El cambio de apellidos en la ley de registro civil, por causal de abandono de progenitores frente al derecho a la libertad de identidad personal

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA.

TEMA: “EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LA LEY DE REGISTRO CIVIL POR

CAUSAL DE ABANDONO DE PROGENITORES FRENTE AL DERECHO A LA

LIBERTAD DE IDENTIDAD PERSONAL”

AUTOR: JACHO NAVIA BRUNO ELÍAS

ASESOR: DR. TIPANTASIG CANDO JAIME TARQUINO

AMBATO – ECUADOR

(2)

CERTIFICACIÓN DE TUTOR

El DR. JAIME TARQUINO TIPANTASIG CANDO en mi calidad de Tutor del trabajo

de investigación “EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LA LEY DE REGISTRO CIVIL

POR CAUSAL DE ABANDONO DE PROGENITORES FRENTE AL DERECHO A

LA LIBERTAD DE IDENTIDAD PERSONAL” presentado por el Sr. Bruno Elías

Jacho Navia previo a la obtención del título de Abogado de los Tribunales de la Republica,

fue aprobado y revisado al haber cumplido con las normas legales y reglamentarias de la

(3)

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, BRUNO ELÍAS JACHO NAVIA, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de

Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES

DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción

de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

Ambato, Septiembre de 2016

(4)

DECLARACIÓN DE AUTORIA

Yo, BRUNO ELÍAS JACHO NAVIA por mis propios derechos y en pleno goce de mis

facultades, declaro que el contenido del presente trabajo de tesis titulado “EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LA LEY DE REGISTRO CIVIL POR CAUSAL DE ABANDONO DE PROGENITORES FRENTE AL DERECHO A LA LIBERTAD

DE IDENTIDAD PERSONAL” es de mi absoluta responsabilidad realizarlo, respetando

las normas legales y reglamento correspondientes, en tal virtud expreso que los conceptos,

conclusiones, ideas, opiniones, y recomendaciones del mismo, son creación plena del

autor.

(5)

DEDICATORIA

Dedico la presente investigación, antes que

nada, a mi Dios Jehová por darme la

oportunidad de vivir para cumplir mis metas y

me ha bendecido con las capacidades para

realizar este arduo trabajo, con sabiduría,

paciencia y con su guía, ya que sin aquello

estaría perdido en mi largo camino.

A mi madre, quien ha sido padre y madre a la

vez, un modelo de persona a la cual admiro

mucho y un ejemplo de superación para mi

vida. Quien gracias a su tesón y fortaleza ha

sabido darme el apoyo necesario en mis

estudios y en cada etapa de mi existencia,

quien me ha dado las fuerzas para continuar

luchando por mis sueños y así poder lograr la

(6)

AGRADECIMIENTO

A mis maestros por haberme impartido cada

conocimiento con el fin de formarme en cada

paso aspecto de mi vida como ser humano y

como profesional.

A la Universidad Regional Autónoma de los

Andes, que me abrió sus puertas para impartir

todo el saber necesario y me ha dado uno de

los mejores recuerdos de mi vida en mi etapa

universitaria.

Y por último a Anita Gabriela Villavicencio

quien ha estado a mi lado acompañándome a la

culminación de mi tesis y empujándome en la

misma, siempre fiel en los momentos malos, y

más aún en los buenos.

(7)

ÍNDICE

PORTADA

CERTIFICACIÓN DE TUTOR

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD DECLARACIÓN DE AUTORIA DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO ÍNDICE

RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT

INTRODUCCIÓN ... 1

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 1

SITUACIÓN PROBLEMÁTICA ... 2

PROBLEMA CIENTÍFICO... 3

OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ... 3

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 3

OBJETIVOS ... 4

OBJETIVO GENERAL ... 4

OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 4

IDEA A DEFENDER ... 5

VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ... 5

JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ... 5

METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN ... 6

MÉTODOS ... 6

TÉCNICAS ... 6

INSTRUMENTO DE LA INVESTIGACIÓN ... 7

CAPITULO I ... 8

DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS ... 8

Epígrafe I ... 8

1. FILIACIÓN E IDENTIDAD PERSONAL ... 8

(8)

1.2. Filiación ... 10

1.2.1. Formas de Filiación ... 11

1.2.2. Pruebas de Filiación... 15

1.2.3. Paternidad ... 20

1.2.4. Maternidad ... 25

1.2.5. Patria Potestad ... 27

1.2.6. Terminación de la Patria Potestad ... 29

1.2.7. Emancipación ... 30

1.2.8. Del abandono de Progenitores ... 33

Epígrafe II ... 35

DERECHOS FUNDAMENTALES PROCEDENTES Y APLICABLES A LA IDENTIDAD Y AL CAMBIO DE APELLIDOS ... 35

1.3. Identidad... 35

1.3.1. Clasificación ... 36

1.4. El Cambio de Apellidos en la Legislación Ecuatoriana ... 37

Epígrafe III ... 41

DERECHO COMPARADO ... 41

Brasil ... 41

Colombia ... 42

China ... 42

CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO ... 43

APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA ... 43

APORTE TEORICO. ... 43

SIGNIFICACION PRÁCTICA. ... 43

NOVEDAD CIENTIFICA. ... 43

CAPÍTULO II ... 44

2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 44

2.1. Caracterización... 44

2.2. Procedimiento Metodológico para el Desarrollo de la Investigación ... 45

2.2.1. Métodos, Técnicas e Instrumentos ... 45

MÉTODOS ... 45

TÉCNICAS ... 46

INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ... 46

(9)

2.3. Diseño de la Investigación de Campo ... 47

2.3.1. Población y Muestra ... 47

CONCLUSIONES PARCIALES ... 57

CAPITULO III ... 58

PROPUESTA ... 58

ANTECEDENTES ... 58

DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 59

CONCLUSIÓN ... 62

CONCLUSIONES GENERALES ... 63 RECOMENDACIONES ... 63-64 BIBLIOGRAFÍA

(10)

INDICE DE TABLAS

Tabla 1 DETERMINACION DE LA POBLACIÓN ... 47

Tabla 2 DERECHOS DE LIBERTAD DE IDENTIDAD PERSONAL ... 49

Tabla 3 PÉRDIDA DE FILIACION POR ABANDONO DE PROGENITOR... 50

Tabla 4 TRÁMITES PARA EL CAMBIO DE APELLIDOS ... 51

Tabla 5 PERDIDA DE IDENTIDAD PERSONAL ... 52

Tabla 6 CAUSAL PARA EL CAMBIO DE APELLIDOS ... 53

Tabla 7 ESTADO DE POSESION NOTORIA DE HIJO ... 54

Tabla 8 VULNERACION DE DERECHOS DE LIBERTAD DE IDENTIDAD PERSONAL ... 55

Tabla 9 DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO ... 56

INDICE DE GRAFICOS GRÁFICO Nº 1 DERECHOS DE LIBERTAD DE IDENTIDAD PERSONAL ... 49

GRÁFICO Nº 2 PERDIDA DE FILIACION POR ABANDONO DE PROGENITOR... 50

GRÁFICO Nº 3 TRÁMITES PARA EL CAMBIO DE APELLIDOS ... 51

GRÁFICO Nº 4 PERDIDA DE IDENTIDAD PERSONAL ... 52

GRÁFICO Nº 5 CAUSAL PARA EL CAMBIO DE APELLIDOS... 53

GRÁFICO Nº 6 ESTADO DE POSESION NOTORIA DE HIJO ... 54

GRÁFICO Nº 7 VULNERACION DE DERECHOS DE LIBERTAD DE IDENTIDAD PERSONAL ... 55

(11)

