UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCION DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL
CIVIL
TEMA:
“EL DERECHO DE ALIMENTOS Y LA DECLARATORIA DE PATERNIDAD”
AUTOR: AB. ESCALANTE JIMENEZ CHRISTIAN EDUARDO
ASESOR: DR. JORDÁN NARANJO GENARO VINICIO Mg.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA que: El presente Trabajo de Titulación realizado por el AB. ESCALANTE JIMENEZ CHRISTIAN EDUARDO, estudiante de la Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil, Facultad de Jurisprudencia, con el
tema: EL DERECHO DE ALIMENTOS Y LA DECLARATORIA DE
PATERNIDAD, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Diciembre del 2017
_______________________________
Dr. Genaro Vinicio Jordán Naranjo, Mg.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, AB. ESCALANTE JIMENEZ CHRISTIAN EDUARDO, maestrante del programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia,
declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo
a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Diciembre de 2017
_______________________________
AB. ESCALANTE JIMENEZ CHRISTIAN EDUARDO CI. 1803612173
DERECHOS DE AUTOR
Yo, AB. ESCALANTE JIMENEZ CHRISTIAN EDUARDO, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad
Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El
Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las
Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que
se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Diciembre de 2017
_______________________________
AB. ESCALANTE JIMENEZ CHRISTIAN EDUARDO CI. 1803612173
DEDICATORIA
A Dios por la bendición de seguir avanzando en mi carrera
profesional.
A mi Madre por sus eternas Bendiciones.
A mi Padre por su invaluable sacrificio.
A mi esposa por su inagotable paciencia en espera de que cumpla
con mis sueños.
A mis hijas por su amor interminable
AGRADECIMIENTO
A Dios y a todas las personas que con su apoyo incondicional
han hecho posible la culminación de este proyecto.
Expreso un fervoroso Agradecimiento A mi
Universidad…UNIANDES…Alma Mater en cuyas aulas se formó
este deseo de ser protagonista en la construcción de una patria
nueva y justa.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN
ABSTRACT
a) TEMA: ... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ... 1
d) LINEA DE INVESTIGACION ... 3
e) OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS ... 3
f) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL... 4
EPIGRAFE I ... 4
1. EL DERECHO DE ALIMENTOS ... 4
1.1. Reseña conceptual... 4
1.2. FUENTES DEL DEBER ALIMENTARIO ... 6
1.3. NATURALEZA CONSTITUCIONAL Y JURÍDICA DEL DERECHO DE ALIMENTOS... 7
1.4. DERECHO DE ALIMENTOS EN EL ECUADOR. ... 8
1.5. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. ... 10
1.6. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER ALIMENTARIO ... 11
1.7. LA IMPOSICIÓN DE LOS ALIMENTOS ... 12
EPÍGRAFE II ... 13
2. DECLARATORIA DE PATERNIDAD ... 13
2.1. LA FILIACIÓN ... 13
2.2. REQUISITOS DE LA FILIACIÓN LEGÍTIMA: ... 15
2.3. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: ... 16
2.4. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: ... 17
2.4.1. La presunción de paternidad y la eventual concepción prematrimonial del hijo: 17 2.5. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL MATRIMONIO: ... 20
2.6. CONCEPTO Y NATURALEZA: EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO JURÍDICO: ... 20
2.6.1. Características del acto de reconocimiento: ... 21
2.7. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR PARTE DEL MARIDO:... 23
EPÍGRAFE III ... 25
3. DERECHO DE IDENTIDAD Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE... 25
3.1. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y EL ENTORNO FAMILIAR Y SOCIAL ... 27
3.2. DERECHO A LA IDENTIDAD ... 28
3.2.1. El Derecho Constitucional a la Identidad de Los Niños, Niñas y Adolescentes ... 28
3.2.2. Ámbito del Derecho a la Identidad ... 29
3.2.3. Características del Derecho a la Identidad... 29
3.2.4. El Derecho a la Identidad Personal ... 33
3.2.5. Dimensión del Derecho a la Identidad Personal ... 34
3.2.6. Protección Jurídica del Derecho a la Identidad Personal ... 34
3.3. TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE EL DERECHO A LA
IDENTIDAD ... 35
3.4. EL DERECHO DE FAMILIA EN EL NUEVO PARADIGMA CONSTITUCIONAL ... 36
3.4.1. Formas legales de constitución familiar: ... 36
3.5. FAMILIA Y DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ... 38
g) LA METODOLOGÍA ... 39
ANALISIS DE UN CASO PRÁCTICO ... 40
h) PROPUESTA ... 46
ANTECEDENTES ... 46
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 47
PROPUESTA DE REFORMAS LEGALES: ... 48
i) CONCLUSIONES GENERALES... 51
j) FUENTES / BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN
El desarrollo de la legislación en materia de familiaen el Ecuador ha sido notable, en el
cual se incluye el derecho de niños, niñas y adolescentes a tener protección económica
de sus padres y familiares, la entrada en vigencia del Código de la Niñez y Adolescencia
fue producto de un proceso de discusión, expresiones sociales y debate legislativo por
cuanto la normativa que tenía el Estado en materia de derechos dirigidos a este grupo era
inadecuado con los principios y postulados que se consagraban en la Convención sobre
los Derechos del Niño.
Con el Código de la Niñez y Adolescencia se consolidó una forma diferente de “redactar”
las leyes, dejando de ser un proceso en un grupo de “expertos”, para pasar a ser un amplio
ejercicio democrático en el que personas de diferentes ciudades, edades, profesiones,
intervinieron en su proceso de redacción, en el cual sé hace un acercamiento importante
para plasmar en el derecho positivo nuevos conceptos jurídicos como el principio del
interés superior de este grupo los niños, niñas y adolescentes, el cual también es recogido
en el texto constitucional del 2008 en Montecristi.
El derecho de alimentos se define como las prestaciones de orden económico a las que
están obligadas por ley determinadas personas en beneficio de ciertas personas
necesitadas e imposibilitadas para procurarse esos medios de vida por sí mismas, con el
objeto de que atiendan las necesidades más apremiantes de su existencia.
Los niños, niñas y adolescentes gozan de todos los derechos humanos, y además de
aquellos derechos que son propios por su edad, los cuales están plasmados en el
Ordenamiento Jurídico del Estado e Instrumentos y Convenios Internacionales; el
derecho de identidad le permite al ser humano tener un sentimiento de pertenencia, en
relación al Estado en el cual nació y a la familia que biológica o legalmente se encuentra
ligado; esta identidad le permite acceder a varios derechos económicos y patrimoniales,
así como le generan obligaciones legales y morales.
El derecho a recibir una prestación económica conocido como el derecho se Alimentos
está relacionada directamente con el vínculo parento – filial, de tal forma que la normativa
vigente no admite la existencia o el origen de la obligación económica entre los titulares
del derechos de alimentos y los obligados a prestarlos, sin que previamente exista una
declaración de filiación, en al cual podamos tener conocer la identidad de la persona en
ABSTRACT
The development of legislation in the family field in Ecuador has been remarkable, which
includes the right of children and adolescents to have economic protection from their
parents and relatives, the issue of the Children and Adolescents Code was the product of
a process of discussion, social expressions, and legislative debate because the regulations
that the State had for this group was inadequate with the principles that were embodied
in the Convention on the Rights of the Child.
