1.4.- Voluntad. 52. 1.4.1.- Definición. 52. 1.4.2.- Elementos de la Voluntad. 54.

(5) 1.4.3.- Requisitos para que la voluntad tenga eficacia. 55. 1.4.4.- Vicios de la expresión de la voluntad. 55. 1.5.- Derecho Comparado. 56. 1.5.1.- Chile. 56. 1.5.2.- Argentina. 59. 1.5.3.- Uruguay. 60. 1.5.4.- Colombia. 60. 1.5.4.- Conclusiones parciales del capítulo. 61. CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO. 2.1.- Caracterización del lugar de la investigación. 62. 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico. 62. 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria. 67. 2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo. 69. CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN. 3.1.- Resultados de las encuestas. 70. 3.2.- Propuesta. 77. 3.3.- Conclusiones parciales del capítulo. 78. Conclusiones generales. 79. Recomendaciones. 80. Bibliografía Anexos.

(6) RESUMEN EJECUTIVO. En nuestra legislación el sistema judicial se encuentra atosigado de procesos contenciosos y no contenciosos generando retardo en la administración de la justicia, debido a la lentitud del proceso judicial; frente a ello, consideramos necesario realizar un estudio sobre la disolución voluntaria de la sociedad conyugal y su restablecimiento voluntario respetando la voluntad de los cónyuges, la libre decisión de la voluntad de los cónyuges para acceder a la misma y de esta manera que se garantice el Principio de Celeridad y Economía Procesal en el sistema judicial, respetando el libre albedrío de las personas para poder tomar sus propias decisiones, ya que varios países han agilitado el mencionado trámite mediante reformas a su procedimiento sin desconocer los efectos del mismo, sobre todo con relación a la situación de los hijos y bienes. En la actualidad el Código de Procedimiento Civil no establece la posibilidad de reestablecer la sociedad conyugal disuelta voluntariamente lo que atenta contra la libre expresión de la voluntad de los cónyuges. En esta investigación los métodos utilizados fueron: el inductivo - deductivo, histórico – lógico, analítico – sintético, enmarcándose en la línea de investigación de la Administración de Justicia, aprobado por UNIANDES. El resultado de la investigación permitió la elaboración del anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil estableciendo el restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta voluntariamente, garantizando la libre expresión de la voluntad de los cónyuges..

(7) SUMMARY EXECUTIVE In our legislation the judicial system is hectic process litigation and non-litigation causing delay in the administration of Justice, due to the slowness of the judicial process; in response, we consider it necessary to conduct a study on the voluntary dissolution of the conjugal partnership and their voluntary resettlement respecting the will of the spouses, the free decision of the will of the spouses to access the same and this way is ensuring the principle of judicial economy and speed in the judicial system, respecting the free will of the people to be able to make their own decisions, since several countries have agile the mentioned process through reforms to its procedure without disregarding the effects of the same, especially with regard to the situation of children and property. At present the code of Civil procedure does not establish the possibility of re-establishing the conjugal partnership dissolved voluntarily what attentive against the free expression of the will of the spouses. In this research the methods used were: the - historical, deductive - inductive logic, analytic - synthetic, framed in the line of research of the administration of Justice, approved by UNIANDES. After the research results that allowed you to draw up a draft law reform the code of Civil procedure provided for the restoration of the conjugal partnership dissolved voluntarily, to guarantee the free expression of the will of the spouses were obtained..

(8) INTRODUCCIÓN Antecedentes de la Investigación El trabajo de investigación es de gran importancia porque en la actualidad generalmente el dinero y los bienes matrimoniales es un tema que las parejas evitan. La disolución de la sociedad conyugales la separación de bienes o bienes gananciales, en nuestra legislación durante los juicios de divorcio, disolución o liquidación de la sociedad conyugal, el juez para asegurar los bienes podrá tomar providencias, pero no permite su restablecimiento lo que atenta contra la libre expresión de la voluntad de los cónyuges.. Revisadas fuentes netgráficas encontramos algunas investigaciones sobre el tema de estudio entre otras citaré la siguiente: DISOLUCIÓN CONYUGAL, Derecho Chile 1 Las causales las encontramos en el Art. 1764 del Código Civil chileno: 1.- Muerte natural de uno de los cónyuges. 2.- Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes de uno de los cónyuges desaparecido (se relaciona con la muerte presunta). 3.- Sentencia de separación judicial (art. 34 Ley de Matrimonio Civil). 4.- Sentencia de separación total de bienes. 5.- Declaración de nulidad de matrimonio. 6.- Sentencia de divorcio. 7.- Pacto de participación en los gananciales y Pacto de separación total de bienes (art. 1723). Clasificación de las causales de la disolución de la sociedad conyugal: 1. http://www.derecho-chile.cl/efectos-de-la-disolucion-de-la-sociedad-conyugal/. 1.

(9) o. En la 1era y 5ta causal la disolución de la sociedad conyugal se produce como consecuencia de la disolución del vínculo, se extingue por vía accesoria.. o. En lo restantes casos se extingue por vía principal, ya que no obstante subsistir. el. matrimonio,. la. sociedad. conyugal. se. disuelve.. En el caso específico de muerte presunta, la disolución de la sociedad conyugal tiene lugar antes de la disolución del vínculo, ya que en este último caso se debe probar el lapso de tiempo y la ausencia.2 Estas investigaciones sirven de base y antecedente a la presente investigación. Planteamiento del problema. Cuando dos cónyuges se divorcian, la sociedad conyugal queda extinta y esta entra en estado de liquidación, lo cual puede lograrse también de mutuo acuerdo entre ellos sin necesariamente poner fin al vínculo matrimonial.. En el caso de liquidación de una sociedad de bienes, el Código Civil busca tutelar los derechos de los cónyuges y para ello dicta una serie de reglas y procedimientos que deben observarse en la búsqueda del reparto equitativo de los bienes sociales.. El art. 130 del CC establece que durante los juicios de divorcio, disolución o liquidación de la sociedad conyugal o cualquier otra controversia entre cónyuges, a petición de cualquiera de ellos, el Juez podrá tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los bienes mientras dure el juicio.. Nuestro sistema judicial se encuentra atosigado de procesos contenciosos y no contenciosos generando retardo en la administración de la justicia, debido a la lentitud del proceso judicial; frente a ello, consideramos necesario realizar un estudio sobre la disolución voluntaria de la sociedad conyugal y su restablecimiento voluntario respetando la voluntad de los cónyuges, la libre decisión de la voluntad de los cónyuges para acceder a la misma y de esta manera que se garantice el Principio de Celeridad y Economía Procesal 2. http://www.derecho-chile.cl/efectos-de-la-disolucion-de-la-sociedad-conyugal/. 2.

(10) en el sistema judicial, respetando el libre albedrío de las personas para poder tomar sus propias decisiones, ya que varios países han agilitado el mencionado trámite mediante reformas a su procedimiento sin desconocer los efectos del mismo, sobre todo con relación a la situación de los hijos y bienes. La propuesta del presente trabajo es: que en el Código de Procedimiento Civil establezca la posibilidad de reestablecer la sociedad conyugal disuelta voluntariamente garantizando la libre expresión de la voluntad de los cónyuges, con el fin de quese cumpla con todas las garantías legales para ambos cónyuges. Problema científico El Código de Procedimiento Civil no establece la posibilidad de reestablecer la sociedad conyugal disuelta voluntariamente lo que atenta contra la libre expresión de la voluntad de los cónyuges. Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación:. Derecho Procesal Civil. Campo de acción:. Restablecimiento de la Sociedad Conyugal disuelta voluntariamente.. Identificación de la línea de investigación De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación “administración de justicia”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” Objetivo general Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que establezca el restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta voluntariamente, para garantizar la libre expresión de la voluntad de los cónyuges. 3.