RESUMEN EJECUTIVO

La presente investigación tiene como propósito demostrar que la filiación no es solamente

el vínculo que nos identifica con respecto a los apellidos de nuestros progenitores, sino

que, la relación del mismo está totalmente ligada a otras obligaciones y derechos que

contraen padres con hijos, tales como proveer la educación, la salud, la alimentación, una

vivienda digna, etc. En tal sentido ¿cuál es la finalidad de que un hijo sea reconocido con

los apellidos del progenitor si no se cumple con la responsabilidad de parte del padre o la

madre? Esto se ha convertido en un problema social hace ya algún tiempo, y no son

desconocidos los casos que existen de abandono de progenitores, ya que son muy

frecuentes hoy en día, y por las mismas razones hay personas que optan por cambiarse de

apellido pero no existe una norma jurídica expresa que regule este tipo de casos. Por lo

tanto, se evidencia claramente una vulneración de derechos que se encuentran estipulados

en la constitución, en el art 66 No. 28 misma que hace referencia a los derechos de libertad

de Identidad Personal, que incluye tener nombres y apellidos, debidamente registrados y

libremente escogidos.

El cambio de apellidos es una herramienta de orden legal mediante el cual quien se crea

con derecho suficiente, puede ejercerla mediante una acción de carácter civil o

administrativo, dependiendo del caso. La problemática de la presente investigación es que

al no existir una figura jurídica que ampare los Derechos de Libertad de Identidad Personal

cuando se trata del cambio de apellidos por el abandono de un progenitor, se están

vulnerando derechos de relevante trascendencia en el convivir social y de la propia

existencia de la raza humana y su conservación, y el derecho inmaterial a tener una

identidad propia.

Para el presente trabajo se utilizó la metodología de la investigación científica, la encuesta

en base a un cuestionario de ocho preguntas, las mismas que fueron aplicadas en dos

estratos concretos: los abogados en libre ejercicio y los jueces de la “Unidad de la Familia,

Mujer, Niñez y Adolescencia” con Sede en el Cantón Latacunga.

Finalmente, este trabajo reunirá todos los aspectos referentes a este tema planteado y la

necesidad de diseñar un documento de análisis crítico que se propone.

Palabras clave: Filiación, Identidad Personal, Leyes, Paternidad y Maternidad, Apellidos,

(12)

ABSTRACT

The purpose of the present investigation is to demonstrate that parentage is not the only bond that identifies us in respect to the surnames of our biological parents, but that, the relationship of the same is bound to other obligations and rights that contract parents and children, such as providing education, health, food, a dignified home, etc. In that sense, what is the purpose of a child to be recognised with the surname of their biological parents if the mother or father is not meeting these responsibilities? This has become a social problem for some time, these cases of abandonment by biological parents have become more frequent and this is the reason as to why there are people who have opted to change their surname but there does not exist a judicial norm that regulates these types of cases. As such there is clearly an evident violation of rights that are stipulated in the constitution, in art 66 No. 28 that makes reference to the rights of liberty of personal identity, that includes having names and surnames, duly registered and freely chosen.

The change of surname is a tool of legal order that can be exercised by whom believes they have sufficient right, by an action of civil or administrative features, depending on the case. The predicament of the present investigation is that the absence of a legal figure which protects the rights of liberty of personal identity in the case of change of surname due to abandonment of biological parents, there is a violation of rights of relevant significance to social coexistence of the human race and its conservation and the intangible right to have your own identity.

For the present work methodology of scientific investigation was used, the survey based on eight questions, the same that were applied in two concrete social stratum: the lawyers in free practice and judges of the “Unidad de la familia, Mujer, Niñez y Adolescencia” with headquarters in Latacunga canton.

Finally, this work will gather all aspects referring to this considered theme and need to design a document of critical analysis that is proposed.

(13)

1

INTRODUCCIÓN

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

La identidad, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (2011)

define que “es el conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los demás”, lo cual tiene íntimas semejanzas con la originalidad,

singularidad, particularidad y peculiaridad, así como la caracterización propia que tiene

una persona y que la diferencia con los demás. En este sentido, los nombres (entendido

como nombres y apellidos) son un componente esencial de esa identidad, la cual debe ser

protegida y garantizada por el estado, por consiguiente el cambio de apellidos de una

persona que por años se lo conoce, se hace llamar y se identifica como tal, no puede

alterarse por decisión de un tercero que lo reconoce, menos aún si este reconocimiento es

producto de una obligación judicial, como sucede cuando el reconocimientos es establecido

mediante sentencias judiciales de paternidad. La Convención sobre Derechos del Niño en

el Art. 8 obliga a los Estados Parte “a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares”. Mientras tanto, la Constitución de la República en el Art. 66 Núm. 5 garantiza “El derecho al libre desarrollo

de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás”, y en el numeral 28

del Art. 66 del mismo cuerpo legal garantiza la identidad, en los siguientes términos:

“El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido,

debidamente registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las

características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la

procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas,

políticas y sociales.”

Cabe mencionar también el derecho que según el Art. 12 sobre la Convención de los

Derechos del Niño, tienen los niños/as, adolescentes de ser escuchados en estos procesos

que puede cambiar su identidad original al trastocar sus apellidos como originalmente se le

ha venido llamando. Tal como está redactada la propuesta de ley podría dar cabida a que

(14)

2

progenitor, corran el riesgo de perder su identidad personal, pues al cambiarse el orden de

sus apellidos, automáticamente pasarán a llamarse de otra manera.

El Art. 339 del Código Civil menciona lo siguiente:

“La posesión notoria del estado de hijo consiste en que sus padres le hayan tratado como

tal, proveyendo a su educación y establecimiento, y presentándole con este carácter a sus

deudos y amigos, y que en éstos y el vecindario de su domicilio en general, le hayan

reputado y reconocido como hijo de tales padres”.

En tal sentido, este último artículo nos da los presupuestos para poder realizar una ley con

respecto al cambio de apellido por abandono de progenitor, ya que podemos mencionar que

no todas las responsabilidades de un padre son proporcionar un nombre y apellido, ni

proveer la identidad sino que va más allá de eso, de cumplir con los derechos primordiales

de cuidado y sustento a sus hijos.

SITUACIÓN PROBLEMÁTICA

El problema surge a partir de nuevos casos jurídicos, mismos que ocasionan

inconvenientes entre hijos y progenitores, por lo que es necesario la creación de un

documento de análisis crítico jurídico en el cual proponga una reforma a la Ley Orgánica

de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, o a su vez, la creación de normas que amparen

los Derechos de Filiación e Identidad Personal. Todo aquello con el fin de que existan

sustentos legales para realizar las reclamaciones que de estos derechos se deriven.

Con respecto al cambio de apellidos, la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos

Civiles establece cómo realizar dicho trámite administrativo, otorgándonos los requisitos

pertinentes para el mismo. Cabe recalcar que no nos menciona los presupuestos para poder

realizar el cambio de apellidos cuando uno de los progenitores ha dejado en indefensión y

abandono al hijo, y cuando no ha proporcionado el sustento necesario para la subsistencia

del mismo, tales como la educación, una vivienda digna, el desarrollo en un ambiente sano,

la salud y demás obligaciones y responsabilidades que tienen los padres para con sus hijos.

