UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LO ANDES -UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
Programa de Maestría en Derecho Constitucional
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA: El derecho de alimentos congruos en favor de los hijos/as que no han adquirido una profesión u oficio para su manutención y el derecho del buen vivir.
Autora: Abg. Gordón Gallegos Karina Maricela
Asesores: Dra. Navas Montero Sonia Cleopatra. M.G. Dr. Suárez Merino Edison Napoleón. MSC.
Certificación de los tutores
Ambato 02 de junio del 2016
Declaración de Autenticidad
Yo, Karina Maricela Gordón Gallegos, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultaos obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Junio del 2016
Declaración de autoría
Dedicatoria
Este trabajo está dedicado a las personas que día a día están conmigo en las vicitudes de la vida , apoyando y dándome fuerzas para seguir adelante, estas personas nunca me dejan caer y si lo hago me dan la mano para levantarme.
A mi Dios todo Poderoso;
En quién he depositado la mayor de mis confianzas.
A mis amados Padres;
Sr. Victor Gordón
Sra. Carmen Gallegos
Quienes con su gran Amor y Comprensión, han estado siempre a mi lado colaborándome en todo lo necesario, a fin de que pueda conseguir las metas propuestas.
A mi razón de vivir, mi hija; Heidy Scarlett.
A mi Familia, quienes con su cariño pusieron en mí el deseo de Superación.
Gracias por ser parte de mi vida y por ser mi inspiración para lograr mi superación profesionalmente.
Abg. Karina Gordón
Agradecimiento
A nuestros profesores de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por habernos transmitido sus conocimientos en el Programa de Maestría en Derecho Constitucional, en especial a la Dra. Sonia Navas Montero. M.g. y al Dr. Edison Napoleón Suárez Merino. Msc. Profesionales con amplios conocimientos que nos guiaron en forma incondicional en la elaboración del presente trabajo de investigación.
Índice general
Contenido Pág.
Portada
Certificación de los tutores
Declaración de Autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice general
Resumen ejecutivo
Executive summari
Introducción: ...1
1-1 Derecho de Familia ...9
1. 1.1Generalidades sobre el Derecho de Familia ...9
1.1.2 Características sobre el Derecho de Familia ...9
1.1.3. Conceptos de Familia ...9
1.2 El Matrimonio... 10
1.2.1 Definición de Matrimonio ... 10
1.2.2 Requisitos para la Existencia, Validez y Licitud del Matrimonio ... 11
1.2.3 Terminación del Matrimonio ... 12
1.2.3.1 Tipos de terminación del Matrimonio ... 12
2. La Filiación ... 14
2.1 Generalidades sobre Filiación ... 14
2.2 Definición de Filiación ... 15
2.2.1 Filiación Legítima ... 16
2.2.2 Filiación Ilegítima ... 17
2.3.2 Prueba Instrumental ... 18
2.3.3 Prueba en caso de Divorcio o Separación ... 19
2.3.4 Prueba Científica ... 19
3. La Patria Potestad ... 20
3.1 Generalidades sobre la Patria Potestad ... 20
3.2 Definición de Patria Potestad ... 21
3.2.1 La Patria Potestad en nuestra Legislación Ecuatoriana ... 21
3.2.2 Quién ejerce la Patria Potestad y Respecto de Quienes ... 22
3.2.3 Suspensión de la Patria Potestad ... 23
3.3 La Emancipación ... 24
3.3.1Clases de Emancipación ... 24
3.3.1.1 Emancipación Voluntaria ... 24
3.3.1.2 Emancipación Legal ... 26
3.3.1.3 Emancipación Judicial ... 26
3.3.2 Terminación de la Emancipación ... 27
1. Derecho de Alimentos ... 28
1.1 Evolución Histórica del derecho de Alimentos en el Ecuador ... 28
1.2 Derecho de Alimentos en Roma ... 29
1.3 Derecho de Alimentos en España ... 31
1.4 Derecho Comparado ... 32
1.4.1 Derecho de Alimentos en Chile ... 32
2. Definición del Derecho de Alimentos... 33
2.1 Características del Derecho de Alimentos ... 34
2.2 Obligación de Prestar Alimentos ... 35
2.2.1 Personas llamadas a prestar Alimentos ... 36
2.3 Clasificación de los Alimentos ... 38
2.3.1 Alimentos Voluntarios y Alimentos Legales ... 38
2.3.2 Alimentos Congruos y Necesarios ... 40
Clasificación que hace el Código Civil Ecuatoriano ... 40
2.4 Duración del Derecho de Alimentos ... 43
1.1 Concepto ... 46
1.2 Tabla de Pensiones Alimenticias ... 46
1.3 Modos de pagar Alimentos ... 47
1.3.1 Cuantía ... 47
1.3.2 Formas de Prestación Alimenticia ... 49
2. Capacidad Económica del Demandado ... 50
2.1 Cuantía del Demandado ... 50
3. Medidas Cautelares para la Prestación Alimenticia ... 54
1. Derechos del Buen Vivir ... 59
1.1 Generalidades y Características ... 59
2. Derechos del Buen Vivir en la Constitución Política del Ecuador ... 61
2.1. Clasificación de los Derechos del Buen Vivir ... 61
2.1.1 Agua y alimentación ... 62
2.1.2 Ambiente Sano ... 62
2.1.3 Comunicación e Información ... 62
2.1.4 Cultura y Ciencia ... 63
2.1.5 Educación ... 63
2.1.6 Habitad y Vivienda ... 63
2.1.7 Derecho a la salud ... 63
2.1.8 Derecho al Trabajo y a la Seguridad Social ... 64
3. Derecho a la Educación ... 64
3.1 El Derecho a la Educación en el Ecuador ... 64
3.2 Directrices de la Educación ... 65
3.3 Acceso a la Educación ... 66
3.4 Garantía de la Educación... 66
2.1 Caracterización del contexto... 68
2.2 Descripción de la metodología ... 68
2.2.1 Modalidad de la investigación ... 68
2.2.2 Tipo de investigación ... 68
2.2.3 Métodos técnicas e instrumentos de investigación ... 69
2.3. Propuesta. ... 83
2.3.1 Tema:... 83
2.3.2 Situación Actual ... 83
2.3.3 Desarrollo ... 83
3.1 Procedimiento de la Aplicación de los resultados de la investigación ... 87
Resumen Ejecutivo
El contenido de este trabajo de investigación fue necesario debido a que nuestra normativa jurídica, como lo es el Código Civil tiene establecido los alimentos congruos en favor de los hijos, siendo que a su vez en el mismo, no se encuentra especificado la edad hasta la cual, los hijos tienen derecho a percibir alimentos congruos si se encuentran estudiando una profesión; pues la Constitución de la República promueve el Plan del Buen Vivir, a través de normas garantistas de protección a los ciudadanos y en conjunta armonía con el Derecho a la Educación, para garantizar una vida digna, situación que en la actualidad es muy importante y muy común en nuestra legislación por vivir en un estado Neo Constitucional.
Este trabajo cumplió con la línea de investigación, retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.
El ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Las metodologías y técnicas de rigor científico- investigativo, empleadas fueron las más importantes ya que las mismas jugaron un papel primordial al momento de la búsqueda de información.
