UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
DE LA ESTABILIDAD LABORAL Y SU INCIDENCIA EN LA PATERNIDAD DEL TRABAJADOR
AUTOR: ROMERO HARO HJALMAR ROMARIO
TUTOR: AB. NARVÁEZ MONTENEGRO BOLÍVAR DAVID, MG.
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor, estudiante ROMERO HARO HJALMAR ROMARIO de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia con el tema, “DE LA ESTABILIDAD LABORALY SU INCIDENCIA EN LA PATERNIDAD DEL TRABAJADOR”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, UNIANDES, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, octubre de 2018
………. Ab. Narváez Montenegro Bolívar David, Mg.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, ROMERO HARO HJALMAR ROMARIO, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales, a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, octubre de 2018
………. Romero Haro Hjalmar Romario C.I. 1723728117
DERECHOS DE AUTOR
Yo, ROMERO HARO HJALMAR ROMARIO, declaro que conozco y acepto la disposición en el literal d) del artículo 85 del estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, octubre de 2018
………. Romero Haro Hjalmar Romario C.I. 1723728117
DEDICATORIA
Este trabajo está dedicado a mis padres
porque han sido el soporte fundamental
para lograr mis ideales brindándome el
sustento, afecto absoluto, comprensión y
AGRADECIMIENTO
Agradezco en primer lugar a Dios, por
haberme dado la vida; a mis padres que han
sido las personas que me han enseñado a valor
el esfuerzo incondicional para lograr mis
ideales , a mis sobrinos, a mi hermano y cuñada
que han sido las personas quien me han
apoyado en todo momento. En fin agradezco a
mis profesores, por los conocimientos
impartidos y con los cuales compartí a los largo
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE TABLAS ÍNDICE DE GRÁFICOS RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación. ... 1
Situación problemática ... 2
Formulación del problema... 3
Objeto de la investigación y campo de accion ... 3
Identificación de la línea de Investigación ... 3
Objetivos ... 3
Idea a defender ... 4
Variables de la investigación ... 4
Metodología que emplear ... 5
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.- ... 5
CAPÍTULO I ... 7
1. MARCO TEÓRICO... 7
1.1. EL TRABAJADOR ... 7
1.1.1. Concepto de trabajo. ... 7
1.1.2. Derechos del trabajador... 9
1.1.3. Papel del trabajador en la relación laboral. ... 11
1.1.4. El trabajador como sujeto de derechos. ... 11
1.1.5. Protección jurídica a los derechos del trabajador en el contexto constitucional ecuatoriano y desde los Convenios Internacionales... 12
1.1.5.1. Declaración Universal de Derechos Humanos ... 12
1.1.5.2. Ecuador ... 15
EPÍGRAFE II: ... 17
1.2. DE LA PATERNIDAD EN EL DERECHO LABORAL ECUATORIANO. .... 17
1.2.1. Concepto de paternidad. ... 17
1.2.2. La paternidad en el ámbito jurídico. ... 18
1.2.3. La paternidad en el contexto laboral. ... 21
1.2.4. Elementos de la paternidad... 23
1.2.5. Características e importancia de la paternidad. ... 24
1.2.6. Derechos y obligaciones generados por la paternidad en el contexto laboral en el Derecho ecuatoriano y en el Derecho comparado. ... 25
EPÍGRAFE III ... 33
1.3. DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL ... 33
1.3.1. Derecho a la estabilidad laboral. Su definición. ... 33
1.3.2. Elementos y naturaleza del derecho a la estabilidad laboral. ... 34
1.3.3. Protección Constitucional en Ecuador al derecho a la estabilidad laboral... 41
1.3.4. Protección en el derecho comparado al derecho a la estabilidad laboral. ... 43
1.3.5. La incidencia del derecho a la estabilidad laboral en la paternidad del trabajador. ... 44
1.4. Conclusiones Parciales del Capítulo ... 45
2. MARCO METODOLÓGICO. ... 47
2.1. Metodología de la Investigación ... 47
Alcance de la investigación: ... 47
2.2. Métodos ... 48
2.3. Técnicas e instrumentos de investigación a utilizar: ... 48
2.4. Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos... 49
2.5. Verificación de la idea a defender ... 57
2.6. Conclusiones parciales del Capítulo II. ... 57
CAPÍTULO III ... 58
3. MARCO PROPOSITIVO. ... 58
3.1. Título ... 58
3.2. Justificación de la propuesta ... 58
3.3. Desarrollo de la propuesta ... 59
3.4. Aporte teórico, significación práctica y novedad científica. - ... 62
CONCLUSIONES ... 63
RECOMENDACIONES ... 64 BIBLIOGRAFÌA
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1. Población y muestra ... 49
Tabla Nº 2. Resultados de Pregunta Nº 1 ... 51
Tabla Nº 3. Resultados de Pregunta Nº 2 ... 52
Tabla Nº 4. Resultados de Pregunta Nº 3 ... 53
Tabla Nº 5. Resultados de Pregunta Nº 4 ... 54
Tabla Nº 6. Resultados de Pregunta Nº 5 ... 55
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1. Resultados de Pregunta Nº 1 ... 51
Gráfico Nº 2. Resultados de Pregunta Nº 2 ... 52
Gráfico Nº 3. Resultados de Pregunta Nº 3 ... 53
Gráfico Nº 4. Resultados de Pregunta Nº 4 ... 54
Gráfico Nº 5. Resultados de Pregunta Nº 5 ... 55
RESUMEN
Este trabajo estudia los derechos laborales del trabajador, partiendo del concepto de trabajo y así se desenvuelve por las situaciones especiales que el trabajador hombre o mujer en etapa de paternidad y maternidad respectivamente ameritan el reconocimiento legal de un permiso o licencia para poder disfrutar y dedicarse a la recuperación inmediata y atención de su recién nacido.
No obstante, el permiso de paternidad no está respaldado por la seguridad jurídica de mantener su vínculo laboral ni de que exista en la legislación pertinente una prohibición de despido en esta etapa o período y hacia ahí se ha encaminado esta investigación empleando una investigación metodológicamente mixta.
ABSTRACT
This research project studies the worker's labor rights. The research analyzes the legal recognition of permission during the stage of paternity and maternity, so people would be able to enjoy the immediate recovery and attention of their newborn.
However, paternity permission does not have legal security, so that people can maintain their job stability. Neither does there is in the legislation a prohibition of dismissal in this stage or period, which is the reason for this investigation.
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INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación.
Los derechos laborales han sido objeto de evolución a lo largo de la historia, atravesando etapas en los que los derechos de los trabajadores fueron reconociéndose paulatinamente, luego de incansables luchas que inclusive llegaron a cobrar miles de vidas humanas, (particularmente en la época esclavista y feudal de la historia). Ciertamente, desde las primeras épocas, la fuerza humana estuvo desamparada y despojada de protección jurídica, en los que los salarios mínimos, jornadas de descanso, jornadas de trabajo con límite de tiempo, etc., no existían. Sin embargo, a partir de la primera revolución industrial, los trabajadores fueron objeto de protección jurídica; protección que se tradujo en diferentes campos, tales como el establecimiento de la jornada de trabajo de 8 horas, descansos remunerados, etc.