A different way of drafting norms was consolidated with the Children and Adolescence
Code, ceasing to be a process in a group of "experts", to be a broad democratic exercise
in which people from different cities, ages, professions, took part in its drafting process,
which makes it an important approach to embody in positive law new legal concepts such
as the principle of the best interests of this group boys, girls, and adolescents, which is
also reflected in the constitutional text of 2008 in Montecristi.
The right to food is defined as the economic benefits that are required by law for the
benefit of certain people in need and unable to procure such means of life for themselves,
with the purpose of filling the most important needs of their existence.
Children and adolescents enjoy all human rights, and in addition to those rights that are
according to their age, which are embodied in the Legal System of the State and
International Instruments and Conventions; the right of identity allows the human being
to have a sense of belonging, in relation to the State in which he or she was born and the
family that biological or legally is linked to; this identity allows him or her to access to
several economic and patrimonial rights, as well as generate legal and moral obligations.
The right to receive an economic benefit known as the right to food is directly related to
the link parento - filial, in such a way that the legislation in force does not support the
existence or the origin of the economic obligation between the right holders to food and
those who are forced to provide it, without a declaration of parentage, in which we will
have to know the identity of the person in relation to his or her fatherhood or motherhood
1 a) TEMA:
EL DERECHO DE ALIMENTOS Y LA DECLARATORIA DE PATERNIDAD
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
El establecimiento del derecho de alimentos sin mediar declaratoria de paternidad
vulnera el derecho de identidad y el interés superior del niño, niña y adolescente.
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA
La normativa internacional determina que los derechos esenciales del hombre no nacen
por el hecho de la pertenencia de este a un Estado, sino provienen de los atributos propios
del ser humano, esta concepción permite colocar en un espacio preponderante a los
derechos humanos en el cual el Estado que se defina como Constitucional haciendo
apología del postulado pro homine en su ordamiento jurídico establece derechos y
garantías en los cuales los beneficiarios directos son los individuos sin distinción.
El remitirnos a la norma supra nacional para definir el derecho a la identidad y sus
derechos conexos, nos permite observar que tratamos un tema de amplio espectro,
interdisciplinario, en el cual es necesario analizar la norma constitucional, el bloque de
constitucionalidad, la normativa infra constitucional, y los pronunciamientos de la justicia
constitucional y ordinaria.
El reconocimiento del derecho a la identidad permite a la persona en este caso niño, niña
o adolescente adquirir en relación a su filiación un nombre, apellido, y su incorporación
como sujeto de derechos a la patria potestad de sus progenitores; entendida la filiación
como el vínculo jurídico que existe entre dos personas que puede provenir según la
concepción tradicional de una filiación legitima, natural, y legitimada, hechos que la ley
no distingue a la hora de otorgar derechos.
La identidad ligada al registro de nacimiento permite no solamente el acceso de este a la
protección y beneficio que el Estado pueda proporcionarle, sino también que como
2
más cercano y la protección económica que le permita su desarrollo integral mientras lo
requiera, e inclusive como derecho habiente en caso de sucesión.
La declaratoria de paternidad entendida como la figura jurídica por la cual se propone una
acción judicial mediante la cual se acude al órgano jurisdiccional para requerir que se
intime al presunto padre el reconocimiento del hijo o mediante el proceso correspondiente
sea el Juez quien en uso de su facultad declare la paternidad.
El Art. 66.28 de la Constitución de la República del Ecuador, establece que el derecho a
la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente
registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las características
materiales e inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia
familiar, las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y
sociales.
Bajo la línea de protección de este derecho encontramos la carga social, cultural, emotiva
y psicológica del derecho a la identidad, la cual va más allá del acto judicial de la
declaratoria de paternidad llegando a establecer el conocimiento de la procedencia
familiar como parte de un derecho integral establecido dentro de los derechos
denominados de libertad.
Establecido el vínculo filial, corresponde hacer efectiva la propuesta constitucional de la
maternidad y paternidad responsables, por la cual la madre y el padre estarán obligados
al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los
derechos de sus hijas e hijos; la normativa civil y de familia han establecido de forma
clara que personas en derecho pueden acceder al derecho de alimentos y de quienes están
obligados a prestarlos, en caso de una contienda judicial se ha previsto como prueba
relevante el examen de ADN la cual efectuada bajo los parámetros técnicos resultaría
ineludible y casi irrefutable en la declaratoria de paternidad y como derecho conexo el de
alimentos, igual efecto tiene según nuestra legislación la negativa o evasión de su práctica
por parte del demandado.
Los conceptos del DERECHO DE ALIMENTOS Y LA DECLARATORIA DE
PATERNIDAD, se subsumen a la teoría de Paternidad responsable y deberes de
asistencia económica; la paternidad establecida de forma convencional por llamarla de
3
para el reconocimiento de la paternidad, para iniciar una investigación de la paternidad
sólo requiere la presunción de la misma, si la madre no logra comprobar que el
demandado es el padre de la persona menor de edad, no puede obligársele a proveer los
alimentos, este es el punto de inicio de la obligatoriedad entre otras de la obligación
económica, en la cual la protección del derecho de las hijas y los hijos a los alimentos
y la obligación de suministrarlos es de tracto sucesivo y permanente, mientras
existan los supuestos legales que le dan origen, analiza en su conjunto debería
entenderse que no existe responsabilidad o derecho de reclamo de alimentos sin
paternidad legalmente establecida; en relación a lo expuesto es menester que el juzgador
guie sus resoluciones en favor de hacer efectivo el principio superior del niño, niña o
adolescente, y aplicado la normativa vigente en lo que más favorezca al pleno ejercicio
de los derechos humanos.
d) LINEA DE INVESTIGACION
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
- Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
e) OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS OBJETIVO GENERAL
Diseñar un documento de análisis crítico jurídico donde se demuestre que el
establecimiento de alimentos sin mediar declaratoria de paternidad vulnera el derecho
de identidad y el interés superior del niño, niña y adolescente, proponiendo
alternativas para solucionar este problema.
OBJETIVOS PARTICULARES Y ESPECÍFICOS
1. Fundamentar, jurídica y doctrinariamente, la declaratoria de paternidad,
alimentos, derecho de identidad y el interés superior del niño, niña y
4
2. Analizar el caso donde se indica que el establecimiento de alimentos sin mediar
declaratoria de paternidad vulnera el derecho de identidad y el interés
superior del niño, niña y adolescente.