Executive Summary
The content of the present was necessary due to our legal regulations, such as the Civil Code which has established food congruous in favor of children, being in turn in it, is not specified age until which children are entitled to food congruous if they are studying a profession; as the Constitution of the Republic promotes the Plan of Good Living, through standards of protection to citizens and jointly harmony with the Right to Education, to ensure a decent life situation today is very important and very common in our legislation for living in a state Neoconstitutional.
This work met the research, challenges, prospects and development of legal science in Ecuador.
The Ecuadorian constitutional law, historical budgets, theoretical, and philosophical.
Methodologies and investigative techniques of scientific rigor, employed were the most important since they played a major role when searching for information.
1 Introducción:
Antecedentes de la investigación
El derecho de alimentos y el buen vivir del alimentario, ha tenido una evolución de gran importancia en el mundo moderno. Tal es la importancia del derecho de los niños, niñas y adolescentes, que en el siglo XX se presenta un proceso de reconocimiento y protección de los derechos de los niños a través las Naciones Unidas. La evolución ha sido positiva en cuanto a normas y procedimientos jurídicos que consagran a este derecho como básico, pues tiene relación con la garantía a la vida misma de los derechohabientes; sus innovaciones, han cubierto una gama de temas que anteriormente eran tratados de forma muy general.
La evolución del derecho de menores derivó, en gran medida de la necesidad de cuidar de los menores, es así que fue en Inglaterra donde se expidió la Ley especial para menores en 1987, la cual trata de la conducta irregular de los menores, cuya importancia de esta ley radica en el principio del interés superior del menor, por lo que el legislador hace que el Juez de menores no solo intervenga en el juzgamiento del acto cometido por el menor, sino que amplía su acción a situaciones relacionadas con la familia, la educación, el ambiente y principalmente el aspecto psíquico del menor.
En el año 1989 la llamada “Doctrina de la Naciones Unidas de Protección Integral a la Infancia,” tomó conciencia de la verdadera importancia del tema, de manera que de allí hacia adelante, las legislaciones vigentes en los distintos países fueron ajustándose y adecuándose a las disposiciones jurídicas prioritarias,establecidas en distintos documentos y tratados, como el de la convención internacional sobre los derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de la Naciones Unidas de 1.989, y en otros documentos internacionales sobre el mismo tema. 1
Estos instrumentos constituyen la base fundamental de esta doctrina, y fueron ajustándose de acuerdo a las necesidades de cada país y de acuerdo a las necesidades culturales y
1
2
jurídicas de cada uno de ellos, situación que introdujo cambios muy importantes, en nuestra legislación sobre alimentos.
Tanto que Juan Larrea Holguín en el Manual Elemental de Derecho Civil, manifiesta que en el diccionario de legislación de Escriche, se encuentra una definición sobre el derecho de alimentos determinando así que son:”las asistencias que se dan a alguna persona para su manutención y subsistencia, esto es, para comida, bebida, vestido, habitación y recuperación de la salud.2
El derecho romano, fuente e inspiración de muchos sistemas legales, dentro de los cuales está el nuestro, es una fuente muy importante para analizar y comprender adecuadamente la evolución de los principios jurídicos que norman el derecho de alimentos y en general tiene grandes aportes en lo que se refiere a la legislación y doctrina de esta prestación, principalmente para los menores.
Si bien es cierto nuestra legislación ecuatoriana reconoce el derecho de alimentos desde hace más de cien años en el Código Civil, no se han producido cambios de mucha importancia, con el pasar del tiempo en el año 1938 nació el primer código de menores, al que le siguieron los de 1944, 1960, 1969, 1976 y 1992, y luego, se cambio de nombre, naciendo así el código de la niñez y adolescencia de 2003, con su última reforma publicada el 28 de julio de 2009.3
La evolución ha sido positiva en cuanto a normas y procedimientos jurídicos que consagran a este derecho como básico. En dichas leyes se incluyen temas que abarcan todos los aspectos concernientes a la prestación de alimentos, temas tales como: Los
2
LARREA OLGUIN, Juan. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. Tomo II, departamento Jurídico Editorial- CEP, Edición Segunda, Quito-Ecuador 2008. Pag 415. 3
3
beneficiarios de este derecho, las edades y la capacidad jurídica para ejercitarlo, la fijación adecuada de las cuantías, la definición de los obligados a la prestación de este derecho, la forma de hacerlos efectivos, las sanciones para quien incumpliere con las prestaciones, las medidas cautelares que el caso amerite; y en general, todo el procedimiento para hacer efectivo el goce de este derecho.
Lo importante de estos avances legales que e descrito y considerado como tales, es que los alimentos, no se limitan a la prestación básica del alimentario, sino que este derecho va mucho más allá, pues considera la satisfacción de todas las necesidades básicas del titular del derecho, esto es, alimentación sana y nutritiva, educación, salud, vivienda adecuada, vestuario, ayuda permanente en caso de discapacidades; y, en general, todos los rubros que garanticen una vida digna, en el nivel que se ha desenvuelto el alimentado.
Pues nuestra Constitución determina los derechos del buen vivir siendo uno de estos el derecho a la educación.
Con el estudio realizado de todas las legislaciones vigentes se coincide, en que la naturaleza del derecho de alimentos es la de proteger y garantizar el derecho a la vida, de aquellas personas a quienes, por mandato legal, debemos asistir con alimentos, con la finalidad de procurarles una vida digna; y, que el origen del mismo está dado por los vínculos de filiación, que existen entre obligados y beneficiarios.
4
Para concluir este razonamiento, diría que la prestación de alimentos es una obligación ética y moral, pero que no puede quedar en ese ámbito que es muy fácil de interpretar y eludir, sino que esa obligación moral se transforme en un derecho real y positivo, a través de una ley, que se encargue de definir, regular y hacer realmente efectiva dicha prestación. Así los alimentos se transforman de un deber moral, a una expresión jurídica respaldada por una acción judicial que los hace realmente exigibles.
El trabajo que en adelante se desarrollará, podremos apreciar con claridad y detalle, los aspectos a los que muy rápidamente me he referido pues la finalidad es definir el derecho de alimentos y el buen vivir del alimentario basado, en la constitución política del Ecuador pues la educación es un derecho humano y un medio vital para el desarrollo de los hijos o hijas ya que es un derecho universal y accesible de manera igualitaria, sin hacer alusión algún tipo de discriminación.
Planteamiento del problema
El Derecho de alimentos son: las asistencias que por ley, contrato, o testamento se dan a algunas personas para su manutención y subsistencia; esto es, para comida, vestido, habitación y recuperación de la salud, además de la educación4.
Pues el derecho de alimentos no es muy bien aplicado en la sociedad ecuatoriana ya que tiene ciertas falencias en su aplicación, que se percibe diariamente en los hijos que han cumplido 21 años de edad y se encuentran estudiando.
Nuestro actual Código de la Niñez y Adolescencia en su libro II título V se refiere al derecho a alimentos por lo que en el Art. innumerado 2 del derecho de alimentos manifiesta que el mismo es connatural a la relación parento – filial y está relacionado con el derecho a la vida digna, implica garantías para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios, el mismo no solo incluye alimentación, salud integral, educación, cuidado vestuario, vivienda, transporte y ayuda si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad temporal o definitiva.
4
5
El mismo cuerpo legal manifiesta que tienen derecho a reclamar alimentos, los niños niñas y adolescentes excepto los emancipados, así como los adultos o adultas hasta la edad de 21años, que demuestren que se encuentren cursando estudios en cualquier nivel educativo e incluso las personas de cualquier edad que padezcan una discapacidad y que no puedan subsistir por sí mismas, conforme tengan un certificado del CONADIS.