Sin embargo, la necesidad de proteger a los trabajadores en situación de vulnerabilidad se hizo presente particularmente con el establecimiento de la licencia por maternidad, por la cual, se otorgó a las trabajadoras un permiso especial para que puedan atender sus labores de parto, con un tiempo que bordeó el mes hasta las doce semanas (dependiendo del país). Pero, sin embargo, de la protección referida, en el mundo no se ha abierto el debate del contexto real y amplio que involucra la protección a la maternidad, y no existe ningún antecedente legislativo o doctrinal en el mundo que trate acerca de la situación de vulnerabilidad en la que quedan las mujeres en estado de embarazo y el niño, cuando el padre se queda sin trabajo. En efecto, no se ha abordado esta realidad de manera clara y precisa, y no se ha tomado en consideración la necesidad que tienen los hogares con mujeres embarazadas de seguir contando con un sustento económico que permita atender las labores propias del parto, tanto en sus chequeos previos, los gastos que demanda el alumbramiento en sí y los chequeos posteriores.
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sustentar los gastos que demanda la labor de parto y la manutención del recién nacido, cuando el padre ha sido despojado de su trabajo (en varias ocasiones de manera injusta y abusiva),
Situación problemática
Pese a que en la actualidad a nivel mundial se ha otorgado a través de convenios internacionales y resoluciones de la OIT, protecciones y derechos a las trabajadoras que se hallan en estado de embarazo, es menester anotar que la misma no se halla considerada de manera óptima en la legislación laboral del mundo, ya que adolece de una anomia jurídica que deja al naci turus particularmente en estado de vulnerabilidad total, cuando el padre es separado de su trabajo, realidad que vulnera el Régimen constitucional del Buen Vivir del niño, ya que al no tener el sustento mensual, se priva al niño del derecho a acceder a una viviendo adecuada, a la salud, a la alimentación, etc. Es por esta razón que el autor considera que el tratamiento que debe darse a un trabajador con su cónyuge o conviviente en Unión de Hecho, embarazada, debe ser diferente, sea por que resulte necesario blindar su estabilidad laboral frente a un posible despido injustificado, o por que sea menester establecer una indemnización adecuada por despido intempestivo, lo que le permitirá sustentar económicamente los gastos que demande le nacimiento de su hijo.
Ciertamente, en la actualidad mundial no existe un revestimiento jurídico óptimo y adecuado que proteja la estabilidad laboral de los trabajadores que tengan a su cónyuge o conviviente en Unión de Hecho en estado de embarazo. Por el contrario, la protección a la maternidad se limita al establecimiento de una licencia para poder ausentarse justificadamente del trabajo, con el cobro de la remuneración completa.
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sea atendido económicamente satisfaciendo los gastos básicos que demanda su manutención y cuidado. Lo que constituye un problema jurídico actual y con mucha incidencia en el Régimen del Bien Vivir del Niño.
Formulación del problema
¿El Código del Trabajo al no garantizar la permanencia en su labor, del trabajador que tenga a su cónyuge o conviviente en Unión de Hecho en estado de embarazo, vulnera el derecho a la estabilidad laboral?
Objeto de la investigación y campo de accion
Objeto de la Investigación Derecho Laboral
Campo de Acción
El despido ineficaz de los trabajadores que tengan a su cónyuge o conviviente en Unión de Hecho en estado de embarazo.
Identificación de la línea de Investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Objetivos
Objetivo general
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derecho a la estabilidad laboral, en virtud de su especial necesidad en la paternidad.
Objetivos específicos
1. Fundamentar jurídica y doctrinariamente la figura del despido ineficaz y el derecho a la estabilidad laboral.
2. Establecer la anomia que existe en el Código del Trabajo respecto de la figura del despido ineficaz en favor de los trabajadores que tengan a su cónyuge o conviviente en Unión de Hecho en estado de embarazo.
3. Elaborar los elementos del Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código del Trabajo, que establezca la figura del despido ineficaz en favor del trabajador que tengan a su cónyuge o conviviente en Unión de Hecho en estado de embarazo, a fin de garantizar el derecho a la estabilidad laboral.
Idea a defender
Mediante la elaboración de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código del Trabajo, que establezca la figura del despido ineficaz en favor del trabajador que tenga a su cónyuge o conviviente en Unión de Hecho en estado de embarazo, se garantizará el derecho a la estabilidad laboral.
Variables de la investigación Variable independiente
Establecimiento de la figura del despido ineficaz en favor de los trabajadores que tengan a su cónyuge o conviviente en Unión de Hecho en estado de embarazo.
Variable dependiente
5 Metodología que emplear
La investigación motivo del presente trabajo se efectuará en la ciudad de Ambato, con profesionales del Derecho del Foro de Abogados del Consejo de la Judicatura de la provincia de Tungurahua.
El presente trabajo de investigación tendrá una visión investigativa cualitativa y cuantitativa con predominio de la cualitativa en vista de que se refiere a un problema con presencia significativa en la sociedad, y se singulariza por la ejecución de métodos teóricos, por otra parte en la investigación de carácter cuantitativa se manejó métodos empíricos particularmente para obtener datos informativos bibliográficos.
Tipo de investigación: Predominantemente se realizará la investigación bibliográfica teniendo como referencia libros reconocidos en el quehacer del Derecho e información en el internet cuya veracidad ha sido corroborada por el autor
Métodos, técnicas e instrumentos: La metodología investigativa a emplear será: El método científico: El método científico es un proceso mediante el cual se establecerá, la incidencia de la falta de protección al trabajador que tenga a su cónyuge o conviviente en Unión de Hecho en estado de embarazo, y enunciar conceptos que expliquen la misma y permitan obtener, con estos conocimientos, normas jurídicas que resuelvan el problema. Los métodos de carácter teóricos que se utilizarán en el desarrollo del presente Proyecto de Investigación serán: inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, hipotético-deductivo y enfoque-sistémico.
Los métodos empíricos serán la observación científica y la medición, el análisis documental y la validación por vía de expertos.
Entre las técnicas que se emplearon constan tenemos: la encuesta con el instrumento correspondiente como resultan ser el cuestionario.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.-
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El trabajo investigado es de relevancia social, ya que abarcara a todos los trabajadores que van a ser padres, garantizándole el sustento económico que permita solventar los gastos de que demanda la gestación y puerperio de su futuro hijo.
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CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO.
EPÍGRAFE I:
1.1. EL TRABAJADOR 1.1.1. Concepto de trabajo.
Se ha dicho que, el trabajo implica una relación de actividad entre el hombre, sus dispositivos físicos y biológicos, y el medio circundante, su apreciación está históricamente dominada por el tipo particular de vínculo que se postula como humano entre el individuo, la sociedad y la naturaleza.
De modo que, existen tantas definiciones de trabajo como clases y modalidades del mismo. Acá se estará hablando del trabajo como derecho y medio de subsistencia para cada ser humano.