(11) Objetivos específicos 1.- Fundamentar teóricamente el matrimonio, la sociedad conyugal, la disolución, restablecimiento y la expresión de voluntad. 2.- Determinar la necesidad de establecer un procedimiento unificado y expedito de la expresión de voluntad de la sociedad conyugal y su restablecimiento. 3.- Elaborar los elementos de la propuesta. Idea a defender Mediante un anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que establezca el restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta voluntariamente, para garantizar la libre expresión de la voluntad de los cónyuges. Variables de la investigación Variable independiente Anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que establezca el restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta voluntariamente, para garantizar la libre expresión de la voluntad de los cónyuges. Variable dependiente Garantizar la libre expresión de la voluntad de los cónyuges. Justificación: Existe vacío en el Código de Procedimiento Civil en el restablecimiento de la sociedad conyugal, por lo que el trabajo de investigación beneficiará al Estado y a la sociedad donde la norma, se actualizará siendo de aporte novedoso en el que se restablecerá la sociedad 4.

(12) conyugal de consuno de los cónyuges de forma ágil y eficaz. Metodología a emplear. La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes. La metodología Investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. Se utilizó los siguientes métodos teóricos: Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación. Resumen de la Estructura de la Tesis:. El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos: Capítulo I: Planteamos las distintas posiciones teóricas objeto del tema como el matrimonio, la sociedad conyugal, la disolución, restablecimiento y la expresión de voluntad, Capítulo II: Marco metodológico de la investigación donde se la realizó mediante métodos, técnicas e instrumentos conduciéndonos al resultado con su análisis final del capítulo, Capítulo III: Resultados de la investigación, donde mostramos el procedimiento de la propuesta realizada, llegando a las conclusiones finales de la investigación. Aporte Teórico.Con el tema aparentemente lógico, se creará un aporte teórico de aplicación de principio de 5.

(13) Seguridad Jurídica en lo relacionado a la Disolución de la Sociedad Conyugal y su restablecimiento voluntario que va más allá del principio de lo que no está prohibido por la Ley está permitido, pero que en la práctica se vuelve inaplicable. Significación práctica.Queda dicho que en el restablecimiento de la Sociedad Conyugal disuelta puede realizarse por voluntad de los cónyuges en razón que no está prohibido por la ley pero desgraciadamente la legislación ecuatoriana acusa vacíos respecto al procedimiento; desde este punto de vista nuestra propuesta tiene una evidente significación práctica, pues nuestra propuesta señalará el procedimiento eficaz para el restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta. Novedad científica.Evidentemente el establecer una reforma a nuestro código adjetivo para posibilizar el restablecimiento de la Sociedad Conyugal disuelta entraña una novedad científica en el campo del procedimiento, novedad que transforma lo adjetivo al llenar un vacío para que los cónyuges que disolvieran la Sociedad Conyugal la puedan reestablecer en cualquier tiempo.. 6.

(14) CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1.- El Matrimonio 1.1.1.- Definición El matrimonio (del latín: matrimonīum) es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre los cónyuges —y en muchos casos también entre las familias de origen de éstos— una serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad. De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de parentesco vigente. El matrimonio más allá de ser un vínculo conyugal, es la institución social que constituye la familia, y por ende, encontrando relación directa con las tasas de natalidad de las sociedades en donde se consoliden. En relación al matrimonio la causa puede referirse al amor y aprecio que existe entre un hombre y una mujer, respecto de ello también será procrear y ayudarse mutuamente. Aunque la causa lícita generalmente en este tipo de contrato no es verificable ¿cómo podría saber el funcionario del Registro Civil que existe causa lícita?, ya que pertenece al interior de cada persona. El profesor ecuatoriano, César Dávila, define al objeto así: “Objeto lícito es aquel que no contraría norma legal alguna, ni atenta contra el orden público o las buenas costumbres. En suma, lo que está socialmente permitido o tolerado”.3 Respecto del matrimonio, el objeto lícito es variado, pero al referirnos a lo que dice el Código Civil, el objeto es cohabitación, fidelidad, socorro y ayudarse cuando así alguno de los cónyuges lo necesite. 3. Dávila, César: Derecho Societario, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 1999, p. 24.. 7.

(15) Nuestra legislación, a diferencia de las europeas, establece que el contrato de matrimonio solo lo pueden celebrar un hombre y una mujer, por lo que no será admisible que puedan contraer nupcias personas del mismo sexo. Sin embargo, la vigente Constitución define al matrimonio como “La unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. Por ser una institución sumamente extendida en el mundo aunque no de modo universal la definición del matrimonio es materia de diversas disciplinas. Desde el punto de vista del derecho occidental, el matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene por finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento esencial de la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero en el último tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la apertura, en algunos ordenamientos, al matrimonio entre personas del mismo sexo. Por su lado, en vista de la información etnográfica obtenida de diversas sociedades, la antropología del parentesco define el matrimonio como la unión de dos o más personas que cumplen roles de género definidos por la sociedad, incluso tratándose de matrimonios homosexuales. El matrimonio, desde el punto de vista antropológico, es una institución que permite legitimar la descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los grupos de parentesco de los cuales provienen sus miembros. El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del ordenamiento jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no todas las sociedades establecen la distinción entre matrimonio civil y matrimonio religioso. Esta distinción sólo puede existir en aquellos contextos donde el Estado ha atraído el reconocimiento del matrimonio como una de sus atribuciones. En algunos países occidentales el matrimonio civil no ha sido reconocido hasta fechas relativamente recientes. Por ejemplo, Chile lo reconoce desde 1884. Argentina, lo hace desde 1888, en virtud de la Ley 2393. Algunos estados que han adoptado el matrimonio civil no reconocen las uniones conyugales realizadas bajo las normas religiosas, otros las reconocen como opción con validez jurídica equivalente al matrimonio civil. En contraparte, las religiones 8.

(16) no suelen reconocer el matrimonio civil como una forma de unión conyugal acorde con sus preceptos. Matrimonio civil es el matrimonio que se contrae, formaliza e inscribe ante las autoridades civiles (registro civil, administración pública, jueces o autoridades municipales) y no ante las autoridades religiosas, ni siguiendo el rito de una religión (matrimonio religioso). Sin embargo, el matrimonio civil no excluye necesariamente el matrimonio religioso, y, de hecho, en numerosos sistemas jurídicos, en caso de contraerse un matrimonio religioso, el matrimonio civil tiene lugar de forma simultánea a éste. En algunos países la institución del matrimonio civil responde a una voluntad de separar la institución del matrimonio de la influencia de las instituciones religiosas, inscribiéndose así en el movimiento de separación de Iglesia y Estado o laicismo, que comienza en el siglo XVIII. El Matrimonio fue instituido por Dios cuando creó al hombre y a la mujer. Para los cristianos, Jesucristo lo elevó a la dignidad de sacramento; un sacramento que da a los esposos una gracia especial para ser fieles una al otro y santificarse en la vida matrimonial y familiar, ya que el matrimonio cristiano es una auténtica vocación sobrenatural.4 El matrimonio religioso se establece con el consentimiento libre de cada uno de los dos contrayentes manifestado ante el representante de la Iglesia. El Matrimonio por su naturaleza está ordenado a la generación y la educación de los hijos, al amor y ayuda entre los esposos y a su santificación personal. El Matrimonio es el sacramento que santifica la unión indisoluble entre un hombre y una mujer cristianos, y les concede la gracia para cumplir fielmente sus deberes de esposos y de padres. Las propiedades esenciales del Matrimonio son: unidad, indisolubilidad y apertura a la fecundidad.. 4. www.wikipedia.com.matrimonio. 9.

