UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 82.2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS PARA GARANTIZAR EL DERECHO A LA DEFENSA DEL DEMANDADO EN CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
AUTOR: UREÑA GAIBOR VICENTE ANTONIO
TUTOR: DR. GUAMAN CHACHA KLEVER ANIBAL Msc.
RIOBAMBA – ECUADOR
Agradecimiento
Quiero agradecer a Dios por todo lo que he recibido en la vida, la familia que tengo y por todos los amigos que han estado junto a mí en los buenos y malos momentos de mi vida.
Agradezco a todos los docentes que me supieron guiar e impartieron sus conocimientos en cada uno de los semestres que cursé en mi vida estudiantil.
Dedicatoria
Dedico este trabajo a mi madre, Emmita, que desde el cielo me ha cuidado y protegido desde su partida.
A mi padre, Vicente, que ha sido mi constante apoyo y respaldo en todo.
A mis hermanas: Carolina y Fátima que han sido y seguirán siendo mi soporte moral que me ha impulsado a seguir adelante. De igual manera a mi cuñado Juan, que se ha convertido en un verdadero hermano. A mis sobrinas Emmita y Carlita que les quiero mucho.
RESUMEN
En la presente investigación se realizó un estudio de reforma al artículo 82.2 del Código Orgánico General de Procesos para garantizar el legítimo derecho a la defensa que tiene el PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 82.2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS PARA GARANTIZAR EL DERECHO A LA DEFENSA DEL DEMANDADO EN CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. El trabajo se encuentra dividido en tres capítulos en los cuales se realiza un estudio teórico de la Constitución del Ecuador, Instrumentos internacionales y Código Orgánico General de Procesos; se enmarca en una metodología de investigación, métodos y técnicas científicas acordes al tema, con los cuales se encontraron los datos de relevancia obtenidos de los documentos proporcionados por el Consejo de la Judicatura de Chimborazo en cuanto a los porcentajes de los procesos coactivos ingresados al Consejo y del número de procesos coactivos de los abogados que no se han presentado a las audiencias convocadas por las unidades judiciales de la Familia, niñez y Adolescencia, así como de la Unidad Judicial Civil del cantón Riobamba. Con los resultados obtenidos se estableció la necesidad de efectuar la reforma planteada y así dar una respuesta apropiada al problema encontrado. La propuesta de reforma al art. 82.2 del Código Orgánico General de Procesos, para garantizar el derecho a la defensa del demandado en caso fortuito o fuerza mayor.
ABSTRACT
In the following research paper, a study was carried out to reform article 82.2 of the General Organic Code of Processes to guarantee the legitimate right to defense which is included in The REFORM PROJECT TO ARTICLE 82.2 OF THE GENERAL PROCESS CODE TO GUARANTEE THE RIGHT TO THE DEFENSE OF THE ACCUSED IN A FORTITOUS EVENT OR FORCE MAJEURE. The research is divided into three chapters in which a theoretical study of the Constitution of Ecuador, International Instruments and General Organic Code of Processes is carried out; it was also part of a research methodology with scientific methods and techniques according to the subject. The data obtained from the documents provided by the Judicial Council of Chimborazo were found in relation to the percentages of the coercive processes admitted to the Council and of the number of coercive processes of the lawyers that have not been presented to the hearings convened by the judicial units of the Family, Children and Adolescents, as well as the Civil Judicial Unit of Riobamba. The results obtained established the need to carry out the proposed reform and thus provide an appropriate response to the problem encountered. The proposal of reform to art. 82.2 of the General Organic Code of Processes aims at guaranteeing the accused's right to defense in case of unforeseeable circumstances or force majeure.