El trabajo, según Karl Marx, es, ante todo, un acto que tiene lugar entre el hombre y la naturaleza. Al trabajar, el hombre desempeña frente a la naturaleza, el papel de un poder natural pone en acción las fuerzas de que está dotado su cuerpo, brazos y piernas, cabeza y manos, a fin de asimilarse las materias dándoles una forma útil para su vida. Al mismo tiempo que, mediante este proceso, actúa sobre la naturaleza exterior y la transforma, transforma también su propia naturaleza desarrollando las propias facultades que en ella dormitan”. (Marx, 2001)
La identificación del trabajo con la producción activa de la vida humana, es decir, con la vida productiva, se ha presentado siempre, sobre todo después de la Revolución Industrial. Pero se conocen definiciones de trabajo desde sus orígenes.
Por ejemplo, en la Edad Media el significado de la palabra trabajo estaba asociado a una restricción, pues proviene del latín tripalium, y así se denominaba a un yugo que se colocaba a los animales de labor; término que se extendió luego a un instrumento de tortura. (Neffa, 1989).
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seres humanos en este mundo, justificando el beneficio económico resultante del trabajo y, valorizando la austeridad en el consumo y la propensión al ahorro. (Neffa, 1989). Adam Smith y luego David Ricardo, dieron una importancia prioritaria al trabajo humano principalmente en el sector manufacturero, considerándolo como la (única) fuente de todas las riquezas. (Meda, 1995, y Boissonnat, 1995)
Para A. Smith, son sólo los seres humanos los que crean la riqueza explotando los recursos naturales mediante la industria, pero es cierto que el concepto de fuerza de trabajo humana se desarrolla en la ciencia económica con posterioridad a su uso por parte de los físicos con relación a las fuerzas de la naturaleza. Y es evidente que esto tuvo una influencia real, por la vía de las amistades y de la pertenencia a un mismo medio social y cultural. (Smith, 1958)
En el siglo XIX Hegel dice que, el ser (humano) sale de sí mismo, para existir verdaderamente; deja de ser abstracto para devenir concreto, y al superar sus propias necesidades, contribuye a superar las necesidades de los demás. (Hegel, 1994)
Durante la segunda mitad del siglo XIX esas concepciones filosóficas se enfrentan a la realidad generada por el desarrollo industrial inspirado por el capitalismo de la época, que se traduce en la situación de alienación de los obreros industriales; situación que perturba la relación con los otros seres humanos que lo dominan, se apropian de su producto y hacen del trabajo una mercancía ofrecida en el mercado por los obreros, quienes no tienen ninguna otra cosa para ofrecer.
Es a partir de esa época que se desarrolla en gran escala el trabajo industrial bajo la modalidad de trabajo asalariado. Poco a poco, en el contexto del desarrollo capitalista del siglo XIX emerge el trabajo abstracto, el trabajo como mercancía susceptible de ser dividido, que no se hace en primer lugar por sí mismo, por placer, para satisfacer una necesidad personal de quien lo ejecuta, sino que se realiza como medio para hacer un intercambio, para obtener un ingreso salarial mediante el contrato de trabajo y por esa causa su producto puede serle expropiado a la persona que lo crea.
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el hombre en oponerse a la naturaleza y transformarla, transformándose a sí mismo, tal como se deduciría del pensamiento de Hegel y de Marx, y teniendo en cuenta, por otra parte, la evolución de las fuerzas productivas desde hace un siglo, que provocaron la emergencia de las funciones sociales del Estado. (Habermas,1990)
Pero al no poder transformar el trabajo heterónomo en trabajo autónomo, el Estado providencia habría otorgado a los trabajadores ciertos derechos en compensación: ser usuario de los servicios de la burocracia del Estado y permitirle disponer de un poder de compra para cumplir su papel de consumidor. Así, el Estado providencia habría encontrado actualmente sus propios límites, sin haber logrado convertir el trabajo en una actividad verdaderamente autónoma, dado que la autogestión no predominó ni siquiera en los países del socialismo real a pesar de abolirse la propiedad privada de los medios de producción.
Una segunda corriente de pensamiento sobre el trabajo humano, expresada por medio del CID (Centre des Jeunes Dirigents d' Entreprise) ya mencionado, que incluye muy diversas opiniones, reafirma la concepción de la centralidad del trabajo, al considerarlo como una actividad esencial de los seres humanos, mediante cuyo ejercicio ellos deben realizarse personalmente y servir de instrumento de integración a la sociedad.
1.1.2. Derechos del trabajador.
El trabajo entonces, visto como derecho del ser humano y fuente de su realización personal, debió ser instaurado como derecho y se debió ofrecer a toda la población económicamente activa posibilidad de ejercer un trabajo que permita obtener los recursos para reproducir su fuerza de trabajo, antes que asegurar de manera permanente un subsidio o la asistencia social a los desocupados y excluidos del mercado de trabajo, siendo estas ideas muy actuales.
10 de utilidad social.
Hannah Arendt, afirma que la vida activa de los seres humanos comporta tres dimensiones: el trabajo, la obra y la acción. Pero agrega que es el trabajo el que ha ocupado recientemente todo el campo de la vida activa. Y esto sería una mutilación, un rebajamiento del hombre. El trabajo es concebido por ella como el prolongamiento del proceso biológico del consumo, resultante de la necesidad. El trabajo no constituiría entonces ninguna esencia, pues sería una acción derivada de un proceso natural, que forma parte del ciclo de la vida, ciclo que se repite indefinidamente con una sucesión de momentos de crecimiento y declinación.
Trueba Urbina concibe al derecho del trabajo como “el conjunto de principios, normas e instituciones que protegen, dignifican y tienden a reivindicar a todos los que viven de sus esfuerzos materiales o intelectuales, para la realización de su destino histórico: socializar la vida humana”. (Trueba, 1981)
Para el maestro de la Cueva: “el nuevo derecho es la norma que se propone realizar la justicia social en el equilibrio de las relaciones entre el trabajo y el capital”. (Cueva, 2009) De modo que, definido exponencialmente el trabajo como un derecho, actualmente reconocido incluso como derecho humano, cabe que se analice cuáles son los sujetos de la relación laboral y cuáles son los derechos del trabajador como sujeto de dicha relación laboral.
Partiendo de que se concibe la relación laboral como aquella relación contractual entre una empresa o persona llamada empleador y una persona natural llamada trabajador o empleado, relación mediante la cual el trabajador pone a disposición del empleador su capacidad física e intelectual para desarrollar una actividad determinada.
Puede deducirse que, los sujetos de la relación laboral son el empleador de una parte y de otra el trabajador o empleado.
Así como que, el objeto de la relación laboral es el trabajo mismo.
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Los Derechos laborales queda definido como: el conjunto de normas jurídicas que se establecen en la relación entre los trabajadores y los empleadores. Es una serie de preceptos de orden público y legal, que se basa en la premisa de asegurarle a quien trabaja un pleno desarrollo como persona, y una integración real a la sociedad., asegurando el cumplimiento de las obligaciones de ambas partes.
1.1.3. Papel del trabajador en la relación laboral.
La relación laboral al ser un vínculo multilateral está conformada por sujetos. Los sujetos son personas e instituciones que intervienen en la formación de la relación laboral. De una parte, se encuentra el empleador, que en otras etapas del derecho laboral se conoció como patrón, y que es aquella persona que da empleo a otra, por ende, es el sujeto activo de la relación laboral.
Sujeto también es el trabajador que viene a ser la persona que trabaja por cuenta del empleador, o también por su propia cuenta. El trabajador es el sujeto pasivo de la relación laboral.