(15)

3

Derecho de Filiación e Identidad, cuando estos han sido vulnerados. Por lo tanto, tal como

lo menciona Juan Larrea Holguín en su Manual Elemental de Derecho Civil “...la filiación

no es únicamente el hecho físico de la creación el que considera el derecho, sino también el

conjunto de nexos humanos, sentimentales, económicos, etc., que existe entre padres e

hijos, lo que se protege y regula por medio de la Ley Civil”. (1986)

Consecuentemente, es indiscutible que en el Ecuador no existe una norma jurídica o una

causal que sustente el cambio de apellido cuando uno de los progenitores ha abandonado a

un hijo o no ha respondido con sus obligaciones como tal. Y es menester la creación de

dicha normativa ya que la constitución así lo menciona en sus derechos de libertad, con

respecto a la identidad personal, garantizando de esta manera el principio del Buen Vivir.

PROBLEMA CIENTÍFICO

¿La inexistencia de la normativa jurídica sobre el cambio de apellido en relación al

abandono de uno de los progenitores en la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos

Civiles vulnera los derechos de libertad de identidad personal?

OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN

Objeto de la Investigación: Derecho Civil y Familiar.

-Campo de Acción

Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles sobre el cambio de apellidos.

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

(16)

4

Retos y perspectivas de las Relaciones Jurídicas Civiles, Agrarias y de Familia. Su impacto

en la sociedad contemporánea.

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

Elaborar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie como la inexistencia de la

normativa jurídica sobre el cambio de apellido en relación al abandono de uno de los

progenitores en la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles vulnera el

derecho de libertad de identidad personal, y proponer alternativas para evitar dicha

afectación.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

 Fundamentar doctrinaria, jurídica y constitucionalmente sobre los principios

constitucionales, el cambio de apellidos y la libertad de identidad personal. Así

como también la filiación y la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos

Civiles.

 Establecer qué consecuencias producen la inexistencia de la causal para el cambio

de apellidos por abandono de progenitor, establecido en la Ley Orgánica de Gestión

de la Identidad y Datos Civiles.

 Diseñar los componentes de un documento de análisis crítico jurídico que evidencie

como la inexistencia de la normativa jurídica sobre el cambio de apellido en

relación al abandono de uno de los progenitores en la Ley Orgánica de Gestión de

la Identidad y Datos Civiles, y proponer alternativas para evitar que se vulnere el

(17)

5 IDEA A DEFENDER

Con el documento de análisis crítico jurídico que evidencie como la inexistencia de

la normativa jurídica sobre el cambio de apellido en relación al abandono de uno de

los progenitores en la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, y

proponer alternativas para evitar que se vulnere el derecho de libertad de

identidad personal

VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN

- VARIABLE INDEPENDIENTE

Documento de análisis crítico jurídico que evidencie como la inexistencia de la

normativa jurídica sobre el cambio de apellido en relación al abandono de uno de

los progenitores en la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles.

- VARIABLE DEPENDIENTE

Garantizar el Derecho a la libertad de identidad personal.

JUSTIFICACIÓN DEL TEMA

Por medio de la investigación del tema planteado referente a “EL CAMBIO DE

APELLIDOS EN LA LEY DE REGISTRO CIVIL POR CAUSAL DE ABANDONO DE

PROGENITORES FRENTE AL DERECHO A LA LIBERTAD DE IDENTIDAD

PERSONAL” se puede evidenciar notablemente la falta de aplicación de la Constitución de

la República del Ecuador y de sus principios rectores de derechos, tales como son la

celeridad y economía procesal, y con el sustento de un documento de análisis crítico

jurídico que evidencie la inexistencia de la normativa jurídica sobre el cambio de apellido

en relación al abandono de uno de los progenitores en la Ley Orgánica de Gestión de la

Identidad y Datos Civiles y garantizar el trámite ágil y oportuno a las personas que desean

cambiarse el apellido debido a las causales mencionadas, de manera que se optimicen los

(18)

6

De tal manera que es necesario dicha reforma, específicamente en cuanto a lo que se refiere

a las causales para el cambio de apellidos que dispone la Ley Orgánica de Gestión de la

Identidad y Datos Civiles, y en apego a lo que dispone la Constitución de la República

sobre los Derechos de Libertad de Identidad Personal, evitando del mismo modo la

vulneración de los derechos que tienen las personas que han sido víctimas del abandono de

un progenitor.

METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN

MÉTODOS

Inductivo – Deductivo

Quiere decir que va desde la descomposición hasta la construcción, es decir del menor al

mayor; esto el investigador lo hace con esquemas lógicos, lo que son realizados

mentalmente, basados con conocimientos teóricos.

Analítico - Sintético

Estudia los hechos, partiendo de la descomposición del objeto de estudio en cada una de

sus partes para estudiarlas en forma individual (análisis), y luego se integran dichas partes

para estudiarlas de manera holística e integral (síntesis).

TÉCNICAS

(19)

7

La Encuesta.

La encuesta, será empleada para conseguir datos estadísticos, a través de la cual se

obtendrá información de la fuente del problema y su posible solución, misma que

permitirá establecer la opinión ciudadana, sobre la presente investigación.

INSTRUMENTO DE LA INVESTIGACIÓN

Para la presente investigación se utilizó el siguiente método:

Cuestionario.

El cuestionario es el instrumento más acertado, debido a que es una herramienta útil y

eficaz, para obtener información, en base a una serie de preguntas previamente

(20)

8 CAPITULO I

DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS

Epígrafe I

1. FILIACIÓN E IDENTIDAD PERSONAL

1.1. Origen y Conceptos

La palabra filiación remonta sus orígenes a la acepción latina “filius. Filii. que quiere decir hijo.”1

El origen de la filiación, indica que todos nacemos, por ley natural, de un padre y una

madre. Es decir, en las relaciones sentimentales de pareja hombre–mujer, por su estado

íntimo de constituirse o formarse por seres humano, lleva expresa en sí un comportamiento

muy propio de cada uno de ellos, teniendo como parte vital en esa unión la relación

amorosa-sexual. Todo aquello se sobreentiende que es netamente reproductivo, sin

embargo, para el punto de vista jurídico no ocurre de esta manera; ya que si bien podemos

tener ambos progenitores, puede acaecer que también solo tengamos uno de ellos, la madre

o el padre, para efecto debemos probar la vinculación con los mismos. De tal manera que,

la clave para probar la filiación, conforme a derecho, es la prueba, misma que variará según

se trate de hijos concebidos dentro del matrimonio o fuera de él, y también según se deba

probar la paternidad o la maternidad.

1 SUAREZ FRANCO, Roberto, DERECHO DE FAMILIA, tomo II, Régimen de los incapaces, Tercera Edición

(21)

9

El origen esencial de la familia es la filiación, es el parentesco más trascendental: el

existente entre los padres y los hijos y por su particular preeminencia toma el nombre de

filiación.

La filiación procede de una relación de descendencia o de la voluntad de una persona que

obtiene derechos y obligaciones al igual que un padre o de una madre o de ambos, en el

caso de la adopción.

Así tenemos que la relación de descendencia se puede originar por el matrimonio o de

manera extramatrimonial. En estos dos casos la filiación es legitima (matrimonio) y natural

(extra matrimonio). En el caso de la adopción se reconoce la filiación adoptiva.