ÍNDICE GENERAL
Página
Introducción ……… 1
Problemática de la investigación ………. 7
Problema Científico ………... 7
Objeto de investigación ………. 8
Campo de acción ………... 8
Identificación de la línea de investigación ……….. 8
Objetivo general ………. 8
Objetivos específicos ……… 8
Idea a defender ……….. 8
Variables de la investigación ……… 8
Aporte teórico ……….... 9
CAPÍTULO I FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 10 1.1 Código orgánico General de Procesos ……….. 10
1.2 Artículo 82.2 del Código Orgánico General de Procesos ……… 22
1.2.1 Caso Fortuito ………. 27
1.2.2 Fuerza Mayor ………. 27
1.3 Derecho a la defensa del demandado en Caso Fortuito o Fuerza Mayor 31 CAPITULO II DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO 38 2.1 Paradigma y tipo de investigación ……….. 38
2.2 Modalidad de la investigación ………. 39
2.3 Tipo de investigación ……… 39
2.4.1 Población ……… 40
2.4.2 Muestra ……….. 40
2.5 Plan de recolección de datos ………... 41
2.5.1 Métodos, técnicas e instrumentos de investigación ………. 41
2.6 Resultados y Diagnóstico ……… 42
2.6.1 Diagnóstico del problema ……… 42
2.6.2 Análisis e interpretación de resultados ……….. 43
CAPITULO III PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA 53 3.1 Nombre de la propuesta ………... 53
3.2 Objetivo ……….. 53
CONCLUSIONES ………. 58
RECOMENDACIONES ……… 59 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE GRÁFICOS
Página
Gráfico N° 01 ………. 43
Gráfico N° 02 ………. 44
Gráfico N° 03 ………. 45
Gráfico N° 04 ………. 46
Gráfico N° 05 ………. 47
Gráfico N° 06 ………. 48
Gráfico N° 07 ………. 49
Gráfico N° 08 ………. 50
Gráfico N° 09 ………. 51
ÍNDICE TABLAS
Página
Tabla N° 01 ………. 43
Tabla N° 02 ………. 44
Tabla N° 03 ………. 45
Tabla N° 04 ………. 46
Tabla N° 05 ………. 47
Tabla N° 06 ………. 48
Tabla N° 07 ………. 49
Tabla N° 08 ………. 50
Tabla N° 09 ………. 51
1 INTRODUCCIÓN.
Actualidad e Importancia
En el siguiente proyecto expondré los trabajos que he revisado previamente a la investigación que se va a emprender, en la página web Derecho Ecuador, Merck Benavides Benalcázar publicada el 31 de octubre del 2013 no habla sobre el derecho a la defensa pertenece a la propia naturaleza humana, por lo que le hombre al sentirse amenazado por algún peligro inminente se preparaba elaborando su primera arma piedra o palo; pero con el tiempo al fue perfeccionando y sería una hacha de piedra o palo puntiagudo, que en principio le valdría para defenderse de los animales feroces y posteriormente con el crecimiento de las hordas para hacerlo frente al ataque del mismo hombre. Andando el tiempo, no quiso que, el arma solamente sea útil para la defensa, sino que además sea bella, naciendo así el arte.
Esta teoría pertenece al derecho natural o ius naturalismo que tiene un enfoque ético filosófico y universal; derecho anterior con supremacía al ordenamiento jurídico positivo. (Benalcáza, 2013)
En el libro del derecho a la defensa de Alfonso Banda Vergara profesor de la Universidad Austral de Chile con su tema derecho a la defensa de los documentos y antecedentes publicados y discursos pronunciados en punto a justificar, explicar y dar a conocer la Reforma Procesal Penal, llamada "La Reforma del Siglo", se desprende que, con ella, se desea impulsar una serie de cambios que pretenden poner a tono a la justicia chilena con el desarrollo político, económico, social, científico, tecnológico y cultural del país, de tal manera que las transformaciones que se están llevando a la práctica con estos propósitos tienen como objetivos principales, entre otros, los siguientes:
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falta, precisamente, de una adecuada defensa jurídica y, en general, mejorar los procedimientos judiciales de manera de hacerlos ágiles, eficientes, transparentes y que impliquen confianza para los destinatarios. (Vergara, 1999)1
En la página web dspace.uniandes.edu.ec de la Universidad Regional Autónoma de los Andes Uniandes se encuentra una tesis de la autora Arias Camacho Jennifer Katherine el derecho que tienen los procesados a la defensa cuando a éstos se les ha dispuesto medidas de protección en los juicios de violencia intrafamiliar. El derecho que se tiene a la defensa viene desde tiempo atrás, ya que se ha ido desarrollando y perfeccionando de forma legal en nuestra legislación, lo cual es necesario manifestar que es un derecho que no puede ser violentado en ninguna forma, por lo que “la historia de esta clase de defensa ha sido hecha con detalle, y se han analizado sus antecedentes en Roma, entre los bárbaros y en el derecho canónico, donde estuvo demasiado restringida por la interpretación cerrada de la exigencia de maderamen inculpara e tutelae”.