3. Establecer los parámetros de un documento de análisis crítico jurídico donde
se demuestre que el establecimiento de alimentos sin mediar declaratoria de
paternidad vulnera el derecho de identidad y el interés superior del niño,
niña y adolescente, proponiendo alternativas para solucionar este problema.
f) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL
El desarrollo del tema planteado se basara en el estudio práctico jurídico dentro del marco
Jurídico del sistema Ecuatoriano, sustentándolo en nuestra Legislación, así en la
Constitución de la Republica, Código de la Niñez y Adolescencia, Código Orgánico de
la Función Judicial, con el objetivo de conocer la normativa vigente en la cual se recogen
los principios y los derechos que tienen los niños niñas y adolescentes cuando son parte
de un proceso legal, así como la actuación de los Juzgadores al resolver las controversias
sometidas a su conocimiento en las cuales de reclaman derechos básicos como la
paternidad y los alimentos.
EPIGRAFE I
1. EL DERECHO DE ALIMENTOS 1.1. Reseña conceptual
En el diccionario de legislación de Escriche se encuentra la siguiente definición: “Las
asistencias que se dan a alguna persona para su manutención y subsistencia, esto es, para
comida, bebida, vestido, habitación y recuperación de la saludos”1.
Muchas definiciones de autores modernos coinciden en lo sustancial con que queda
expresado.
5
Los alimentos son la expresión jurídica de un deber moral: la obligación de ayudar al
prójimo, que es más apremiante cuando se trata de personas íntimamente vinculadas por
los lazos de parentesco, o a quienes se debe una especial gratitud. El Derecho
generalmente concreta en términos positivos los deberes que en forma más genérica
impone la virtud de la justicia, pero en este caso más bien, consagra una obligación. Por
esto, no nos puede sorprender el hecho de que los alimentos legales hayan tenido un gran
desarrollo gracias al influjo del cristianismo: la religión de la caridad.
En el Derecho Civil Ecuatoriano, desde la promulgación del Código, no se han producido
cambios de mucha importancia en la materia. Quizá el más notable, consiste en la
supresión de la asignación forzosa de alimentos, los cuales se produjo con la reforma de
1956, de tal forma que desde entonces en el Ecuador solamente el sujeto directamente
obligado, y no sus herederos, deben pagar alimentos. Por otra parte, la suspensión de la
muerte civil, ha hecho que desaparezca uno de los posibles titulares del derecho de
alimentos. (La muerte civil consiste, en general, en la pérdida de los derechos civiles.
Supone la pérdida para una persona de su personalidad jurídica, que conlleva la privación
general de sus derechos. La persona deja de ser considerada viva a efectos jurídicos, aun
mucho antes de su muerte real. Es considerada una ficción jurídica.)
https://es.wikipedia.org/wiki/Muerte_civil
La solidaridad humana impone el deber de ayudar a quien sufre necesidades, tanto más si
es un allegado. Seria de alguna manera intolerable a toda idea moral que el padre
sobrellevara una vida de miseria a la vista del hijo rico o con buenas posibilidades
económicas; lo mismo ocurriría en el caso de los cónyuges, hermanos, o de otros parientes
cercanos. Bajo esta idea se explica la obligación legal impuesta al pariente de mejores
condiciones de ayudar a quien se encuentra necesitado. Esta ayuda se llama derecho de
alimentos Dentro de este concepto están comprendidos los recursos indispensables para
la subsistencia de una persona, teniendo en cuenta no sólo sus necesidades elementales,
como la palabra alimentos parecería textualmente sugerir, sino también los medios
tendientes a permitir una vida digna.
La asistencia familiar es más humana, más personal, responde a un deber de caridad,
6
tiene impreso, en fin, un sello de nobleza. Ello explica que las legislaciones más
avanzadas las hayan dejado subsistir al lado de las instituciones de previsión social. 2
1.2. FUENTES DEL DEBER ALIMENTARIO
La fuente típica y, desde luego, la importancia más vital y permanente es el parentesco.
Pero no es la única. A veces la ley lo impone por otras razones: así por ejemplo, por
motivos de gratitud, como ocurre con la obligación impuesta al donatario de prestar
alimentos al donante que no tuviera medios de subsistencia.
No solo de la ley deriva la obligación alimentaria; también puede originarse en una
disposición de última voluntad o en un contrato. Es perfectamente posible un legado de
alimentos o una disposición testamentaria con cargo de pasarlos a un tercero. Ese legado
comprende todo lo necesario para la instrucción del beneficiario, la comida, el vestido, la
habitación, la asistencia de enfermedades; y si el beneficiario estuviese impedido de poder
procurarse la subsistencia, el legado durará durante toda su vida.
Nada se opondrá tampoco a que los alimentos nazcan de un contrato; ésta es una hipótesis
más teoría que práctica, pues en la vida real nadie se compromete, sea a título gratuito u
oneroso, a pasar alimentos a quien no los debe por la ley.
Es preciso no confundir esta hipótesis, en la cual la obligación nace del contrato, con el
caso tan frecuente de los convenios celebrados entre personas cuyo derecho a los
alimentos nace de la ley, pero que acuerdan el monto, forma de pago, etc. En este caso,
el contrato no es la fuente del derecho, sino el instrumento por medio del cual se
circunscribe y se precisan sus límites.
Finalmente, hay quienes piensan que los alimentos pueden tener también su origen en un
hecho ilícito. Tal hecho ocurriría si como consecuencia del hecho ilícito, falleciera el
alimentante de otra persona, que queda desamparada; o si la victima quedara impedida de
ganarse su sustento. Así en caso de un homicidio el juez fijara el monto de la
7
indemnización a la mujer e hijos y establecerá el monto de satisfacerla, lo que implica la
posibilidad de fijar una suma mensual. Sin embargo, en nuestra práctica judicial se
establece siempre una cantidad global y única, pues el damnificado tiene interés en recibir
de inmediato la mayor suma posible, este acto se conoce como Reparación Integral.
1.3. NATURALEZA CONSTITUCIONAL Y JURÍDICA DEL DERECHO DE ALIMENTOS
Es importante realizar una descripción de la naturaleza del derecho de alimentos partiendo
de la Constitución de la República del Ecuador, ya que es la base de la actuación Estatal
relacionada al derecho de alimentos judicialmente.
Nuestra Constitución dentro de su estructura Capítulo I Elementos Constitutivos del
Ecuador, Art 3 prescribe que:
“ Son deberes primordiales del Estado; Garantizar sin discriminación alguna el efectivo
goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad, el agua
para sus habitantes”. 3
En el Capítulo III, Derechos de las personas y grupos de atención prioritaria; el Art. 35
señala que:
“Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas,
personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de
enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y
especializada en los ámbitos públicos y privado. La misma atención.
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1.4. DERECHO DE ALIMENTOS EN EL ECUADOR.