1.1.4. El trabajador como sujeto de derechos.
El trabajador siendo esa persona física o natural que personal y voluntariamente, y bajo la dirección y organización del empleador, lleva a cabo o ejecuta la prestación de trabajo y tareas convenidas que constituyen el objeto del contrato de trabajo.
El ser reputado o legalmente calificado como trabajador, esto supone una serie de derechos y obligaciones que se configuran por un lado frente al otro sujeto de contrato (el empresario) y por otro, frente a la Administración Laboral y de la Seguridad Social en cuanto garantes de la legalidad y sistema de protección social de los trabajadores.
En nuestro ordenamiento jurídico, la figura del trabajador está indisolublemente vinculada al principio jurídico de que la prestación de servicios, para que pueda ser calificada como constitutiva de un “contrato de trabajo” lo es “intuitu personae”, es
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De tal modo que será ontológica y legalmente imposible predicar o sostener la existencia de un contrato de trabajo si el sujeto “trabajador” no es una persona física y, además, no es ésta quien ejecuta directamente y por sí (sin posibilidad de sustitución en la ejecución del objeto contractual) la prestación en la que consiste el objeto del contrato.
1.1.5. Protección jurídica a los derechos del trabajador en el contexto constitucional ecuatoriano y desde los Convenios Internacionales.
En el ámbito Internacional y de la convencionalidad se puede encontrar numerosos instrumentos internacionales que regulan el trabajo y los derechos del trabajador, por ejemplo:
1.1.5.1. Declaración Universal de Derechos Humanos En su artículo 23 puntualiza que:
• Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
• Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.
• Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
• Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
Con ese mismo espíritu de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) impulsa el Trabajo Decente.
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El trabajo decente significa que los trabajadores cuenten con protección social que también incluya a sus familias. Esto tiene que ver con el acceso a seguros de salud y a pensiones dignas al momento de la jubilación o en el caso de que adquieran discapacidades por accidentes en el lugar de trabajo.
Asimismo, Trabajo Decente implica que la gente tenga mejores perspectivas de desarrollo e integración a la sociedad, y que cuente con libertad para expresar opiniones, organizarse, dialogar y participar en la toma de decisiones que afectan sus vidas. Todo esto, con igualdad de oportunidad y de trato para las mujeres y para los hombres.
Lo anterior, está resumido en los cuatro objetivos estratégicos de la OIT:
• Promover y cumplir las normas y los principios y derechos fundamentales en el trabajo.
• Generar mayores oportunidades para que mujeres y hombres puedan tener empleos e ingresos dignos.
• Mejorar la cobertura y la eficiencia de una seguridad social para todos. • Fortalecer el diálogo social entre empleadores, trabajadores y gobierno.
Un requisito indispensable para que exista Trabajo Decente es el respeto a lo que se conoce como los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. Éstos son los siguientes:
• La libertad de asociación, la libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva
• La abolición del trabajo forzoso • La erradicación del trabajo infantil
• La eliminación de toda forma de discriminación en materia de empleo y ocupación
Se entiende que los países al incorporarse libremente a la Organización Internacional del Trabajo aceptan los Derechos Fundamentales que están enunciados en la Constitución de la OIT.
Que ninguna persona sea forzada a trabajar contra su voluntad.
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Que si un hombre y una mujer realizan trabajos de igual valor se les pague también igual salario.
Que en el lugar de trabajo ninguna persona sea discriminada porque es mujer u hombre, porque tiene una discapacidad, porque es muy joven o mayor, o bien porque pertenece a otro grupo étnico, como por ejemplo ser indígena o afrodescendiente.
Los Derechos Fundamentales en el Trabajo son valores mínimos aplicables y exigibles a todos los países independientemente de su nivel de desarrollo.
Los Derechos Fundamentales en el Trabajo son universales, es decir, valen para todas las personas en el mundo, por eso forman parte de los derechos humanos.
Los Derechos Fundamentales en el Trabajo resultan indispensables para el buen funcionamiento de la sociedad.
El respeto a esos derechos se expresa, por ejemplo, en que:
En 1998 se adoptó la “Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo” que compromete a los Estados miembros de la Organización Internacional del Trabajo a respetar y promover la libertad de asociación y sindical, la abolición del trabajo forzoso, la erradicación del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en el trabajo.
Esos principios se expresan en ocho convenios, declarados como Convenios Fundamentales en el Trabajo.
En el mundo hay organizaciones de trabajadores y de empleadores y generalmente se llaman sindicatos e implican que existe y es protegida la libertad de asociación como un derecho humano.
15 1.1.5.2. Ecuador
Hace solo unos años la economía del Ecuador era totalmente agrícola y artesanal, sin embargo, en el trascurso del tiempo podemos señalar que por los avances tecnológicos y gracias a los avances en el desarrollo de Derecho, después de varios años se ha logrado llegar a transformar las perspectivas de las concepciones jurídicas en el Ecuador que en antaño se manejaban, llegando a desarrollar la convivencia laboral en la formación de un derecho positivo directo e independiente por medio del Código Laboral de 1938. De lo señalado, sin menoscabar las relaciones humanas que se tuvieron antes de la época República, se hace hincapié en el período en el que se concibe formalmente como Estado, en síntesis, se puede indicar que pasamos de un Derecho que estaba encaminado a regular las relaciones económicas-laborales internas de agricultura y las artesanías, a la necesidad del desarrollo del Derecho Laboral que regule las relaciones entre trabajadores, empleadores y que estas se encuentren bajo la tutela del Estado.
Egas señala: “El descubrimiento y explotación del petróleo cambio en la década del setenta la faz de la economía ecuatoriana; y sus ingentes recursos determinaron el engrosamiento del tamaño del Estado que, asumiendo una serie de actividades económicas hasta entonces reservadas a la iniciativa privada, absorbieron la mayor parte de la población económicamente activa. Además, el auge petrolero generó excedentes que el Estado invirtió, también, en salud, educación, proyectos de desarrollo rural, viviendas y obras públicas que determinaron la creación de nuevas fuentes de trabajo; pues al incrementar la demanda efectiva de la población, estimulo la creación de industrias, especialmente de bienes de consumo final y servicios, particularmente vinculados con el sector público.” (Egas,2009)
Es así, que a partir del boom petrolero en el Ecuador se transforma totalmente la economía en el país y con ello, las fuentes de empleo, las relaciones laborales y los medios de producción. Toma un giro de gran importancia pues los ingresos que se recibió fueron destinados a la administración pública, la cual destino mayor parte a la infraestructura pública y necesidades de la sociedad ecuatoriana como salud, educación, vivienda, entre otras.