El insigne erudito y experto Dr. Jorge Zavala Baquerizo, manifiesta sobre el derecho a la defensa que es necesario en cualquier circunstancia en la que nos encontremos las personas, por ser este un derecho ineludible e importante para el inicio en un proceso judicial, así mismo se verifica que los distintos ordenamientos jurídicos consagren este derecho, por tanto expresa que “el derecho de defensa es el escudo de la libertad, el amparo del honor y la protección de la inocencia. (Camacho, 2016)
En el diario el telégrafo se hace un análisis de lo que es el caso fortuito o la fuerza mayor, de acuerdo a varias aclaraciones recibidas en el correo electrónico, primariamente en el análisis de temas referentes a la contratación pública, en lo que se analiza sobre las liquidaciones de los contratos públicos por fuerza mayor o caso fortuito. (Gaspar, 2017)
Para varias personas, las locuciones “fuerza mayor” o “caso fortuito”, no tienen mayor importancia, sin embargo, dentro de la vida jurídica son de mucha
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trascendencia en el momento de establecer responsabilidades ya sean administrativas, civiles o penales.2
En el art. 39 del Código Civil, se designa fuerza mayor o caso fortuito, a lo “inesperado, a lo que no es posible resistirse, por ejemplo un naufragio, un desastre natural, la captura de contrarios, los hechos ejercidos por alguna autoridad o funcionario público, etc.”, a excepción de esta definición es necesario equiparar con claridad las gravedades de cada una de las situaciones.
Desde el punto de vista de la contratación pública, la fuerza mayor cumple con la dificultad de efectuar la obligación contraída, causado por la acción u omisión del servidor público, que se encuentra obligado a dar respuesta, guía, aclaración o ampliación no lo hizo, y en su defecto, su contenido fue equivocado, imposibilitando el cumplimiento íntegro y a gusto y complacencia de los deberes adquiridos por el contratista a favor de la contratante.
Bajo la misma circunstancia, el caso fortuito cumple con situaciones de orden natural, es decir, aquel imprevisto que la naturaleza interviene para que se pueda cumplir con la ejecución contractual, así por ejemplo un desastre natural que afecte la superficie en que se desarrolla la construcción.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública ante estas circunstancias de fuerza mayor o de caso fortuito, establece la posibilidad de cambiar las condiciones originales de la contratación como también el dar por concluido el proceso contractual mediante la terminación de mutuo acuerdo.
Este instrumento permite finiquitar el proceso contractual sin que existan problemas para las partes, por un lado, el organismo justifica la infracción en los procesos, sobre todo en el caso fortuito, debiéndose sancionar internamente las de fuerza mayor. Por otro lado, el contratista accede a una culminación sana sin los preceptos de ejecución de pólizas o la calificación de contratista incumplido,
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por cuanto no ha sido su voluntad la de incumplir, sino que se ha visto impedido de dar cumplimiento cabal a sus obligaciones.3
Por lo manifestado, es necesario recordar que la contratación pública es una herramienta para satisfacer a las partes que demandan de bienes obras o servicios que permitan y garanticen su ejecución, por ello lo importante de contar con procesos claros, así también con quienes son parte de los servidores responsables de su supervisión, administración o fiscalización, permitiendo el no generar situaciones de fuerza mayor que entorpezcan o retrasen la satisfacción de las necesidades.
La imagen que llega a nuestra mente de caso fortuito, se refiere a aquello que se produce por circunstancias totalmente aleatorias. En varias circunstancias la expresión apunta a un evento que provoca un daño irreparable y que cuyo origen no se puede atribuir a alguna persona en particular. Dentro de la vida de la legislación y del derecho, un caso fortuito es un acontecimiento que la persona genera de manera inconsciente e involuntaria y, por lo tanto, no se espera que se cumpla con determinadas obligaciones. En otras palabras: un caso fortuito es cuando un suceso hace que no sea posible cumplir una obligación, ya que dicho suceso no podía preverse y, por ese motivo, no podía evitarse. (Porto, 2016)
En las categorías dentro de la legislación ecuatoriana, el caso fortuito acaece al caso de fuerza de mayor, que se le entiende como aquel que no solo no pudo preverse, sino que además, o que se hubiese previsto, o que se podría haberse evitado. Aún con estas diferencias, ambos casos suelen ser tratados de modo similar por la ley. (Gardey, 2016)
Los casos fortuitos son inadvertidos; los casos de fuerza mayor, ineludibles. Suele decirse que el caso fortuito se genera por un asunto de orden interno, mientras que el caso de fuerza mayor proviene del exterior. Continuando con esta diferenciación, el caso fortuito acontece por algo que resultaba desconocido para el individuo, aunque formaba parte del plano interno de su acción. El caso
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de fuerza mayor, en cambio, es provocado por un suceso externo. (Gardey, 2016)
Resulta de importancia, para el operador jurídico, conocer con exactitud cuándo nos encontramos ante un supuesto de caso de fuerza mayor, lo que se conoce por mano de Dios, o ante un caso fortuito o de mera fortuna, y los de diligencia; casos, estos dos último, que sí pudieron evitarse de haber desplegado el celo o cuidado adecuado el obligado a su observancia.4
La fuerza mayor, cuando se da tal caso, las partes obligadas, por la relación contractual existente entre las mismas, quedan liberadas de sus respectivas responsabilidades o prestaciones y, por tanto, resuelto el vínculo contractual, sin más consecuencias. Diferencias entre el caso fortuito y el de fuerza mayor: El caso fortuito es el peldaño posterior a la fuerza mayor (evento que ni pudo ser previsto ni, de haberlo sido, podría haberse evitado.