Por lo que si tomamos en consideración lo que manifiesta el Código Civil, sobre los alimentos que se deben a los hijos, siendo que este derecho a la vez se encuentra clasificado en congruos y necesarios, considerando como alimentos congruos los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social y los necesarios como los que le dan, lo que basta para sustentar la vida nos damos cuenta que este derecho tiene mucha repercusión en el alimentario.
Por lo que es evidente que existe una diferencia entre estos dos cuerpos legales pues si en el un cuerpo se manifiesta que se deben alimentos hasta los 21 años de edad el otro no determina un límite de edad dando lugar a que este cuerpo legal sea sujeto de muchas interpretaciones, sin dejar de lado lo que manifiesta nuestra Constitución Política sobre el buen vivir, en especial en el campo de la educación.
Formulación del problema
La normativa jurídica en el Código Civil referente al derecho de alimentos congruos en favor de los hijos/as que no han adquirido una profesión u oficio para su manutención, vulnera el derecho al buen vivir?
Delimitación del problema
Objeto de la Investigación
Derecho Constitucional y Código Civil
Campo de acción
El Derecho al Buen Vivir
6
Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Pelileo año 2015
Tiempo
4 meses
Línea de Investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.
El ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil sobre los alimentos congruos en favor de los hijos/as que hayan cumplido 21 años de edad, se encuentran estudiando y no hayan adquirido una profesión u oficio para su manutención que garantice su derecho al Buen Vivir.
Objetivos específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el derecho de Familia, el derecho de alimentos, las pensiones alimenticias y el derecho del buen vivir.
Determinar la inadecuada normativa jurídica en el código civil referente al derecho de alimentos congruos en favor de los hijos/as que no han adquirido una profesión u oficio para su manutención, vulnera el derecho al buen vivir.
Seleccionar los elementos técnicos jurídicos para la elaboración del objetivo general.
Validar la propuesta por vía de expertos.
Idea a defender
7 Justificación del tema
Esta investigación nos sirvió para recopilar datos, los cuales nos ayudaron a determinar, el porqué es necesario la elaboración del proyecto de ley, puesto que se vio necesaria dicha implementación, pues me di cuenta que gran mayoría de la población ecuatoriana tiene cierto desconocimiento sobre ciertos derechos siendo el derecho de alimentos uno de los principales para el desarrollo personal y sobre todo educativo, con la implementación de lo manifestado anteriormente el mismo tendrá una relevancia social la cual permitirá un desarrollo integral de las personas, dando como resultado lo amparado en la Constitución del Ecuador es decir el Derecho al buen vivir.
Metodología empleada:
La metodología de la investigación utilizada constituyó una amplia e idónea vía para interpretar y comprender los hechos o fenómenos que se observaron y explicaron mediante la redacción de la propuesta.
La parte operativa de la investigación se apuntaló mediante el empleo de técnicas y métodos e instrumentos que fueron planificados, elaborados y sistematizados oportunamente, mismos que ofertaron valiosas respuestas a las incógnitas del problema que se planteó.
Mediante el paradigma de investigación que sugirió la UNIANDES, se aplicó el crítico-propositivo, por ser una investigación de carácter social, además se complementó con métodos cuantitativos al utilizar fórmulas matemáticas que ha permitido demostrar la hipótesis formulada.
8
Las técnicas que fueron empleadas en estos métodos fueron las encuestas, y la técnica de observación.
Los instrumentos, como el cuestionario fueron utilizados de manera preferente y necesaria para el desarrollo de la investigación.
Resumen de la estructura de la tesis
En la tesis encontramos una introducción así como tres capítulos: el primer capítulo se refiere al marco teórico, que se encuentra estructurado por los siguientes epígrafes a. Derecho de Familia b. Derecho de Alimentos. c. Las Pensiones Alimenticias. d. Derechos del Buen Vivir. El segundo capítulo hace referencia al marco metodológico y planteamiento de la propuesta en el que luego de la aplicación de la metodología correspondiente se logró llegar a desarrollar la propuesta. El tercer capítulo Se relaciona con la validación de la propuesta encontrando en el mismo que un experto en el campo del Derecho Constitucional luego del análisis procedió a validar la propuesta que fue producto de la investigación.
Se proponen conclusiones parciales para finalmente hacer las recomendaciones
Elemento de novedad, aporte teórico y significación práctica
La novedad científica radica el realizar un aporte con un documento crítico jurídico respecto a los extranjeros sujetos a fuero territorial incursos en las causales de exclusión que garantice el principio constitucional de ciudadanía universal y movilidad humana por cuanto existe limitaciones dentro de nuestro país y no se aplica lo establecido en la ley.
El aporte teórico radica en la fundamentación científica que aportan varios juristas de reconocido prestigio, además se intenta enriquecerlo con la crítica y el aporte del investigador; la profundidad de los tratados jurídicos sustenta teóricamente todo el trabajo.
9 CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
1-1 Derecho de Familia
1. 1.1Generalidades sobre el Derecho de Familia
1.1.2 Características sobre el Derecho de Familia
Las dos grandes instituciones sobre las que se desarrolla el Derecho Civil son la familia y la propiedad. Ambas constituyen la base de la convivencia civilizada.
Pues el Derecho de Familia tiene caracteres propios, que le dan una fisonomía particular, entre estas tenemos:
a) Está influida por ideas morales y religiosas
b) El Derecho de Familia está comprendido por derechos y deberes ya que no se los pueden renunciar, enajenar o transmitir, es un derecho en el que predomina el interés social sobre el individual.
c) El Derecho de Familia por regla general es imprescriptible, pues en ciertos derechos que emanan de él, la ley se encarga de fijar plazos de caducidad así por ejemplo tenemos la acción de nulidad del matrimonio.
d) En muchos de los casos el Derecho de Familia es Personalísimo y debe ser ejercido por sí mismo y no por interpuesta persona
1.1.3. Conceptos de Familia
“Según Planiol y Ripert es "el conjunto de personas que se hallan vinculadas por el matrimonio, por la filiación o por la adopción".5
5
10
Guillermo Cabanellas manifiesta que es: “la inmediata parentela de uno, por lo general el cónyuge, los padres, hijos y hermanos solteros”6
Por lo que para mi criterio podría manifestar que la Familia es la base de la sociedad, la
misma se encuentra constituida por un hombre, una mujer y los hijos así como también
forman parte los abuelos, sin dejar de lado la familia mono parental la misma que es
aquella en la cual los hijos viven con el padre o la madre según el estado civil de las
personas sean estas situaciones voluntarias o involuntarias.
1.2 El Matrimonio
1.2.1 Definición de Matrimonio
“Las clásicas definiciones de las Institutas y del Digesto, expresan sintéticamente lo más esencial del matrimonio, aunque no determinen la naturaleza jurídica del mismo:
"Las nupcias o matrimonio son la unión de un hombre y una mujer, para vivir en comunidad indisoluble", leemos en el Capítulo. I, IX, de las Instituciones de Justiniano.