La filiación consanguínea se encuentra instituida en el hecho biológico de la procreación,

del cual derecho proviene un conjunto de relaciones jurídicas.

Por otro lado, el Dr. Fernando Soto menciona que “la identidad personal es el supuesto de

la personalidad que concierne el origen del hombre y abarca su nombre, filiación,

nacionalidad, idioma, costumbres, cultura propia y demás componentes de su amplio ser.

De estos intentos está claro que el estado y la filiación biológica de las personas, son

pilares fundamentales del origen familiar, y exceden el proceso de individualización”.2

Producto de la filiación nace la identidad de una persona puesto que aquella es la relación

entre hijos y progenitores, debido a que este último sucede los rasgos materiales e

inmateriales que caracterizaran al individuo. Dichas manifestaciones pueden ser de tipo

cultural, social y/o político; costumbres y tradiciones, aspectos sentimentales y

psicológicos, conductas, parentescos y por supuesto lo más importante que son los

apellidos. Mismas particularidades que permiten diferenciarnos de otras personas.

2 Soto Soto Fernando, Magíster en Derecho e Investigación Científica, DERECHO DE IDENTIDAD PERSONAL,

(22)

10 1.2. Filiación

En el transcurso de los años la familia se ha ido desarrollando precipitadamente, es por ello

que hablar de la historia de la familia equivale a hablar de la historia del hombre, debido a

que este no puede existir solitariamente, sino que es necesario que se constituya con una

familia y a su vez, a la sociedad. Por consiguiente, el hombre necesita agruparse para

sobrevivir, y por ende, de esta unión de seres humanos surge la procreación y así la

relación entre padres e hijos, conocida como filiación.

La filiación es el estado de familia que se deriva de la relación entre dos personas de las

cuales una es el hijo (a) y otra el padre o la madre del mismo.3

Según varios autores como Demolombe, la filiación es el estado de una persona

considerada como su hijo, en sus relaciones con su padre o con su madre. Por su parte

Planiol y Ripert dicen que la filiación es la relación de dependencia que existe entre dos

personas, en virtud de la cual, la una es la madre o el padre de la otra. 4 Así, para Laacruz

Berdejo Sancho Rebullida, la filiación “es la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta”.

La filiación consiste, igualmente, en la relación que se da entre dos seres de los cuales uno

emana del otro por generación. 5

Por lo tanto, la filiación se puede definir como aquella relación existente entre dos

personas, una de las cuales es el padre o la madre de la otra. Este suceso establece el

parentesco de primer grado, y su repetición origina las líneas o series de grados.

3 MORENO R., J.A., “Derecho De Familia”, Asunción, Paraguay: Ed. Intercontinetal, 3ra, 2009, página 519

Tomo II.

4 PLANIOL Y RIPERT, ROUAST, Tratado de Derecho Civil, teórico – práctico, t. II, pág. 597.

(23)

11

1.2.1. Formas de Filiación

A pesar de que existen varios tipos de filiación y diversos sistemas jurídicos alrededor del

mundo, se puede concluir conforme a ley, tres tipos de filiación:

- Filiación Legítima o dentro del matrimonio

- Filiación natural o fuera del matrimonio, y;

- Filiación adoptiva

1.2.1.1. Filiación legítima o dentro del matrimonio

La filiación es legítima cuando existe matrimonio entre padre y madre al tiempo de

la concepción o del nacimiento del hijo. El momento de la concepción es determinante para

la existencia de la filiación entre los tres sujetos antes mencionados.

El hijo legítimo tenía su estado civil plenamente por determinado por ambas ramas. Se

conoce cuál es su padre por la vía de presunción de paternidad, lo que le permite llevar el

apellido paterno y quedar sometido a su patria potestad, ser acreedor de alimentos, tener el

carácter de legitimario en la sucesión de sus padres, y en general, se integraba a la familia

paterna y materna.6

Anteriormente el código civil ecuatoriano se refería a la clasificación de los hijos pero

actualmente nos describe, más bien, como modos de adquirir la condición de hijo, y la

misma se encuentra tipificada en el art 24:

“Se establece la filiación, y las correspondientes paternidad y maternidad:

a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero

o putativo de sus padres;

b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, por ambos, en

el caso de no existir matrimonio entre ellos; y,

6 Medina Pabón Juan Enrique, Editorial Universidad del Rosario, tercera edición, Bogotá – Colombia, 2011,

(24)

12

c) Por haber sido declarado judicialmente hijo de determinados padre o madre”.

Aunque el sentido de la ley es claro con respecto a la legitimidad debido a la calidad de

hijo por ser concebido durante el matrimonio de los padres, esto solo se refiere en cuanto a

los efectos jurídicos que produce, esto es debido a que la finalidad de la ley es equiparar los

derechos de todo individuo sin importar su condición de hijo. De tal modo que en la

actualidad desaparece totalmente la institución de legitimación, es decir que con dicha

reforma esta institución ahora tiene un valor únicamente histórico.

Por su parte, Planiol simplifica los elementos de la prueba de la legitimidad reduciéndolos

a tres: Para establecer la legitimidad del hijo se necesita la prueba de tres elementos

siguientes: 1º. Su filiación paterna y materna; 2º. El matrimonio de sus padres y 3ro. El

hecho de haber sido concebido durante el matrimonio”.7

En los casos en que no es posible determinar de una manera directa la procedencia

biológica entre dos personas, la filiación, se funda en una presunción jurídica de

paternidad. La filiación es el éxodo del parentesco, pilar del grupo familiar. Mientras que la

filiación materna, el parto permite conocer con seguridad la relación biológica entre la

madre y el hijo que ha dado a luz. La filiación paterna puede ser conocida por la prueba de

ADN y por presunciones.

Cabe mencionar que surte los mismos efectos para las parejas reconocidas mediante unión

de hecho ya que la constitución así lo señala en su artículo 68 el que declara que esa unión

generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante

matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad, y a la sociedad

conyugal.

Finalmente podemos concluir que la presunción de paternidad legítima en el Derecho

Internacional Privado se rige normalmente por la ley personal con que se pretende hacer

valer tal condición.

7 Planiol y Ripert: Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. La Habana 1927, 14 tomos. La cita en tomo II,

(25)

13 1.2.1.2. Filiación ilegítima o fuera del matrimonio

Este tipo de filiación reconoce que no hay un vínculo matrimonial entre el padre y la

madre, por lo que al no estar casados, el hijo nace fuera de matrimonio y la filiación se da

exclusivamente respecto de la madre por el hecho del nacimiento.

En el derecho romano, la condición de hijo natural derivaba del concubinato; fuera de él y

del matrimonio la unión entre personas libres constituía el delito de estupro y los hijos

nacidos de este no eran naturales no obstante la libertad de los padres. La ley Julia Papia

Popea, al prohibir el matrimonio entre ciertas personas por la desigualdad de condiciones,

les había permitido en cambio vivir en concubinato; este se encontraba regulado

legalmente de tal manera que no existía duda de que los hijos habidos en el mismo eran

del concubino. Debido a ello no era necesario el reconocimiento de este.

De tal manera que en la antigüedad el Derecho no supo acordar correctamente el gran

respeto debido al matrimonio con la necesaria protección de los hijos nacidos fuera de él.

