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La declaración de presunción de insolvencia como paso a seguir cuando el demandado no cumpla con el mandamiento de ejecución y no posea bienes para el pago de la deuda

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Academic year: 2020

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I

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

“LA DECLARACIÓN DE PRESUNCIÓN DE INSOLVENCIA COMO PASO A SEGUIR, CUANDO EL DEMANDADO NO CUMPLA CON EL

MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y NO POSEA BIENES PARA EL PAGO DE LA DEUDA”.

AUTORA:

LEIDY STEPHANÍA LÓPEZ GONZÁLEZ

ASESOR:

DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO, MSc

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II

CERTIFICADO DEL TUTOR

DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO, MSc, en calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición de La Dirección de Investigación UNIANDES, certifico que la señora LEIDY STEPHANÍA LÓPEZ GONZÁLEZ, alumna de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho, desarrolló su trabajo de Pregrado con el Tema “ LA DECLARACIÓN DE PRESUNCIÓN DE INSOLVENCIA COMO PASO A SEGUIR, CUANDO EL DEMANDADO NO CUMPLA CON EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y NO POSEA BIENES PARA EL PAGO DE LA DEUDA”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba el mismo, en razón de que dicho trabajo es necesario e importante para la Ciencia del Derecho.

La interesada puede hacer uso del presente Certificado, para los efectos oportunos, así como también se autoriza la presentación para la evaluación correspondiente por parte de los lectores designados por la Universidad.

Atentamente,

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III

DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS

Bachiller LEIDY STEPHANÍA LÓPEZ GONZÁLEZ, estudiante de la Facultad de Jurisprudencia, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, Santo Domingo, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Tesis de Pregrado, que versa sobre el tema “LA DECLARACIÓN DE PRESUNCIÓN DE INSOLVENCIA COMO PASO A SEGUIR, CUANDO EL DEMANDADO NO CUMPLA CON EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y NO POSEA BIENES PARA EL PAGO DE LA DEUDA”, así como las expresiones vertidas en la misma, son de autoría de la compareciente; que el cual lo he realizado a base de recopilación bibliográfica de la Legislación Ecuatoriana e Internacional y consultas en la Internet.

En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas, a fin de fundamentar el contenido de lo expuesto. Otorgo las plenas facultades a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a fin de que emplee el presente Trabajo Investigativo como bibliografía para futuras investigaciones, relacionadas con el tema planteado.

Atentamente,

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IV

DEDICATORIA

Dedico este presente trabajo, en primer lugar a mi hijo ELIÁN SANTIAGO JÁTIVA LÓPEZ, por ser la motivación y motor de mi vida quien hace que siga adelante día a día con su sola sonrisa, a mi madre MARTHA GONZÁLEZ, por ser la persona que ha estado en todos los momentos de mi vida apoyándome incondicionalmente y ser quien guía mis pasos con su sabiduría, paciencia y ternura.

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V

AGRADECIMIENTO

En primer lugar agradezco al Ser Supremo DIOS, por permitirme estar con vida y haberme brindado todas las oportunidades y bendiciones para hoy estar culminando esta etapa profesional.

A mi madre, porque con su ayuda, esfuerzo y dedicación incondicional he podido seguir cumpliendo con las metas que me he propuesto, así mismo le agradezco a mi padre porque se sacrificó mucho por apoyarme hasta sus últimos días de vida y de esta manera haber culminado la mejor herencia que es la educación.

De la misma manera agradezco a todos los docentes que me han acompañado en mi paso por la Universidad UNIANDES, ya que han impartido todos sus conocimientos sin reservas, de manera muy especial agradezco a mi tutor Dr. José Luis Maldonado Cando, MSc, por ser la guía del presente Trabajo Investigativo, quien con dedicación imparte abiertamente sus conocimientos y sabios consejos.

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VI

ÍNDICE GENERAL

CERTIFICADO DEL TUTOR ... II DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS ... III DEDICATORIA ... IV AGRADECIMIENTO ... V ÍNDICE GENERAL ... VI ÍNDICE DE TABLAS ... VIII ÍNDICE DE ILUSTRACIONES ... IX RESUMEN EJECUTIVO ... X EXECUTIVE SUMMARY ... XI

INTRODUCCIÓN ... 1

Antecedentes de la Investigación ... 1

Planteamiento del problema ... 1

Objeto de investigación y campo de acción ... 3

OBJETIVOS ... 3

Objetivo General ... 3

Objetivos Específicos ... 4

Idea a defender ... 4

Breve explicación de la metodología a emplear ... 6

Métodos ... 6

Resumen de la estructura de Tesis ... 7

CAPÍTULO I ... 10

1. MARCO TEÓRICO ... 10

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VII

1.1.1. La Edad Media ... 12

1.1.2. El Derecho Moderno ... 13

1.1.3. El Derecho Concursal Actual ... 13

1.1.4. El Derecho Concursal en el Ecuador ... 14

1.2. Sistemas Legislativos Concursales en el Derecho Comparado ... 16

1.2.1. El Derecho Concursal ... 17

1.2.2. El Crédito ... 20

1.2.3. Naturaleza del Proceso Concursal ... 23

1.3. Clases De Insolvencia ... 30

1.3.1. Insolvencia Fortuita ... 32

1.3.2. Insolvencia Culpable ... 32

1.3.3. Insolvencia Fraudulenta ... 32

1.4. Concurso de Acreedores ... 33

1.4.1. Calificación de la presunción de insolvencia ... 33

1.5. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. ... 35

1.5.1. Derecho Comparado ... 38

1.5.1.1. Insolvencia en Colombia ... 38

1.5.1.2. Insolvencia en El Perú ... 39

1.6. Conclusiones parciales del capítulo ... 41

CAPÍTULO II ... 42

2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. .. 42

2.1. Caracterización del problema seleccionado para la Investigación. ... 42

2.2. Metodología de la Investigación ... 44

2.2.1. Modalidad de la Investigación: ... 44

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VIII

2.2.3. Métodos de la investigación ... 46

2.2.4. Técnicas ... 47

2.3. Población y muestra de la investigación ... 48

2.3.1. Interpretación de los resultados de la encuesta realizada ... 49

2.3.2. Interpretación de la entrevista realizada ... 52

2.4. Propuesta del investigador ... 53

2.5. Conclusiones parciales del capítulo ... 55

CAPITULO III ... 56

3. MARCO PROPOSITIVO ... 56

3.1. Tema: ... 56

3.2. Proyecto de Ley Reformatoria al Art. 519 del Código de Procedimiento Civil 56 3.3. Certificado de Viabilidad ... 62

3.4. Conclusiones parciales del capítulo ... 63

3.5. Conclusiones Generales ... 64

3.6. Recomendaciones Generales ... 65

BIBLIOGRAFÍA ... 66

ANEXOS ... 69

ÍNDICE DE TABLAS Tabla 1 Población y muestra de la investigación ... 48

Tabla 2Resultados de las respuestas a la primera variable ... 49

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IX

ÍNDICE DE ILUSTRACIONES

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X

RESUMEN EJECUTIVO

El presente Trabajo Investigativo tiene por necesidad, el hecho de que no se vulneren los derechos de las personas que reclaman montos que la misma justicia ordinaria ha ordenado cancelar, ya que una vez que se ha realizado el proceso judicial y se ha establecido la mora en el pago, deba iniciarse otro proceso para presumir al deudor como insolvente. Siendo de vital importancia que la administración de justicia garantice el cumplimiento de la Ley con respecto a ejecutar lo ordenado. De la misma manera la actualidad de esta Investigación, se basa en que hasta la presente fecha en la Unidad Judicial de lo Civil, Mercantil y Laboral de Santo Domingo de los Tsáchilas, existe un alto índice de causas las cuales, por no tener bienes los deudores para el cobro de la deuda, se han quedado los acreedores sin llegar al fin del juicio, prefiriéndose no iniciar otra acción, el llamado juicio de INSOLVENCIA.