Habitualmente se les da un tratamiento similar, llegando, en ocasiones, a confundir ambas figuras, siendo diferentes. Resultando ambos conceptos difusos, hasta el punto, que en ocasiones las leyes los han llega a confundir; debiendo destacar, que si bien en ocasiones se puede obligar a un deudor a cumplir una obligación que incumplió por caso fortuito, no se puede exigir nunca la obligación que se incumplió por causa de fuerza mayor.
Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto al que no es posible resistirse, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público. Dos son las características que deben estar reunidas para que se produzca aquel eximente de responsabilidad: imprevisibilidad e irresistibilidad. En la misma sentencia se cita un ejemplo de acto de autoridad constitutivo de caso fortuito: se prohíbe realizar la ejecución de la proyectada obra por sobrevenir una expropiación parcial o total del fundo respectivo. Fácil es entender entonces que los antedichos actos de autoridad solo pueden ser invocados como caso fortuito por el particular afectado. Jamás
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por la propia autoridad de la que emana el acto. Pero en el paisito ya hay autoridades que invocan como caso fortuito sus propias decisiones, pese a que hasta por definición para la autoridad respectiva no pueden ser ni imprevisibles ni irresistibles. (Carmigniani, 2014)
En la página web dspace.uniandes.edu.ec de la Universidad Regional Autónoma de los Andes Uniandes se encuentra una tesis de la autora Guaicha Rivera Patricia Elizabeth, el derecho a la defensa o derecho de defensa es un derecho humano fundamental, es la base sobre la que se erige el debido proceso, válido para todo tipo de procedimiento, pero esencialmente aplicable en el proceso penal, que se consiguió por la lucha de las clases pobres frente a las poderosas.
Este derecho humano de carácter universal es la base del constitucionalismo actual, presente además en las legislaciones internas de los países y para el caso ecuatoriano en el Código de Procedimiento Penal.
Derecho a la defensa a favor del investigado, procesado o acusado, desde el inicio de la investigación penal, por esta razón, este derecho está rodeado de una serie de garantías como aquellas de ser informado, de tener acceso a los documentos y actuaciones, asistencia de un abogado defensor, presentar pruebas, contradecir la prueba, ser informado en su lengua materna, no ser interrogado si no está presente su defensor, no ser obligado a auto incriminarse, motivación de la sentencia, garantía de apelar de la sentencia. (Rivera, 2010)
7 PROBLEMÁTICA DE LA INVESTIGACIÓN
En La Constitución de la República del Ecuador, consagra como un deber primordial del Estado, el garantizar el efectivo goce de los derechos establecidos en la constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Ecuador, exigiendo su inmediata aplicación en el ámbito jurídico. En base a lo que se establece en el Código General de Procesos, en su artículo 82 que habla de la suspensión, dice: “La o el juzgador podrá suspender la audiencia en los siguientes casos:
Cuando en la audiencia ya iniciada concurran razones de absoluta necesidad, la o el juzgador ordenará la suspensión por el tiempo mínimo necesario, que no podrá ser mayor a dos días, luego de lo cual proseguirá con la audiencia. Al ordenar la suspensión la o el juzgador determinará el día y la hora de reinstalación de la audiencia.
Si reinstalada la audiencia una de las partes no comparece, se observará la regla general, prevista en este Código, para el caso de la inasistencia de las partes. Si la o el juzgador no reinstala la audiencia, será sancionado conforme con la ley. Cuando por caso fortuito o fuerza mayor que afecte al desarrollo de la diligencia la o el juzgador deba suspender una audiencia, determinará el término par su reanudación, que no podrá ser mayor a diez días.
Al reanudarla, efectuará un breve resumen de los actos realizados hasta ese momento. Transcurrido el término indicado en cada caso, sin que la audiencia se haya reanudado, se dejará sin efecto y deberá realizarse nuevamente. La inobservancia de los términos por la o el juzgador o las partes, será sancionada conforme con la ley.