Y el Digesto recoge la definición de Modestino: "El matrimonio es 1a unidad del hombre y la mujer, consorcio de toda la vida, participación de: Derecho divino y humano". 7
El tratadista Fernando Hinestrosa lo define como “una regulación jurídico –social de las relaciones heterosexuales que se traduce en una unión de vida, de un hombre y una mujer, para convivir, procrear y ayudarse mutuamente.”8
6
GUARACA DUCHI Javier Eduardo. Derecho de la Niñez y la Familia. Editorial- Jurídica del Ecuador, Edición primera, Quito-Ecuador 2012.
7
LARREA OLGUIN, Juan. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. Tomo II, departamento Jurídico Editorial- CEP, Edición Segunda, Quito-Ecuador 2008.
8
11
Nuestro Código Civil define acertadamente el matrimonio en el artículo 81: "Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". 9
Por lo que realizando mi análisis crítico puedo determinar que el matrimonio es un
contrato solemne, es decir celebrado ante una autoridad competente, mantiene como un
objetivo la relación jurídica que nace del consentimiento de las partes de quererse como
marido y mujer, vivir y compartir una vida conjuntamente con sus hijos.
1.2.2 Requisitos para la Existencia, Validez y Licitud del Matrimonio
El matrimonio debe existir, ser válido y lícito. Pero cabe la figura del matrimonio inexistente, que no es, que no existe.
“Según, Zachariae señala que necesariamente para que exista un matrimonio se requiere una situación de hecho (quaestio facti), es decir que se haya verificado o no un acontecimiento que las leyes tipifican con el nombre de matrimonio.” 10
Concretamente para que exista el matrimonio, deben reunirse tres condiciones:
1. La diferencia de sexo de los contrayentes;
2. El consentimiento de las partes; y,
3. La celebración del matrimonio delante del funcionario correspondiente.
El matrimonio inexistente no puede convalidarse por el transcurso del tiempo es decir que no se lo
puede adquirir por prescripción. Cabe indicar que si se ha inscrito un matrimonio inexistente, se lo
debe hacer anular la partida, más no el matrimonio que no existe.
Los requisitos de validez estrictamente deben estar enmarcados en derecho (quaestio iuris), es decir, si esa relación o acontecimiento ha surgido en tales circunstancias que se lo pueda calificar como jurídicamente eficaz o válido.
El matrimonio a más de válido debe ser lícito:
9
Código Civil Ecuatoriano Vigente Art. 81 10
12
a) No debe contravenir ninguna prohibición, es decir, no debe haber ningún impedimento impediente; es decir falta de licencia de los representantes legales de los menores o de las personas que suplen a dichos representantes; así como el incumplimiento de ciertos requisitos para el matrimonio del curador con su pupila, o de otras personas relacionadas con motivo de una guarda; y, el incumplimiento de los requisitos para las segundas nupcias.
b) Se debe cumplir con todas las solemnidades legales.
1.2.3 Terminación del Matrimonio
1.2.3.1 Tipos de terminación del Matrimonio
Entre los tipos de terminación del Matrimonio tenemos:
a) Por sentencia de nulidad;
b) Por Muerte natural o presunta;
c) Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y,
d) Por Divorcio
Por sentencia de nulidad: puede ser que puede provenir de la incapacidad de los contrayentes, de un vicio en el consentimiento matrimonial, de la falta de alguna solemnidad esencial, así como los impedimentos dirimentes que son prohibiciones cuya contravención está sancionada con la nulidad, pues el Art. 95 del código civil manifiesta que.- “Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas:
1o.- El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o mujer;
2o.- Los impúberes;
13 4o.- Los impotentes;
5o.- Los dementes;
6o.- Los parientes por consanguinidad en línea recta;
7o.- Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y,
8o.- Los parientes en primer grado civil de afinidad.”11
Cualquiera que sea la causa de la nulidad de un matrimonio, debe ser declarado en sentencia y para que este produzca efectos de nulidad, se debe inscribir la sentencia.
Las personas que pueden demandar la nulidad del matrimonio son los cónyuges, o el Ministerio Público. Finalmente la nulidad de matrimonio prescribe en el plazo de dos años, contados desde la fecha de celebración o desde el conocimiento de alguna causal pero no prescribe en los siguientes casos: que el cónyuge sobreviviente haya contraído matrimonio con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o mujer; haberlo contraído con impotentes; así como también con parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y, con parientes en primer grado civil de afinidad.
La Terminación del matrimonio por muerte natural, termina por la muerte de uno o ambos cónyuges. Pues desde el punto de vista formal, esta terminación se deduce de la definición del matrimonio dada en nuestro Código Civil, ya que es un contrato "por toda la vida", o sea hasta que éste se acabe con la muerte. La muerte hace que se termine el matrimonio, sin que se requiera ninguna declaración, inscripción o formalidad, puesto que la inscripción de la partida de defunción solo tiene efectos probatorios.
Cuando uno de los cónyuges muere, siendo que uno de los dos haya propuesto el divorcio, la terminación del matrimonio será por muerte, aún en el caso de que la demanda se hallare ya propuesta y cualquiera que fuere el estado del juicio.
11
14
La terminación del matrimonio por muerte presunta, nuestro código civil, lo señala
claramente en el numeral 3 del Art. 105 al manifestar que el matrimonio termina "Por
sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido".
En nuestra legislación el matrimonio también termina por el divorcio, esto es muy claro y evidente pues en general, se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común.
Cuando la ley positiva regula el divorcio, suele hacerlo el Derecho Natural, pues pretende
romper el vínculo indisoluble y dejar así en libertad a los cónyuges para que puedan
incluso volver a casarse con otras personas.
2. La Filiación
2.1 Generalidades sobre Filiación
“La Filiación se establece originariamente por categorías o especies, que se entiende por
hijos legítimos e ilegítimos. La Filiación Legítima tiene su fundamento en la Naturaleza y
la Ley mientras que la Filiación Ilegítima solo en la Naturaleza (natural).”12
En todo caso, para establecer la condición o calidad legal del hijo, es el tiempo en que se
verifica su concepción. Si en dicho tiempo, los padres están casados, el hijo es legítimo, de
lo contrario carece de calidad. En cambio, la condición de hijo ilegítimo requiere en
nuestro derecho de un acto expreso: reconocimiento voluntario judicial.
12
15
Pero desde el momento en que Nuestra Legislación ya no diferencia varias clases de hijos,
deja de tener importancia la definición de “legítimos” e “ilegítimos” pero, en cambio
continua teniendo trascendencia la forma de establecer la relación entre padres e hijos. Y
no puede desconocerse que es muy distinta la situación del que ha sido engendrado dentro
del matrimonio de sus padres y la de quién ha sido concebido fuera de matrimonio. En el
primer caso, la presunción, respecto de la paternidad es algo natural y obvio, en cambio si
el hijo ha sido engendrado fuera de matrimonio se requiere alguna formalidad para
establecer quiénes son sus padres.,
Estas distintas situaciones han sido consideradas en el actual Art. 24 del Código Civil vigente que dice así:”Se establece la filiación, y las correspondientes paternidad y maternidad;
a) Por hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres, o dentro de una unión de hecho, estable y monogámica reconocida legalmente;
b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por ambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos; y,
c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre o madre.”13
2.2 Definición de Filiación
Dentro de la relación de la filiación desde hace varios años no ha sido necesario
conceptualizar el vínculo que se produce en la convivencia del padre, madre e hijo pero
conforme la evolución y necesidad de la sociedad al involucrar el derecho de propiedad ha
sido indispensable tomar en cuenta y delimitar este tipo de relación.