La línea de investigación que se enmarca en el presente Tema, es la reforma de la Normativa Legal en cuanto al tema de protección de derechos y garantías constitucionales, ya que esto conllevaría a dar cumplimiento a los principios de celeridad y tutela judicial efectiva, a fin de que el acreedor recupere el dinero objeto del préstamo.

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XI

EXECUTIVE SUMMARY

This research work has of necessity, that the rights of persons claiming the same amounts that ordinary courts ordered canceled , because once that has been done and the judicial process has been established in arrears are not violated payment, another process must be initiated to assume the debtor as insolvent. Being vital that the judiciary ensures compliance with the law regarding run ordered. Likewise today of this research is based on up to date on this unit Judicial Civil, Commercial and Labour of Santo Domingo de los Tsáchilas , a high index of causes which , not having the goods debtors for debt collection , creditors have been left without reaching the end of the trial , preferring not start another action, called iNSOLVENCY trial .

The line of research that is part of this issue is the reform of the legal provisions on the issue of protection of constitutional rights and guarantees , as this would lead to comply with the principles of speed and effective remedy , to the creditor recovers the object of the loan money .

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INTRODUCCIÓN

El presente Trabajo de Investigación comprende en el estudio sobre “LA DECLARACIÓN DE PRESUNCIÓN DE INSOLVENCIA COMO PASO A SEGUIR, CUANDO EL DEMANDADO NO CUMPLE CON EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y NO POSEE BIENES PARA EL PAGO DE LA DEUDA”, llegando a determinar que en la actualidad el juicio de insolvencia no es oportuno, para ejercer la presión debida y oportuna y garantizar el cobro de la obligación, lo cual permite plantear y delimitar el problema, establecer los objetivos tanto el general como específico y su justificación.

Antecedentes de la Investigación

Antecedentes de la Investigación

En la biblioteca de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, no existe Tesis con planteamiento y enfoque direccionado al problema la presunción de insolvencia como paso posterior al mandamiento de ejecución en los cuales no exista bienes para hacer efectivo el cobro de la obligación.

Planteamiento del problema

Planteamiento del problema

La insolvencia es una situación jurídica en que se encuentra una persona física o quiebra cuando se trata de empresa cuando no pueda hacer frente al pago de sus deudas. El antecedente de la figura de la insolvencia se denomina el derecho general de prenda, y es una quiebra financiera con repercusiones familiares y emocionales. (ABELIUK, 1978)

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qué sucede? cuando se termina un juicio agotando todos los recursos y existe una sentencia en firme, pasamos a la fase de ejecución.

Lo primero es que el deudor cubra la totalidad de la obligación. El segundo que tenga activos y no quiera pagar, o que simplemente en realidad no tenga cómo pagar. En estos dos últimos casos la Ley presume insolvencia y el acreedor (actor) puede pedir al Juez que se declare la insolvencia, luego del juicio respectivo.

¿Qué implica que alguien sea declarado insolvente? El primer efecto es que las personas no pueden manejar sus bienes. Al perder esa facultad no pueden hacer actos jurídicos de compra o venta de bienes, ni manejar cuentas en el sistema financiero.

Adentrándonos en la práctica diaria,si hablamos en el caso de los Juzgados Civiles de Santo Domingo de los Tsáchilas, antes, hoy, Unidad Civil, Mercantil y Laboral de la misma jurisdicción, se ha evidenciado que existen aproximadamente una mínima cantidad de juicios de insolvencia en el año 2011, con solo 5 casos, en el año 2012 con apenas 8 juicios de insolvencia de los cuales ninguno ha llegado a concluir y más del 50 % de ellos han caído en abandono. Sin embargo, existen aproximadamente entre 200 a 300 juicios ejecutivos anuales que no se a llegado a la conclusión del proceso que es el cobro de la obligación.

De lo analizado, se puede verificar que se han violentados los derechos de hacer exigible el cobro de la deuda, y burlando a la parte acreedora y a la administración de justicia, por el tiempo y la atención brindada con la tramitación de la causa sin llegar a resultado alguno.

Formulación del Problema

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está causando una serie de inconvenientes a los accionantes de los procesos ejecutivos atentando a los derechos del acreedor y a los principios constitucionales de celeridad procesal, probidad y tutela judicial efectiva.

Objeto de investigación y campo de acción

Objeto de investigación y campo de acción

El objeto de investigación se fundamenta en la declaratoria de presunción de insolvencia cuando el demandado no haya dado cumplimiento, dentro del término concedido al mandamiento de ejecución de una sentencia y siendo imposible ejecutar el pago por carecer de bienes.

El campo de acción, se encuentra enmarcado en el Código de Procedimiento Civil a fin de que se declare la presunción de insolvencia del deudor después de que no haya dado cumplimiento al mandamiento de ejecución de la sentencia.

Identificación de la línea de investigación

Protección de derechos y garantías constitucionales.

OBJETIVOS

Objetivo General

Objetivo General

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4  Objetivos Específicos

Objetivos Específicos

Fundamentar jurídica y doctrinariamente la necesidad de incorporar una Normativa Legal en el Código de Procedimiento Civil, que disponga que al deudor se lo declare presunto insolvente cuando no haya dado cumplimiento al mandamiento de ejecución de la sentencia por carecer de bienes.

Establecer un estudio comparativo en la Unidad Civil, Mercantil y Laboral del cantón Santo Domingo, del incremento de las demandas de presunción de insolvencia, en los últimos dos años.

Elaborar los aportes jurídicos tendientes a incorporar un Artículo en el Código de Procedimiento Civil, que disponga que al deudor se lo declare presunto insolvente cuando no haya dado cumplimiento al mandamiento de ejecución de la sentencia por carecer de bienes.

Validar la propuesta por expertos.

Idea a defender

Idea a defender

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5  Variables de la investigación Variables de la investigación

Variable independiente Variable independiente

Incorporación de un Artículo en el Código de Procedimiento Civil, que disponga que al deudor se lo declare presunto insolvente cuando no haya dado cumplimiento al mandamiento de ejecución de la sentencia por carecer de bienes.

Variable dependiente Variable dependiente

Lograr cumplir con los principios de celeridad y efectiva tutela judicial garantizado constitucionalmente a los habitantes de la República del Ecuador.

Justificación del Tema Justificación del Tema

La insolvencia en nuestra provincia no ha cumplido con los fines que verdaderamente esta persigue, ya que el ordenamiento y procedimiento no es el adecuado, por el hecho de que tarda demasiado tiempo en iniciar, ya que si bien es cierto la Norma prevé que el auto de calificación a la presunción de insolvencia, debe establecerse una vez que ya se ha dictado auto de pago u mandamiento de ejecución según el caso en el juicio principal y esta no ha sido cancelada.

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6

De esta manera el obligado debe buscar la forma de cancelar los montos que adeuda y no se limite a esperar que luego de todo el proceso inicial, si el actor desea le inicie un juicio en cuerda separada de insolvencia, sabiendo que esta demorara un cierto tiempo, solo hasta que lo califiquen, y en adelante aún más en la tramitación del mismo.