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atender las necesidades por medio de un Derecho Social; el Dr. Julio Cesar Trujillo en su libro: “Derecho del Trabajo” de 1986, señala: “De esta manera surgen las nuevas leyes, cuya necesidad admiten ahora y al conjunto de las cuales las denominamos “Derecho Social” para incluir además los principios filosóficos-jurídicos que las orienten; por cierto, esta denominación no es admitida universalmente, ni mucho menos por los tratadistas” (Trujillo, 1986)
Y analizando también el Derecho Laboral en el Estado Constitucional de Derechos, que tiene como base la Constitución de la República, se dice que su estudio fue establecido durante años atrás, para Barbagelata Héctor en documento titulado: “ Los principios de Derecho del Trabajo de Segunda generación” de 2008, señala: “De la maduración del proceso de constitucionalización e internalización del derecho del trabajo hasta la concreción del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales. A fines de la segunda década del siglo XX, la casi simultánea concreción de los procesos de constitucionalización y de internacionalización de los derechos sociales, tuvo una muy grande repercusión en la doctrina latinoamericana especializada. El interés se acrecentó con la sanción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con la adopción de los Pactos internacionales complementarios, así como de los instrumentos regionales y comunitarios de la misma clase, todos los cuales contienen muy importantes disposiciones de la materia laboral y de seguridad social.” (Barbagelata, 2008)
De lo indicado, al ser el Ecuador un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, su base jurídica se encuentra establecida en la Constitución de la Republica de 2008 y en los Tratados y Convenios Internacionales de Derecho Humanos ratificados por el Ecuador, en las que todo el ordenamiento jurídico debe estar en relación armónica pues cualquier norma jurídica que no se encuentre en una correcta relación, podrá ser declarada nula dejando sin validez sus efectos.
De los señalado, es evidente que uno de los problemas que aqueja a la sociedad es que las normas aprobadas en ciertas ocasiones retrotraen o menoscaban derechos ya establecidos, justificándose en el interés de salvaguardar las orientaciones políticas de derecha o izquierda, tenientes al manejo social de la justicia y equidad dentro de la de las relaciones laborales de la sociedad.
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reconocido, que se basa en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder público” (Barbagelata, 2008)
EPÍGRAFE II:
1.2. DE LA PATERNIDAD EN EL DERECHO LABORAL ECUATORIANO. 1.2.1. Concepto de paternidad.
Debido a los cambios motivados por los diversos movimientos feministas en el mundo, así como la conciencia que los propios varones han tomado sobre la paternidad responsable, es que, los hombres se han incorporado a las tareas domésticas, y en específico al cuidado de los hijos.
Actualmente, se puede hablar de diversas formas de ejercer una paternidad responsable, desde la inclusión de los hombres a las tareas del hogar, de la educación de sus hijos, hasta la lucha judicial por parte de los varones por el derecho a ejercer la guarda y custodia sobre sus hijos.
Asimismo, los juicios de reconocimiento de paternidad no son sólo de padres que han procreado a sus hijos con su pareja, sino inclusive los concebidos a través de un procedimiento in vitro, o bien el ejercer la paternidad a los concebidos a través de la adopción en el caso de las familias homoparentales.
La paternidad es la identificación sexual del hombre, es la forma en que éste demuestra su virilidad. La paternidad implica una autopercepción de hombría, un significado a la condición sexuada de los padres como hombres. (Jiménez, 2004)
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Debido a lo anterior, la paternidad se encuentra íntimamente relacionada con el concepto “género”. En efecto, los roles sociales que se han atribuido a los varones forman parte del sistema organizativo de la sociedad en el ámbito, económico, político e, incluso, jurídico. Actualmente gracias al mundo globalizado en el que vivimos, las normas se han unificado de tal manera que los Estados se obligan a reconocer derechos que si bien es cierto pueden estar contemplados en sus legislaciones nacionales, cierto es también que difícilmente son asequibles a los gobernados.
1.2.2. La paternidad en el ámbito jurídico.
Acá se tocarán convenios sobre la maternidad porque fue el primer reconocimiento que se hizo, la paternidad y sus derechos son consecuentes a la maternidad.
El principal instrumento internacional para la protección de la maternidad es el Convenio núm. 183, el mismo que procede de la revisión del Convenio de la protección de la maternidad del año de 1952, este Convenio constituye una actualización del Convenio de 1952, fue adoptado en la ciudad de Ginebra, 88ª reunión CIT (15 junio 2000) entre sus puntos principales establece como mínimo 14 semanas de prestaciones y de licencia de maternidad para las mujeres; también establece que el rubro de las prestaciones por concepto de maternidad no deberá ser inferior a las dos terceras partes de sus ganancias anteriores o a una cuantía comparable.
El Convenio también insta a los Estados ratificantes que deberán adoptar medidas para evitar que las embarazadas o a las madres en período de lactancia a realicen trabajos riesgosos que pongan en riesgo la salud de su hijo, y establece la protección contra la discriminación basada en la maternidad, por lo que prohíbe que los empleadores despidan a una mujer durante el embarazo, o durante su ausencia por licencia de maternidad, o después de haberse reintegrado al trabajo, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, con el nacimiento del hijo y con sus consecuencias o la lactancia. Este Convenio también garantiza el derecho a reintegrarse a su trabajo o en un puesto equivalente con la misma remuneración.
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Recomendación sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 191)
Este Convenio va de la mano con la Recomendación Nro. 191 que entre sus puntos principales establece que la duración de la licencia de maternidad debería durar al menos dieciocho semanas, por lo menos; y el derecho de la mujer debería tener derecho a ocupar el mismo puesto de trabajo o un puesto equivalente con la misma remuneración, también expresa que los países ratificantes “deberían tomar medidas para garantizar la evaluación de todo riesgo para la seguridad y la salud de la mujer embarazada o lactante y de su hijo en el lugar de trabajo. Los resultados de dicha evaluación deberían ser comunicados a la mujer interesada”.
Existen otros instrumentos incluyen referencias a derechos vinculados con la consecución de la igualdad entre mujeres y hombres; su aplicación reviste particular importancia para la realización de todos los demás derechos, con inclusión de los derechos humanos de las mujeres, a continuación, se enunciarán los convenios que tienen relación con el tema de esta investigación.
Convenio sobre igualdad de remuneración, núm. 100 (1951) y la correspondiente Recomendación (núm. 90)
Convenio sobre la seguridad social (normas mínimas), núm. 102 (1952)
Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), núm. 103 (1952), cerrado a la ratificación, por la entrada en vigor del Convenio núm. 183; y su Recomendación (núm. 95), sustituida por la Recomendación núm. 191
Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), núm. 111 (1958) y la correspondiente Recomendación (núm. 111)
Convenio sobre la política del empleo, núm. 122 (1964)
Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, núm. 130 (1969)
Recomendación sobre desarrollo de los recursos humanos, núm. 150 (1975) Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 177)
Convenio sobre el personal de enfermería, núm. 149 (1977)
Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, núm. 156 (1981) y la correspondiente Recomendación (núm.165)
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Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, núm. 158 (1958) Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial, núm. 175 (1994)
Convenio sobre la protección de la maternidad, núm.183 (2000) y la correspondiente Recomendación (núm. 191)
Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, núm. 189 (2011) y la correspondiente Recomendación (núm. 201) Recomendación sobre los pisos nacionales de protección social, 2012 (núm. 202)
Además de los Convenios núms. 100 y 111, otros dos Convenios fundamentales son de interés particular para la igualdad de género:
El Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, núm. 87 (1948)
El Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, núm. 98 (1949).