(17) En la mayoría de naciones, la edad mínima para casarse es de 18 años. En cualquier caso, se requiere de un permiso de la autoridad eclesiástica para hacerlo antes de la edad mínima establecida. 1.1.2.- Evolución Histórica La palabra matrimonio puede ser usada para denotar la acción, contrato, formalidad, o ceremonia en la que la unión conyugal es creada, o para la unión en sí, en su condición de permanente. En este artículo tratamos, en gran parte, del matrimonio como condición, y de sus aspectos morales y sociales. Normalmente es definido como la unión legítima entre marido y mujer. "Legítimo" indica la sanción de una ley, ya sea natural, evangélica, o civil, mientras que la frase, "marido y mujer", implica los derechos mutuos en las relaciones sexuales, de la vida en común, y de una unión permanente. Las dos últimas características distinguen el matrimonio del concubinato y de la fornicación, respectivamente. La definición, sin embargo, es lo suficientemente amplia como para comprender la poligamia y la poliandria, cuando estas uniones son permitidas por el derecho civil; pues en tales relaciones hay tantos matrimonios como individuos del sexo numéricamente mayor. El matrimonio, primero que de otra índole, es natural. En este punto de nuevo aludimos a Tomás de Aquino quien sostiene que tal institución es de auténtico derecho natural.5 Los humanos por inclinación natural y por necesidad de la misma naturaleza se unen entre sexos diferentes; así negamos en lo absoluto, la lógica de uniones "matrimoniales" (según las definiciones que hemos proporcionado) entre personas del mismo sexo. Pensamos que esas uniones pueden realizarse con otros propósitos, pero jamás matrimoniales. El acto sexual, la convivencia que el mismo provoca y el amor de ello derivado dan razón a la permanencia de la unión entre los cónyuges que ambos deben. 5. Aquino, santo Tomás de, op. cit., nota 1, t. XIX, p. 87. 10.

(18) sostener; en el entendido, como dice Radbruch, que el derecho es incapaz de formarla de modo absoluto, (pues) más bien ha de acomodarse a la misma.6 Al acomodarse el derecho a la situación del matrimonio, puesto que como derecho es ética y es lógica, le da validez a la voluntad de los esposos; es decir, ha venido a consagrar aquella natural unión y a establecer un régimen que trae aparejados derechos y obligaciones. Por lo expresado, se sostiene que el matrimonio como el mismo Radbruch señala, citando a Eugen Huber, es un ejemplo de producto del derecho natural; "de lo que por ser de acuerdo con la naturaleza de las cosas es ineludible para el legislador". Podemos ciertamente dudar que la promiscuidad, la condición en la que todos los hombres de un grupo mantienen relaciones y viven indiscriminadamente con todas las mujeres del mismo, sea llamada matrimonio. En semejante convivencia, la relación y vida doméstica está desprovista de la exclusividad que normalmente está asociada a la idea de una unión conyugal.. Todas las autoridades están de acuerdo en que en tiempos históricos la promiscuidad era inexistente o que se daba sólo en pequeños grupos. ¿Prevaleció en algún tipo de escala durante el periodo prehistórico de la especie? Un considerable número de antropólogos que escribieron entre 1860 y 1890, como por ejemplo, Bachofen, Morgan, McLennan, Lubbock, y Giraud-Teulon, declaran que éste era el tipo de relación entre los sexos casi entre todas las personas. Esta teoría ganó con tal rapidez gran número de adeptos, que en 1891 era, según Westermarck, "considerada por muchos escritores como una verdad demostrada"7. Apeló bastante a los que creían en la evolución orgánica, los cuales presuponían que las costumbres sociales del hombre primitivo, incluso las relaciones sexuales, deben de haber diferido muy poco de los usos correspondientes entre los brutos. Ha sido ávidamente asumida por los Socialistas Marxistas, debido a la similitud con sus teorías de la propiedad común primitiva y del determinismo económico. Según esta última hipótesis, todas las demás instituciones sociales están, y lo han sido siempre, determinadas 6. Radbruch, Gustav, Filosofía del derecho, trad. de Wenceslao Roces, México, Fondo de Cultura Económica, 1951, p. 155 7 History of Human Marriage, pág. 51. 11.

(19) por las instituciones económicas subyacentes; por ello, en la situación original de la propiedad común, las esposas y maridos deben de haber sido igualmente comunes.8 De hecho, la moda temporal que disfrutó la teoría de la promiscuidad se debió en gran grado, aparentemente, a teorías a priori, como las que hemos mencionado, y a su deseo de creer en ello, que a evidencias positivas. El único testimonio directo a su favor, lo encontramos en las fragmentarias declaraciones de algunos escritores antiguos, como Herodoto y Estrabón, acerca de unas pocas personas sin importancia, y en los relatos de algunos viajeros modernos que se basan en algunas tribus primitivas de la actualidad. Ninguno de estos testimonios muestran con claridad que las personas a quienes se refieren practican la promiscuidad, y estos dos son muy poco para justificar la generalización de que todas las personas vivieron originalmente en las condiciones que ellos describen. En cuanto a evidencias indirectas en favor de esta teoría, se basan en la inducción de algunas costumbres sociales, tales como el trazar el parentesco a través de la madre, la prostitución religiosa, las relaciones prematrimoniales en algunos pueblos primitivos, y por la comunidad primitiva de bienes, (ninguna de estas condiciones ha sido universal en fase alguna del desarrollo humano, y cada una de ellas puede ser explicadas de manera más fácil y natural de otra manera que asumiéndola como promiscuidad. Podemos decir que los argumentos positivos en favor de la teoría de la promiscuidad primitiva parecen insuficientes para darle cualquier tipo de probabilidad, mientras que los argumentos biológicos, económicos, psicológicos, e históricos dados en su contra por muchos escritores recientes, por ejemplo Westermarck parece considerarlos indignos de seriedad alguna. La actitud de los estudiosos contemporáneos es descrita de esta manera por Howard: "Las investigaciones de algunos escritores recientes, especialmente las de Starcke y Westermarck, si bien confirman y van más allá de las conclusiones más tempranas de Darwin y Spencer, establecen la posibilidad que el matrimonio o unión entre un hombre y. 8. Engles, "The Origin of the Family, Private Property, and the State", tr. del alemán, Chicago, 1902. 12.

(20) una mujer, aunque a menudo era transitoria y la regla frecuentemente violada, era la forma típica de unión sexual desde los comienzos de la raza humana".9 Una desviación de la forma típica de unión secular que, sin embargo, también es llamada matrimonio, es la poliandria, la unión de una mujer con varios hombres al mismo tiempo ha sido practicada en varios momentos por un número considerable de personas o tribus. Existió entre los antiguos bretones y árabes, los habitantes de las Islas Canarias, los aborígenes de América, los hotentotes, los habitantes de la India, Ceilán, Tíbet, Malabar, y Nueva Zelanda. En la gran mayoría de estos casos, la poliandria fue una forma excepcional de unión conyugal. La monogamia e incluso la poligamia eran mucho más frecuentes. Parece ser que el mayor número de uniones poliandras fueron las llamadas fraternas; es decir, los esposos de un grupo conyugal eran todos hermanos. Frecuentemente, si no lo era generalmente, el primer marido tenía mayores derechos conyugales y domésticos que los otros, siendo, de hecho, el marido principal. Los otros sólo eran maridos en un sentido secundario y limitado. Ambos casos muestran que incluso en los comparativamente pocos casos en que se daba la poliandria, ésta era ablandada en dirección a la monogamia; la esposa no pertenecía a varios hombres totalmente independientes, sino a un grupo unido por los lazos más íntimos de la sangre; ella se casaba con una familia en vez de con una persona. Y el hecho de que uno de sus consortes poseía mayores privilegios matrimoniales, muestra que ella tenía sólo un marido en el sentido pleno de la palabra. Algunos escritores, por ejemplo McLennan10 han afirmado que el levirato, la costumbre que obligaba al hermano de un marido difunto a casarse con su viuda, tuvo su origen en la poliandria. Pero el levirato puede ser explicado sin este tipo de hipótesis. En muchos casos simplemente indicaba que la esposa, al ser propiedad del marido, era heredada por su más cercano heredero, es decir, su hermano; en otros casos, como entre los antiguos hebreos, era con el fin evidente de continuar con el nombre, familia, e individualidades del difunto marido. Si el levirato señalara en todos los casos a una condición anterior de poliandria, esta última debió de haber sido mucho más común de lo que muestran las evidencias. 9. History of Matrimonial Institutions, I, pp. 90, 91 McLennan, obra (Studies in Ancient History, pp.112, sq.). 10. 13.