Con esto se logra que los acreedores sean los beneficiarios directos de esta Normativa Legal; así se evita a los administradores de justicia la acumulación de procesos de insolvencia, por cuanto no hay tiempo desaprovechado innecesariamente hasta iniciar una nueva demanda, sino más bien un juicio permanente y conocido por los funcionarios judiciales. De esta manera, se cumple con los principios de Celeridad y Tutela Judicial efectiva, fines que persigue la administración de justicia.

Breve explicación de la metodología a emplear

Métodos

Métodos

Se aplican los siguientes métodos:

Analítico – Sintético.- Porque este método hace posible la comparación de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.

Inductivo – Deductivo.- Permitir lograr los objetivos propuestos y nos ayuda a verificar las variables planteadas.

Inductivo.- Porque se analizas cada uno de los factores respecto al tema de investigación.

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Historia – Lógico.- Porque se analiza cronológicamente los hechos ideas del pasado comparándolos con hechos actuales.

Descriptivo – Sistemático.- Porque se hace una observación actual de los fenómenos y casos, en los que se procura la interpretación nacional.

Técnicas

Fichaje.- Se la utiliza con la finalidad de incluir datos escuchados, leídos o combinados.

Observación directa.- Se utiliza con mayor importancia porque se realiza un trabajo de campo, determinándose las influencias que intervienen en este fenómeno.

Encuesta.- A los Funcionarios Judiciales de la Unidad Judicial Civil, Mercantil y Laboral del cantón Santo Domingo, que tengan conocimiento de cerca de esta situación, así como Abogadas y Abogados en libre ejercicio.

Entrevistas.- Van encaminadas directamente a los Jueces de la Unidad Judicial Civil, Mercantil y Laboral del cantón Santo Domingo, y demás entendidos en la materia civil de nuestra Legislación.

Resumen de la estructura de Tesis

El presente trabajo de Tesis se encuentra estructurado de la siguiente manera:

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investigación, objetivos tanto generales como específicos, variables, justificación del tema, metodologías y técnicas.

En el Capítulo I, se encuentra el Marco Teórico en donde determina el origen y evolución del Juicio de Insolvencia, se presentan los pensamientos de diversos doctrinarios que hablan acerca del tema a tratarse y conclusiones parciales.

En el Capítulo II, se aborda el Marco Metodológico, partiendo Análisis de las diferentes posiciones teóricas del Juicio de Insolvencia.

En el Capítulo III, denominado Maro Propositivo, es en donde se halla la propuesta de la incorporación de un Artículo en el Código de Procedimiento Civil, en donde se disponga que acto seguido del mandamiento de ejecución se dicte el auto de calificación de presunción de insolvencia, misma que es la forma de dar solución al problema detectado. Valoración crítica respecto a las posiciones teóricas del Juicio de Insolvencia.

Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en dependencia del alcance de la Tesis.

Como elementos de novedad del presente Trabajo Investigativo se puede colegir que el tema de tesis referente a proyectar la incorporación de una Normativa Legal en el Código de Procedimiento Civil, que disponga el inicio a la presunción de insolvencia como paso a seguir, cuando el demandado no cumpla con el mandamiento de ejecución en el término legal concedido y no posea bienes para el cumplimiento de la obligación, a fin de garantizar el cobro al ejecutante, no ha sido planteado hasta la actualidad, es por ello que es un tema nuevo a ser incorporado en el Ordenamiento Jurídico vigente.

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10 CAPÍTULO I

1. MARCO TEÓRICO

1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN

La insatisfacción de las obligaciones pecuniarias, en todas las épocas ha sido motivo de constantes inquietudes y vigilias; notándose profundas diferencias en las formas en que se han planteado y devuelto, lo cual ha dependido de la avanzada o escasa cultura de los pueblos, que de cualquier manera ha contribuido al desarrollo de materia de estudio.

Remotos indicios de la institución concursal encontramos ya en el Oriente antiguo, al examinar las normas de ejecución que se aplican a los deudores insolventes. Pero dejando a un lado estos antecedentes remotísimos, podemos afirmar que los origines inmediatos se hallan en ese inapreciable legado de la cultura antigua que es el Derecho Romano; y que, por lo demás es la fuente de la mayoría de nuestras instituciones jurídicas.

En el más antiguo procedimiento ejecutivo romano, los acreedores encontraban la protección a sus intereses en la acción ejecutiva llamada MANUES INJECTO.

Es el primer procedimiento escrito que se conoce para forzar al deudor a cumplir con su obligación. La MANUES INJECTO estaba contenido en la tabla tercera de la Ley de las Doce Tablas; mediante este procedimiento al deudor insolvente se le concedía un plazo de 30 días contados a partir de la sentencia o confesión, para que pagara la deuda, vencidos los cuales, el acreedor insatisfecho ponía MANOS sobre el cuerpo del deudor y lo ponía a órdenes del magistrado, el cual se lo entregaba como esclavo. (CASTILLO V. , 2012)

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los acreedores y en fin, hacer lo que bien quisieran con el deudor. (CASTILLO V. H., 2012)

El apoderamiento de la persona suponía la del patrimonio, que pasaba a propiedad del acreedor al igual que la persona del deudor. Luego vino un segundo período, que ese inicia con la expedición de la LEX PAETELIA PAPIRIA, con lo cual se atemperó un poco la crueldad de la Ley de las Doce Tablas, en sentido de suprimir el derecho que tenía el acreedor para matar al deudor, venderlo o encadenarlo, suavizando la rudeza de la manuesinjectio y consecuentemente, abriendo camino para la ejecución patrimonial. En la Ley Paetelia Papiria se dieron dos procedimientos:

a) Lo misio in posesione bonurom; b) La bonurom venditiu.

a) La Missio in Posessione Bonuron.-Tenía por finalidad poner los bienes del deudor bajo custodia de los acreedores, constituir una especie de prenda transitoria y lograr la realización y venta del patrimonio del deudor hasta donde el valor alcance.

b) La bonurom venditiu.- Era la consecuencia de la misio in posesione bonurom, pues la primera daba a posesión de los bienes a los acreedores para garantizar el pago de la deuda; y, por esta segunda, se vendía tales bienes.

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Existe un tercer periodo, en el que tocamos la CESSIO BONUROM. En esta Ley, se excluyó en forma total la ejecución del deudory se eliminó el carácter infamante de la misio in posesionum. El deudor ya no podía ser nuevamente ejecutado, salvo que adquiriera nuevos bienes y siempre había que dejarle lo suficiente para su sostenimiento y el de su familia. El deudor no podía hacer cesión universal de sus bienes a favor de sus acreedores; y era innecesario, en este caso, la misio in posesionum, con lo cual podía evitar los rigores del apremio corporal contra su persona y las consecuencias infamantes.

Cuando se conoció esta institución aún subsistían la misio bonuron y bonuron vendictio. La aplicación de una y otra se ejercía de acuerdo con la preferencia de los acreedores y deudores, según el caso.

1.1.1. La Edad Media

En esta época se volvió al antiguo derecho romano de la manusinjectio, A LA PRISIÓN POR DEUDAS.

En este período surge la distinción entre comerciantes y no comerciantes, aplicándose mayor castigo a los primeros. Esta última distinción es la que más tarde marcará la diferencia entre concurso de acreedores, institución civil y quiebra, institución mercantil. (TARIJO, 2007)

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Efectivamente, en el Medioevo la insolvencia es considerada algo infamante y la prisión y la tortura son penas de común aplicación.