13
16
Conforme a esta visión podemos establecer y tras notar el concepto que manifiesta “Luis
Claro Solar.- Filiación es el lazo que une a un hijo, a su padre y a su madre”14, por lo que
estas concepciones tiene mucha relación con lo que Cabanellas dice en su siguiente
apreciación: “Filiación es la acción o efecto de filiar de tomar los datos personales de un
individuo.”15
Según Bossert y Zannoni.- “LA Filiación presupone un vínculo o nexo biológico entre sus
hijos y sus padres, pero que realmente no es un concepto muy claro ya que solo se vincula
a los lazos de sangre que se tiene entre los hijos y padres.”16
2.2.1 Filiación Legítima
La constante aparición de nuevas generaciones, es decir de unas personas por otras es la
base natural de la relación jurídica que se llama filiación, o también conocida como:
paternidad y maternidad. Pero no es únicamente el hecho físico de la procreación el que
considera el Derecho, sino también el conjunto de nexos humanos, sentimentales,
económicos, etc., que existen entre padres e hijos, lo que se protege y regula por medio de
la Ley Civil. Las leyes clasifican y definen varios tipos de filiación. A pesar de las
diferencias entre unos y otros sistemas, fundamentalmente existen tres tipos de filiación en
todo el mundo: la legítima, la ilegítima y la adoptiva.
En el Ecuador, la filiación adoptiva puede calificarse de legítima o de ilegítima, según los
casos; es decir, que no constituye una tercera categoría, sino que más bien encuadra
14
SOLAR, Luis. C (1978), Derecho Civil Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2da Edición, Chile.
15
CABANELLAS, Guillermo, (2004), Diccionario Jurídico Elemental, Heliasta S.R.L, Edición 2004 Buenos Aires Argentina.
16
17
dentro de la bipartición legítima o ilegítima. Pero también es frecuente que se admita otra
categoría de hijos: los de padres desconocidos.
La legitimidad es la calidad legal, propia de aquella persona, que ha sido concebido dentro
del matrimonio de sus padres, tanto que la legitimación, es la calidad superveniente,
adquirida en virtud del matrimonio de los padres después de que ha sido concebido el hijo.
El punto de referencia, en todo caso, para establecer la condición o calidad legal del hijo,
es el tiempo en que se verifica su concepción. Si en dicho tiempo, los padres están casados,
el hijo es legítimo, de lo contrario, carece de aquella calidad.
2.2.2 Filiación Ilegítima
En la filiación ilegítima se puede determinar que un hijo ilegítimo es aquel que no es
legítimo, es decir el que no ha sido concebido dentro del matrimonio de sus padres, ni
tampoco ha sido legitimado posteriormente, por lo que de acuerdo a lo estudiado se
determina por presunción que un hijo concebido en matrimonio tienen a su favor la
filiación legítima, tanto que los no concebidos dentro del matrimonio deben ser
reconocidos por sus padres o declarados hijos por sentencia.
2.3 Clases de Prueba de Filiación
En Nuestra Legislación la Filiación se establece a través de cuatro clases de pruebas las mismas que son usadas para establecer dicha Filiación; entre estas tenemos:
1.- La Prueba Presunta
2.- La Prueba Instrumental
18 4.-La Prueba Científica.
2.3.1 La Prueba Presuntiva
“La prueba presuntiva se la considera como una idea sobreentendida de Paternidad ya que el hijo que nace dentro de un matrimonio se lo presume como propio.
La Ley facilita la prueba de la Filiación a través de dos presunciones de suma importancia. La primera se refiere a la época de la concepción y la segunda, a la paternidad del concebido durante el matrimonio de su madre.
Naturalmente, la presunción de la época en que pudo verificarse la concepción, se refiere solamente a un período de tiempo: aquellos 120 días comprendidos entre los 300 y los 180 contados hacia atrás desde el día del nacimiento. Dentro de los 120 días, la concepción puede haberse producido en cualquier momento, y cabría admitir pruebas técnicas, médicas, relativas a una fecha más aproximada dentro de aquel período bastante amplio.
La Presunción favorece al hijo concebido y aún no nacido, es decir cuando todavía no se
puede saber aún punto fijo el período en que se produjo la concepción, por carecerse
todavía del dato de la fecha del nacimiento. Por consiguiente, bien se puede hablar de que
la presunción se consolida, se refuerza, cuando ya consta la época de la concepción, y
sobre todo si la integridad de aquel período se incluye en el matrimonio de la madre.
2.3.2 Prueba Instrumental
“La Prueba instrumental de Filiación consiste en la partida de nacimiento del interesado y la del matrimonio de los padres. Con estos dos documentos se demuestra la época de la concepción, del matrimonio, la maternidad y la paternidad, o sea los cuatro elementos necesarios para ser tenido por hijo de un matrimonio.
Pues las pruebas documentales más directas o propias de la demostración de la calidad de
19
ha dado como valor de prueba documental a la cédula de Identidad ya que la misma no solo contiene los datos de la identidad sino también la calidad legal del hijo.”17
2.3.3 Prueba en caso de Divorcio o Separación
“En esta Prueba si el hijo nace después de 180 días de celebrado el matrimonio se presume
hijo de los cónyuges; si transcurren no sólo 180 días, sino mucho mayor tiempo la
presunción en cierto modo es más sólida, pero también puede darse el caso de que nazca
una criatura después de disuelto el matrimonio o de que se hayan separado sus padres,
entonces, todavía le protege la presunción. Pero siempre que el nacimiento suceda dentro
de los trescientos días de tales eventos; si fuera posterior a los 300 días, evidentemente
todo el período de la concepción caería fuera de matrimonio o durante la separación, y no
habría fundamento para presumir que el hijo tiene por padre el marido o ex-marido de la madre.”
2.3.4 Prueba Científica
Este tipo de Prueba se la conoce con el nombre de los Patrones de Bandas o secuencias de Ácido Desoxirribonucleico (ADN).del derechohabiente, el cual se lo realizará a petición de parte ante el respectivo Juez quién autorizará la práctica del mismo, ante la Cruz Roja Ecuatoriana.
ADN significa Ácido Desoxirribonucleico. Es la molécula con la información genética que se transmite de generación en generación, de padres a hijos”.
El ADN se encuentra en todas las células con núcleo de nuestro organismo.
Dentro del ADN encontramos los Genes, que son comunes a todos los individuos y que
constituyen el 99,9% de toda nuestra información genética.
17
LARREA, Juan. H. (1998), Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador.
20 3. La Patria Potestad
3.1 Generalidades sobre la Patria Potestad
El concepto de patria potestad ha sufrido una completa evolución desde la época del Derecho Romano hasta la actualidad.
Para los antiguos romanos, la patria potestad era "el conjunto de derechos que tenía el jefe sobre las personas que formaban parte de la familia".
No había, pues, solamente una relación entre el padre y los hijos sino que aún los descendientes de estos, estaban sometidos al pater familias.
Por otra parte, se parte de la base de que se trataba de un conjunto de derechos.
Este conjunto de derechos era tan amplio, que los romanos "se vanagloriaban de ser el pueblo que había reconocido una mayor autoridad al jefe de familia".
Los derechos de los padres sobre los hijos eran ilimitados. Tenían derecho de vida y muerte sobre ellos, la facultad de venderlos, y la prerrogativa de pertenecerles todo lo que adquirían los hijos.