Sobre la paternidad específicamente pueden encontrase normas como:
Las Naciones Unidas- CEPAL, manifiestan en relación con las licencias del padre lo siguiente:
El momento que inicia con el cuidado de un niño pequeño por parte de su familia, bien puede ser compartido por padre y madre. Solamente la lactancia se sustenta en una diferencia biológica que debe ser reconocida, pero los bebes requieren de otros cuidados adicionales que pueden ser brindados por ambos padres. (ONU-CEPAL, 2005)
El segundo inciso del artículo 152 del Código del Trabajo establece el siguiente período para el ejercicio de la licencia parental:
21 1.2.3. La paternidad en el contexto laboral.
Las denominadas “licencias de paternidad” han sido incorporadas a la legislación laboral de diversos países, principalmente de Europa. En el libro Gender Inequalities in southern Europe se señala: Respecto a las licencias de paternidad (solo para los padres y por lo general en torno al nacimiento de un niño), solamente España permite a los padres tomar dos días de licencia de paternidad pagados (cien por ciento de salario). Adicionalmente, las madres pueden optar por transferir hasta por cuatro semanas de licenciada de maternidad al padre.
El permiso parental (tomado por cualquiera de las partes, normalmente mientras que los niños están en edad prescolar) es concedido por diversos periodos de tiempo durante el estado de gravidez, pero usualmente no pagado.
Italia es la excepción, donde seis meses de licencia de paternidad puede ser tomada antes del primer año del niño y se paga el 30 por ciento del salario. Además, las madres pueden transferir parte del periodo total de sus licencias a los padres. (González, 2000)
Resulta muy interesante que este derecho, concedido originalmente a las madres, se transformó en una prestación familiar, donde las madres pueden ceder parte de los derechos que históricamente ganaron para el cuidado de sus hijos y la incorporación del nuevo miembro a la familia, contribuyendo con ello a la transformación de prestaciones feministas a prestaciones familiares.
La licencia de paternidad, es uno de los grandes avances de la legislación que no solo beneficia a la mujer y al hijo sino es un medio que garantiza la equidad de género en el cual está inmerso la igualdad de responsabilidades familiares, la licencia por paternidad le permite al padre establecer un vínculo más fuerte con su hijo, así como la protección de la madre que está mucho más vulnerable y es importante que pueda gozar de atención y cuidado, lamentablemente las circunstancias culturales le obligan a la mujer a ponerse de pie rápidamente para realizar las tareas del hogar, incluso poniendo en riesgo su vida y su salud a largo o corto plazo; la licencias otorgadas por paternidad y maternidad son una forma de lograr un equilibrio entre el trabajo y la familia y es una contribución para la equidad de género.
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Mención especial merece el otorgamiento de licencias al padre del hijo recién nacido o adoptado, Si el tratamiento particular del período de gestación, parto, puerperio, se ampara en la diferencia sexual entre hombres y mujeres, y da cuenta de un trato diferente a algo que lo es (la capacidad reproductiva), el momento que inicia con el cuidado de un niño pequeño por parte de su familia, bien puede ser compartido por padre y madre. Solamente la lactancia se sustenta en una diferencia biológica que debe ser reconocida, pero los bebes requieren de otros cuidados adicionales que pueden ser brindados por ambos padres. (ONU-CEPAL, 2005)
El segundo inciso del artículo 152 del Código del Trabajo establece el siguiente período para el ejercicio de la licencia parental:
El padre tiene derecho a licencia con remuneración por diez días por el nacimiento de su hija o hijo cuando el nacimiento sea por parto normal; en los casos de nacimientos múltiples o por cesárea se prolongará por cinco días más. En los casos de que la hija o hijo haya nacido prematuro o en condiciones de cuidado especial, se prolongará la licencia por paternidad con remuneración, por ocho días más y cuando la hija o hijo haya nacido con una enfermedad, degenerativa, terminal o irreversible, o con un grado de discapacidad severa, el padre podrá tener una licencia con remuneración por veinte y cinco días, hecho que se justificará con la presentación de un certificado médico otorgado por un facultativo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, y, a falta de éste, por otro profesional. En otras legislaciones se ha dado la posibilidad de ampliar la licencia por maternidad y paternidad para cuidar al niño hasta los tres años, con opción a remuneración y sin opción a esta para el cuidado de los niños de los tres a los seis años. Actualmente se realizó una importante reforma al Código del trabajo la misma que publicó en el Registro Oficial Suplemento 720 de 28 de marzo del 2016 y que expresa lo siguiente: Art. ...- Licencia o permiso sin remuneración para el cuidado de los hijos.- El trabajador o trabajadora, concluida la licencia o permiso por maternidad o paternidad, tendrán derecho a una licencia opcional y voluntaria sin remuneración, hasta por nueve (9) meses adicionales, para atender al cuidado de los hijos, dentro de los primeros doce meses de vida del niño o niña.
Esta licencia aplicará también para el caso de padres o madres adoptivos.
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Terminado el período de licencia o permiso de paternidad o maternidad respectivamente, el padre o la madre podrán solicitar dentro de los 3 días posteriores a la terminación de la licencia o permiso de paternidad o maternidad los fondos de cesantía que tuvieren acumulados, los mismos que serán entregados el día sesenta y uno (61) contados a partir de la presentación de la solicitud; y para tal efecto estos valores no se considerarán para otras prestaciones de la seguridad social.
Durante el período de licencia o permiso sin remuneración se garantizarán las prestaciones de salud por parte de la seguridad social, las cuales deberán ser reembolsadas por parte del Ministerio de Salud Pública.
Los contratos eventuales que se celebraren con un nuevo trabajador, para reemplazar en el puesto de trabajo al trabajador en uso de la licencia o permiso previstos en este artículo, terminarán a la fecha en que dicha licencia o permiso expire y estarán exentos del pago del 35% previsto en el segundo inciso del artículo 17 del Código del Trabajo, en estos casos su plazo podrá extenderse hasta que dure la licencia.
Si luego del uso de la licencia sin remuneración a la que se acoja el padre o la madre fuesen despedidos por este hecho, se considerará despido ineficaz.
Se considera que este tipo de licencias son importantes para cualquier legislación, sin embargo, su aplicación en la vida práctica es un tanto complicada pues las circunstancias económicas obligan al padre y a la madre retornar a sus trabajos y no siempre pueden ambos, objetivamente, disfrutar de dicho beneficio al mismo tiempo.
1.2.4. Elementos de la paternidad.
Existen una serie de elementos que son parte del parentesco que implica la paternidad, de estos elementos surgen precisamente argumentos para su importancia y merecimiento de protección jurídica a nivel de derechos.
Es así como, los elementos que conforman la paternidad son:
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De acuerdo con el vínculo biológico, todas las relaciones intersexuales son idénticas, del mismo modo que la consanguinidad carece de diferenciaciones: Se es madre y padre, se es hijo, se es hermano, etc, porque se han producido los fenómenos biológicos correspondientes. La ley natural representa el elemento primario de la paternidad y de la familia.
b) El vínculo jurídico: Estado legal. Como fenómenos humanos, la relación intersexual y la filiación están sujetas a una estructura normativa, estado legal, que varía en el tiempo y en el espacio, y en cuya virtud surgen condiciones y calificaciones: La unión será matrimonio o concubinato; la filiación, legítima o ilegítima; el parentesco, reconocido o desconocido.
c) Correlación con el vínculo biológico. La dificultad mayor que ofrece la regulación de la familia se encuentra en la necesidad de correlacionar el vínculo biológico con el Vínculo jurídico; necesidad que se supedita, sin embargo, a capitales postulados morales y religiosos. Como el fenómeno humano desborda los moldes legales, como las concepciones ideológicas evolucionan y como las costumbres suelen ser dispares según el país y la época, resulta la mutabilidad del vínculo jurídico emergente de la comunicación intersexual y de la generación, con el consiguiente cambio en las formas constitutivas de la familia o en la existencia o extensión.