Además en esta época se crearon la mayoría de las instituciones concursales que actualmente existen. Se establecieron: la declaración de quiebra; el desistimiento; la intervención del estado; el concordato o convenio obligatorio para los acreedores de minoría; se crearon funcionarios especiales a cargo de ellas, etc. Al mismo tiempo se nota como el carácter represivo de la quiebra se acentúa, todo quebrado es tratado como criminal y su banco de comerciante es roto, de donde se deriva la palabra bancarrota.(TARIJO, 2007)

1.1.2. El Derecho Moderno

Poco a poco la organización de la quiebra fue evolucionando y diversificándose conforme a la costumbre de cada uno de los países.

En la Ley italiana predominó y salieron a flote aspectos interesantes como la IGUALDAD DE LOS ACREEDORES; y, se comienza a estructurar lo que se llamó EL PERIODO DE SOSPECHA.

Con inspiración en la Ley italiana, en la célebre ordenanza de 1.763 se codifica el derecho comercial francés en el que se regula la quiebra y bancarrota. Este Código Francés llega a tener gran influencia en casi todos los países europeos y americanos, porque unos lo adoptaron y otros lo tomaron como punto de partida para elaborar su legislación concursal. (BOUMPADRE E. , 2005)

1.1.3. El Derecho Concursal Actual

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Los procedimientos concursales, consagrados en nuestro derecho positivo responden a unas notas características propias de la herencia de la revolución francesa, cuya ideología hemos venido adoptando. El derecho concursal se fundamenta en una tendencia liberal-capitalista y en una ausencia o divorcio de nuestra propia realidad. (CASTILLO V. , 2012)

1.1.4. El Derecho Concursal en el Ecuador

Para examinar la historia del Derecho Concursal en nuestro país, es preciso examinarla a través de dos épocas históricas; la Colonia y la República.

Durante el período de la dominación española, las normas que regulaban el procedimiento, eran las mismas que regían en España; esto es, LAS ORDENANZAS DE BILBAO, en su capítulo XVII que se trataba de los atracos, fallidos, quebrados o alzados; sus clases y modos de proceder en sus quiebras:

Existía contradicción entre los tratadistas en cuanto a este cuerpo legal; para unos, regía exclusivamente para los comerciantes y para aquellos que no lo eran. En el año de 1.829 un año antes de iniciarse la República, se puso en vigencia el Código de Comercio de España, por voluntad de la Constituyente de 1.83, a excepción del Libro que trata de la administración de justicia.

El primer Código de Comercio propiamente ecuatoriano con la estructura de la Corte Suprema en 1.873, lo aprobó la Legislatura dos años más tarde; pero no entró en vigencia, porque no fue promulgado por el entonces Presidente Dr. Antonio Borrero. (CASTILLO V. , 2012)

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El General Eloy Alfaro, por Decreto Supremo del 30 de Julio de 1.906, pone en vigencia el tercer Código de Comercio, como resultado de la Revolución Liberal, que viene a ser casi el mismo que el anterior, con ciertas modificaciones. Este Código en su Libro Cuarto trataba de las QUIEBRAS EN GENERAL Y DE SUS EFECTOS.

En la última modificación del Código de Comercio en vigencia, realizada el 6 de Abril de 1.960, se suprime el Libro correspondiente a las quiebras; dejándose únicamente del Libro Cuarto; el último Título que correspondía a la suspensión de pagos.

El Código de Comercio, regulaba el concurso mercantil forzoso, aquel al que se sometía al comerciante por iniciativa del o de los acreedores; así como el concurso mercantil voluntario, que se iniciaba por propia decisión del deudor. De la misma manera regulaba y aún se conserva el concurso preventivo, llamado SUSPENSIÓN DE PAGOS, que tiene por objeto evitar la quiebra del comerciante contenido disposiciones sustantivas y adjetivas o de procedimiento.

En cuanto al deudor no comerciante, el Código de Enjuiciamiento Civil de 1.937; regía únicamente para los deudores civiles y con el carácter de supletorio para los casos de quiebra. En este Código se normaban los concursos forzosos o compulsivos, a iniciativa del o los acreedores, y el concurso voluntario, iniciado por decisión del deudor. Hoy este concurso voluntario es asimilado equivocadamente a otra institución concursal conocida con el nombre de CESION DE BIENES. (CASTILLO V. H., 2012)

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empieza un proceso concursal y muy pocos conocemos como deben terminar. (CASTILLO V. , 2012)

1.2. Sistemas Legislativos Concursales en el Derecho Comparado

En cuanto al sujeto pasivo del Proceso Concursal, la doctrina ha dividido en tres clases, los distintos sistemas que se dan en las legislaciones, dejando en claro que sólo se refiere al sujeto pasivo, pues en los demás caracteres, la institución guarda casi uniformidad con muy pocas diferencias.

Sistema Latino.- La quiebra se ha instruido como un Sistema Concursal, cuyo sujeto pasivo es el comerciante con alguna excepción, como es el caso de la quiebra por excepción a los socios ilimitadamente responsables. Se aplican severas medidas contra la persona del deudor. Para los sujetos pasivos (no comerciantes) existe un proceso especial menos riguroso, en el que no se aplican penas corporales rigurosas y que se denomina concurso civil.

Sistema Anglosajón.- El proceso se deriva de la Ley común, se hace exclusiva la declaratoria de quiebra para el comerciante y para los no comerciantes, bajo la Contraloría del Estado lo cual revisa los bienes del fallido mediante procedimiento especial.

Sistema Germánico.- Las Legislaciones aplican el mismo sistema de procedimientos para los comerciantes y los no comerciantes.(CASTILLO V. H., 2012)

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QUIEBRA, este ha logrado acortar diferencias con el deudor civil, y con escasas diferenciaciones que posteriormente analizaremos, podríamos decir que es sencillamente el mismo Cuerpo Legal que regula las concursos comerciales y civiles; y por lo tanto, el sistema vigente en nuestro país es el GERMANO.

1.2.1. El Derecho Concursal

En primer lugar debemos separar lo que es el Instituto Concursal y lo que es el proceso concursal.

El Instituto es una elaboración del científico del Derecho, que estudia el material impositivo y enuncia, informa, comunica, el contenido de ese material racionalmente reconstruido.

El Instituto es una obra que cumple el Jurista no el Legislador, ejecutando una labor de creador y brindando un objeto propio de la dogmática; es la construcción de un objeto científico-jurídico que frecuentemente se va elaborando con el tiempo y acumulando caracteres.

La tradición jurídica nos ha habituado a que se elevaren institutos como la prescripción, la propiedad o el endoso; y en materia específicamente concursal, el concordato, la ineficacia, etc.

El instituto concursal recoge el acervo de la elaboración pluricelular, se apoya en varios cuerpos legales, como Función judicial, incluso normas penales, laborales, etc. (CASTILLO V. H., 2012)

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caracteres esenciales a través de todo el articulado. Este jeroglífico o laberinto no se compadece con la concepción de una regulación legal para el uso del pueblo.

Se ha señalado que es útil separar los distintos sentidos de la voz CONCURSO, pues se trata de un vocablo ambiguo que sirva para mencionar tanto al Instituto, como al proceso; y en fin, este vocablo tiene numerosas acepciones.

Resulta no muy difícil caracterizar un instituto Jurídico. Se trata de una elaboración efectuada por el científico en base material jurídico–positivo, material que no se reduce a normas.

El Instituto no consiste en una mera selección de normas atinentes a un tema. Ejemplo: Todas las relativas a la hipoteca que encontramos en el Código Civil, en el Procedimiento Civil, demás Leyes y Reglamentos registrales, etc; sino que, con apoyo a ese material normativo, su mayor o menor representatividad respecto de lo prescrito por las Normas Jurídicas dirá la fórmula de la elaboración, se trata de una tarea lograda, informando de lo que el Jurista representa como Instituto podremos saber lo que dispone el orden jurídico, sin necesidad de examinar las diversas normas positivas relativas a su materia.