En nuestro país, el derecho de alimentos se contempló como un título, dentro del Código
de la Niñez y Adolescencia, expedido mediante Ley No. 100, y publicado en el Registro
Oficial 737 de 3 de Enero del 2003, y puesto en vigencia seis meses después de su
publicación. Vino a remplazar el anterior Código de Menores, expedido mediante Ley
No. 170 y publicado en el Registro Oficial Suplemento 995, de 7 de Agosto de 1992 que
también determinaba el juicio de alimentos a partir de su Art. 66; históricamente la
legislación ecuatoriana ha generado los Códigos de Menores de 1938, 1944, 1960, 1969,
1976, y 1992, y luego el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003 en torno a una mayor
celeridad procesal y para responder a las necesidades sociales y el clamor de los/as
usuarios/as, en el año 2009 se reformó el CNA sobre el procedimiento de alimentos, por
uno más expedito contenido en la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia.4
Sin embargo de que nuestra investigación gira en torno a los alimentos para niños, niñas
y adolescentes, es importante destacar que en Ecuador, nuestro Código Civil en su Art.
349 determina que, también por ley se deben alimentos: “1. Al cónyuge; 2. A los hijos;
3. A los descendientes; 4. A los padres; 5. A los ascendientes; 6. A los hermanos; y, 7. Al
que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. No se deben
alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los
niegue. En lo no previsto en esta Ley, se estará a lo dispuesto en el Código de la Niñez y
Adolescencia y en otras leyes especiales”. Así pues la norma especial, esto es el Código
de la Niñez y Adolescencia viene a desarrollar la prestación alimenticia a los hijos, sean
estos niños, adolescentes e incluso adultos hasta los 21 años, en caso de estudiar o hijos
con discapacidad a quienes se les debe suministrar la pensión por toda la vida.5
Contenido del derecho de alimentos. El Art. 2 de la Ley Reformatoria al Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia (CNA) señala la inclusión de varios elementos que vienen a
constituir el derecho de alimentos. Definimos escuetamente los mismos:
4 Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
9
a) Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente.- Considerada como una necesidad
básica para la vida y consistente en la ingesta de productos sólidos o líquidos sanos, a fin
de generar un equilibrio del organismo.
b) Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas.- Para una
perfecta armonía y buena condición tanto física como psicológica del alimentario. La
Organización Mundial de la Salud la define como un estado completo de bienestar físico,
mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. En nuestro
país la salud constituye un derecho humano inalienable, indivisible, irrenunciable e
intransigible.
c) Educación.- Que es la sólida formación que recibimos del saber y de los valores, tanto
en institución pública o privada, formal o no formal, o en el propio hogar, a fin de llegar
al conocimiento y entendimiento de las cosas.
d) Cuidado.- Entendido como la asistencia y protección que se brinda a una persona, a fin
de impedir cualquier tipo de inconveniencia o contingencia, o evitando el sufrimiento de
algún perjuicio.
e) Vestuario adecuado.- Definido como todo traje o indumentaria que nos permite cubrir
nuestra desnudez y así desarrollar nuestra vida diaria ante la sociedad.
f) Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos.- Conceptualizada como
el lugar o espacio físico en que vivimos en forma regular, habitamos, descansamos,
pernoctamos, el cual debe estar provisto de servicios tales como agua potable, luz
eléctrica, alcantarillado, comunicación, etc.
g) Transporte.- Es todo medio que nos permite trasladarnos de un sitio a otro, pudiendo
ser propio o suministrado por un tercero, como un servicio público que utilizamos.
h) Cultura, recreación y deportes.- Siendo las manifestaciones que complementan el libre
desarrollo de la personalidad de los alimentarios, generando espacios de distracción,
diversión, esparcimiento; desarrollando actividades físicas o mentales para la salud.
i) Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad
10
independencia mediante procesos de terapias o tratamientos, o mediante la ayuda de
aparatos que permitan suplir las limitaciones funcionales que se tengan.
El derecho de alimentos debe cubrir y proveer estas necesidades que se generen para que
el alimentario pueda desenvolverse plenamente en su desarrollo integral. Este contenido
del derecho de alimentos previsto en la ley, cubre ampliamente las múltiples necesidades
de un alimentario, debe entenderse como enunciativo más no taxativo, pues en la
diversidad de situaciones que pueden presentarse en la vida, se requerirá el cubrir otras
necesidades específicas que se generen.
1.5. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
Constitucionalmente es un deber de los ecuatorianos alimentar, educar y cuidar a las hijas
e hijos conforme se dispone en el artículo 83 numeral 16 de la Constitución de la
Republica, deber que posee un plus de protección por cuanto la pensión de alimentos
puede ser cobrada incluso vía apremio del alimentante, siendo una excepción al principio
de que no existe prisión por deudas.
Otras características se encuentran plasmadas en nuestra propia Ley Reformatoria al
CNA, en su Art. 3, entre las cuales tenemos:
Intransferible.- Es decir, el derecho a alimentos no puede ser sujeto de enajenación ni a
título oneroso ni a título gratuito por ser personalísimos cuyo interés además en de orden
público familiar.
Intransmisible.- El derecho de alimentos no es susceptible de ser transmitido por sucesión
por causa de muerte, ya que por ser de naturaleza pública familiar y ser un derecho
personalísimo, con la muerte del titular se extingue este derecho.
El Art. 362 del Código Civil prescribe que: “El derecho a pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”.
6
11
Irrenunciable.- Es decir queda prohibido que el niño, niña o adolescente renuncie al
derecho de alimentos. Los progenitores, tutores, parientes o terceras personas bajo las
cuales se halle su cuidado, no deben ni pueden renunciar a este derecho. Cualquier
estipulación que signifique renuncia se tendrá por no existente o será de nulidad absoluta;
se puede distinguir que la normativa procesal vigente, determina en el Art. 240.4 del
COGEP, determina que existe Inhabilidad para desistir quienes sean actores en los
procesos de alimentos.
Imprescriptible.- Esto es, que el derecho a pedir alimentos no se lo pierde por
prescripción. La prestación de alimentos por ser de naturaleza pública-familiar no está
sujeta al recurrir de un período de tiempo determinado para que se extinga.
No admite compensación.- El derecho a alimentos a través de la compensación no
extingue la prestación. La compensación como una forma de extinguir la obligación,
según el Art. 1583 del Código Civil, está prohibida por la naturaleza jurídica y carácter
de este derecho. La existencia de la deuda recíproca entre alimentante y alimentado, no
es condición permitida para renunciar a pedir alimentos. La compensación no es sino la
extinción de la deuda con otra, entre dos personas que se deben en forma recíproca.
No se admite reembolso de lo pagado.- Cuando se haya fijado una pensión alimenticia
provisional y posteriormente se lo deje sin efecto aún por orden judicial o
voluntariamente, el alimentado no está obligado de devolver el dinero recibido por este
concepto. Es decir no está permitido ni cobro por parte del alimentante ni pago de lo
recibido por el alimentado.
Inembargable.- El derecho de alimentos no puede ser sujeto de embargo, ya que su
finalidad es la subsistencia del alimentario, es decir se fundamenta en el derecho a la vida
y a su conservación, por tanto no puede ser sujeto a imposición de gravamen alguno. Esta
inembargabilidad se encuentra respaldada en nuestro ordenamiento jurídico en el Art.
1634 del Código Civil que señala que no son embargables.