Todavía los pueblos que tenían una gran cultura y leyes demasiado perfectas, usaron bajo

otros aspectos de excesivas severidad en la regulación de la filiación ilegítima. “en Grecia

y en la roma de los primeros tiempos –regida por la ley de las XII tablas-, el hijo nacido

fuera de matrimonio no era considerado como miembro de familia y carecía de todo

derecho frente a ella, sin tener desde luego participación alguna en la herencia. En Atenas,

las hijas naturales ni siquiera podían casarse con un ciudadano.”8

Lo cierto es que en las legislaciones antiguas tomaron numerosas posiciones con respecto a

los hijos que nacieron producto de relaciones fueras del matrimonio; algunas enfrentaron el

dicho problema con menor severidad, pero fue indiscutible que a los hijos concebidos fruto

de las relaciones extramatrimoniales estuvieron situados siempre, en una situación de

injusta inferioridad.

Cabe mencionar que hoy en día en nuestro Código Civil no existe distinción alguna entre

hijos “legítimos”, “legitimados” e “ilegítimos”, ahora simplemente se habla de “hijos”, sin

8 LARREA HOLGUIN Juan, tomo III, Ediciones Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador,

(26)

14

ningún calificativo. Esto es gracias a la ley 256, la misma que decidió eliminar dichas

calidades legales.

La filiación también se establece por el reconocimiento de padre, madre o ambos o por una

sentencia ejecutoriada que la así lo declare, previo juicio seguido ante los tribunales

correspondientes.

1.2.1.3.Filiación adoptiva

La adopción es una institución jurídica que también es reconocida como filiación, ya que

lleva inmerso un vínculo legal entre un hijo y un padre putativo que contraen derechos y

obligaciones al momento de conformarse el trámite con los requisitos establecidos por ley

para poder adoptar, estableciendo entre ellas relaciones semejantes o iguales a las que

resultan jurídicamente de la paternidad y/o maternidad.

Según lo señala el Código de Menores en su art. 103 “la adopción es una institución

jurídica de protección de menores con carácter social y familiar por la cual una persona,

llamada adoptante, toma por hijo a una nueva persona que no lo es, llamado adoptado. El

objetivo fundamental de la adopción consiste en que el menor apto para la adopción tenga

una familia permanente.”9

La adopción plena surte los mismos efectos que la adopción por naturaleza, reconociendo a

un hijo con los apellidos del adoptante o los adoptantes, es decir que no se crean

diferencias en relación a otros niños y niñas, porque este mismo comienza a pertenecer a

un grupo familiar y para todos los efectos es como si esta persona hubiere nacido dentro de

esa nueva familia.

Con la adopción, un individuo gana unos padres y se inserta jurídicamente en una familia

que no es la de sangre, en una forma prácticamente idéntica a la del que nace.

9 Código de Menores, corporación de estudios y publicaciones, primera edición, Quito-Ecuador, art. 103,

(27)

15

En definitiva, la adopción se ha incluido en este tipo de filiación, y aunque no existe dicha

concepción, existe la voluntad expresa de los adoptantes para contraer un parentesco con

calidad jurídica, mismo que adquiere derecho de HIJO.

1.2.2. Pruebas de Filiación

Como se ha visto, la filiación es de 3 tipos: filiación legítima, la cual asumía todos los hijos

que se han concebido dentro del matrimonio, mismos que son aceptados por el

paterfamilias; la ilegítima, se refiere a todos los hijos que no nacían de justas nupcias. A su

vez, esta filiación se dividía en dos clases: natural, se regía para aquellos hijos cuyos

progenitores no estaban impedidos de contraer matrimonio en el lapso del embarazo, y

espuria o vulgo concepto, que es cuando la concepción se ocasionó como resultado de

relaciones ilícitas; y, por último, la filiación adoptiva que es una institución jurídica por el

cual una persona que desconoce la procedencia en cuanto a sus progenitores, entra a formar

parte de una familia, para todos los efectos, en calidad de “hijo” o “hija”, es decir que es

como si esta persona hubiese nacido dentro de esta nueva familia y por ende adquiere

derechos de filiación con respecto de sus adoptantes.

Una vez dicho esto, inmediatamente explicaré sobre los mecanismos que existen para

demostrar el nexo entre progenitores e hijos y su importancia, estos son, la presunción

pater is y la prueba instrumental:

1.2.2.1. Presunción Pater is

Antiguamente, en la legislación romana, la presunción de paternidad era establecida por el

aforismo jurídico latino “perte is est quem nuptiae demostrant”, respecto del hijo de la

mujer casada y las impugnaciones de paternidad por vía de excepción. Los demás hijos no

tenían padres, a menos que cualquiera de ellos hiciera un reconocimiento formal y en tal

caso la filiación se daba con aquel que hacía el reconocimiento. Es decir, la filiación del

(28)

16

natural reconocido y amparado por la ley. Este es un principio que se ha remontado hasta la

actualidad, tanto así que se encuentra tipificado en el art. 233 del Código Civil ecuatoriano,

el cual nos menciona que “el hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días

subsiguiente al matrimonio se reputa concebido en él, y tiene por padre al marido”.

La presunción de paternidad se encuentra establecida por ley, contra el marido de quien

fuera la madre, de tal manera que el hijo se encuentra exento de realizar prueba directa de

su filiación.

Consecuencia de aquello es que si el hijo necesita probar su filiación materna, se halla

demostrada al mismo tiempo la paterna, es decir, no se requiere investigar quién es el

padre: este es el marido de la madre. De tal manera que para que esta presunción se aplique

al marido, es indudablemente forzoso que la maternidad de su mujer sea demostrada

mediante pruebas que sean discutibles a aquél.

Tal como lo señala Planiol en su tratado de Derecho Civil Francés, la presunción de

paternidad del marido subsiste aunque el matrimonio se declare nulo. La misma no

desaparece tampoco si los padres hubieran descuidado de inscribir al hijo, tal como se

encuentran obligados a hacerlo de acuerdo a la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y

Datos Civiles. Ni tampoco deja ser ilegítimo aquel hijo que fue concebido durante el

matrimonio de su madre y que fue inscrito como hijo de padre desconocido o si le imputa

la paternidad a una persona distinta al marido. De tal modo que para que la inscripción sea

ilegal, se necesitaría previamente la impugnación de la paternidad con su respectiva

sentencia, y no se puede cambiar por la simple voluntad de otras personas para cambiar la

condición legal de hijo.

La presunción de paternidad se aplica de pleno derecho, esto quiere decir que no requiere

ser declarada judicialmente, ni se puede exigir ninguna prueba complementaria para

aceptarla.

Sin embargo, el presunto padre del hijo concebido dentro del matrimonio, tiene el derecho

de impugnar la paternidad, como así lo menciona el art 246 del Código Civil, en el caso de

que el marido tenga cierta duda por imposibilidad física o acceso carnal, así no hayan

transcurrido los ciento ochenta días al que se refiere el art. 233 ibídem, mediante el examen

(29)

17

Cabe recalcar que para la unión de hecho surtirán los mismos efectos legales, en caso de

que el conviviente reúna los requisitos estipulados en el Art. 233 del Código Civil.

1.2.2.2.Prueba Instrumental

Establecido ya que la filiación debe probarse, tenemos tres mecanismos evidenciables:

 Partida de nacimiento

Es un documento emitido por el sistema informático de la Dirección General de Registro

Civil, Identificación y Cedulación, donde se encuentran los registros del nacimiento de

cada uno de los ciudadanos ecuatorianos y de sus progenitores, datos importantes que nos

señalan la filiación.