Se trata entonces de una creación del Jurista, a diferencia de las Normas que lo son del Legislador, de enunciados que traducen y presuponen un modo no el único de hacer Ciencia del Derecho la Dogmática Jurídica que también presupone cierto momento histórico, ciertas ideológicas básicas y hasta determinada organización política. (CASTILLO V. H., 2012)

Con ello bastaría para distinguir el instituto del proceso; sin embargo, el empleo despreocupado de estos vocablos hace que en muchos casos no entendamos si el autor habla del instituto concursal o del procedimiento concursal.

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Proceso Concursal.- Cuando hablamos de proceso concursal, decimos que no se trata de un proceso a secas, por el contrario, estamos hablando de algo que parte del proceso ordinario.

Los procesalistas enseñan que el proceso consiste en la actividad que despliegan los órganos del Estado en la creación y aplicación de normas jurídicas generales e individuales. Por supuesto que en este caso veremos intervenir a un funcionario característico - el Juez - y desde luego en todos ellos apreciaremos la actuación de Normas Jurídicas; como se pone en movimiento esta actividad; cuales son los pasos sucesivos; en qué medida los interesados pueden o deben participar; hasta donde llegan los poderes del magistrado. Todos estos son aspectos que difieren entre un proceso y otro.

El procedimiento concursal, como todo un trámite particular, tienen diversas características que lo distinguen no solo de otros procedimientos, sino primordialmente del procedimiento a secas.

A diferencia de lo que ocurre en materia familiar, hipotecaria, pignoraticia, etc. El procedimiento concursal está a tal punto entrelazado con la regulación sustantiva del instituto que es difícil y hasta imposible separarlos; de tal manera que una importante corriente doctrinaria considera que el concurso no es otra cosa que un proceso. (CASTILLO V. H., 2012)

Nuestro punto de vista es de que existe un proceso concursal, se lo identifique o no con el instituto concursal. Pero el asunto no es tan simple, como distingue una entidad jurídica-sustantiva- la Hipoteca o la Letra de Cambio, del Derecho de familia, y la regulación de los trámites que analizan las actuaciones judiciales en que aparezcan aquellos institutos. Aunque comparativamente resulta fácil deslindar la entidad sustantiva y el procedimiento en materia alimentaria, lo material y sustantivo son casi inseparables.

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ha sido ampliamente discutido por tratadistas especializados y que no profundizamos por considerar suficiente soporte para ir compenetrándonos al tema central de nuestra investigación.

Nos apartamos de los extremos en cuanto a que el Derecho Concursal no pertenece en forma exclusiva al derecho sustantivo o adjetivo; para concluir, que contiene normas de ambas naturalezas, ya que las normas positivas requieren de mecanismos procesales que posibiliten su practicidad: e igualmente las normas procesales adjetivas requieren de normas sustantivas; pues de ser así parecería haber construido un VAGÓN ferroviario, para viajar permanentemente vacío. Las normas procesales adquieren significación en tanto y en cuanto reglamenten la actuación de derechos materiales.

El derecho sustantivo necesita de mecanismos legales de protección que posean suficiente eficacia para lograr que el deber ser se transforme en realidad, y entregar tal protección al crédito que repercute en el contexto general de la economía.

No es suficiente toda una estructura legal que va contra deudores renuentes, sino también, se requiere normas procesales que proporcionen mecanismos de actuación ágiles para que los resultados lleguen en forma oportuna.(CASTILLO V. H., 2012)

1.2.2. El Crédito

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Sobre el crédito se han escrito bibliotecas enteras, resultando imposible agotar el tema; sin embargo debemos referirnos brevemente, a fin de que sirva de sustento en el análisis del tema central.

Según Cabanellas, el Crédito no es otra cosa que el derecho a recibir de otro, por lo general dinero.(CABANELLAS, 1997)

La característica peculiar del crédito es el lapso o intervalo de tiempo que necesariamente ha de transcurrir entre la prestación y contraprestación. (ESCRICHE, 1838)

Con el término CRÉDITO, queremos expresar cualquier género de prestación dada contra promesa de una prestación futura. Esta operación no solamente funciona en las relaciones jurídicas de carácter comercial, sino también en la civil. Su forma más común es el préstamo de dinero o la adquisición de mercaderías con pago al plazo. El crédito puede obtenerse con las modalidades más variadas: Percepción de anticipos de suministros de ejecución posterior, fianzas de los dependientes, anticipos bancarios, descuentos de Letras de cambio, etc.

El Crédito constituye un instrumento de extremada importancia para el desarrollo y riqueza tanto del sector público como del privado, resultando válido que traigamos a colación las frases de quien refiriéndose a la empresa dice “Nace por obra y gracias del crédito, vive a costa del crédito y muere generalmente por él…”.(DE GASPARI, 1946)

Analizando brevemente el instituto crediticio en su enorme importancia para el desarrollo económico social de la comunidad toda, corresponde mirar la situación de la comunidad toda, corresponde mirar la situación jurídica del acreedor que depende de la conducta de su deudor, pues este puede cumplir o no su obligación.

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acreedor en particular y de la sociedad en general; castigue la inacción del deudor; y, en fin, tutele en forma eficiente el crédito como bien jurídico necesario para el desarrollo de la actividad productiva de la sociedad.

Por ello se han ideado instituciones y procedimientos de carácter sustantivo, procesal y penal, que se ponen a disposición de quienes se ven en la necesidad de exigir el cumplimiento de obligaciones a deudores remisos.

Sobre la base fundamental de que el patrimonio del deudor constituye la prenda común de sus acreedores, la casi totalidad de las legislaciones han instituido lo que el tratadista LUIS DIEZ PICAZO, llama DERECHO DE CONTROL, que no es otra cosa que la limitación que tiene el deudor para disponer de su patrimonio; y, lo que SAGUINO llama: El DERECHO DE PERSECUCION, instituido por el cual el acreedor desde el mismo momento de ser tal, posee un derecho a perseguir los bienes del deudor, aunque su crédito no este vencido y simplemente aquel deudor se deshaga de la garantía genérica que la constituye su patrimonio. Estos procedimientos cautelares que la Ley pone a disposición de los acreedores.

Luego tenemos el DERECHO DE AGRESION que el profesor LUIS DIEZ PICAZO denomina así a la facultad que tiene el acreedor para exigir a su deudor el cumplimiento de su obligación, con posibilidad de formular la acción ejecutiva individual o colectiva, con derecho a que su deudor responda con sus bienes patrimoniales; resultando este sistema de ejecución individual, el mecanismo normal de defensa de un acreedor contra un deudor, que teniendo bienes suficientes no cumple con sus obligaciones.

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23 1.2.3. Naturaleza del Proceso Concursal

Existe una abundante corriente doctrinaria que considera al proceso concursal como un proceso que pertenece al género de los procesos ejecutivos, con características suigéneris basadas en la PLURIDAD DE ACREEDORES, ya que se afirma que su principal finalidad es el pago de sus respectivos créditos; y, con ingrediente adicional que lo distingue de la ejecución común, en cuanto a que en este proceso se define a la situación crítica del deudor, mediante la determinación del Activo y del Pasivo.