1.2.5. Características e importancia de la paternidad.
La figura del padre es fundamental para el crecimiento sano e integral de todo ser humano, es la razón por la que tiene tanta importancia que los padres se comprometan con la crianza de sus hijos porque está comprobado que los niños con padres presentes se caracterizan por tener una mayor capacidad cognitiva, mayor empatía, mayor autoestima, seguridad en sí mismos, también una mejor capacidad de autocontrol y toma de decisiones. Además, presentan mejor manejo de sus propias frustraciones, presentan comportamientos más sanos, aceptación de los límites y respeto a la autoridad.
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padre esté presente en todas las maneras y formas posibles, ya que su simple presencia es crucial para el niño.
Ahora bien, el tipo de presencia que tendrá el padre en la vida de sus hijos dependerá no solo de la clase de padre que este quiere ser, sino también de las posibilidades reales que tenga para asumir su mejor versión, en esa posibilidad interviene la identificación en la sociedad como es un papel protagónico el del padre en la paternidad cuidado, custodia y educación de sus hijos.
Al padre debe propiciársele tiempo y oportunidad para poder ejercer su autoridad con un equilibrio entre firmeza y ternura. Lo ideal es que pueda ser un guía, no un jefe autoritario o un mero compañero de juego. Ser guía significa que tenga la capacidad de trasmitir criterios de vida, siendo flexible o firme dependiendo de las situaciones, pero favoreciendo siempre la educación del niño teniendo como meta a largo plazo la formación de seres humanos más autónomos, con valores de vida, responsable y feliz.
El verdadero rol del padre comprende aspectos como: acompañamiento afectivo en todo el embarazo, participación en el nacimiento y en las actividades propias de los primeros meses de vida, involucramiento positivo en la adquisición de las nuevas habilidades del niño como comer, caminar y hablar. Presencia y apoyo en la inserción del niño en la sociedad, la guardería, preescolar y colegio. Enseñar criterios de vida a través de actividades conjuntas como lavar el auto, arreglar cosas, lectura compartida, entre otras, ya que los niños imitan los comportamientos de sus padres.
1.2.6. Derechos y obligaciones generados por la paternidad en el contexto laboral en el Derecho ecuatoriano y en el Derecho comparado.
26 diferente en el caso de la madre.
La paternidad biológica se la define como la relación parental que resulta de la capacidad de engendramiento materializada en un nuevo ser, al que el engendrante prodiga las expresiones de cuidado y protección propias de la cultura en que se halla inmerso. Es importante destacar, en este contexto, que el simple engendramiento no es suficiente para definir la paternidad biológica, pues las atenciones y cuidados que brinda el progenitor están inmersas en esa capacidad, generando un conjunto de vínculos afectivos que le unen con el nuevo ser.
Por lo tanto, la paternidad biológica trasciende el instinto de reproducción y configura una relación que le hace identificable respecto de la nueva persona, que deriva hacia la responsabilidad que adquiere por la misma y que se consagra en la ley. Esta derivación es el resultado de la manifestación de la voluntad del engendrante, hecha mediante instituciones jurídicas como el matrimonio y la adopción, o proclamada y convalidada en el registro de la nueva persona ante el organismo correspondiente.
Por eso, no cae en esta categoría de paternidad biológica los casos en los que el engendrante no tiene la voluntad de asumir su rol de padre, como es el caso de los donantes de semen que, aunque genéticamente se vinculan con el nuevo ser, no asumen ninguno de los roles que la paternidad conlleva.
La paternidad legal es el conjunto de vínculos afectivos, derechos y obligaciones que surgen como efecto del acto voluntario de reconocimiento del hijo por padre del padre, que se expresa en los efectos de la institución civil del matrimonio, donde el fin es la procreación y por lo tanto los hijos nacidos dentro de él se asumen como hijos del contrayente, o como efecto de la institución civil de la adopción.
Aún en los casos de reproducción asistida, examinados en el caso de la maternidad subrogada, la paternidad sigue siendo eminentemente voluntaria pues el donante de semen no adquiere ninguna responsabilidad con el uso de su donación, y por lo mismo, nada tiene que ver con su resultado, aunque biológicamente ha desempeñado el papel de engendrante.
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paternidad se limita al ámbito de los deberes y las responsabilidades, pero jamás puede generar los lazos afectivos del acto voluntario de reconocer en otra persona al hijo deseado o aspirado.
La paternidad legal tiene como efectos principales la filiación, la patria potestad y el derecho a heredar, instituciones que son resultado de una construcción histórica y cultural y que obedecen a un modo de producción definido.
En el Diccionario de la Lengua Española la palabra filiación es la “procedencia de los hijos respecto a los padres”. Según, Enrique Russel Saavedra en su Manual de Derecho de Familia define a la filiación como: “El vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado”. (Russel, 2009). En el mismo contexto se inscribe esta otra definición: “La filiación es un derecho jurídico que existe entre dos personas donde una es descendiente de la otra sea por un hecho natural o por un acto jurídico.” (Silec, 2014)
Estas definiciones son suficientes para entender el concepto de filiación, pues consideran que la filiación es el vínculo inmediato que se genera entre padres e hijos en el momento que nace el hijo o hija. A este tipo de filiación se la llama filiación natural. Existen casos en los que la mujer, el hombre o los dos sin haber concebido un hijo adopten uno, con lo que estaría ante la filiación legal.
La filiación es la descendencia que tiene el hijo de sus padres; no afecta si la procreación fue dentro del matrimonio, en unión de hecho o de relación de pareja no legalizada, pues en todo caso se genera la relación sanguínea entre padres e hijos.
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El mismo caso ocurre cuando una pareja sin vínculo matrimonial ha tenido el ánimo o no de concebir una nueva vida, se puede producir el reconocimiento voluntario puesto que los padres por las circunstancias creen ser son los padres biológicos de hijo o hija por nacer, el reconocimiento voluntario también se puede configurar cuando la criatura se encuentre en el vientre maternos conforme el siguiente artículo.
“Los hijos nacidos fuera de matrimonio podrán ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y, en este caso gozarán de los derechos establecidos en la Ley, respecto del padre o madre que les haya reconocido. Podrán también ser reconocidos los hijos que todavía están en el vientre de la madre (…)” (Código Civil del Ecuador, Art. 247).
Una vez que ha transcurrido la etapa de la presunción de la concepción, es importante señalar las diferentes formas de aplicación de reconocimiento voluntario que se determinan en el Código Civil ecuatoriano, identificándoles de la siguiente manera: Se comprende la primera como el reconocimiento por escritura pública, o ante un juez y tres testigos, es decir el Juez es el encargado de dictaminar mediante sentencia la paternidad o maternidad en cuanto no se ha podido realizar de una manera natural; la segunda forma es la declaración personal en la inscripción del nacimiento o en el acta matrimonial de los padres, surge cuando ambos padres tienen conocimiento de la concepción del niño o niña, sin que sea necesaria la sentencia de un juez, al ser un reconocimiento voluntario de las partes.