Este poder se extendía aún más allá de la mayoría de edad de los sometidos, y terminaba solamente, por el fallecimiento del jefe, por haber perdido este o el hijo la libertad o la ciudadanía, por la emancipación del hijo o por haberlo dado en adopción. La pérdida de la libertad o la ciudadanía del padre o del hijo implicaba también la pérdida de la patria potestad, puesto que esta solo se le reconocía a los ciudadanos romanos y podía recaer solo sobre individuos de la misma condición.
Esta organización de la patria potestad fue sufriendo modificaciones a través del tiempo.
Desde el derecho de vida y muerte que el paterfamilia tenía sobre sus hijos se fue pasando a un régimen muy distinto.
21
En la ley de las XII Tablas se estableció que tres ventas consecutivas traían por consecuencia libertar al hijo del poder del padre.
Más tarde la jurisprudencia llegó a más: llegó a establecer que la primera venta producía la libertad del hijo. Llegamos así a la época de Justiniano, en la que el derecho del paterfamilias se ve tan modificado, que queda reducido a la corrección moderada y bajo la vigilancia de la autoridad. Se pudo llegar en esa forma a establecer una perfecta distinción entre los derechos del padre sobre sus hijos, y el poder sobre los esclavos y las cosas.
3.2 Definición de Patria Potestad
La Patria Potestad para Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos.18 Mientras que en internet en la enciclopedia Wikipedia manifiesta que.- La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos mientras éstos son menores de edad o están incapacitados, con el objetivo de permitir el cumplimiento a aquellos de los deberes que tienen de sostenimiento y educación de éstos.19
Tanto que en nuestro Código Civil en el Art. 283 manifiesta que: la Patria Potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados.
Pues estas tres definiciones guardan relación y por ende queda muy claro que es un
conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres sobre sus hijos y por ende sobre
sus bienes siendo que estos son menores de edad.
3.2.1 La Patria Potestad en nuestra Legislación Ecuatoriana
De la Patria Potestad trata el Título XII del Libro Primero del Código Civil, el mismo que dice que, es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados.
18
BOSSERT, Gustavo. ZANNONI Eduardo (1999), Manual de Derecho de Familia. ASTREA. Buenos Aires. Pág. 555.
19
22
Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los padres, con relación a ellos, padres de Familia " (Artículo 283) C.C.20
Nos hallamos, pues, ante una de las "potestades", que son figuras jurídicas típicas del Derecho familiar; muy diferentes desde luego de las potestades o poderes, propios del Derecho Público. La potestad es un conjunto de derechos y obligaciones íntimamente vinculados, correlativos, que persiguen todos ellos un fin de carácter social dentro de la organización de la familia.
La legislación procura en la época contemporánea reforzar los lazos de solidaridad
familiar, tan venidos a menos en parte por culpa de la misma legislación disolvente de la
familia. Esta solidaridad familiar tiene una de sus expresiones más perfectas en la
organización del hogar a base de la potestad paterna.
Los principales efectos de la patria potestad consisten en el usufructo sobre los bienes del
hijo de familia, su administración y la representación o autorización para que el hijo pueda
modificar sus derechos.
Aparte del Usufructo, administración y representación, la patria potestad surte otros efectos
secundarios o indirectos. Así el que vive bajo la patria potestad, sigue el domicilio paterno
(Art. 58). C.C. El viudo que tiene hijos bajo patria potestad no puede volverse a casar si
previamente no hace inventario solemne de los bienes que administra con intervención de
un curador (Arts. 131 - 133) del C.C. La privación judicial de la patria potestad inhabilita
para ejercer una guarda (Art. 518 No. 11) C.C, etc.
3.2.2 Quién ejerce la Patria Potestad y Respecto de Quienes
20
23
La definición misma de la patria potestad indica precisamente los sujetos activos y pasivos de ella. Ejercen la patria potestad los padres solamente respecto de los hijos no emancipados.
En nuestra legislación Ecuatoriana el primeramente llamado al ejercicio de la patria potestad es el padre, y en segundo lugar la madre o al que primero que le reconoce si fue engendrado fuera de matrimonio.
En algunos países se ha llegado a extender la patria potestad también a favor de los ascendientes u otros consanguíneos que, a falta de los padres, se hacen cargo del cuidado de los menores.
Mientras que nosotros tenemos debidamente organizadas las guardas, que suplen a la patria
potestad, y matizan suficiente y adecuadamente los derechos del guardador y sus
obligaciones respecto de los pupilos. La guarda reemplaza a la patria potestad y se
diferencia apropiadamente de ella, puesto que, cuando otras personas distintas de los
padres, deben cuidar de los menores y de sus intereses, es lógico que la ley tome especiales
precauciones.
Se ejerce la patria potestad respecto de los hijos no emancipados valga manifestar que en
todo caso se emancipa el que deja de ser menor de edad, el que cumple 18 años, si ya antes
no se emancipó por otras causas (por ejemplo.- el matrimonio del menor o la muerte de
ambos padres). Comienza a ejercerse propiamente la patria potestad cuando nace el hijo,
pero aun antes de nacer, el padre o la madre pueden ejercer algunos derechos que se
desprenden de la patria potestad, como el de nombrar guardador testamentario para el hijo
que está por nacer, o el de administrar los bienes que le corresponderán si llega a existir
jurídicamente.
24
Si se suspende la patria potestad del padre, le reemplaza la madre, pero si la mujer no está
suficientemente preparada para estos negocios, cabe la solución prevista por el Artículo
377 C.C: "Se podrá nombrar un curador adjunto al padre o a la madre, para la
administración de los bienes de sus hijos". Y considero que nada obsta para que el padre o
madre que tenga la patria potestad pida el nombramiento de curador, si la excesiva
complicación de los negocios así lo exige: el artículo 379 C.C. da esta facultad al curador,
y no cabe negársela a los padres.
El Artículo 392 C.C. podría dar a entender que cuando se suspende la patria potestad del padre, en lugar de sucederle en ella la madre, habría lugar al nombramiento de un curador. Pero el verdadero sentido de este artículo es que si ambos padres son privados o suspendidos en la patria potestad, entonces debe nombrarse curador que los reemplace. Adecuadamente la reforma de 1989 ha dado esta nueva redacción al Artículo 305 C.C: "En todos los casos en que termine o se suspenda la patria potestad del padre o de la madre, sobre los hijos no emancipados, le reemplazara aquel respecto del cual no ha terminado ni se ha suspendido la patria potestad".
Pero se da la perdida de la Patria potestad cuando el padre o la madre lleven una vida
disoluta. (Art. 306) C.C.
3.3 La Emancipación
El artículo 308 C.C define la emancipación por su principal efecto: dar fin a la patria
potestad y señala a la vez sus clases. Dice así: "la emancipación pone fin a la patria
potestad. Puede ser voluntaria, legal o judicial".
3.3.1Clases de Emancipación
25
Solamente puede emanciparse voluntariamente al menor adulto. Realmente el Código Civil (artículo 311) C.C. se refiere únicamente a la condición de que el hijo sea adulto, pero parece evidente que tampoco cabe la emancipación de otros incapaces absolutos, ya que éstos ni siquiera podrían intervenir en el otorgamiento del instrumento público que se exige.