1.6. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER ALIMENTARIO
El sistema Jurídico se sirve de la penalidad directa para proteger el derecho que tienen los
12
discapacidad, no tanto para sancionar el incumpliendo de la obligación en sí misma, sino
al atentado que se comete contra esa persona cuando no se cumple con la obligación
dentro del tiempo, hecho que no es menos dañoso que otros ataques que puede proferirse
contra la integridad de cualquier persona.
Además de las medidas procesales comunes, tendientes a la ejecución de la sentencia, la
jurisprudencia ha reconocido a los alimentados el derecho a pedir la aplicación de ciertas
sanciones a quienes no cumplen con su obligación.
a) Si el alimentante es el padre o la madre, su omisión puede dar lugar a la suspensión
o incluso a la perdida de la patria potestad.
b) En el orden penal, el alimentante omiso puede incurrir en el delito de
incumplimiento de los deberes de la familia.7
1.7. LA IMPOSICIÓN DE LOS ALIMENTOS
La regulación de los alimentos presupone la comprobación de ciertos hechos y por eso
nuestro Código Orgánico General de Procesos lo plantea como un procedimiento
Sumario, en el que el alimentario reclama el otorgamiento de su derecho de alimentos y
el Juez establece la obligación, su monto y eventualmente algunos aspectos relacionados
con la forma de pago.
Tienen acciones para reclamar alimentos los alimentarios directamente o por intermedio
de sus presentes legales, pero tratándose en personas con discapacidad mental absoluta
interdictos también pueden iniciar esta acción los defensores de familia. La acción de
tutela siempre tiene cabida para defender los intereses de estas personas, pero existiendo
una acción específica e igualmente ágil de protección estimo que en materia de alimentos
no procede.8
7 Guillermo A. Boada, Manual de Derecho de Familia- Editorial Perrot Buenos Aires. Pag. 483
13 1.8. REGULACIÓN JURISDICCIONAL
El alimentario solo tiene derecho a reclamar alimentos desde el momento en que presenta
la demanda de alimentos y, en el evento de que no exista tal proceso, a partir del momento
en que se ha fijado su cuota en debida forma.
Nadie es acreedor de alimentos a menos que se cumpla los requisitos indicados, y por ello
la ley establece en general la necesidad de adelantar un proceso en el que Juez de Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia determina si hay lugar al pago de los alimentos y, fija su
monto.
La competencia del Juez para actuar en este tipo de causas de determina en el Art. 234
del Código Orgánico de la Función Judicial; así como el procedimiento Sumario para este
tipo de causa se establece en el Art. 332 del COGEP.
EPÍGRAFE II
2. DECLARATORIA DE PATERNIDAD 2.1. LA FILIACIÓN
La generación de unas personas por otras es la base natural de la relación jurídica que se
llama filiación, o, recíprocamente: paternidad y maternidad. “La procedencia de los hijos,
respecto de los padres, es un hecho tan natural e innegable que nadie puede desconocer y
constituye la relación más importante de la vida”9.
“La filiación es el origen de parentesco de consanguinidad, fundamento de las
relaciones familiares y elemento indispensable para establecer sobre esta especie
de parentesco instituciones jurídicas de indiscutible trascendencia, tales como
órdenes sucesorales y el derecho de alimentos; de igual manera la filiación es
Factor determinante de la nacionalidad.”10 (SUAREZ FRANCO Roberto, 1999)
9 FUEYO LANERI Fernando, Derecho Civil, t. II, 1959, pág. 303.
14
Pero no únicamente el hecho físico de la procreación es el que considera el Derecho, sino
también el conjunto de nexos humanos, sentimentales, o económicos, que existen entre
padres e hijos, lo que se protege y regula por medio de la ley Civil y el derecho de familia.
Las leyes clasifican y definen varios tipos de filiación. A pesar de las diferencias entre
unos y otros sistemas, fundamentalmente podemos decir que existen tres tipos de filiación
en todo el mundo; la legitima, la ilegitima, y la adoptiva.
A veces, como sucedía en el Ecuador, la filiación adoptiva a su vez, podía calificarse de
legitima y de ilegitima, según los casos, es decir, que no constituía una tercera categoría
absoluta sino que encuadraba dentro de la bipartición legitima o ilegitima. Pero así y todo,
constituye un caso muy especial y merece señalarse a parte y estudiarse singularmente.
También es frecuente otra categoría de hijos: los de padres desconocidos, pero estas
personas que son hijos legítimos y que tampoco son ilegítimos no tienen propiamente
una relación filial con nadie, por desconocerse quienes son sus progenitores.
El sistema originario de nuestro Código Civil distinguía: los hijos legítimos y los
legitimados que se asimilan a los primeros y por otra parte a los ilegítimos. La categoría
de los ilegítimos se subsidia en simplemente ilegitima o sea los concebidos fuera del
matrimonio por personas que no tuvieran ningún impedimento para casarse entre sí;
“…cuando estos eran reconocidos por ambos padres se llamaban reconocidos o naturales;
en cambio los concebidos fuera del matrimonio por personas que no podían contraer
matrimonio “de dañado ayuntamiento”; y eran los incestuosos, sacrílegos o
adulterinos.”11
Los de “dañado ayuntamiento” formaban una categoría inferior dentro de los hijos
ilegítimos, porque entre otras cosas no podrían ser legitimados ya que habían sido
entregados en una forma más gravemente opuesta a la moral y a las buenas costumbres,
y además, porque los padres, no podían contraer matrimonio y esta era la condición
indispensable para la legitimación.
15
Conviene advertir antes de seguir más adelante, que la legitimidad es la calidad legal
originaria, propia de aquel, que ha sido concebido dentro del matrimonio de sus padres.
En cambio la legitimación es la calidad superviniente, adquirida en virtud del matrimonio
de los padres después de que ha sido concebido el hijo.
El punto de referencia en todo caso para establecer la condición o calidad del hijo, en lo
que se denomina la Filiación Matrimonial, es el tiempo en que se verifica su concepción,
si en dicho tiempo los padres están casados.
No se ha podido suprimir la distinción entre quienes son hijos y quienes no han adquirido
esta calidad legal, los que ni han sido reconocidos, ni declarados tales judicialmente, ni
considerados hijos por la presunción de la ley. Esta situación de los “hijos de padres
desconocidos”, es trágica y grave, pero no se halla aun la manera jurídica de remediarla,
es una cuestión que atañe más a lo moral y a las buenas costumbres.
En cuanto a la equiparación de los derechos, el criterio seguido por la reforma legal ha
sido el de mejorar la condición de los menos favorecidos; en otras palabras, igualar a
todos a la condición de los antiguos hijos legítimos. Pero este intento legislativo no se
puede lograr en términos absolutos, sino relativos, porque la variedad de circunstancias
en que los hijos pueden ser engendrados determina necesariamente ciertas variedades en
la “manera” o “modo” de ejercer los derechos, aunque estos se consideren
sustancialmente iguales.