PROBLEMA CIENTÍFICO
8 OBJETO DE INVESTIGACIÓN
Código Orgánico General de Procesos
CAMPO DE ACCIÓN
Proyecto de reforma al artículo 82.2 del Código Orgánico General del Procesos
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en
Ecuador.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos,
filosóficos y constitucionales
OBJETIVO GENERAL
Elaborar el proyecto de reforma al artículo 82.2 del Código Orgánico General de Procesos para garantizar el derecho a la defensa del demandado en caso fortuito o fuerza mayor.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el derecho a la defensa del procesado en caso fortuito o fuerza mayor.
Analizar el derecho a la defensa en el artículo 82.2 del Código Orgánico General de Procesos
Identificar lineamentos técnicos para la propuesta.
IDEA A DEFENDER
Mediante la elaboración del Proyecto de Reforma al artículo 82.2 del Código Orgánico General de Procesos se garantizar el derecho a la defensa del procesado en caso fortuito o fuerza mayor.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN Variable independiente
9 Variable dependiente
Para garantizar el derecho a la defensa del procesado en caso fortuito o fuerza mayor.
APORTE TEÓRICO
La presente investigación permite obtener nuevos conocimientos, que evidentemente constituyen un aporte teórico para la ciencia del derecho, en razón de que a través del análisis sobre el derecho a la defensa en la audiencia de juicio procesado cuando su abogado patrocinador inasiste a la audiencia por caso fortuito o fuerza mayor.
Este trabajo investigativo nos va a permitir que mediante el estudio realizado no se vulnere principios ni derechos del procesado cuando el abogado inasista a la audiencia por caso fortuito o fuerza mayor.
10 CAPÍTULO I. Fundamentación Teórica.
1.1 Código Orgánico General de Procesos
El presidente del Consejo de la Judicatura y el presidente de la Corte Nacional de Justicia en uso de sus atribuciones y en ejercicio de sus funciones presentaron los proyectos de Ley relacionados con el sistema administrativo de justicia, previsto en el numeral 4 del Artículo 184 de la Constitución de la Republica y numeral 3 del artículo 54 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa. Por lo que el 5 de febrero del 2014 el Consejo de Administración Legislativa, CAL, mediante resolución CAL-2013-2015-083, resolvió calificar el proyecto de ley y remitirlo a la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado, para el tratamiento constitucional y legal correspondiente5.
La Comisión Permanente especializada de Justicia y Estructura del Estado el 10 de Marzo de 2014 avoco conocimiento del proyecto de Código Orgánico General de Procesos y resolvió conformar tres subcomisiones con el propósito de analizar el proyecto, las mismas que analizaron el proyecto en su totalidad.
El Consejo de Administración Legislativa, CAL mediante resolución CAL-2013-2015-091, resolvió calificar el proyecto de ley para la Ejecución de Laudos y Sentencias, el mismo que fue remitirlo a la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado, para el tratamiento constitucional y legal correspondiente.
La Comisión de Justicia y Estructura del Estado, solicito al Consejo de Administración Legislativa, CAL autorice que el proyecto de la ley para la Ejecución de Laudos y Sentencias sea considerado como insumo y se lo integre en la discusión y debate del proyecto de Código Orgánico General de Procesos, puesto, que trata materias que están en íntima relación con reforma procesal no penal, la misa que fue acogida y se unifico el proyecto de Ley para la Ejecución
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de Laudos y Sentencias en el proyecto de Código Orgánico General de Procesos.
Las subcomisiones presentaron los informes y propuestas de articulados correspondientes a los libros I, II, III y IV con las disposiciones comunes para todos los procesos. Los referidos informes y propuestas fueron debatidos por los miembros de la Comisión, absolviendo los nudos críticos identificados por las subcomisiones, resolviéndose en la última sesión de 10 de julio de 2014, la elaboración del borrador de informe para el primer debate ante el Pleno de la Asamblea Nacional y de la propuesta de articulado integral del proyecto para conocimiento y resoluciones de la Comisión.6
La estructura del Código Orgánico General de Procesos, se la establece de la siguiente manera:
I) Normas generales; II) Actividad Procesal;
III) Disposiciones Comunes a todos los Procesos; IV) V) Ejecución.
A esta estructura se deben sumar algunos aspectos indispensables como es el sistema de gestión que haga efectiva la propuesta legislativa, cuyo contenido está dirigido a incorporar a la normatividad, insumos tales como las herramientas provenientes de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC), que son arietes de la modernidad, seguridad, eficacia y eficiencia del sistema procesal.
La naturaleza jurídica y la estructura del proceso monitorio en el Código Orgánico General de Procesos (COGEP). Este análisis es realizado a través de un método tradicional de interpretación legal hallado en el Código Civil del Ecuador: el método histórico-exegético. Se analiza la evolución del procedimiento monitorio con el uso de los trabajos preparatorios o materiales legislativos del COGEP.