La forma o solemnidades de la emancipación voluntaria se completa con otros actos necesarios; la escritura una vez inscrita se debe presentar al juez para que apruebe la emancipación, y hecho esto, "se mandará publicar por la prensa, o, a falta de ésta, por carteles fijados en los parajes más públicos del lugar" (Art. 736 del CPC).
En cuanto a las publicaciones, tienen por objeto hacer que fácilmente puedan conocer terceras personas el cambio de la situación jurídica del menor, y particularmente que su padre o madre ya no le representan legalmente.
En lo relativo a los requisitos de fondo, aparte de la edad adulta y capacidad natural del
menor, se requiere un triple consentimiento, que debe manifestarse en la escritura: el de
ambos padres y el del propio menor que se emancipa.
El artículo 309 C.C. habla expresamente del consentimiento "del padre y de la madre".
Considero se considera que si uno de ellos ha fallecido, no habría inconveniente en aceptar
la emancipación voluntaria con el consentimiento del padre sobreviviente. Si se pide el
consentimiento de ambos es porque ambos pueden ejercer la patria potestad, y si terminara
la del uno, tendría derecho el otro a sucederle en este ejercicio, pero si ya ha muerto,
lógicamente debe bastar el querer del que sobrevive.
Si los progenitores están divorciados, la situación no cambia en cuanto a la emancipación
voluntaria: ambos deben manifestar su consentimiento unánime. Aunque en la práctica será
26
más justo en estas circunstancias pudiera reemplazar el juez el consentimiento de aquel
padre que no tenga la patria potestad ni el cuidado material del menor.
No está nada claro el camino a seguir en el caso de un menor adoptado. El consentimiento para la emancipación, probablemente deben darlo los padres adoptantes, puesto que ellos asumen la patria potestad y reemplazan a los padres propios del menor en todos sus principales derechos y obligaciones.
La emancipación en general una vez que se produce no puede desaparecer, pero hay dos excepciones, una de las cuales afecta precisamente a la emancipación voluntaria de modo exclusivo. El hijo emancipado voluntariamente, vuelve bajo la patria potestad si "observa conducta inmoral" (Art. 313) C.C... Naturalmente se requiere sentencia del juez, con conocimiento de causa para que se revoque la emancipación en tales casos.
Solamente puede emanciparse voluntariamente al menor adulto.
3.3.1.2 Emancipación Legal
Tanto en la emancipación llamada Legal, como en la "judicial" existen unas causas señaladas por el Código, pero la diferencia entre ellas radica en que la primera se produce automáticamente cuando hay la causa legal, y no se requiere ningún pronunciamiento de autoridad ni decreto o sentencia de juez, mientras tanto que la emancipación judicial supone además de la prueba de la correspondiente causa, la declaración en sentencia de juez competente.
Las causas de la emancipación legal se reducen a los cuatro numerales del Artículo: 310 C.C."La emancipación legal se efectúa:1. Por la muerte del padre, cuando no existe la madre;
2. Por matrimonio del hijo; 3. Por sentencia que da la posesión de los bienes del padre o
madre ausente; y, 4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años".21
3.3.1.3 Emancipación Judicial 21
27
A diferencia de la emancipación voluntaria que solamente puede producirse respecto del menor adulto, la legal y la judicial favorecen a menores de cualquier edad: impúberes o adultos.
El Art. 311 del C.C. manifiesta que.- "La emancipación judicial se efectúa por sentencia del juez, si ambos padres incurren en uno o más de los siguientes casos:
1. Cuando el padre o la madre, en su caso, maltratan habitualmente al hijo, en términos de poner en grave peligro su vida, o de causarle grave daño;
2. Cuando el padre o la madre han abandonado al hijo;
3. Cuando la depravación del padre, o de la madre, les hace incapaces de ejercer la patria potestad; y,
4. Se efectúa asimismo la emancipación judicial por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, que declare al padre, o a la madre, culpable de un delito a que se aplique la pena
de cuatro años de reclusión, u otra de igual o mayor gravedad."22
3.3.2 Terminación de la Emancipación
La emancipación hace terminar la patria potestad y origina un nuevo estado o situación jurídica: la del emancipado. Normalmente esta nueva posición es definitiva y esto quiere expresar el Código al decir en el artículo 313 C.C, con poca exactitud, que la emancipación, una vez efectuada, es irrevocable.
En realidad solamente se podía hablar de revocatoria en los casos de emancipación
voluntaria o en la judicial, pero no en la legal. Cabe revocatoria, antes de perfeccionarse la
22
28
emancipación voluntaria, por la simple determinación contraria de los padres o del propio hijo, pero una vez perfeccionado el trámite no puede ya revocarse.”23
Epígrafe 2
1. Derecho de Alimentos
1.1 Evolución Histórica del derecho de Alimentos en el Ecuador
En nuestro país, las normas sobre alimentos se encontraban incluidas exclusivamente en el Código Civil, en el año de 1938, bajo el mandato del General Alberto Enríquez Gallo, Jefe Supremo de la República del Ecuador mediante Decreto número 181- A, de 01 de agosto de 1938, publicado en el Registro Oficial número 2 del 2 de agosto de 1938, se promulga el primer Código de Menores, teniendo como principal base la “Declaración de Ginebra de 1924”, inspirado en la obligación que el Estado tiene “de garantizar los derechos de los menores desvalidos, huérfanos, material y jurídicamente abandonados”, buscando su protección física y moral. Sin embargo de lo cual la materia de alimentos siguió también, siendo regulada por el Código Civil.
Históricamente la legislación ecuatoriana a generado los Códigos de Menores de 1938,
1944, 1960, 1969, 1976, y 1992, y luego el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003
ahora ya con su primera reforma.
En torno a una mayor celeridad procesal y para responder a las necesidades sociales y el
clamor de los/as usuarios/as, en el año 2009 se reformó el CNA sobre el procedimiento de alimentos, por uno más expedito contenido en la “Ley Reformatoria al Título V, Libro II
del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.”24
23
LARREA, Juan. H. (1998), Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. corporación de Estudios y Públicaciones.7ma Edición Actualizada. Ecuador. Pgs. 380- 405.
24
29
Así pues la norma especial, esto es el Código de la Niñez y Adolescencia viene a
desarrollar la prestación alimenticia a los hijos, sean estos niños, adolescentes e incluso
adultos hasta los 21 años, en caso de estudiar o hijos con discapacidad a quienes se les
debe suministrar la pensión alimenticia por toda la vida.
En Ecuador el aparecimiento del derecho de menores se da como un derecho independiente, con un cuerpo de leyes propio y especializado, tiene su antecedente; no aparece de manera espontánea, al contrario, su reconocimiento obedece a los avances legislativos del Derecho Civil y al Derecho de Familia, sin dejar de lado los valiosos aportes legales de los Tratados y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador en materia de Menores.
En lo concerniente al derecho de alimentos, al igual que sucede con los sistemas políticos,
religiosos y filosóficos, la familia ha ido evolucionando de una forma inferior a otra
superior, a la par que lo hace la sociedad. La familia se constituye por lo general en el
grupo social formado por el padre, la madre y los hijos.
La familia está protegida por el Estado, por la Religión, por la Ley. Se han creado
instituciones a su servicio y defensa, es decir, la familia está protegida por la misma
sociedad. Entonces el verdadero fundamento de la prestación lo encontraríamos
subordinado a la existencia de determinado vínculo de consanguinidad que une al
alimentado con el alimentante.