La doctrina expone:“...la legitimidad es la calidad legal originaria, propia de aquel,
que ha sido concebido dentro del matrimonio de sus padres. En cambio la
legitimación, es la calidad superveniente, adquirida en virtud del matrimonio de los
padres después de que ha sido concebido el hijo.”12
2.2. REQUISITOS DE LA FILIACIÓN LEGÍTIMA:
En el Código Civil, el Art. 24, exponía:
16 Art. 24.- “Los hijos son legítimos o ilegítimos.
Legítimos, los concebidos durante el matrimonio verdadero o putativo de sus padres, que
surta efectos civiles, y los legitimados por el matrimonio de los mismos, posterior a la
concepción.
Ilegítimos, los que han sido reconocidos voluntariamente como tales por su padre o
madre, o por ambos; o aquellos que han sido declarados tales por resolución judicial”.
Desde el momento en que la legislación ya no diferencia varias clases de hijos, deja de
tener importancia la definición de “legítimos” pero, en cambio continúa teniendo
trascendencia la forma de establecer la relación entre padres e hijos.
Y no puede desconocerse que es muy distinta la situación del que ha sido engendrado
dentro del matrimonio de sus padres y la de quien ha sido concebido fuera de matrimonio.
En el primer caso, la presunción respecto de la paternidad es algo natural y obvio, en
cambio si el hijo ha sido engendrado fuera de matrimonio se requiere alguna formalidad
para establecer quienes son sus padres.
Estas distintas situaciones han sido consideradas en el actual artículo 24 del Código Civil,
expone: “Se establece la filiación y las correspondientes paternidad y maternidad: a) Por
el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o putativo
de sus padres, o dentro de una unión de hecho, estable y monogámica reconocida
legalmente; b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por
ambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos; y, c) Por haber sido declarada
judicialmente hijo de determinados padre o madre.
2.3. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL:
Para definir la Filiación matrimonial, es necesario destacar los siguientes elementos:
- La Maternidad
- El Matrimonio
- La Paternidad
17
La maternidad tiene tres hechos, ya que la madre no puede probar la maternidad sólo con
la confesión, por lo tanto los hechos son:
El parto, Posesión notoria del estado,
y Existencia del matrimonio en la época de la concepción.
En la determinación de la filiación matrimonial el papel fundamental lo representa el
conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o para ser más
precisos a la paternidad del “marido de la madre” que ha dado a luz al hijo acerca de
cuya filiación se esté hablando.
2.4. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL:
2.4.1. La presunción de paternidad y la eventual concepción prematrimonial del hijo:
“Probado el parto y su identidad, para que el niño nacido tenga el carácter de legítimo
deberá demostrarse que la madre estaba ligada con el vínculo de matrimonio en la época
de la concepción, lo que se acreditará con el respectivo registro civil”. (Roberto)13
Comprobado el matrimonio, la presunción de paternidad del marido ha sido una regla
clásica del derecho de familia, asentada en obvias consideraciones de orden estadístico y
en la pauta práctica de que generalmente y salvo prueba en contrario, la estadística es
conforme con la realidad de las cosas.
Desde el viejo Derecho romano, en relación con lo que hoy denominamos filiación
matrimonial, se formuló el aforismo de que pater is est quem nuptiae demostrant o, lo que es lo mismo, que se considera padre a quien resulta de las nupcias o del matrimonio.
La regla sigue vigente en nuestro actual Derecho positivo, pues, según dispone el artículo
Art. 233 del Código Civil. “El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene por padre al marido, quien
18
podrá impugnar la paternidad mediante el examen comparativo de los patrones de bandas
o secuencias de ácido desoxirribonucleico (ADN). Esta presunción se extenderá al
conviviente en los casos de unión de hecho que reúna los requisitos previstos en este
Código.
En su formulación contemporánea, basta que el nacimiento del hijo tenga lugar con
posterioridad a la celebración del matrimonio, lo que equivale a manifestar que la
concepción prematrimonial del hijo, en sí misma considerada, no destruye de raíz la presunción de paternidad del marido.
Así, el Art. 242 del Código Civil, expone: Durante el juicio se presumirá que el hijo lo es
del marido, y será mantenido y tratado como tal. Pero una vez que se declare
judicialmente que el marido no es el padre, tendrá derecho el marido y cualquier otro
reclamante a que la madre les indemnice de todo perjuicio que la pretendida paternidad
les haya causado.
“La paternidad implica el vínculo jurídico existente entre padre e hijo, derivado de la
relación biológica que ha tenido como antecedente la generación; ello no supone
que haya siempre coincidencia entre la relación jurídica y la relación biológica
porque la primera sólo es procedente en cuanto sea demostrable, mientras que la segunda
es un hecho natural.” (Roberto, Derecho de Familia)14
El marido, pues, puede privar de eficacia a la presunción establecida en el Art. 233 del
CC, pero igualmente puede dejar de ejercitar tal facultad y, de una y otra forma,
autoarrogarse la condición de padre del hijo concebido en fecha prematrimonial,
reconociendo así si condición biológica de progenitor del hijo nacido antes de los ciento
ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio.
Pero, en todo caso, queda claro que el Código presume que el nacimiento del hijo antes
de los ciento ochenta días posteriores al matrimonio (seis meses) determina, a su vez, la
imposibilidad de considerar que la concepción ha tenido lugar durante el matrimonio,
19
presumiendo, en cambio, que el comienza del embarazo o el inicio de la gestación ha
tenido lugar en fecha anterior al matrimonio.
La relación jurídica de la presunción de paternidad del marido, no está sometida de
manera estricta al tiempo de concepción y de nacimiento, así el Art. 246. Del Código
Civil, dispone: “También se presume que un hijo tiene por padre al marido de su madre,
cuando nace dentro de matrimonio, aunque no hayan transcurrido los ciento ochenta días
a que se refiere el artículo 233. El marido podrá reclamar contra la presunción de
paternidad, mediante el examen comparativo de los patrones de bandas o secuencias de
ácido desoxirribonucleico (ADN) practicados por laboratorios especializados públicos o
privados, que cuenten con peritos calificados por el Consejo de la Judicatura. En el caso
de los laboratorios privados deberán contar con el permiso de funcionamiento de la
entidad pública rectora en salud.
No obstante ello, facilita la condición o naturaleza matrimonial de los hijos concebidos
en fecha prematrimonial, atendiendo a la innegable realidad cotidiana de que no son
extraños los matrimonios celebrados precisamente a causa de encontrarse la mujer
embarazada.
El Art. 247 del CC, expone:” Los hijos nacidos fuera de matrimonio podrán ser
reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y, en este caso, gozarán de los derechos
establecidos en la ley, respecto del padre o madre que les haya reconocido. Podrán
también ser reconocidos los hijos que todavía están en el vientre de la madre, y este
reconocimiento surtirá efecto según la regla del Art. 63.”
Dado que el embarazo es anterior al matrimonio y que, por tanto, el futuro marido aún no
lo es, en términos puramente técnicos, no se le debería imputar presunción de paternidad
alguna. Sin embargo, realmente, el Código sigue presumiendo que el futuro o
subsiguiente matrimonio es precisamente una constatación de que la paternidad
corresponde al varón que, conociendo previamente el hecho, contrae matrimonio con la
mujer que ya se encuentra embarazada.