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El Art.133 de la Constitución de la república del Ecuador , señala que existe en nuestra legislación las leyes orgánicas y leyes ordinarias, éste cuerpo de leyes, se llama Código, porque encierra una verdadera unificación de disposiciones legales en materia procesal, y se trata de una ley única, con un plan, un sistema y un método que regula progresivamente los procesos en diversas materias, se desarrolla en etapas, grados, fases con una misma finalidad, que se sintetiza en la aplicación del derecho para que prevalezca la justicia7.
Se llama orgánico, porque regula el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, conforme lo señala el Art. 133.2 de la Constitución de la república del Ecuador; esto es, tiene un rango superior a las leyes ordinarias.
Se llama general, porque se refiere a un amplio campo de materias, como son el procedimiento: civil, laboral, contencioso tributario, contencioso administrativo, de familia, mujer, niñez y adolescencia y de inquilinato; esto es cualquier otra que no sea procedimiento penal, electoral y constitucional; pero es norma supletoria del COIP. Se llama de procesos, es decir regula la sucesión de actos dirigidos a la aplicación del derecho a un caso concreto.
De acuerdo al COGEP en la Exposición de Motivos, manifiesta que el proceso es el instrumento necesario y esencial para que la función judicial se realice, toda vez que no es posible concebir la aplicación del derecho por virtud de órganos estatales pre instituido sin que le haya precedido un proceso regular y válidamente realizado. Los actos que las o los juzgadores y las partes realizan en la iniciación, desarrollo y extinción del mismo tienen carácter jurídico porque están preordinados por ley instrumental.
El tratadista Alfonso Guarín, indica que el proceso debe tener una duración razonable como lo disponen modernos cánones constitucionales, eficaz en el plano del cumplimiento de las decisiones judiciales. En sistemas como el nuestro inauditamente están en manos de autoridades políticamente escogidas y poco preparadas. Además, señala que, la mentalidad individualista del proceso civil,
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pertinente a la composición de una controversia privada, ha desconocido su capacidad de ser esencialmente un instrumento práctico, único y exclusivo de la realización de la justicia, la que es, un valor eminentemente social y que el proceso debe servir a la sociedad al igual que a los individuos.
El reto es cumplir interdisciplinariamente con ese cometido y una vez logrado, exigir del Estado que cumpla con el servicio público de la justicia, entregando los medios requeridos para ello, entre los que se encuentran la adecuada, seria y profunda preparación de los jueces para asumir sus más crecientes y complejas responsabilidades8.
Principios Generales del Derecho Procesal
Los principios generales del derecho procesal son los pensamientos directivos que sirven de base al operador de justicia. Son las ideas fundamentales e informadas de la organización jurídica de una nación. En nuestro país, para analizar estos principios tenemos que enfocarnos en la Constitución de la República y específicamente al Art.168, para así de esta manera entender el COGEP, pues en ella se confluyen dos aspectos, el carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional, de una manera exclusiva como conviene a su carácter de función soberana.
Independencia, significa esta garantía de la separación de poderes del Estado; el juez está sometido solamente a la ley procesal, por eso se rechazan cualquier injerencia de la política en la rama jurisdiccional por eso no hay jerarquía en la rama jurisdiccional, distinta de la de los grados de conocimiento en las instancias. De tal manera, que en el nuevo ordenamiento jurídico ecuatoriano, el único magistrado de justicia encargados de administrarlo a nombre de dicho pueblo, así lo señalan los Arts. 167, 178 CRE; y 1,138 COFJ.
El tratadista Adolfo Alvarado Velloso, al respecto nos manifiesta que la doctrina generalizada acepta que se entiende por principios procesales las grandes directrices que expresa o implícitamente en rutan al legislador para que el
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método de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientación filosófica o política de quien ejerce el poder en un tiempo y lugar determinado. De tal manera, que para comprender al COGEP, tenemos necesariamente que analizar la Exposición de Motivos; pues en ella se establece dos clases de sistemas procesales: el inquisitivo y el dispositivo; además del sistema oral y del sistema escrito. Aclaro que hoy también tenemos el sistema publicista, que es una modernización del principio dispositivo9.
Los principios generales se concretan en las garantías constitucionales y, cada uno de ellos ofrece un enfoque o una norma de valuación procesal consagrada en la Constitución como garantía fundamental; he aquí la importancia del derecho constitucional, por lo que hay que tener en cuenta, los principios recogimos por el Art. 168, que demarcan la política procesal y dentro de la escala de Kelsen, la ley en este caso el COGEP, tiene que adecuarse al esquema señalado en el Art.168 de la Constitución de la República.