(21) directas. Se sabe con certeza que el levirato existió entre los habitantes de Nueva Caledonia, los indios piel roja, los mongoles, afganos, hindúes, hebreos, y abisinios; pero en ninguno de estos pueblos encontramos rastros de poliandria. Las causas principales de poliandria eran la escasez de mujeres, debido al infanticidio de las mismas y a la apropiación de muchas mujeres por parte de muchos jefes polígamos y los poderosos de la tribu, y a la escasez de comida que hacía imposible que cada miembro masculino de una familia mantenga a una esposa. Incluso hoy la poliandria no es totalmente desconocida. Se encuentra en alguna magnitud en el Tíbet, en las Islas Aleutianas, entre los hotentotes, y los cosacos de Zaporogian. La poligamia (muchos matrimonios) o más correctamente, la poliginia (muchas esposas) ha sido, y todavía es bastante más común que la poliandria. Existió entre la mayoría de pueblos antiguos conocidos en la historia, y se da en la actualidad en algunas naciones civilizadas, así como en la mayoría de tribus primitivas. Los únicos grupos importantes de la antigüedad que han tenido pequeño o ningún rastro de ella, han sido los griegos y los romanos. No obstante, el concubinato, que puede ser considerado como una forma más alta de poligamia o por lo menos como lo más parecido a la monogamia, fue durante muchos siglos reconocido por las costumbres e incluso por las leyes de estas dos naciones (véase Concubinato). Hoy en día, esta costumbre se sigue dando especialmente entre quines están bajo la influencia del mahometismo, como por ejemplo, en Arabia, Turquía, y algunos en la India. Entre las razas primitivas, se da principalmente en el África. Sin embargo, la poligamia se ha extendido sólo de manera territorial, y nunca ha sido practicada por más que una pequeña minoría. Incluso en los lugares que ha sido prohibida por la costumbre o el derecho civil, la inmensa mayoría de la población era monógama. Las razones son obvias: no hay suficientes mujeres para que cada hombre tenga varias esposas, ni la mayoría de hombres están en capacidad de mantener más de una. Por ello, los matrimonios polígamos se dan mayormente entre los reyes, jefes, los poderosos, y los ricos de la comunidad; y parece que normalmente se daba bajo la forma de bigamia. Es más, las uniones polígamas son, como regla, modificadas en la dirección de la monogamia, ya que una de las esposas, normalmente la primera, ocupa un lugar más elevado en la casa que las otras, o una de. 14.

(22) ellas es la favorita, y tiene grandes privilegios en sus relaciones y trato con el marido común. Entre las causas principales de la poligamia tenemos: La relativa escasez de varones, a veces por causa de las numerosas y devastadoras guerras, y a veces por un exceso de nacimientos de mujeres; la renuencia del marido a permanecer continente cuando las relaciones con su esposa son indeseables o imposibles; y los deseos lujuriosos. Otra causa, o más propiamente una condición, es un cierto grado de avance económico de una persona, y una cierta cantidad de riqueza acumulada por algunos individuos. En las sociedades más humildes la poligamia es casi desconocida, ya que la caza o pesca son los medios principales de sustento, y el trabajo de las mujeres no tiene valor que tienen cuando las esposas pueden trabajar cuidando los rebaños, cultivando el campo, o realizando trabajos manuales. Antes de que se llegase a la época pastoral pocos podían darse el lujo de mantener varias mujeres. Pero, cuando, se dio cierta acumulación de riqueza, la poligamia se empezó a dar entre los más adinerados, y entre aquellos que podían aprovechar el trabajo de sus esposas. Podemos concluir que esta práctica ha sido más frecuente en algunos pueblos salvajes y bárbaros no tan antiguos entre los más antiguos; incluso, en épocas más antiguas, se tendía hacia cierto tipo de monogamia. Ahora podemos resumir la situación histórica sobre las formas de unión sexual y de matrimonio usando las palabras de una de las autoridades vivientes más capaces en este campo de investigación: No es en lo absoluto imposible que, en algunos pueblos, la relación entre los sexos haya podido ser casi promiscua. Pero no existen evidencias genuinas para declarar que la promiscuidad estuvo presente de forma generalizada en una etapa de la historia de la humanidad… aunque la poligamia se ha dado entre la mayoría de los pueblos existentes, y la poliandria en algunos, la monogamia es por lejos la forma más común de matrimonio humano. Lo fue así entre nuestros antepasados, de quienes tenemos ciertos conocimientos directos. La monogamia es la forma más reconocida y permitida. La gran mayoría de personas es, por lo regular, monógamo, y las demás formas de matrimonio normalmente son modificadas hacia la monogamia. Podemos sin duda alguna afirmar que, si el avance de la 15.

(23) humanidad sigue siendo como hasta ahora; si, por consiguiente, los motivos a los que la monogamia en las sociedades más avanzadas debe su origen continúan operando con una fuerza constantemente creciente; si, sobre todo, el altruismo aumenta y el sentimiento de amor se vuelve más refinado y más exclusivamente dirigió hacia uno, las leyes de la monogamia no podrán nunca ser modificadas, pero deberán vivirse de una manera más estricta de cómo se ha venido haciendo hasta ahora.11 La experiencia de la especie, particularmente en su movimiento hacia el progreso de la civilización, ha aprobado la monogamia por la simple razón que la monogamia está en armonía con los elementos esenciales e inmutables de la naturaleza humana. Tomando la palabra natural en su sentido pleno, podemos afirmar que la monogamia es la única forma natural de matrimonio. La promiscuidad responde a ciertas pasiones elementales y satisface temporalmente ciertas necesidades superficiales, se opone a nuestro instinto paternal, el bienestar de los niños y de la especie, y a la irresistible fuerza de los celos y de la preferencia individual tanto de los hombres como de las mujeres. Mientras la poliandria satisfizo en alguna medida las necesidades temporales y excepcionales que se dieron por la escasez de comida o de mujeres, encuentra una barrera insuperable en los celos masculinos, en el sentido masculino de la propiedad, y se opone directamente al bienestar de la esposa, y es fatal para la fecundidad de la especie. Si bien la poligamia ha prevalecido entre muchos pueblos y por tan largo periodo de la historia, hasta poder sugerir que es en algún sentido natural, y si bien parece proporcionar una cierta satisfacción al cada vez más fuerte y frecuente deseo masculino, choca con la igualdad numérica de los sexos, con los celos, el sentido de propiedad, igualdad, dignidad y bienestar de la mujer, y con los mejores intereses de la prole.. En todas aquellas regiones en que la poligamia ha existido o todavía existe, la posición social de la mujer es sumamente baja; ella es considerada como una propiedad del varón, no como su compañero; su vida, invariablemente, está llena de grandes sufrimientos, y sus calidades morales, espirituales, e intelectuales son casi totalmente ignorados. Además, el varón es en el sentido más pleno de la palabra, naturalmente monógamo. Sus facultades. 11. Westermarch, op.cit., pp. 133, 459,510. 16.