Este reconocimiento voluntario de los padres del niño o niña desde el momento que tiene conocimiento o desde el nacimiento tiene la cualidad de extender todos los derechos que le corresponden por descendencia de sus padres sin importar la configuración de la filiación (Código Civil del Ecuador, Art. 271 numeral 2).
Para perfeccionar un reconocimiento voluntario de los padres y como formalidad se configura la inscripción del niño o niña en la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación con los nombres y apellidos paterno y materno, con lo que la voluntad queda plasmada en documentos públicos del reconocimiento de la paternidad y maternidad.
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pruebas para con ello el Juez determine mediante sentencia el reconocimiento en el caso que fuere necesario.
Con la inscripción en el Registro Civil queda plasmada la identificación del niño o niña, que es uno de los derechos que tiene toda persona, conforme anota el artículo 35 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que dice: “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la identidad y a los elementos que la constituyen, especialmente el nombre, nacionalidad y sus relaciones de familia, de conformidad con la ley”.
En el Código Civil del año 1912, se señalaba que se reconoce como hijo legítimo el que ha sido concebido dentro del matrimonio. De igual manera si ha transcurrido ciento ochenta días después del matrimonio entre el padre y la madre se sobrentiende y se lo considera que fue dentro del matrimonio. (Código Civil de Ecuador, 1912). Según este Código, el padre no se encontraba obligado a reconocer al hijo en el caso que pruebe su imposibilidad física en el tiempo que la madre haya concebido al niño o niña.
En el Ecuador, cuando no existe un reconocimiento voluntario por parte del padre, el hijo tiene la posibilidad de someterse a realizar un examen de ADN para confirmar la paternidad, con ello tiene la posibilidad de iniciar un proceso para que por medio de una sentencia sea reconocido y gozar de los derechos que por ley le corresponde.
La única forma que se puede determinar la filiación natural es el reconocimiento voluntario de los padres, puesto que no se someten a ningún tipo de tratamiento para reconocer al niño. Es el acto voluntario y la prueba del reconocimiento del menor, por ende, al dar el nombre y apellidos de los padres están trasmitiendo los derechos y obligaciones que gozan el niño por nacer (Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 36 numerales 1 y 2).
El autor Diego P. Fernández hace una notable apreciación referente a la filiación natural, determinando definiciones esenciales para una mayor comprensión:
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El autor citado anteriormente hace referencia que una vez que los padres procrean a un nuevo ser, y por tal consecuencia lo reconocen por su grado de consanguinidad, crea todo tipo de efectos por la relación que existe entre padre y madre, e incluso es importante mencionar que adquiere los derechos sucesorios por ser descendencia de ellos. Una vez que es reconocido tiene todo el derecho de gozar de los derechos patrimoniales de los padres que han sido acreedores y que por muerte deja como consecuencia de esto bienes y patrimonio para sus herederos que en este caso resultan los hijos cuando han existido dentro del matrimonio.
Años atrás no era obligación del padre reconocer a los hijos que han tenido fuera del matrimonio, sin embargo, en la actualidad eso ha cambiado por el derecho de los niños a ser reconocido y por el tema de la pensión de alimentos que deben reconocer. Este es un punto preocupante porque se puede considerar como discriminación o la falta de voluntad del acto de no reconocer a su propio hijo y limitarlo de lo que le corresponde por ley y por el vínculo que se crea entre padre e hijo. Hoy, es una garantía constitucional de toda persona el ser reconocido y tener un nombre y apellido, no ser discriminado por ningún motivo y adquirir los mismos derechos que otros tengan.
En el Ecuador todas las personas se encuentran en la obligación de ser afiliados al Seguro Social, sean trabajadores dependientes o independiente e incluso las personas pueden afiliase voluntariamente. Es un beneficio que puede acceder a la atención médica, jubilación, desempleo entre otras consiguiendo un amparo en cualquier circunstancia que necesite acceder al Seguro.
2. “A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:
Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base de estado civil” (Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1981, Art. 11 literal.
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embarazada solo con el pago de una indemnización adicional más no con otro tipo de sanción.
Implementando una sanción para los empleadores creeríamos que es la única forma para que no atener contra el derecho al trabajo de la mujer trabajadora y gestante, estableciendo con esto un apoyo a la estabilidad laboral.
b. “Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales” (Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1981, Art. 11 literal b).
Se concede a las mujeres después del parto un tiempo de descanso, durante este tiempo gozarán de su remuneración mensual y de todos los beneficios adquiridos.
En el Ecuador el periodo de maternidad es por noventa días, el empleador cubre el 25 % de su remuneración y el IESS es el encargado de dar el subsidio de 75% para completar el 100% de la remuneración mensual. Si bien es un beneficio adquirido, no se considera una seguridad laboral para la mujer porque puede o no ser parte de despido.
Existe el Convenio 102, Organización Internacional de Trabajo, de 28 de junio de 1952, sobre la norma mínima de la seguridad social.
Para la maternidad además existe reconocida una prestación monetaria, es así como el artículo 46 establece que: “Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de maternidad, de conformidad con los artículos siguientes” (Convenio 102 de Organización Internacional de Trabajo, 1952, Art. 1).
Artículo 47. “La contingencia cubierta deberá comprender el embarazo, el parto y sus consecuencias, y la suspensión de ganancias, resultante de los mismos, según la defina la legislación nacional” (Convenio 102 de Organización Internacional de Trabajo, 1952, Art. 2).
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Estado garantizará el respeto a los derechos reproductivos de las personas trabajadoras, lo que incluye la eliminación de riesgos laborales que afecten la salud reproductiva, el acceso y estabilidad en el empleo sin limitaciones por embarazo o número de hijas e hijos, derechos de maternidad, lactancia, y el derecho a licencia por paternidad.” y los artículos 2 y 105 de la Ley de Seguridad Social que dicen: “Art. 2.- Son sujetos "obligados a solicitar la protección" del Seguro General Obligatorio, en calidad de afiliados, todas las personas que perciben ingresos por la ejecución de una obra o la prestación de un servicio físico o intelectual, con relación laboral o sin ella;”
También puede encontrarse en protección a la maternidad, el Convenio c109 sobre la protección de la maternidad 2000, sin embargo, existe menos contenido legal a nivel nacional e internacional con respecto a la paternidad.
Sobre la licencia de paternidad como un derecho laboral, sin embargo y a pesar de que, son cada vez más habituales y reflejan la evolución de la visión de la paternidad. El derecho obligatorio a la licencia de paternidad rige en 78 de los 167 países sobre los que se disponía de información. En la mayoría de ellos (70), la licencia es remunerada; ello pone de manifiesto la tendencia a una mayor participación de los padres en torno al nacimiento.
En 66 de los 169 países estudiados, había disposiciones relativas a la licencia parental; sobre todo, en las Economías Desarrolladas, Europa Oriental y Asia Central y muy rara vez en otras regiones. n Lo habitual es que la licencia parental se ofrezca como derecho compartido, y son las mujeres quienes principalmente hacen uso de la misma.