 Partida de matrimonio

Es un certificado emitido por el Registro Civil ante la celebración de un contrato, esto es el

matrimonio. Dicho acto acredita el vínculo marital entre ambas personas y del mismo

surgen derechos y obligaciones. Por lo tanto, este documento da fe que la filiación nace

automáticamente cuando marido y mujer han concebido a un hijo.

 Posesión notoria del estado de hijo

“Se llama “estado” de una persona (status o conditio) a determinadas cualidades que la ley

toma en consideración para atribuirles ciertos efectos jurídicos. Así, las cualidades de

francés, de mayor de edad, de esposo, de hijo legítimo, son estados jurídicos. Designar el

estado de una persona, es calificarla, precisando el punto de vista bajo el cual se considera.

Rigurosamente, a toda calidad que produzca efectos de derecho puede darse el nombre de

estado.”10

(30)

18

Una persona debe establecer su estado cuando no goce de aquella, con el fin de obtener

ventajas de que es susceptible. Para el mismo se otorga la acción de reclamación de estado.

Cuando lo posee de hecho, en cambio, se le reconoce que lo haga valer en su favor y para

el mismo efecto no es necesario ejercer ninguna acción de estado. Pero las terceras

personas que se encuentran en conflicto y que deseen coartarles de los beneficios unidos al

estado que tenga, pueden discutírselo, a través de una acción especial llamada de

desconocimiento de estado.

Para comprender de mejor manera qué es la posesión notoria, Larrea Holguín señala en su

manual de Derecho Civil que “los antiguos comentadores solían decir que ésta consistía en

tres elementos: nomen, tractatus, fama. Lo primero, significa el hecho de llevar los

apellidos del padre y de la madre; tractatus quería significar que el hijo haya sido tratado

siempre como legítimo, principalmente por sus mismos padres, y otros familiares; y la

fama, hace referencia al conocimiento general de vecinos y relacionados, sobre la

condición legítima de un hijo”.11 Es muy importante aclarar que para que exista una

posesión notoria de estado civil, no es imprescindible que todos los ciudadanos lo

conozcan y reconozcan su estado, necesariamente. Ni siquiera es preciso que todos los

habitantes del lugar se hallen en dicha situación ya que la ley menciona que únicamente los

“deudos y amigos” sean los que tengan la certeza con respecto del estado de tal individuo, y además nos dice “el vecindario de su domicilio en general”, es decir, aquellos que

imputan conocerle. Es por ello que, evidentemente, dicha posesión requiere de prueba y no

es suficiente un solo testimonio, puesto que es necesario de varios como así lo indica el

Código Civil en el Art. 359 mismo que establece que ha de probarse “por un conjunto de

testimonios fidedignos, que la establezcan de modo irrefragable”. Dichas pruebas se

refieren solamente al hecho de la posesión notoria, puesto que sirve para aclarar o

comprobar una realidad ya existente. En otros términos: la posesión notoria presume la

existencia real de un estado civil que goza y que consta a otras personas; por el contrario,

no se puede obtener un estado que no se tiene por el paso de los años y una pretendida

posesión. Por consiguiente, la posesión notoria es el último mecanismo como medio de

prueba admisible a falta de partida y de otros documentos o de testigos fidedignos que

declaren que les consta la constitución del estado civil de una persona.

(31)

19

Según autores como Borda y Rébora señalan que la Posesión de Estado es un trato que

recíprocamente se dan padre e hijo, ella no puede existir antes del nacimiento. Si se prueba

las prueba íntimas con la madre –dice Borda-, es suficiente, pero no porque aquella

configure posesión de estado con el hijo por nacer, sino porque es una prueba del nexo

biológico.

Por lo tanto, la posesión de estado es la situación jurídica en que se encuentra una persona

con respecto a sus progenitores, es decir padres e hijos, y consiste en gozar de las ventajas

inherentes a dicho estado.

Ya que algunos autores sostienen que la posesión de estado equivale a un reconocimiento

tácito, surge un problema cuando el presunto padre fue demente, ya que la demencia del

padre hace imposible jurídicamente la posesión de estado, porque es incapaz del acto de

voluntad que ella supone.

De tal manera que la posesión notoria del estado de hijo manifiesta las relaciones de

filiación o parentesco y se justifican conforme lo señala el art. 339 y 341 del Código Civil,

que mencionan los siguientes presupuestos:

 Por un conjunto de testimonios fidedignos, que les establezcan de un modo

irrefragable como hijo.

 Si el hijo usa apellido de quien señale como padre.

 Si ha sido presentado en el vecindario de su domicilio en general y le han

reputado y reconocido como hijo de tales padres.

 Que sus padres le hayan tratado como tal, proveyendo a su educación y

establecimiento.

Otros autores, entre los que se encuentran Salas y Machado, sostienen que la posesión de

estado importa un reconocimiento tácito que equivale al expreso y por ende produce los

mismos efectos, al respecto mencionan lo siguiente:

“Cuando un hombre ha sostenido y mantenido a la madre; cuando ha sostenido y

mantenido al hijo de ella, tratándolo como suyo; cuando lo ha presentado como tal a su

familia y a la sociedad, y en calidad de padre ha provisto a su educación; cuando en diverso

ha confesado ser padre de él, no puede decirse que no ha reconocido al hijo de una manera

(32)

20

más que el título. El título, la escritura pública, el asiento parroquial, la confesión judicial,

son cosas de un momento, un reconocimiento instantáneo; más la posesión de estado, los

hechos que la constituyen, son un reconocimiento continuo, perseverante, de muchos y

variados actos, de todos los días, de todos los instantes. La posesión de estado es así, por su

naturaleza, una prueba más perentoria que las escritura pública, que los actos auténticos; es

la evidencia misma; es la prueba viva y animada; la prueba que se ve, que se toca, que

marcha, que habla; la prueba en carne y hueso, como decía una corte francesa. El juez

puede pues, por los hechos que constituyen la posesión de estado, dar una sentencia sobre

la paternidad con una conciencia más segura que la que le daría una escritura pública, un

asiento bautismal”.

De acuerdo a todo lo señalado se puede concluir que para acreditar la filiación será a veces

suficiente la prueba de la posesión de estado, sin que esto signifique prescindir de la prueba

del nexo biológico, ni siquiera en tales casos porque muchas de las circunstancias en que se

basan las presunciones que prueban el nexo biológico aparecen demostradas con la

posesión de estado.

Es muy importante mencionar que para que la posesión notoria del estado civil de hijo

surja efecto jurídico, deben haber transcurrido diez años consecutivos, y la misma es

imprescriptible y no se adquiere por el transcurso del tiempo.

1.2.3. Paternidad

“Paternidad es un concepto que procede del latín paternitas y que refiere a la condición de

ser padre. Esto quiere decir que el hombre que ha tenido un hijo accede a la paternidad.”12

En sentido gramatical, paternidad significa calidad de padre así como maternidad significa

calidad de madre, es decir que la filiación, en su aplicación al Derecho Civil equivale a

procedencia de los hijos respecto a sus padres.

Esta definición de paternidad surge de la naturaleza, es decir que hubo de por medio una

procreación entre hombre y mujer, o por adopción, es decir, el padre toma la decisión de

(33)

21

adoptar como propio a un hijo ajeno, y lleva intrínseco derechos y obligaciones tal como la

filiación, el mismo que se ha mencionado anteriormente.