Solo para citar dos criterios, señalaremos a:

SANTIAGO FASSI, dice: “…Fijan el procedimiento de la ejecución colectiva como OTRA ESPECIE, que juntamente con la ejecución singular, dan los instrumentos

que se hacen valer ante la jurisdicción judicial para que los acreedores ejerciten el derecho a colaborarse con los bienes de sus deudores…”

HERNANDO MORALES MOLINA dice: “…corresponde a una especie dentro del género del proceso ejecutivo, vale decir es un proceso de ejecución suigéneris, con pluralidad de acreedores…”.(CASTILLO V. H., 2012)

Si partimos del hecho de que la ejecución individual, efectivamente, es un proceso singular que inmiscuye única y exclusivamente a las partes, tenemos que discrepar de los criterios antes expuestos, pues sin dejar de admitir que en tiempos muy remotos efectivamente el proceso concursal era un problema del deudor y sus acreedores; en el derecho moderno los intereses que se ven involucrados no corresponden únicamente al deudor y a sus acreedores, sino también al interés general de la sociedad y son precisamente esos intereses tripartitos, los que se pretende proteger con la aplicación de los principios fundamentales del proceso concursal.

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manera de proteger al acreedor, que tratando de salvar al deudor con mucha más razón cuando este deudor explota una empresa. De ahí nuestro instituto de LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA.

Es que la filosofía del proceso concursal debe precisársela sin egoísmo y sin el criterio sancionador que existía mucho atrás, y sin que esto signifique impunidad para quienes perjudiquen a sus acreedores, a quienes tampoco se ha dejado de proteger al interés público, en el que se incluyen, los intereses de los acreedores.

El Estado no puede dejar abandonado a su buena suerte al deudor que constituye un aporte al desarrollo económico y social del país, que en muchos casos por causas de políticas implementadas por el propio Estado, se ven en dificultades económicas que lo imposibilitan cumplir con sus acreedores; teniendo presente que desnaturalizarse el proceso concursal o no existir flexibilidad en los acreedores, el problema arrastra a los llamados SOCIOS DE LAS MALAS, que son: el personal que ocupa, las otras empresas que dependen de la concursada, el interés de la clientela, por ser factor de equilibrio competitivo, respecto de la calidad y precio.

Los procesos concursales trascienden al campo de lo social y económico y afectan al interés público. Desde este punto de vista los procesos concursales deben fundamentarse e identificarse dentro del marco de la realidad socio-económico de la comandad, su aplicación produce graves consecuencias para la economía. (CASTILLO V. H., 2012)

En épocas pretéritas los procesos concursales se instituyeron para proteger a los acreedores, posteriormente, su fin era proteger al crédito y en los actuales momentos se busca proteger a la empresa, entendiéndose como empresa toda actividad humana que general desarrollo social y económico de una determinada región, por cuanto se considera una actividad útil para la comunidad.

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No podemos sustraernos de la realidad práctica que se vive en nuestros días; puesto que en efecto, el proceso concursal compulsivo el único en uso, frecuentemente es utilizado como un juicio hiper-ejecutivo, mediante el cual el acreedor, no solo que pretende recaudar su crédito, sino poner de rodillas a su deudor, con la complicidad de los tribunales.

Definitivamente somos partícipes de la teoría de que el pedido de quiebra o concurso, no tiene por objeto el que el que se declare la legitimidad del crédito invocado por el acreedor, ni procurar su cobro. De lo que se trata es de demostrar sumariamente si concurren los presupuestos para que un deudor sea concursado. Consecuentemente, someterlo a un proceso minucioso de investigación patrimonial. La obligación incumplida es una mera circunstancia que el tribunal tomará en cuenta o no, como avatar del presupuesto objetivo del concurso.

Por otra parte, no es que la diferencia entre una ejecución singular y la ejecución colectiva como sinónimo de concurso, sea puramente cuantitativa; esto es, en cuanto al número de acreedores; porque también podría darse el caso de un concurso con un solo acreedor. Existe diferencia desde la naturaleza de cada unos de estos procesos comparados. (FLAIBANI, 1999)

Así, la ejecución singular es de naturaleza DISPOSITIVA, mientras el concurso es de naturaleza IMPOSITIVA y hasta INQUISITIVA: los primeros, con predominio de las partes privadas que son los dueños, ellos tienen la disposición del proceso, es lícito que lo inicien y es igualmente lícito que no lo inicien, si ofrecen pruebas el juez dispondrá su producción, de lo contrario se perjudican por desatender esa carga, pero no lo suplirá el magistrado. Pueden desistir del proceso; pueden allanarse de la pretensión de la parte contraria. El magistrado espera que las partes impulsen el proceso. En suma el proceso se pone a la disposición del actor y demandado.

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poderes visiblemente mayores a los de los magistrados del dispositivo. El juez tiene competencia para disponer las medidas pertinentes al conocimiento de composición del pasivo. Aquí rige el principio de investigación judicial que obliga al Juez a indagar de oficio, este principio de investigación judicial que obliga al juez a averiguar de oficio, tiene como punto de partida la idea de que sobre y por encima de las partes existe un bien jurídico protegido al que ambas partes quedan subordinados.

Por lo anterior, el proceso concursal no puede ser observado como una simple ejecución colectiva que mire al interés exclusivo de “las partes”. Aunque eventualmente el propósito del acreedores sea el de cobrar su crédito mediante la liquidación del patrimonio del deudor; y, que aún su objetivo sea mayor, como el de arruinar a su deudor, sancionándolo por su incumplimiento.

Recordemos que dentro del mismo procedimiento se impone el interés mayoritario de los acreedores, que a despecho de un acreedor que mira únicamente sus intereses, pueden convenir con el deudor a fin de evitar su liquidación patrimonial, con lo cual el concurso habría cumplido su función social.

La quiebraes una institución de muy larga data, pues sus orígenes se remontan al Derecho Romano. Sin embargo, no es nuestra intención explayarnos sobre la historia de la quiebra, sino centrarnos en la evolución que han presentado los delitos relacionados con dicha institución, especialmente en el último tiempo.(FLAIBANI, 1999)

En la Edad Media, se consideraba a todo aquel que caía en bancarrota, un infame, un delincuente. No se distinguía entre los estados de insolvencia y existían durísimos castigos para todos los quebrados, los cuales eran aplicados por sus “víctimas”, los acreedores.(BOUMPADRE J. E., 2005)

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buena o mala fe, restringe la punibilidad de la quiebra estableciendo presunciones de defraudación. Era el término del castigo a todas las bancarrotas.

Al respecto, Klaus Tiedemann ha sostenido que “se debe sobre todo a la influencia de las ciudades del norte de Italia el hecho de que, mayoritariamente, el derecho penal europeo de la quiebra no castigue la insolvencia como tal o sólo su producción casual sino particulares hechos de bancarrota”.

A Stracca se le atribuye también el ser el precursor de la calificación de la quiebra, como fortuita, culpable o fraudulenta. Sin embargo, esta materia no fue plasmada en legislación alguna sino hasta después de la Revolución Industrial y la Revolución Francesa, cuando el auge y la modernización de la economía y el comercio, hicieron necesaria la regulación de las situaciones que ponían en peligro el normal funcionamiento del sistema mercantil.(BOUMPADRE J. E., 2005)

Es precisamente en Francia, en donde podemos encontrar tipificados (en un código) los delitos de la quiebra por primera vez, tanto en el Código deComercio de 1807 como en el Código Penal de 1810 (Códigos Napoleónicos).Pero es en el Derecho español en el que encontramos las bases de nuestra legislación en materia concursal. Ya en las Ordenanzas de Bilbao (1737, FelipeV) se contemplan importantes normas sobre Derecho de quiebras, las cuales inspiraron el Código de Comercio español de 1829. Sin embargo, entre estas disposiciones, se establecía la prisión del deudor que se negaba a pagar sus deudas o ceder sus bienes, hasta que cumplía con alguno de los requerimientos.(CASTILLO V. H., 2012)

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acerca de dónde deben estar ubicados, en términos de la legislación, los delitos de insolvencia punible.