(24) morales, espirituales, y estéticas sólo pueden desarrollarse de manera normal cuando sus relaciones sexuales se limitan a una mujer, viviendo en común y en la unión duradera dadas por la monogamia. El bienestar de los hijos, y, por consiguiente, de la especie, obviamente exige la atención y cuidado de ambos como pareja, y no de forma dividida. Cuando hablamos de lo natural en toda institución social, necesariamente tomamos como norma, no la naturaleza en un sentido superficial o unilateral, o en su estado salvaje, o como puede darse en unos individuos o en una sola generación, sino que la consideramos de manera adecuada, en todas sus necesidades y capacidades, presente en todas las generaciones del presente y futuras, y tal como aparece en aquellas tendencias que la guían hacia su desarrollo más pleno. El veredicto de la experiencia y el llamado a un refuerzo de lo natural, por consiguiente, la enseñanza cristiana de la unidad del matrimonio. Además, el progreso de la humanidad hacia la monogamia, así como hacia una más pura monogamia, durante los últimos dos mil años, se debe más a la influencia del cristianismo que a todas las demás fuerzas combinadas. El cristianismo no sólo ha abolido o disminuido la poliandria y la poligamia entre los pueblos salvajes y bárbaros que ha convertido, sino que también ha preservado a Europa de la civilización polígama del mahometismo, ha protegido el ideal de la monogamia ante la mirada de los personajes más ilustrados, y ha dado al mundo la concepción más plena de la igualdad que debe existir entre el varón y la mujer que conforman una pareja matrimonial. También, su influencia a favor de la monogamia la ha extendido, y continúa extendiéndola, más allá de los confines de los países que se llaman a sí mismos cristianos. Nuestro tratado sobre las diferentes formas de matrimonio quedaría incompleto sin una referencia a aquellas prácticas que de alguna u otra manera existen, y que son además una trasgresión del matrimonio. El libertinaje sexual que es casi semejante a la promiscuidad parece haber prevalecido entre algunos pueblos o tribus. En algunos pueblos primitivos la mujer, especialmente las solteras, practicaban la prostitución como acto religioso. Algunas tribus, tanto antiguas como relativamente modernas, han mantenido la costumbre de entregar a la recién casada a los parientes e invitados del novio. Las relaciones sexuales 17.

(25) prematrimoniales han estado prohibidas en algunos pueblos primitivos. En algunas tribus salvajes el marido permitía a sus invitados tener relaciones sexuales con su esposa, o la alquilaba. Se conocen ciertas culturas no civilizadas que tenían la costumbre de realizar matrimonios de prueba, matrimonios que sólo comprometían a la pareja sólo cuando les nacía un hijo, y matrimonios que obligaban a la pareja sólo durante algunos días de la semana. Si bien la práctica generalizada de lo que se conoce como el jus primae noctis no tiene ninguna base histórica, y hoy en día se admite que fue una invención de los enciclopedistas, en algunas ocasiones, se les exigió a las siervas someterse a su señor antes de tener relaciones sexuales con sus maridos. Las jóvenes japonesas solteras de las clases más pobres frecuentemente pasaban parte de su juventud como prostitutas, con el consentimiento de sus padres y aprobación de la opinión pública. El concubinato, la práctica de formar una especie de unión duradera con una mujer que no es la esposa, o una unión similar entre una pareja de solteros, ha prevalecido en alguna forma entre la mayoría de los pueblos, incluso entre algunos que habían llegado a un alto grado de civilización, como los griegos. En una palabra, la fornicación y el adulterio han sido bastante comunes en todas las épocas de la historia del mundo y entre casi todas las civilizaciones, para inquietud de los moralistas, estadistas, y sociólogos. Debido al crecimiento de las ciudades, el cambio en las relaciones entre los sexos en la vida social e industrial, el decaimiento de la religión, y el relajo del control paterno, estos males han aumentado bastante en los últimos cien años. La magnitud que la prostitución y las enfermedades venéreas están socavando la salud mental, moral y física de las naciones, es en sí mismo una prueba rotunda de que las elevadas y estrictas normas de pureza que proclama la Iglesia católica, tanto dentro como fuera de las relaciones matrimoniales, constituyen el único resguardo adecuado para la sociedad.. El divorcio es otra de las etapas del matrimonio, es una modificación de la monogamia y se opone tanto a su espíritu como la poliandria, la poligamia y el adulterio. De hecho, requiere que la pareja espere cierto tiempo o contingencia antes de romper la unidad del. 18.

(26) matrimonio, pero es de hecho una violación de la monogamia, de la unión perdurable de marido y mujer. Aunque es practicada en casi todos los pueblos, ya sean salvajes o civilizados. Los únicos pueblos que aparentemente nunca lo han practicado o reconocido formalmente, son los habitantes de las Islas Andamán, algunas de Papúa-Nueva Guinea, algunas tribus del Archipiélago Índico, y los vedas de Ceilán. Entre la mayoría de pueblos no civilizados parece ser que las uniones matrimoniales que duraban hasta la muerte eran una práctica poco común. Resulta cierto afirmar que en la mayoría de pueblos no civilizados el marido estaba autorizado a divorciarse de su esposa en el momento en que lo deseaba. Una gran mayoría de los más desarrollados pueblos que estaban fuera del influjo del cristianismo restringían el derecho de divorcio al marido, aunque las razones para poder realizarlo, eran, por lo general, no tan numerosos como entre los pueblos no civilizados. Sin embargo, cuando estos países adoptaron la religión católica, el divorcio fue muy pronto abolido, y continuó siéndolo mientras el Estado reconocía oficialmente la religión. Los primeros emperadores cristianos, como Constantino, Teodosio y Justiniano, legalizaron esta costumbre, pero, antes del décimo siglo las enseñanzas católicas sobre la indisolubilidad del matrimonio ya se habían incluido en la legislación civil de los países católicos (véase Divorcio). Las Iglesias Orientales separadas de Roma, entre ellas la Iglesia Ortodoxa griega, y todas las sectas protestantes, permiten el divorcio en distintos grados, y esta práctica prevalece en los países en los que estas Iglesias ejercen una considerable influencia. En algunos países no-católicos el divorcio es sumamente fácil de conseguir y escandalosamente frecuente. Entre 1890 y 1900 los divorcios realizados en los Estados Unidos promediaron 73 por cada 100,000 habitantes por año. Esta proporción era dos veces mayor que la de cualquier otra nación Occidental. La proporción en Suiza era de 32; en Francia, 23; en Sajonia, 29; y en la mayoría de países europeos, menos de 15. Hasta ahora, según nos informan las estadísticas, sólo un país en el mundo, a saber, Japón, tenía una mayor proporción que los Estados Unidos, con una proporción de 215 por cada 100,000 habitantes del Reino Florido.. 19.