Este conjunto de derechos y obligaciones que han sido a cargo del padre en interés del

menor, engendra precisamente poderes que participan de la doble categoría de derechos y

deberes. En efecto, de acuerdo a lo ya expuesto surge la duda ¿la crianza, la educación, son

derechos o deberes? Son derechos, puesto que el padre debe criar y educar a sus hijos

conforme son sus convicciones, elegirles profesión, determinar su forma de vida, etc, de

conformidad con los valores que el mismo sustente; pero son también deberes ya que su

ejercicio es compulsivo, existiendo sanciones gravísimas en caso de incumplimiento de

tales funciones.

En el Derecho antiguo, “la paternidad era en estricto sentido un acto de voluntad del esposo

de la madre quien, al serle presentado al hijo, decidía ingresarlo al hogar, comunicándole

de esta forma los derechos propios del estado civil de su padre. Entonces, aunque la

filiación partía del inmediato supuesto biológico – genético de haber sido fruto de la

relación carnal de estos dos sujetos, una vez se producía la invocación pertinente el sistema

hacía suya la decisión y padre e hijo podrían actuar con la seguridad de que nadie

interferiría fundamentadamente”.13

En el caso de la mujer, la noción asociada a ser madre es maternidad. No obstante la

paternidad puede nombrar tanto al padre como a la madre.

La paternidad y maternidad reconocen, muy aparte de la aptitud procreativa, cierta cantidad

de destrezas necesarias para el ejercicio de la tarea de crianza de un hijo, que en el ser

humano no son todas naturales del todo, más aún cuando se trata de padres menores de

edad, es decir que podemos suponer que dicha persona no tiene todavía la madurez

suficiente como para que el derecho le reconozca habilidad para el pleno ejercicio de sus

derechos en cuanto a la responsabilidad de los deberes y la crianza de los hijos se refiere;

pero en realidad no es así, ya que la norma jurídica no hace distinción entre padres menores

y mayores de edad, todos tienen que cumplir con los deberes paterno filiales y si no

desempeñan a cabalidad con las responsabilidades impuestas por la ley, estarán sujetos a

las mismas consecuencias previstas para los padres plenamente capaces.

(34)

22

Como todo deber lleva implícita la facultad de elegir los medios del cumplimiento,

tenemos que aceptar que los padres menores de edad se tienen como plenamente capaces

para tomar las decisiones pertinentes y que padres o curadores de estos padres menores no

tienen facultad propia para imponer su criterio, cuando más, se entenderán habilitados para

plantear su discrepancia ante los jueces para que sean ellos los que decidan si las

resoluciones del menos han llegado a ese punto en que afectan al hijo o a ellos mismos.

1.2.3.1. Quienes ejercen la autoridad paterna

La autoridad en el hogar, como es de costumbre, corresponde al padre y se ejerce de una

manera rigurosa, sobre los hijos legítimos. A pesar de aquello, hoy en día se reconoce un

mayor ámbito de influencia a la madre en cuanto a la autoridad en la casa, de tal manera

que bien se puede decir que ambos son los progenitores que la ejercen, si bien con el

predominio del padre.

Gracias a los derechos consagrados en la constitución sobre igualdad de género, tanto el

padre como la madre tiene responsabilidades compartidas y nadie está por encima de nadie,

ambos tienen voz y voto igualitarios en la toma de decisiones del hogar. Es indudable que

si los dos padres tienen iguales poderes y derechos, en caso de discrepancia no cabe más

que el recurso a la autoridad, perdiendo así mucho la intimidad del hogar.

Asimismo, la autoridad paterna, pasa también a formar parte de los ascendientes, a falta de

los progenitores, y aún a otros consanguíneos, cuando los hijos menores son confiados a su

cuidado por la ausencia de todos los anteriormente mencionados.

Por su parte, la autoridad paterna subsiste con respecto a los hijos menores que ya han sido

emancipados, el mismo no se desvincula totalmente de los padres y sus ascendientes. “si un

menor ha sido puesto bajo tutela o curaduría de persona distinta de los padres, éstos y los

ascendientes están todavía obligados a supervigilar las actuaciones del curador o tutor, y

son los llamados a dirigir la educación y cuidado personal de los hijos, aunque no puedan

manejar sus bienes”.14

(35)

23

De tal manera que la primera obligación de los padres consiste en la asistencia y cuidados

indispensables para su desarrollo y subsistencia, es decir el proceso de crianza del hijo,

como es la educación, el deber de la alimentación, vestimenta, dar habitación y la

formación de los primeros hábitos, ya sean intelectuales, físicos o morales, etc. Esta

obligación de crianza del hijo está tan enraizada en la misma naturaleza, que el derecho

apenas tiene que ratificar más que nada para evitar algunos casos un tanto excepcionales de

incumplimiento de estos deberes básicos.

1.2.3.2.Reconocimiento de la paternidad

El estado instituye los presupuestos para obligar a los padres para que asuman la paternidad

y a la vez el cuidado de sus hijos; y que de tal manera no se les vulnere los derechos

fundamentales como lo son: el tener un nombre, un apellido, padre, madre y una familia.

Sin afectar que el mismo nazca dentro o fuera del matrimonio, ya que los únicos

responsables son los padres, no los hijos.

“La paternidad constituye un hecho misterioso de la naturaleza que ni las percepciones más

sutiles de los sentidos ni las investigaciones más profundas de la razón pueden develar.

Ante esta imposibilidad fue creado el matrimonio, que si bien no pueden brindar una

prueba material, crea una presunción legal; por ello, cuando este falta no existe ni prueba

material ni presunción legal que acredite la misma”.15

Según el art. 248 del Código Civil, “el reconocimiento es un acto libre y voluntario del

padre o madre que reconoce.

En todos los casos el reconocimiento será voluntario.”16

15 Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XXI, editorial bibliográfica argentina, 1954, pág. 786

(36)

24

1.2.3.3. Formas del reconocimiento de la paternidad

Con la atribución de paternidad, y a partir de ese momento, el hijo pasa a tener un padre a

quien podrá reclamar el cumplimiento de los deberes, siempre que sean a favor del hijo, es

por ello que de acuerdo al art. 249 del Código Civil, “el reconocimiento podrá hacerse:

 por escritura pública

 declaración judicial

 acto testamentario

 instrumento privado reconocido judicialmente

 declaración personal de la inscripción del nacimiento del hijo o en el acta

matrimonial

El reconocimiento se notificará al hijo, quien podrá impugnarlo en cualquier tiempo.

Si solamente es uno de los padres el que reconoce no podrá expresar la persona en quien o

de quien tuvo el hijo”.17

1.2.3.4. Impugnación de la paternidad

“En el derecho francés antiguo la paternidad podía investigarse mediante acción judicial y

los gastos del parto eran impuestos por la simple declaración de la madre respecto a la

identidad del padre de su hijo”.18

El Código Civil ecuatoriano en su art. 250 nos da las pautas para saber cuáles son los

sujetos que tienen la facultad de negar la paternidad y para el caso nos contempla: “la

impugnación del reconocimiento de paternidad podrá ser ejercida por:

1. El hijo

17 Código Civil, Op. Cit., Art. 249, pág. 97.

(37)

25

2. Cualquier persona que pueda tener interés en ella

El reconociente podrá impugnar el acto de reconocimiento por vía de nulidad para

demostrar que al momento de otorgarlo no se verificó la concurrencia de los

requisitos indispensables para su validez.