1.2 Derecho de Alimentos en Roma
30
Para Juan Larrea Holguín fue en Roma donde el Derecho Civil logró su verdadera
individualidad y su máximo esplendor; que en todo el mundo occidental los derechos
civiles tienen una fuerte tradición romanista y que ni siquiera Oriente puede no tener su
pequeña influencia.
La cultura romana definió al Derecho como la norma que la naturaleza y sus fenómenos imponen a todas las criaturas, considerando que éstas aceptan las reglas impuestas por
aquellas leyes naturales.
En la familia romana existían tres clases de vínculos: el civil agnatio; el natural o de sangre
conocido como cognación; y un tercero la afinidad que es aquella formada entre un
cónyuge y los parientes consanguíneos del otro cónyuge.
Como elemento curioso se destaca en el Derecho Romano que los hijos concebidos fuera
del matrimonio estaban excluidos de todo tipo de parentela y la única manera de que estos
se integren a la familia era la adopción.
Los romanos en el tercer periodo, año 852 del Imperio y 99 antes de Cristo, obtuvieron del Emperador Trajano, la expedición de una “Tabla Alimenticia” mediante la cual se asignaba Alimentos a los niños sometidos a la patria potestad.
En el Imperio Romano, aunque con fines políticos estrictamente, se establecía la ayuda a los necesitados, mediante el reparto de gramíneas, especialmente el Pater Familia no tenía obligación alguna de alimentar a sus hijos más bien conservaba la facultad de abandonarlos y aprovecharse de las adquisiciones de ellos.
Posteriormente se implementan normas de protección para los hijos que se encuentran en la miseria, frente a progenitores con posibilidades económicas. Nace aquí la reciprocidad entre ascendientes y descendientes, “situación que nace con Ulpiano, en el Digesto”25
25
31
Roma dejó, el precedente histórico de una legislación superior en todos los campos: penal,
civil, laboral y en materia social, mismas que fueron y son base de nacientes y futuras
legislaciones, sobre todo de Europa Central y de América Hispana, incluida la legislación
ecuatoriana por medio de la chilena.
1.3 Derecho de Alimentos en España
En el antiguo Derecho Español, las Siete Partidas, hablan detalladamente de la prestación de alimentos como obligación legal entre padre e hijos, lógicamente y lo que no ocurre en la actualidad y en la práctica; pues tenemos la oportunidad de ver como los ancianos padres se debaten en las peores dificultades económicas sin que nadie se preocupe.
De igual manera se reconoce la obligación de la prestación alimenticia entre cónyuges y hermanos.
Escriche, al hacer un análisis del contenido de las disposiciones constantes en el Derecho Español manifiesta que: “ Existen disposiciones de rancio sabor como las que, por ejemplo, dice que no siendo los hijos legítimos ni naturales, sino espurios o bastardos solo los ascendientes maternos y no los paternos estarán obligados a darles alimentos en defecto o imposibilidad de los padres”26
La razón de la Ley para imponer a los ascendientes maternos y eximir de ella a los
paternos estriba en que la maternidad, en los hijos espurios está revestida de certeza y la
paternidad no. Es decir que la madre está que aquel hijo nació de ella.
26
32 1.4 Derecho Comparado
1.4.1 Derecho de Alimentos en Chile
Para la legislación chilena, similar a la ecuatoriana, existen tres textos legales básicos, siendo estos los encargados de la regulación de familia, hijos y alimentos, así tenemos el Código Civil, que sirvió de inspiración al Código Civil ecuatoriano, el Código de Procedimiento Civil y Ley de Menores No. 16.618, Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias No. 14.908, de estas dos últimas reformadas mediante la Ley No. 19741 por el Ministerio de Justicia.
La situación de alimentos en la legislación de la República de Chile, muestra organización y estudio, ya que ni siquiera en el caso de la separación de hecho, podrá disolvérsela sin que se hayan resuelto, pudiendo ser de común acuerdo, las relaciones mutuas, especialmente los alimentos, con mucha más razón en el caso de separación judicial, pues entre sus causales, a más de la falta de armonía en la vida en común, está la falta grave en las obligaciones para con los hijos.
Se hace referencia a la organización, por cuanto, los alimentos comprendidos en su globalidad como no solo el vestido, educación, vivienda, sino también como el cuidado y protección que sobre todo, los progenitores deben a los hijos; por lo que el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado, se halla contemplado y tipificado por el Código Civil Chileno, incluso confiriendo la Ley el carácter de irrenunciables.
El Artículo 36, en cuanto a los efectos, luego de la separación judicial de los padres, respecto a los hijos dice: “No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudieran representar para los hijos la separación de sus padres”27
27
33
Los alimentos pueden ser pedidos por los hijos legítimos, naturales, ilegítimos o adoptivos, se presume que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos necesarios. También tiene derecho a pedir alimentos, la madre del hijo que está por nacer.
En el caso de los hijos, el derecho civil chileno, aún hace diferencia entre las calidades de hijos, lo cual para nuestro derecho ya no existe.
En el código Chileno existen diferentes clases de alimentos tales como: los voluntarios, forzosos o legales, provisionales, definitivos, devengados, futuros, mayores y menores. Tanto que en su Art. 332 expresa que los alimentos concedidos a los descendientes se devengan hasta que cumplan 21 años, pero, a su vez existe una contra excepción: en el supuesto de que los descendientes estuvieren estudiando alguna profesión u oficio, la obligación terminará a los 28 años.
Por lo que de acuerdo al estudio de mi tesis, esté es uno de los antecedentes que me permitirá desarrollar mi investigación.
En Chile de acuerdo a su código civil el pago de la pensión alimenticia como suma o cuota
periódica, no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante. Estas cuotas se
reajustarán anualmente.
2. Definición del Derecho de Alimentos
“Según el Código Civil Chileno manifiesta que: el derecho de alimentos son las prestaciones que una persona está obligada a proporcionar a otra para su subsistencia, en virtud de un título legal y destinado a su sustento, vestuario, salud, vivienda y educación las que duran hasta el aprendizaje de alguna profesión u oficio.
34
además de la educación e instrucción cuando el alimentario es menor de edad.”28
Finalmente Juan Larrea Holguín en el Manual Elemental de Derecho Civil, manifiesta que
en el diccionario de legislación de Escriche, se encuentra una definición sobre el derecho de alimentos determinando así que son:”las asistencias que se dan a alguna persona para
su manutención y subsistencia, esto es, para comida, bebida, vestido, habitación y
recuperación de la salud.”29
2.1 Características del Derecho de Alimentos
“Las principales características del derecho de alimentos señaladas por nuestro Derecho son los siguientes:
a) Constituyen un derecho especial (Art. 350) C.C;
b) No son comerciales (Art. 362)C.C;
c) No admiten compensación (Art. 363)C.C;
d) Se diferencia de las pensiones alimenticias atrasadas (Art. 364)C.C;
e) Tienen carácter permanente (Art. 360)C.C;
f) Su monto es relativo y variable (Art. 360)C.C.
También consideraremos aquí, otras características que se desprenden de las anteriores o que están expresamente reconocidas por diversas leyes;
g) Los alimentos son inembargables,
h) Se pueden cobrar mediante apremio personal; y,
28
CORNEJO MARTINEZ, Anibal. Derecho Civil en Preguntas y Respuestas, Tomo II, Editorial Jurídica –CONGRESO, Edición 2007, Santiago- Chile, 824.
29