Respecto de este tema, es necesario hacer referencia a la descripción que realizan Rodríguez Devesa y Serrano Gómez sobre el panorama que se observa en el Derecho comparado. Estos autores señalan que “los sistema son fundamentalmente tres: 1. Algunos Códigos, como el suizo, regulan totalmente la materia en el penal. 2. Otros países han adoptado el criterio de dictar leyes especiales, como Alemania antes de la reforma introducida en el Código Penal por la ley para combatir la criminalidad económica de 1976. 3. Un sistema intermedio es dejar al Derecho mercantil la descripción de las conductas y remitirse a ellas en el Código Penal: sistema español y francés.”

Esta clasificación sobre los sistemas de codificación de los delitos de insolvencia punible ha variado, luego de la entrada en vigencia del Código Penal español de 1995, como advierte Beneytez Merino, “el Código Penal de 1995 define los tipos relativos de la quiebra con independencia del Código de Comercio”. Lo propio ha sucedido con el Código Penal alemán. Tiedemann afirma que “el Derecho penal alemán de la quiebra, de modo distinto en especial, al derecho italiano y francés, a partir de 1976 ya no se regula en una ordenación concursal fuera del Código Penal sino en el propio Código Penal”.(BOUMPADRE J. E., 2005)

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La insolvencia es una situación que enfrentan personas o empresas cuando ya no existe forma alguna de poder pagar sus deudas. A esto en nuestra legislación ecuatoriana también se le llama "quiebra". Cuando los acreedores lo solicitan para un deudor es llamada quiebra involuntaria, para recuperar parte de lo que se les debe, pero cuando es el mismo deudor el que la solicita, es lo que se llama quiebra voluntaria.

Cabe aclarar, como mínimo técnicamente la insolvencia no es lo mismo que la quiebra o bancarrota, aunque en ocasiones se les utilice como análogos. La quiebra es una condición de la entidad, en cuanto a su inhabilidad para poder pagar sus deudas, en cambio la insolvencia deriva de una decisión judicial, resultado de acciones legales.

Por medio de la insolvencia, las personas quedan inhabilitadas de optar a algún tipo de crédito. Esto hace que la posibilidad de tener algún tipo de proyecto como podría ser comprar unauto, una casa, o instalar un negocio, se vean frenados debido a la imposibilidad de solicitar algún tipo de préstamo.

Sabemos que la declaración de insolvencia permanece en los archivos públicos (Buros de Créditos), por un cierto lapso de tiempo, y lamentablemente, deshonra a quienes poseen en sus datos información de este tipo.

También se ha podido palpar que en algunos casos, limita las posibilidades de conseguir o mantener un empleo debido a su irresponsabilidad, lo que aumenta en forma considerable, los problemas familiares, de frustración y baja autoestima. (DERECHOECUADOR, 2013)

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simple ausencia de pagos no la establece. Así mismo cabe recalcar que la insolvencia con más de un acreedor se denomina concurso de acreedores.

En nuestro Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano, con respecto a calificar la presunción de insolvencia se manifiesta lo siguiente:

Se presume la insolvencia, y como consecuencia de ella se declarará haber lugar al concurso de acreedores, o a la quiebra, en su caso:

1.- Cuando, requerido el deudor con el mandamiento de ejecución, no pague ni dimita bienes;

2.- Cuando los bienes dimitidos sean litigiosos, o no estén poseídos por el deudor, o estén situados fuera de la República, o consistan en créditos no escritos, o contra personas de insolvencia notoria; y,

3.- Cuando los bienes dimitidos sean insuficientes para el pago, según el avalúo practicado en el mismo juicio, o según las posturas hechas al tiempo de la subasta. (DERECHOECUADOR, 2013)

1.3. Clases De Insolvencia

Nuestro Código de Procedimiento Civil, en su Art. 508, señala: La cesión de bienes presupone la insolvencia del deudor y ésta puede ser fortuita, culpable o fraudulenta.

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Cesión de bienes, es el abandono voluntario que el deudor hace a todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar su deuda.(AMERICANA., 1962)

Sobre la cesión de bienes nuestro Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 516, 517 y 518, señala lo siguiente:

Aquel deudor que haga cesión de bienes debe acompañar a su solicitud un balance que exprese sus créditos activos y pasivos, la relación de los bienes que tenga y de los que ceda, los libros de cuentas, si los tuviese, los títulos de créditos activos, la lista de acreedores y deudores, con expresión de domicilio de cada uno, y una exposición de los motivos por los cuales se haga la cesión, indicando las causas de la insolvencia.

El comerciante matriculado no gozará de los beneficios de la cesión de bienes.

El tratadista Chileno Aníbal Cornejo, señala como requisitos de la cesión de bienes, los siguientes:

1.- Sólo puede acogerse a ella el deudor civil no el comerciante; 2.- Sólo se concede al deudor de buena fe;

3.- Debe ser declarada judicialmente

4.- El deudor no debe haber incurrido en alguna de las causales de exclusión de la cesión de bienes, mencionadas en la Ley de Quiebras.

Para que esté facultado a la cesión de bienes, el deudor debe caer en insolvencia, por motivos que no le sean imputables (particularmente que no sea una insolvencia dolosa).

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El abandono de los bienes priva al deudor de la administración de sus bienes, pero no de su dominio. Por lo tanto, si después de subastados los bienes queda un remanente como producto de la venta, éste es para el deudor. (LONDOÑO, 2011).

1.3.1. Insolvencia Fortuita

La insolvencia fortuita es la que proviene de casos fortuitos o fuerza mayor, indicando brevemente que es obligación de todo deudor honrar su deuda, pero hay casos en que se le exime por imposibilidad de hacer el pago. Siempre y cuando esta situación de imposibilidad no se la haya procurado él mismo, y no haya mediado culpa o falta que le sea imputable.

El Art. 30 del Código Civil Ecuatoriano, dice: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un

terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

1.3.2. Insolvencia Culpable

Continuando con nuestro estudio, trataremos sobre la insolvencia culpable, que según el Art. 508 de nuestro Código de Procedimiento Civil, dice: “Culpable, es la ocasionada por conducta imprudente o disipada del deudor.”

Imprudencia.- Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse.(LAROUSSE, 2009)

1.3.3. Insolvencia Fraudulenta

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enjuiciamiento penal, así lo establece el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil.(LAROUSSE, 2009)

1.4. Concurso de Acreedores

Previo a realizar un análisis crítico del contenido del Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, materia de nuestra investigación, nos limitaremos a tratar de dar una definición de lo que se entiende como concurso de acreedores, así tenemos:

Acreedor, es aquella persona (física o jurídica) legítimamente facultada para exigir el pago o cumplimiento de una obligación contraída por dos partes con anterioridad.

Ahora bien, se denomina concurso de acreedores a la situación jurídica que se origina cuando una persona física o jurídica deviene en una situación de insolvencia en la cual no puede hacer frente a la totalidad de los pagos que adeuda.

El concurso de acreedores, tiene lugar en los casos de cesión de bienes, y de insolvencia sea por falta de dimisión de bienes por parte del deudor; y, que tratándose de comerciantes matriculados el juicio de denomina de quiebra. (DERECHOECUADOR, 2013)

1.4.1. Calificación de la presunción de insolvencia

Nuestro Código de Procedimiento Civil, en Art. 509, dice: Declarada con lugar la formación de concurso de acreedores o quiebra, en su caso, y el Juez de lo Civil debe ordenar en el auto de calificación, lo siguiente:

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- Debe ordenar la ocupación y depósito de los bienes, libros, correspondencia y documentos.