(27) En la mayoría de los países civilizados la proporción de divorcios está aumentando, de manera lenta en algunos, y muy rápidamente en otros. Proporcionalmente a la población, hoy en día, en los Estados Unidos se han realizado aproximadamente dos y medios divorcios más que los que se realizaron hace cuarenta años. Pero la práctica de querer disolver la unión matrimonial por medio de la ley, no se reduce a los protestantes, cismáticos, y a los países paganos. También se da con cierta magnitud en los países católicos de Europa, excepto en Italia, Portugal, y España. América del Sur es el continente en donde menos se da. La mayoría de los países en esta división geográfica no permiten el divorcio. Un hecho notable para la historia del divorcio es que en aquellos países que nunca han sido evangelizados, y aquellos que han permanecido fieles a las enseñanzas cristianas durante un tiempo corto (por ejemplo, las regiones que cayeron bajo el influjo mahometano) realizaron esta práctica con términos más favorables para el marido que para la mujer. La única excepción importante a esta regla fue la Roma pagana durante los últimos siglos de su existencia. En países modernos en donde el divorcio es permitido, y que todavía se llaman cristianos, la mujer tiene las mismas facilidades que el marido para poder realizarlo; pero esto se debe indudablemente a la influencia que ejerció el cristianismo en la creación del estado civil y social de la mujer durante el largo periodo en el que el divorcio estaba prohibido. A la larga, el divorcio es, inevitablemente, más perjudicial para la mujer que para el hombre. Si la mujer divorciada permanece soltera, por lo general tiene mayores dificultades para su manutención que el hombre divorciado; si ella es joven, las posibilidades que tiene para volver a casarse, son, de hecho, iguales que las de un hombre divorciado que es joven; pero si ella es mayor, la posibilidad de que encontrará un esposo conveniente es menor que en el caso de su marido separado. El hecho de que en los Estados Unidos más mujeres que hombres solicitan el divorcio no prueba nada en contra las declaraciones que acabamos de dar; ya que no sabemos si a estas mujeres les ha sido fácil conseguir otros maridos, o si su nueva condición era mejor que la anterior. El frecuente recurso al divorcio de las mujeres americanas es comparativamente un fenómeno reciente, e indudablemente se debe más a la emoción, a esperanzas 20.

(28) imaginarias, y a un uso apresurado de la libertad recién adquirida, que para calmar y poder realizar un adecuado estudio de las experiencias de otras mujeres divorciadas. Si la facilidad presente con que se da el divorcio continúa cincuenta años más, las desproporcionadas penurias de las mujeres serán tan evidentes, que lo más probable es que el número de ellas que abusa de él, o lo aprueban, será bastante menor de lo que es hoy. En nuestro medio, el divorcio, en tanto institución jurídica y en lo que concierne al alcance de sus efectos, ha variado con el transcurso del tiempo. Por ejemplo, en el siglo XIX nuestra legislación lo consideró como la separación temporal o definitiva de los cónyuges, sin ruptura del vínculo matrimonial y, por tanto, sin autorización para contraer nuevas nupcias. A principios del siglo XX se adoptó el concepto divorcio vincular, que actualmente se maneja como disolución absoluta del vínculo matrimonial. Tal disolución deja a los esposos divorciados en aptitud de celebrar un nuevo matrimonio, como se desprende de la disposición del artículo 266 de nuestro Código Civil local vigente.12 Los males sociales de los divorcios fáciles son tan obvios que la mayoría de americanos está, indudablemente, en favor de una política más estricta. Uno de los males de más largo alcance debido a esto es una idea bastante deteriorada de lo que es la fidelidad conyugal; pues cuando una persona considera la posibilidad de volver a casarse por una cantidad de razones ligeras como algo totalmente legal, su sentido de obligación hacia su pareja no puede ser ni muy fuerte ni profundo. Paralelamente no puede parecer mucho peor que la pluralidad sucesiva de relaciones sexuales. El promedio de marido y mujeres que se divorcian por una causa trivial son menos fieles unos a otros mientras dura su unión temporal que el promedio de parejas que no cree en el divorcio. Asimismo, el divorcio fácil da ímpetu a las relaciones ilícitas entre solteros, ya que tiende a destruir la conciencia que se da entre el concepto de relación sexual y unión permanente entre un hombre con una mujer. Otro mal es el aumento del número de matrimonios apresurados e infelices entre personas que consideran el divorcio como una fácil solución a sus posibles errores. Además, los hijos de parejas divorciadas se ven. 12. BAQUEIRO, ob. Cit. p. 183. 21.

(29) privados de su herencia natural, es decir, la educación y cuidado de ambos padres en un mismo hogar, y casi siempre sufren graves y variados daños. Finalmente, existe un daño moral. El matrimonio indisoluble es uno de los medios más eficaces para desarrollar el autodominio y el sacrificio mutuo. Muchos saludables inconvenientes son soportados pues no se pueden evitar, y muchas imperfecciones de carácter y temple son corregidas porque el marido y la mujer comprenden que sólo así es posible la felicidad conyugal. Por otro lado, cuando el divorcio se puede obtener fácilmente, no existe motivo suficiente por sufrir aquellas incomodidades que son tan importantes para la autodisciplina, el desarrollo de uno mismo, y la práctica del altruismo.. Todas las objeciones nombradas son válidas contra el divorcio frecuente, contra el abuso del divorcio, pero no contra el divorcio que involucre la separación de camas y mesa sin que signifique el derecho para contraer otro matrimonio. La Iglesia permite una cierta separación en algunos casos, principalmente, cuando uno de ellos ha cometido adulterio, y cuando la convivencia común sea causa de graves daños para el alma o el cuerpo. Si un divorcio se diera por alguno de estos dos casos, algunos declaran que sería socialmente preferible la separación sin derecho a volver a casarse, por lo menos para el que fue inocente. Pero sería ciertamente menos ventajoso a la sociedad que un régimen que no permita ningún tipo de divorcio. En los lugares en que la separación es permitida, requiere que esta sea en proporciones considerables sólo temporal, y el bienestar de los padres e hijos se beneficiará mucho más por medio de una reconciliación que si una de las partes formara otra unión matrimonial. Cuando no existen esperanzas de poder realizar otro matrimonio, las posibles ofensas que pudieran justificar una separación son menos comunes, y la separación probablemente será buscada sin fundamentos suficientes o se obtendrá a través de métodos fraudulentos. Es más, la experiencia nos muestra que cuando el divorcio es permitido por algunos motivos, hay una tendencia casi irresistible a aumentar el número de posibilidades legales, y de hacer menos estricta la administración de esta ley. Finalmente, la prohibición absoluta del divorcio tiene ciertos efectos morales que contribuyen de una manera fundamental y duradera al bienestar social. La idea popular impresa en el pensamiento sobre el matrimonio, es que es una relación exclusiva entre dos personas, y que las relaciones sexuales que se dan en ella, normalmente requieren una unión para toda la vida. 22.

(30) La obligación de un autodominio, y de la subordinación de la naturaleza animal a la naturaleza humana, a la razón y al espíritu, así como la posibilidad de cumplir con esta obligación, es enseñada de una manera más llamativa y práctica. La humanidad es con ello ayudada y animada a alcanzar una plana moral más elevada. Las enseñanzas cristianas sobre la indisolubilidad, así como de la unidad del matrimonio, están en mejor armonía con la naturaleza de las mismas, y con las necesidades más profundas de la civilización. "Existen abundantes evidencias", dice Westermarck, "que el matrimonio, como un todo, se ha vuelto más durable a medida que el ser humano ha subido a los grados más elevados de civilización, y, que, una cierta cantidad de civilización es condición esencial para formación de una unión de por vida". Esta declaración nos lleva a dos generalizaciones admisibles y seguras: primera, que la prohibición del divorcio durante muchos siglos ha sido causa y efecto de aquellos 'más elevados grados de civilización' alcanzados: y, segunda, que la misma política ha de ser hallada esencial en el grado más elevado de civilización. Son pocas e insignificantes las excepciones entre los pueblos, salvajes o civilizados, que no han aceptado la religión católica, que no consideren con cierto desdén el celibato. Los miembros de pueblos no civilizados se casan a muy temprana edad, y tiene una proporción menor de personas célibes que las naciones civilizadas. Durante el último siglo la proporción de solteros ha aumentado en los Estados Unidos y en Europa. Las causas de este cambio son, en parte, económicas, ya que se ha hecho más difícil poder mantener una familia de acuerdo a las normas contemporáneas de vida; en parte sociales, ya que el aumento de placeres sociales y oportunidades han desplazado en cierto grado las aspiraciones e intereses domésticos; y en parte morales, pues la relajada noción de la castidad ha hecho que aumente el número de los que buscan satisfacer sus deseos sexuales fuera del matrimonio. Desde el punto de vista de la moral social y del bienestar social, el celibato moderno es casi un gran mal. Por otro lado, el celibato religioso proclamado y animado por la Iglesia es socialmente beneficioso, ya que muestra que la continencia es factible, y los religiosos con su vida célibe ejemplifican un grado más elevado de altruismo que cualquier otro grupo de la sociedad. La afirmación que el celibato tiende a que el estado matrimonial 23.