“…Si bien se mira, afirmar que ni puede destruirse la presunción de paternidad cuando
se hubiere reconocido, expresa o tácitamente, la paternidad, no deja de ser una obviedad
20
Con carácter general, la presunción de paternidad del marido tiene carácter iuris tantum, esto es, resulta eficaz o determinante en tanto y cuanto el marido no pueda acreditar,
mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de haber generado o
procreado el hijo de que se trate.
2.5. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL MATRIMONIO:
Por mucho que se quiera ampliar el alcance de la presunción de paternidad y facilitar la
condición de filiación matrimonial de los hijos, cuyo momento de generación pueda
resultar dudoso, es evidente que no se puede llegar hasta el extremo de considerar como
matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebración del matrimonio
de sus progenitores. Si éstos no estaban casados, obviamente el nacido (y, por tanto,
previamente concebido) fuera de matrimonio, ha de ser considerado hijo no matrimonial.
No obstante, desde antiguo ha conocido el Derecho la legitimación de los hijos ilegítimos
por subsiguiente matrimonio de sus progenitores, atendiendo al beneficio de los hijos y
preocupándose por el «resultado final» de colocarlos en la posición que, sobre todo en
pasadas épocas de desigualdad en el régimen jurídico de las diferentes categorías de hijos,
podía considerarse más beneficiosa y más atenta a sus intereses.
2.6. CONCEPTO Y NATURALEZA: EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO JURÍDICO:
El denominado reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de
la relación biológica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a
quien se encuentra referido.
Si se admite que, a efectos expositivos, denominemos reconocedor a quien se declara padre o madre de otra persona, es claro que el reconocimiento supone sencillamente un
21
su propia declaración de voluntad. “No hay, pues, base negocial alguna en el
reconocimiento y ni siquiera los encendidos defensores del negocio jurídico como
concepto abstracto dejan de reconocer en la actualidad que el reconocimiento es un acto
propiamente dicho”
El Art. 248. Del Código Civil, expone- El reconocimiento es un acto libre y voluntario
del padre o madre que reconoce. En todos los casos el reconocimiento será irrevocable.
La Corte Nacional de Justicia, sobre este tema, en su Resolución Nro. ‘5-2014, expone:
“…El reconocimiento voluntario de maternidad o paternidad previsto en el artículo 247
y siguientes del Código Civil, constituye un acto jurídico constitutivo del estado civil para
el cual la ley no ha previsto revocatoria. Genera responsabilidades y vínculos que no se
pueden poner en juego por la simple voluntad del reconociente, entre ellos la obligación
de cuidado, crianza, educación, alimentación, y lazos afectivos, indispensables para el
desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes, cuyo interés superior por disposición
constitucional del artículo 44 y de derechos humanos artículo 3 numeral 1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, deben considerar entre otras instituciones y
autoridades, los tribunales de justicia…” “…El reconociente solo puede impugnar el acto
del reconocimiento con apariencia legal, para lo cual deberá demostrar que su
otorgamiento se encuentra viciado por no concurrir los requisitos indispensables para su
validez, esto es: capacidad legal, consentimiento, licitud en el objeto y la causa…”
2.6.1. Características del acto de reconocimiento:
Tal y como se encuentra contemplado en nuestro Derecho positivo, al reconocimiento se
le pueden atribuir, entre otras, las siguientes características:
A.)Voluntariedad:
El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontánea por parte
del progenitor que lo realiza.
Para que una persona se obligue por un acto o declaración de voluntad se requiere del
22
acto o declaración, y que su consentimiento no adolezca de vicio; que recaiga
sobre un objeto lícito; y, que tenga una causa lícita”
B.)Irrevocabilidad:
Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la manifestación
de reconocimiento es irrevocable y el reconocedor deja de tener iniciativa alguna sobre
la suerte y los efectos de su manifestación.
C.)Solemnidad:
El reconocimiento propiamente, en cuanto elemento básico de la determinación de la
filiación extramatrimonial, debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes.
Art. 249. Del CC.- El reconocimiento podrá hacerse por escritura pública, declaración
judicial, acto testamentario, instrumento privado reconocido judicialmente, declaración
personal en la inscripción del nacimiento del hijo o en el acta matrimonial.
A) Carácter personalísimo:
El reconocimiento debe ser llevado a efecto por el progenitor que así lo desee de forma
directa y personal, sin que ninguna otra persona pueda arrogarse representación en tal
extremo.
En caso de existir eventualmente un representante o apoderado especial, con poder
suficiente para reconocer al hijo en nombre del progenitor, en realidad estaremos ante la
figura del nuntis o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento ya creada por el propio progenitor.
D.)Acto expreso e incondicional:
El reconocimiento solo puede consistir en una declaración explícita de la existencia de la
23
2.7. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR PARTE DEL MARIDO:
La impugnación de la paternidad matrimonial tiene como legitimado activo al
marido, si lo determina el Art. 233A y 246 del Código Civil.y, en caso de su muerte,
a los herederos del marido y en general a toda persona a quien la pretendida
paternidad causare perjuicio actual.
Todas las medidas que acabamos de estudiar tienen en último término la finalidad de
proteger la familia legítima, de favorecer la presunción fundamental de que el marido es
el padre de los hijos que nacen de su mujer una vez expirados los ciento ochenta días de
celebrado el matrimonio. Pero si bien esta presunción es exacta en cuanto demuestra que
el hijo ha sido concebido durante el matrimonio, en cambio no es irrefutable sobre el
punto a saber quién es el padre. Probablemente el padre será el marido: esto es lo normal,
pero también cabe la posibilidad de que sea otra persona. La mujer puede haber tenido
relaciones carnales con su marido y con otra persona o aun solamente con otra persona.
Es acertado que la ley conceda exclusivamente al marido, mientras viva, el derecho de
impugnar la falsa paternidad que se le atribuye.
El Art. 233A del Código Civil, expone: La acción de impugnación de paternidad o
maternidad podrá ser ejercida por:
1. Quien se pretenda verdadero padre o madre.
2. El hijo.
3. El que consta legalmente registrado como padre o madre y cuya filiación impugna.
4. Las personas a quienes la paternidad o maternidad impugnable perjudique en sus
derechos sobre la sucesión de los que constan legalmente como padre o madre. En este
caso, el plazo para impugnar será de ciento ochenta días contados a partir de la defunción
del padre o madre.
Hay que distinguir la impugnación de la paternidad y la impugnación del acto de
reconocimiento.
El Art. 250. Del CC, determina: “La impugnación del reconocimiento de paternidad
24
1. El hijo.
2. Cualquier persona que pueda tener interés en ello.
El reconociente podrá impugnar el acto del reconocimiento por vía de nulidad para
demostrar que al momento de otorgarlo no se verificó la concurrencia de los requisitos
indispensables para su validez.