El tratadista Clemente Díaz, señala que existen cinco principios que son: El principio de la bilateralidad de la audiencia;
El principio de formalismo; El principio de autoridad;
El principio de economía procesal; y, El principio de moralidad.
Importancia del Proceso
La importancia del proceso es una secuencia de conexión de conductas de diferentes sujetos; en ello consiste la posibilidad del incumplimiento, del cumplimiento exagerado, de la promoción tendenciosa, de la intervención inesperada o redundante y sobre todo de la utilización del procedimiento, que no del proceso aunque éste resulte afectado, para alargar su desarrollo, complicarlo y servirse de él como instrumento de presión.
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La sociedad cada vez más compleja el derecho procesal debe poder funcionar de una manera más accesible, humana, rápida y eficaz, para que todo ciudadano pueda hacer valer sus derechos; y este es uno de los objetivos del COGEP, a través del procedimiento monitorio. El presidente del Consejo de la Judicatura, anunció que las salas de audiencias, jueces, infraestructura y tecnología están listas para que entre en operatividad el Código Orgánico General de Procesos (COGEP). Se pone en marcha el sistema oral en vez del escrito, por tanto, la justicia se dará en audiencias, de manera transparente. (Ugalde, 2016)
Las Audiencias se llevaran a cabo en 938 salas que están equipadas para que se lleven a cabo bien las audiencias y lo recalco el presidente del consejo de la Judicatura que impartirán justicia 1225 jueces no penales y multicompetentes, que Indicó que las causas que se tramitan antes del 23 de mayo se resolverán a través del sistema escrito, tras señalar que cada provincia tuvo su debida planificación en cuanto al número de jueces suficientes para la cobertura de las materias no penales y multicompetentes. (Ugalde, 2016)
El Código Orgánico General de Procesos cambia la historia del país, pues vamos a dejar atrás un sistema escrito caduco, obsoleto, nada transparente, nada ágil y pasamos a un sistema de oralidad en todas las materias, con excepción del ámbito penal, constitucional y electoral. (Ugalde, 2016).
Los ministerios integrantes de la Mesa de Justicia se reunieron para tratar diversos temas, como los resultados del primer año de vigencia del Código Orgánico General de Procesos (COGEP), la protección para jueces y fiscales que han sido amenazados, la emisión de boletas de encarcelación y excarcelación, entre otros. Las instituciones que integran esta mesa de trabajo son: Ministerio de Justicia, Ministerio del Interior, el Consejo de la Judicatura, la Fiscalía, entre otros. Para los jueces y fiscales que han recibido amenazas se estableció un protocolo de seguridad, que les permita contar con protección especial. (Espinel, 2017)
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causas no penales resueltas desde el 23 de mayo de 2016 (en que entró en vigencia el Cogep), apenas tres mil fueron apeladas, lo que representa el 3 por ciento. Esto significa que existe calidad en la emisión de sentencias en primer nivel”, explicó Gustavo Jalkh, presidente del Consejo de la Judicatura (CJ). (Espinel, 2017)
Moreno explicó que la seguridad que se brindará estará a cargo de un cuerpo especializado de la Policía Nacional, que prestará protección individual, patrullaje permanente y preventivo. Las amenazas contra los representantes de la justicia se dieron en las provincias fronterizas de Carchi y Esmeraldas; además de Manabí. (Espinel, 2017)
El Código Orgánico General de Procesos (COGEP) se acaba de promulgar en el Registro Oficial el pasado 22 de mayo del 2015. Con ello, después de seis años, se ha concretado el mandato de los artículos 168 y 169 de la Constitución de Montecristi: la sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, fases y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral10.
El procedimiento oral, que sepulta un sistema que por siglos estuvo basado en una cultura monárquica, que desarrolló una relación amo-vasallo entre el operador de justicia y los usuarios; en donde se instituyeron las más absurdas y corruptas prácticas, al son de reverenciales entelequias como las solemnidades sustanciales y el debido proceso. Sin embargo su implementación errónea conlleva un alto riesgo de fracaso, como se ha comprobado en varias experiencias latinoamericanas.
El plazo de un año para su entrada en vigencia puede ser demasiado corto, considerando que su operación a nivel nacional implica diseñar la logística, movilizar recursos, e implantar procesos que modifican de raíz una cultura organizacional asentada por siglos en los operadores y en los abogados.
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El peor de los efectos que se puede obtener con una implementación errónea del COGEP, es que en lugar de funcionar como procedimiento oral, degenere en un procedimiento escrito – leído, como ya ocurrió el año 2001 en Ecuador con el Código de Procedimiento Penal Oral.