(31) parezca bajo o indigna, es contradictorio con la opinión pública y la práctica en los países en que el celibato se considera un honor muy alto. Es pues precisamente en esos lugares en donde por lo general las relaciones entre los sexos son más puras. El acto, formalidad, o ceremonia en la que la unión matrimonial se crea, ha diferido ampliamente en épocas diferentes y entre las diferentes civilizaciones. Uno de las primeras y más frecuente costumbre acerca del matrimonio era la captura de una mujer por parte de su futuro marido, normalmente de otra tribu a la que él pertenecía. En la mayoría de los pueblos primitivos este hecho parece haber sido considerado un medios para conseguir esposa, más que la formación propiamente de la unión matrimonial. Luego de la captura, empezaba la convivencia, y esta, estaba generalmente desprovista de cualquier tipo de formalidad. La captura de esposas continuó de manera simbólica en muchos lugares después de que esta cesara. Todavía existe en algunos pueblos no civilizados, y en tiempos no tan lejanos se daba en algunos lugares de Europa Oriental. Después de que esta práctica se convirtiera en algo simulado, era frecuentemente considerado como la ceremonia en sí, o como un acompañamiento esencial del matrimonio. La captura simbólica ha dado en gran parte pie a la costumbre de comprar esposas, la cual prevalece hasta hoy en día en muchos pueblos no civilizados. Esta ha adquirido varias formas. A veces la persona que deseaba una esposa entregaba a cambio de ella a una parienta; a veces trabajaba durante un periodo de tiempo para el padre de su futura esposa, costumbre esta frecuente entre los antiguos hebreos; pero la más común era pagar por la novia una cantidad de dinero o con algún bien. Así como la captura, la compra se convirtió con el tiempo en un símbolo para significar la toma de una esposa y la formación de la unión matrimonial. A veces, sin embargo, era meramente una ceremonia de acompañamiento. Otras formas de ceremonias han acompañado o han constituido el inicio de la unión matrimonial, siendo la más común la de realizar algún tipo de celebración; todavía hoy en muchos pueblos no civilizados, los matrimonios se realizan sin ninguna ceremonia formal. Una explicación de tipo contractualista, es la propuesta por Pierre Adnés, quien indica que el matrimonio es un contrato solemne, la cual nos permite relacionar con la definición que trae nuestro Código Civil sobre esta institución civil. “Llámese, de manera general, contrato el consentimiento o acuerdo por el que dos o más personas se comprometen a una 24.

(32) cosa respecto de otra o de otras. Que el matrimonio, considerado en el acto por el que se constituye sea un contrato, resulta de lo que acabamos de decir, pues consiste en el consentimiento mutuo por el que dos personas legítimas se obligan recíprocamente a llevar vida común, a ayudarse mutuamente y a procrear una descendencia, o por lo menos se confieren este derecho”.13 Para muchos pueblos no civilizados, y para la mayoría de los civilizados, los matrimonios son considerados un rito religioso o incluyen rasgos religiosos, aunque el elemento religioso no siempre es considerado un requisito de validez para dicha unión. El rito del matrimonio cristiano en un acto religioso del más alto nivel, a saber, es uno de los siete sacramentos. Si bien Lutero declaró que el matrimonio no era un sacramento sino un "acto mundano", todas las sectas protestantes han continuado considerándolo un acto religioso, pues normalmente lo realizan ante la presencia de un clérigo. Debido a la influencia luterana y a la Revolución francesa, se ha instituido el matrimonio civil en casi todos los países de Europa y de América del Norte, así como en algunos países de América del Sur. En algunos países el matrimonio religioso es esencial para la validez de la unión ante el derecho civil, mientras que en otros, por ejemplo en los Estados Unidos, es sólo una de las vías por las cuales un matrimonio se puede realizar. El matrimonio civil, no es, sin embargo, una institución de la post-reforma, pues existió entre los antiguos peruanos, y entre los aborígenes de América del Norte. Tomas Caballero, acerca del matrimonio se manifiesta en los siguientes términos: “Se dice que es un contrato porque existe acuerdo de voluntades que solamente pueden los contrayentes prestar su consentimiento, que producido este, será la ley la que con prescindencia de la voluntad de las partes determinará las consecuencias legales. Se dice también que es una institución (ya civil, social, ya religiosa) partiendo de la falta de acomodación del matrimonio en el molde estrecho del contrato y en procura de otra solución que resuelva la interrogante de su naturaleza jurídica”.14 Ya sea visto como un estado o como un contrato, o desde el punto de vista religioso y moral o de bienestar social, el matrimonio aparece en su más elevada noción en las 13. Adnés, Pierre: El Matrimonio, Barcelona, Editorial Herder, 1973, p.157. Caballero, Tomás: Divorcio del Matrimonio Canónico, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1988, p. 50. 14. 25.

(33) enseñanzas y prácticas de la Iglesia católica. El hecho de que este contrato sea un sacramento imprime en la mente popular su importancia y la santidad de la relación empezada. El hecho de que la unión sea indisoluble y monógama promueve en su grado más alto el bienestar de los padres e hijos, y estimula en toda la comunidad la práctica de la virtud del autodominio y del altruismo que son esenciales para el bienestar social, físico, mental, y moral. 1.1.3.- Clases Entre las clases de matrimonios que hay, los más comunes son: Matrimonio Religioso: es un contrato entre dos personas de diferente sexo, validado bajo el régimen religioso y reconocido por el Estado nacional. Entre los matrimonios religiosos más conocidos son: católico, evangélico y judío, éstos deben estar registrados bajo las leyes civiles. Matrimonio entre homosexuales: bajo las mismas regulaciones y leyes, es reconocido social, cultural y jurídicamente como la unión entre dos seres humanos igual que en el matrimonio entre un hombre y una mujer. En los países en donde ha sido aceptado se mantiene bajo el mismo reglamento interno que el matrimonio entre personas del sexo opuesto. De alguna manera, se maneja como “parejas de hecho” o “unión civil”.. En cada sociedad, entonces, la estructura de la familia se teje de acuerdo con dos particularidades, que son el tipo o tipos de matrimonio reconocidos en esa sociedad, y las formas de residencia pos nupcial que imperen en la misma. Empezando por la primera de las particularidades, el matrimonio puede ser monógamo, polígamo y en grupo. . El matrimonio monógamo lo hallamos en todas las sociedades conocidas, y es el matrimonio de un solo hombre con una sola mujer.. . Definimos al matrimonio polígamo como una unión de más de dos cónyuges, uno de los cuales es de distinto sexo que el resto, de lo que se sigue que presenta dos variantes fundamentales: poliginia y poliandria.. . El matrimonio poligámico más frecuente es el poligínico. La poliginia puede hallarse presente en sociedades de agricultores o de pastores, de carácter tradicional, que precisan de abundante mano de obra, especialmente cuando su 26.