La ausencia de vínculo consanguíneo con el reconocido no constituye prueba para la
impugnación de reconocimiento en que no se discute la verdad biológica”.
La Sala Especializada de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Nacional de Justicia, (
RESOLUCIÓN NO. 71-2014 -Juicio ordinario
No. 083-2013),
considera relevantes y coincidentes los siguientes aspectos:“…c) El reconociente solo puede impugnar el acto del reconocimiento con apariencia
legal, para lo cual deberá demostrar que su otorgamiento se encuentra viciado por no
concurrir los requisitos indispensables para su validez, esto es: capacidad legal,
consentimiento, licitud en el objeto y la causa.
d)El examen de ADN es una prueba científica y concluyente que permite establecer la
filiación o parentesco, por tanto es pertinente e idónea dentro de los juicios de
impugnación de paternidad o maternidad, no así en los juicios de impugnación de
reconocimiento propuestos por el reconociente, que prosperan cuando éste demuestra que
el acto jurídico propio de reconocimiento como tal es nulo desde que en su otorgamiento
no han concurrido los requisitos indispensables de validez, esto es, capacidad,
25 EPÍGRAFE III
3. DERECHO DE IDENTIDAD Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE.
El principio del interés superior de los niños y niñas se debe entender el eje fundamental
en cada uno de los procesos donde interviene un niño, una niña o un sujeto adolescente,
toda vez que este principio forma parte del sistema de protección de los derechos de la
niñez, el cual goza de reconocimiento universal desde la Declaración de Ginebra sobre
los Derechos de los niños, aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de diciembre de
1924, hasta la Convención sobre los Derechos de los niños y niñas adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de mil 1989. Esta última
Convención se caracteriza por ser el Tratado Internacional que más Estados han
ratificado dentro del contexto de las Naciones Unidas, con lo que se demuestra el amplio
grado de reconocimiento y aceptación de las normas de Derechos Humanos a favor de
los niños, niñas y adolescentes.
Antes de la Convención, los niños y niñas fueron prácticamente personas ignoradas,
protegiendo el sistema jurídico, en muchas ocasiones, únicamente a sus padres y madres.
Los derechos de los niños y niñas se ventilaban en asuntos privados, puesto que no se
consideraban relevantemente públicos. Este principio tiene su origen en los sistemas
anglosajones en donde se consideró que se solucionaría los conflictos familiares por lo
que empezó la evolución del mismo hasta nuestros días.
En la Convención de Ginebra de 1924, se consagran por vez primera, en el ámbito
internacional, los derechos de los niños y niñas, estableciéndose la obligación de darles
lo mejor con la frase “primero los niños”; posteriormente, en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de 1948, se determina implícitamente los derechos de los niños
como fuente de todos los derechos de la humanidad. Más adelante, en el año 1959 se
aprobó, por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Declaración de los
Derechos de los niños y niñas, en donde se disponía que el interés superior es el principio
rector para orientar a los padres, madres, tutoras, tutores o responsables, sobre en relación
26
De la Convención sobre los derechos de los Niños se desprende la obligación de regular
internamente el principio de interés superior de los niños y niñas. La Convención sobre
los Derechos de los niños y niñas fue adoptada y abierta a la firma y ratificación de la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25 de 20 de noviembre de
1989, entrando en vigor el 2 de septiembre de 1990.
Con esta normativa internacional se pretende proteger y salvaguardar todos y cada uno
de los derechos humanos de los niños y niñas, con base en la visión del interés de los
niños, niñas o adolescentes sobre cualquier otro tipo de interés, incluyendo a cualquier
sujeto adulto. Dicha Convención ha tenido eco en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Conceptualización del principio interés superior de los niños y niñas
Este principio se encuentra establecido en el artículo 3 de la Convención sobre los
Derechos de los niños y niñas. El Interés Superior del Niño, se puede definir como la
potenciación de los derechos a la integridad física y psíquica de cada uno de los niños y
niñas, persiguiendo la evolución y desarrollo de su personalidad en un ambiente sano y
el bienestar general del niño o niña. En otras palabras, se puede indicar que hace
referencia al bienestar de los niños y niñas, prevaleciendo sobre cualquier otra
circunstancia paralela por la cual se tenga que decidir. “Todas las medidas respecto del
niño deben estar basadas en la consideración del interés superior del mismo”
Dicha decisión se debe considerar según lo que más le convenga al niño o niña en el caso
concreto, a través de determinaciones que así lo indiquen, además de considerar los
deseos y sentimientos del niño o niña - de acuerdo con su edad y madurez- y de las
necesidades físicas, emocionales y educativas de los niños, niñas o adolescentes.
En principio se puede establecer, que los padres y madres son los principales garantes del
interés de sus hijos e hijas, de donde se desprende que estos se encuentran bajo la patria
potestad de aquellos, en beneficio de los niños y niñas con respecto a su a su integridad
física y psicológica y a todo aquello que los beneficia, en igual sentido se establece como
obligación de los juzgadores y juzgadoras resolver lo que más le favorezca al niño o niña,
27
Con este principio, se establece que el juzgador o juzgadora debe adoptar cualquier
medida que estime necesaria para garantizar el bienestar de los niños, niñas y
adolescentes, en donde se prevea la separación de un peligro para evitarle un perjuicio en
su persona, bienes y derechos. En relación con estas medias, el artículo 3 de la
Convención sobre los Derechos de los Niños, previene: “1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. en toda
decisión judicial o administrativa se debe adoptar lo que más le convenga al niño, niña o
adolescente, estableciendo una clara limitante de afectación o restricción de derecho
alguno.
3.1. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y EL ENTORNO FAMILIAR Y SOCIAL
Se refiere a los conjuntos de circunstancias personales, familiares, sociales, educativas,
morales, culturales, etc., de las que se rodea el niño, niña o adolescente. Es necesario
advertir cada una de estas circunstancias antes de tomar cualquier decisión, puesto que el
niño o niña tiene pleno derecho de gozar y disfrutar su vida dentro de un adecuado entorno
familiar, social, educativo y cultural. En cualquier caso particular, se debe hacer una
ponderación de cada uno de los derechos con que cuenta el niño o niña, para así tomar
una decisión y agenciarle todos y cada uno de sus derechos, tomando en cuenta su entorno
y el ambiente que más le favorezca para el desarrollo de su personalidad.
En este campo se hace referencia al proceso de formación, de aprendizaje, y
afianzamiento de la propia personalidad de los niños, niñas y adolescentes. Todo niño o
niña tiene el pleno derecho de que el desarrollo de su personalidad venga marcado por un
conjunto de valores sociales jurídicamente relevantes, por lo que todos los padres,
madres, tutores o encargados deben inculcarles los valores innatos sobre la dignidad, la
libertad, la seguridad, el respeto y la cordura. Se trata de establecer que al niño, niña o
adolescente se le infundan los derechos de las demás personas, de tal forma que aprenda
que en el ejercicio de sus propios derechos debe respetar el derecho de los demás.
El objeto es proporcionarle al niño o niña un entorno familiar y social más acorde y de