La ausencia de vínculo consanguíneo para el reconocido no constituye prueba para

la impugnación de reconocimiento en que no se discute la verdad biológica”.19

1.2.4. Maternidad

Según el diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas, la maternidad es: “Condición de

madre. Estado natural o jurídico de la madre. Casa de maternidad.”20

La maternidad es la vivencia que tiene una mujer por el hecho biológico de ser madre. Es

decir, desde la llegada del nuevo ser se marca un hecho importante porque es un cambio de

prioridades en la vida de la madre y las mismas que se conforman desde la época de

gestación, cuidados ulteriores, atención prioritaria y asistencia al recién nacido. Es

decir: concepción, embarazo, parto, crianza y desarrollo.

Haciendo hincapié a lo ya expuesto, no está demás señalar que el Código de Menores en su

art. 65 hace alusión a que “la protección a la maternidad comienza desde que se prueba la

concepción y comprende el suministro de los medios económicos para la atención a la

mujer embarazada, la asistencia en el parto, en el puerperio y durante el período de

gestación. […] Si el feto naciere muere, se produce aborto natural o el infante muere después del parto, la protección a la madre continuará hasta su completa recuperación.”21

Antes de la transformación conceptual introducida por el conocimiento científico de la

reproducción, la maternidad podía tomarse, desde el punto de vista probatorio como un

hecho susceptible de prueba directa e histórica, es decir que la investigación de la

19 Código Civil, corporación de estudios y publicaciones, primera edición, Quito – Ecuador, Art. 250, pág. 97.

20 Editorial Heliasta, Guillermo Cabanellas de Torres, Edición actualizada por el Dr. Guillermo Cabanellas de

las Cuevas(Legal Science Dictionary), 2008.

21 Código de Menores, corporación de estudios y publicaciones, primera edición, Quito-Ecuador, art. 65,

(38)

26

maternidad se encuentra fundado en la comprobación de hechos directos, por otro lado la

paternidad está basado simplemente en presunciones, indicios o confesión.

En una primera época, el grupo familiar no solo se asentaba sobre las relaciones

individuales, sino que la relación sexual existía entre todos los hombres y mujeres que

integraban una tribu, por lo que sabían quién era la madre del niño, más no quién era su

padre; esto permite afirmar que en sus orígenes más remotos la familia tuvo un carácter

matriarcal, pues el hijo solo conocía a la madre, porque era con ella con quién se

alimentaba y crecía.22

En definitiva, la maternidad es tener la convicción de que el recién nacido es hijo de esa

madre y no de una distinta, por lo que es un hecho tangible y sujeto de prueba directa.

Primero conviene reconocer la investigación de la maternidad debido a que la investigación

de la paternidad presume de modo necesario, casi siempre, el previo establecimiento de

quien es la madre.

Una vez que ha quedado examinada la maternidad, un conjunto de sucesos como el tiempo

y el lugar nos permite inferir prudentemente qué hombre ha engendrado aquella persona

cuya filiación se trata de instituir.

Cabe mencionar que le pertenece meramente al hijo la acción para investigar la

maternidad, es por lo mismo que, para tal efecto, Larrea Holguín nos menciona que: “Si

interviene el padre solamente puede ser en calidad de representante legal del hijo, durante

su minoría de edad, o si el hijo es demente o sordomudo. A falta de representación del

padre, el hijo incapaz debe estar representado por tutor o curador general, o por un curador

ad-litem. El hijo mayor de edad y capaz, ejerce por sí mismo la acción.”23

22 MÁRQUEZ, S. Ricardo, Derecho Civil, Editorial Porrua, 2ª Edición, México, Pág. 420.

(39)

27

1.2.5. Patria Potestad

Antiguamente y conforme a las normas del derecho Romano (en la edad media), la

organización familiar se asentaba sobre la supremacía del pater–familias, amparados en él

honrarás a tu padre y a tu madre, en el derecho moderno se entiende por patria potestad a

“las obligaciones y poderes del padre teniendo siempre en vista la protección y educación del hijo”.24

Desde el punto de vista del derecho positivo, podemos afirmar que patria potestad es el

conjunto de deberes y derechos que la ley acuerda a los padres sobre la persona y bienes de

sus hijos menores. El conjunto de estos deberes, consagrados en la mayor parte de las

legislaciones, podemos agruparlo en deberes y derechos referidos a la persona del hijo,

como el de guarda, dirección y representación y los pertenecientes a los bienes del mismo,

ya que los padres son los administradores legales de los hijos menores que están bajo su

patria potestad.

Tanto en el derecho romano como en el germánico tuvo gran auge el pater familias: manus

en Romas y munt en el derecho germánico significa derecho sin limitación sobre el

sometido a ella.25 Por lo tanto, aquello nos indica que el padre no era en la exacta acepción

de paternidad, sino que se consideraba que el pater era el jefe de todos los que vivían bajo

su mando, fuesen hijos o no, sin tener en cuenta para nada la edad, dado que no había

conceptualización de mayoría ni minoría de edad, y sin limitación alguna impuesta por el

Estado, ya que incluso existía el derecho de vida y muerte sobre toda persona sujeta al

mismo.

La patria potestad como parte del derecho de familia, se organizará según la estructura

adoptada para aquella. En términos generales se puede afirmar con Bachofen (jurista,

antropólogo, sociólogo y filólogo suizo, teórico del matriarcado) la existencia del

matriarcado y la promiscuidad con anterioridad al patriarcado.

Para Lewis Henry Morgan, “la evolución familiar pasó por las siguiente etapas:

24 Rebora, instituciones de familia, editorial Kraft, 1947, IV, pág. 230.

(40)

28 1. Promiscuidad absoluta

2. Familia consanguínea: desaparece la promiscuidad entre ascendientes y

descendiente y subsiste solo entre hermanos

3. Familia ponalúa: un grupo de hombres se casa con un conjunto de mujeres.

4. Familia sindiásmica, tipo matriarcal.

5. Familia patriarcal poligámica

6. Familia monogámica”26

Es indiscutible que la patria potestad, tal como aparece en la actualidad, solo puede ser

sólidamente organizada sobre la base de la familia monogámica, dado que es primordial

para su perpetuidad la presencia de un jefe supremo y único alrededor del cual la familia se

agrupa.

En el derecho romano la patria potestad es ejercida por el jefe de familia sobre los

descendientes que forman parte de la familia civil; los mismo que son determinados como

filius familia y fillas familias.

No es, como la autoridad del señor, una institución del derecho de gentes, sino de derecho

civil que se ejerce por un ciudadano romano sobre un hijo también ciudadano. Si bien

encontramos los principales rasgos de la misma entre los hebreos, los persas, los galos y en

general en todos los pueblos que han practicado el régimen patriarcal, es en Roma donde

mejor se organiza. La esencia de este poder del padre de familia se manifiesta tanto en las

relaciones personales como en las patrimoniales. Pertenece siempre al jefe del grupo, que

no siempre es el padre, dado que cede frente a la autoridad del abuelo paterno; la madre no

podía ejercer la patria potestad. El carácter del poder del pater familias es que tiene por

objeto menos el interés del hijo y su protección, que el de aquél.

Cicu27 escribe que el derecho de patria potestad es un medio para cumplir un deber; “que el

poder está atribuido como consecuencia de un deber jurídico preexistente”, de tal modo

que el interés jurídico tutelado no es ya el individuo y su derecho subjetivo, sino la familia

como unidad.

26 Arias, Derecho de familia, ed. Kraft, 1952, pág. 17.

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