(34) mortalidad es alta. Aunque se vincula a las sociedades islámicas, su peso es mayor en los países árabes que en los musulmanes no árabes. En estos últimos, la poliginia llega a estar prohibida. Entre los cristianos sólo tuvo alguna importancia entre los anabaptistas protestantes de Münster y, en la actualidad, en la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos días, pero únicamente en algunos grupos, como el de los mormones de Utah. . El matrimonio poliándrico, de mucha menor frecuencia que el poligínico, tiene presencia en áreas centrales y meridionales de Asia, especialmente en el Tíbet, en la India y en Sri-Lanka. La poliandria está presente, a menudo, allí donde hay occisión de las niñas. Sin embargo, esta occisión suele tener una causa anterior que es la motivada por la escasez. La pobreza de los recursos ganaderos (montes del Nilghiri) o la pequeña superficie de las escarpadas parcelas que cultivan (Tíbet) explican la dramática limitación del número de reproductoras.. . Las sociedades poligámicas poseen mecanismos que tienden a minimizar el corrosivo problema de los celos. El más conocido de éstos es el de la poliginia sororal (el hombre casado con un grupo de hermanas) que, no obstante, convive en las sociedades polígamas con la poliginia no sororal.. . Un caso análogo lo encontramos en las sociedades poliándricas con la poliandria adélfica (matrimonio de la mujer con un grupo de hermanos), si bien en este caso intervienen variables distintas a las de los celos.. . El mecanismo adaptativo que la cultura ha creado para minimizar los efectos de la precariedad de recursos y para armonizar la vida social en las áreas de presencia de la poliandria ha sido la poliandria poligínica: el matrimonio de una mujer, al que se van agregando sus hermanas, con un grupo de hermanos incorporados progresivamente. El grupo de hermanos transmitirán las tierras indivisas a sus descendientes.. . En algunas áreas poligínicas de Oceanía existe la poliginia poliándrica, análogamente. a. la. poliandria. poligínica,. aunque. las. razones. difieren. sustancialmente. . Hay, al menos, otra forma conocida de unión matrimonial, que se denomina matrimonio en grupo, cuya frecuencia es extraordinariamente baja en el conjunto de las sociedades humanas. Denominamos como tal al caso en el cual más de un hombre se casa con más de una mujer en el mismo acto. 27.

(35) . Existen otras formas de matrimonio, como el matrimonio ad tempus o a prueba en partes del Medio Oriente y de Extremo Oriente. Esta forma de matrimonio suele convivir, unas veces diferenciado y otras veces confundido, con el matrimonio temporal de Etiopía, Eritrea, Somalia y otras partes de África.. 1.1.4.- Efectos jurídicos del matrimonio El matrimonio produce una serie de efectos jurídicos entre los cónyuges y frente a terceras personas, de los cuales los fundamentales son los deberes u obligaciones conyugales, el parentesco, la adquisición de derechos entre los cónyuges y el régimen económico del matrimonio, que tiene distintas modalidades en los diferentes países. Además, en varios países produce de derecho la emancipación del contrayente menor de edad, con lo cual éste queda libre de la patria potestad de sus padres y podrá en adelante actuar como si fuera mayor, aunque posteriormente se divorcie.. El primer efecto que se produce al momento de contraer matrimonio es el cambio de estado civil a casado, que origina consecuencias jurídicas con respecto al otro cónyuge, a los bienes y a los hijos. Los efectos del matrimonio recaen entre los cónyuges en sí y estos respecto a sus hijos y son: . La cohabitación. De esta deriva el trato cotidiano que da origen a la ayuda mutua que entre cónyuges se deben.. . Deber de la relación sexual. La sexualidad forma parte de la naturaleza humana, no como un instinto de supervivencia, sino de manera consciente y no siempre teniendo como finalidad la procreación.. . Ayuda mutua. Es la consecuencia natural de las anteriores, y se refiere al apoyo moral y económico entre ellos y con los hijos.. . Fidelidad. Se refiere a la exclusividad sexual de y entre los cónyuges, que aún cuando no está consagrada en la legislación de manera explícita, si menciona el adulterio como causal de divorcio como delito.. . Igualdad jurídica entre cónyuges, que se deberá dar en el plano económico y con respecto a la procreación.. . Con respecto a los hijos. Los derechos y obligaciones que tienen los cónyuges con los hijos son estudiados por la institución civil llamada filiación. 28.

(36) . Respecto a los bienes. Existen dos tipos de regímenes con respecto de los bienes del matrimonio: sociedad conyugal, separación de bienes y régimen legal, que en el estado de San Luis Potosí es éste último.. Expuesta someramente la connotación jurídica del contrato matrimonial, abarcaremos los mecanismos legales para su terminación. Al efecto debemos señalar que solo un Juez de lo Civil, puede legalmente y previo el respectivo trámite procesal, declarar disuelto el vínculo matrimonial a excepción del caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, en el que la terminación opera ipso-jure, sin necesidad de sentencia o declaración judicial, quedando el cónyuge sobreviviente con el estado civil de viudo o viuda según corresponda y por lo tanto habilitado para contraer nuevas nupcias. 1.1.5.- El Código Civil y el Matrimonio Las. definiciones muchas veces no son necesarias en el Derecho, por una razón. fundamental: la ley no puede pretender cambiar la naturaleza de las cosas sino que tiene que asumir las realidades del mundo tales como son. Sin embargo, cuando se trata de construcciones puramente jurídicas, entonces sí se precisa definir lo que el legislador se propone, por ejemplo, cuando se trata de regular una determinada forma de sociedad, como la sociedad anónima o en comandita. También puede ser útil la definición en la ley, cuando nos hallamos ante conceptos controvertidos o situaciones, cosas y relaciones pocos conocidas. Ninguno de estos supuestos se da en el caso del matrimonio: no es algo desconocido, ni algo de difuminados perfiles, mucho menos no es una institución arbitraria. No se requería, pues, una definición en el Código Civil. Sin embargo, puede ser útil o también perjudicial, según su mayor o menor acierto, en cuanto la definición legal servirá, en todo caso, para inspirar la interpretación de la ley en otros artículos que regulen esta institución.. Será, pues, útil la definición aunque no sea necesaria, a condición de que realmente sea definición y contenga los elementos propios de tal, los que la lógica exige.. Si desvirtúa la realidad, no es una definición; si desfigura esa realidad, orientará mal o 29.

(37) desorientará en la interpretación de la ley.. La que contenía el Código Civil ha sido ampliamente comentada por tratadistas extranjeros y nacionales y no voy a repetir aquí las apreciaciones que se han hecho, en general muy positivas.. Si es conveniente destacar aquí, desde que se introdujo el divorcio en el Ecuador, por la ley de 1.901 que entró en vigencia el lo. De enero de 1.902, se discutió que la definición del Código correspondía o no a la realidad del matrimonio civil, puesto que éste no era indisoluble mientras que el matrimonio se definía como "contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.". Considero que llevaban más razón quienes sostenían que aunque se hubiera implantado el divorcio, el matrimonio debía continuarse definiendo como unión indisoluble y para toda la vida, porque esa es la esencia de la unión que se contrae con el matrimonio, esa debe ser la intención de las partes, al punto que si faltara, la voluntad de contraer ese género de unión no se contraería matrimonio válido. Quien prometiera unirse por un cierto tiempo, o hasta un plazo, o hasta el cumplimiento de alguna condición, no se habría casado realmente. Además las cosas se definen por su normal modo de ser, no por los casos anormales, excepcionales o patológicos, y el divorcio debe considerarse como algo anormal respecto del matrimonio; no es la meta, el fin, el ideal o lo normal que los matrimonios terminen por divorcio.. Si se consideran las cosas a la luz del Derecho Natural se refuerzan incomparablemente los anteriores argumentos. A la luz de la razón natural, la entrega total, el verdadero amor conyugal es por esencia permanente, para toda la vida; si no es así, no es verdadero amor humano. Y el matrimonio, para poder cumplir del modo más perfecto sus fines propios, necesita de la permanencia por toda la vida. Por (...) el matrimonio, se debe destacar la esencial de ser una unión indisoluble.. Definido el matrimonio de conformidad con las exigencias del sentido común, de la razón natural, del Derecho Natural, se llenaban también las exigencias de una conciencia bien 30.