- Hacer conocer al público por medio de los periódicos

- Convocar a una junta, y señalar el lugar, día y hora

- Ordenar la acumulación de pleitos seguidos contra el deudor, por obligaciones de dar o hacer.

- Ordenar el enjuiciamiento penal, para que se califique la insolvencia.

- Ordenar la detención del deudor, si aparece graves indicios de culpabilidad o fraudulencia.

- Poner al detenido dentro de las veinticuatro horas a disposición del juez de lo penal respectivo.

- Llevar a conocimiento del fiscal competente, junto con los documentos, originales o en copia, que hayan servido de fundamento.

- Remitirá al fiscal o juez penal competente, según el caso, cada vez que se presenten en el juicio pruebas que se refieran a la calificación de la insolvencia.

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Las causas de trabajo se acumularán sólo cuando tengan sentencia ejecutoriada; pero en los casos de un fallo o de un acta transaccional, en un conflicto colectivo, la ejecución seguirá su trámite ante la autoridad de trabajo que los hubiere dictado o aprobado, sin que proceda la acumulación.

1.5. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.

“…Insolvencia es la imposibilidad en que se encuentra el deudor de pagar sus

deudas. Insolvente es el que no tiene con qué pagar. Dicho lenguaje más jurídico,

insolvente es el que carece de bienes que puedan responder del cumplimiento de sus obligaciones”. (ALSINA, 1964)

Este autor habla muy acertada y claramente que el insolvente en definitiva carece de dinero y bienes para cancelar la deuda a la que está obligado. Mismo, que hace que la persona no pueda desarrollarse en un ámbito económico, social, laboral, y afecta sin duda aun en el ámbito familiar, ya que una persona que sea insolvente no puede dar una calidad de vida óptima para los suyos.

De acuerdo al Diccionario Explicativo de Derecho Procesal, Tomo II, del Dr. Aníbal se coloca una persona en virtud de disposición judicial que por no haber cumplido una obligación reconocida ya en sentencia dictada en juicio ejecutivo, no cumpliendo con el mandamiento de pago o de dimisión de bienes equivalentes, ni haber encontrado el ejecutante bienes que embargar se ha iniciado el juicio de concurso de acreedores.

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disposición expresa y en plazos improrrogables de que el demandado cancele su obligación en un tiempo no mayor de 24 horas o en su caso dimita bienes equivalentes que cubran el monto de la deuda. Más, si éste no hace nada de lo que mandan, pues se podrá iniciar el juicio de insolvencia, en contra del demandado.

Para el autor Jorge Eduardo Buompadre, manifiesta “La insolvencia debe distinguirse de la falta de liquidez, en la cual el activo es superior al pasivo (existen más bienes que deudas), pero no pueden realizarse a tiempo para cumplir sus obligaciones. El patrimonio del deudor se mantiene firme (en inmuebles, valores, etc.), pero se carece de dinero fresco parasatisfacer las deudas contraídas. Tampoco debe identificarse como la simple insuficiencia, en la que el pasivo es superior al activo, pero existen expectativas ciertas que permiten al deudor ir afrontando las obligaciones exigibles.(BOUMPADRE J. E., 2005)

Este autor lo que manifiesta es que no debemos confundir entre la verdadera insolvencia que es cuando el obligado verdaderamente no tiene nada con que cubrir sus obligaciones; entre la falta de liquidez, que es cuando el deudor no tiene dinero con que cancelar sus deudas, pero en este caso el mismo puede tener bienes muebles, joyas, etc. solo que la deuda no puede ser pagada a tiempo mientras no se transforme a estos bienes en dinero líquido. Y tampoco se debe confundir entre la simple insuficiencia, misma que se da cuando las obligaciones, deudas son mayores al activo de la persona, pero sin embargo de ello el obligado cancela aunque a destiempo y con retrasos sus obligaciones.

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susceptibles de ser realizados por los acreedores. En el pasivo, inversamente pueden comprenderse cifra, que aun operando como cargas o deducciones sobre el activo, no sean sin embargo exigibles, por ello se dice que la fórmula contable de la insolvencia no es pasivo mayor que activo, sino pasivo exigible mayor que activo realizable. (CASTILLO V. H., 2012)

Este pensamiento muy práctico que lo realiza este autor, lo hace simple y muy acertado, puesto que en realidad la insolvencia, no consiste en que el deudor no posea bien sea este mueble o inmueble, sino que estos tengan la calidad de ser exigibles, por cuanto puede tener cosas, pero simplemente éstas no alcancen la cantidad como para cubrir la exigencia.

El autor Hernando Devis Echandía, manifiesta que…”El hecho que los deudores civiles hayan de quedar sujetos a una situación de incapacidad jurídica similar a la

del comerciante declarado en quiebra, impondrá más prudencia y moralidad en el

manejo del patrimonio, en la adquisición de deudas y la defensa de las ejecuciones”.(ECHANDIA, 1985)

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Esta situación como el mismo autor lo dice, hará que la persona que adquiere deudas u obligaciones, antes de contraerlas se mida hasta donde su capital puede cubrir, y de esta manera nadie se vea afectado ni económico, ni moralmente.

1.5.1. Derecho Comparado

1.5.1.1. Insolvencia en Colombia

Al investigar Legislación del país vecino Colombia, y al acogerse al régimen de insolvencia de que trata la Ley 1116 de 2006, es preciso cumplir con unos requisitos o supuestos contemplados por el Artículo 9 de la Ley referida.

Para que una empresa o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, puedan acogerse al régimen de insolvencia, e iniciar el proceso de reorganización que es el objetivo de esta figura, debe acreditar la cesación de pagos o la incapacidad de pago inminente.

La Ley Contempla que el deudor estará en cesación de pagos cuando incumpla el pago por más de noventa días de dos o más obligaciones a favor de dos o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos demandas de ejecución presentadas por dos o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley.

Por su parte, dice la misma ley que existe incapacidad de pago inminente cuando se acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año. (ADROGUE, 2003)

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probar que se está ante un riesgo inminente de entrar en cesión de pagos, lo cual es un gran alivio para el empresario, puesto que no necesita esperar a quebrar para optar por los beneficios que contempla el régimen de insolvencia.

No solo se busca reactivar o salvar una empresa que ha entrado en crisis, sino que permite anticipar esa crisis y lograr detenerla, lo cual tiene un impacto muy positivo en la medida que busca ofrecer alternativas de solución antes de que el problema se presente.

Desafortunadamente algunos administradores, por evitar una imagen negativa de la empresa frente a sus clientes o proveedores, aun sabiendo que la empresa enfrenta una crisis de quiebra inminente, se resisten a recurrir al régimen de insolvencia, por lo que es importante que en situaciones así los organismos de control del estado, o incluso la revisoría fiscal, sugieran tomar la decisión de acogerse a este régimen.(ADROGUE, 2003)

1.5.1.2. Insolvencia en El Perú

Revisada la Legislación Peruana, mantiene que, para que la quiebra surta efectos jurídicos, es necesaria que sea declarada judicialmente. El juez competente para declarar la quiebra de una persona, es el Juez Civil, el cual lo hace siempre a pedido del liquidador tras la conclusión del procedimiento concursal de liquidación. A través de la quiebra, el juez declara legalmente extinguido el patrimonio del deudor así como la incobrabilidad de los créditos pendientes de pago. (SALVAT, 1951)

Referencias

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