Los estamentos técnicos del Consejo de la Judicatura es el diseño de los modelos de gestión de las judicaturas, que operando mediante audiencias, requieren de la infraestructura y tecnología necesaria y suficiente para poner en funcionamiento una operación diaria comparable y similar a un aeropuerto. Esto significa disponer de modelos, sistemas e instalaciones para agenda audiencias, notificar a las partes, informar horas y lugares, acomodar a los asistentes, registrar las intervenciones.
Es administrar correctamente la etapa de transición. Existen suficientes experiencias como para definir como una pésima práctica el asignar simultáneamente a los jueces de la oralidad el despacho de las causas que continúan sustanciándose con el anterior código escrito. En aquellos lugares que tuvieron éxito, se instituyeron juzgados temporales liquidadores de las causas escritas, y los juzgados orales empezaron desde cero11.
A pesar de que contemos con la ley, con los modelos de gestión y los recursos, existe una gran cantidad de imponderables que son imposibles de prever, tanto en la normativa como en los fenómenos de la operación diaria. Por ello, antes de realizar una implementación a nivel nacional, las buenas prácticas nos señalan que es recomendable iniciar la transformación utilizando un pilotaje. Esto significa arrancar el cambio de modelo en un par de ciudades que no presenten mayor conflictividad; y luego de por ejemplo un año, se procede a “medir” los resultados, para ajustar el modelo corrigiendo sus errores. Una vez que se ha probado el correcto funcionamiento del modelo, se puede proceder con alta probabilidad de éxito, a su implementación a nivel nacional.
El cambio del modelo escrito a la oralidad involucra un cambio de cultura y un cambio de roles. Los abogados deberán convencer al juez de la legitimidad de
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sus pretensiones cara a cara. Los testigos se enfrentarán a un contrainterrogatorio oral. Queda en el pasado el litigio basado en voluminosos expedientes llenos de papeles mentirosos y procesos plagados de incidentes y dilatorias.
Esto significa que en el ejercicio del litigio, las destrezas necesarias para el éxito son totalmente diferentes. El papel aguanta todo, fue la consigna y la tarea del modelo escrito. La litigación oral demanda de una formación profesional y el desarrollo de habilidades distintas. Disponemos de suficientes abogados para litigar oralmente y suficientes jueces capaces de asumir el rol de directores de debate Son preguntas fundamentales que deben ser respondidas antes de proceder a la implementación. (Hernández L. , 2015)
La implementación de la oralidad en lo civil no es una tarea fácil. Los diez años de errores y fracasos en lo penal así lo demuestran. Pero a diferencia de lo ocurrido el año 2001, cuando sin disponer de ningún recurso (salas de audiencia, fiscalía, defensoría, etc.) se puso en vigencia el Código Procesal Penal, hoy por el contrario, se dispone de una gerencia administrativa, que entiende que un cambio de modelo no se logra solamente con la expedición de una ley. (Hernández L. , 2015)
El Código Orgánico General de Procesos (COGEP) será la ley que por excelencia regirá todos los procesos en los que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, es decir es la norma procesal que todo administrador de justicia deberá tener presente para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. (Álvarez, 2016)
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En esta visión general de lo que comprende el COGEP y su vigencia, considero pertinente resaltar tres cuestiones: las materias que regula; normativa vigente (fuera del plazo especial); y, las leyes reformadas:
Materias que regula el ámbito de aplicación.- Al COGEP se lo viene promocionando como la norma que regula todos los procesos en materias no penales, sin embargo el artículo 1 de dicho código establece que el ámbito de aplicación del COGEP exceptúa lo constitucional, electoral y penal. Es decir que en los procesos sobre acciones constitucionales los jueces deberán observar lo establecido en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, de la misma forma se deberán observar los procesos especiales previstos en la Ley Electoral y en el Código Orgánico Integral Penal12.
Sin embargo el COGEP se aplicará como norma subsidiaria en las materias que exceptúa su aplicación general, en lo que sea aplicable según la naturaleza del proceso.
Fue aprobado el 26 de abril del 2015 por la Asamblea General, y fue remitido al
ejecutivo para su sanción u objeción. Tres días después, el 29 de mayo se
conoció la objeción parcial de presidente de la República sobre el texto aprobado
inicialmente por el órgano legislativo. La Asamblea se pronunció sobre las
objeciones hechas por el ejecutivo el 12 de mayo y finalmente fue publicado en
el Registro Oficial el 22 de mayo.
Aporte Teórico
Antes y después de 1835 se expidieron leyes con diversas denominaciones que normaron el “enjuiciamiento civil” en el Ecuador. Sin embargo, la historia del derecho ecuatoriano reconoce como primer Código de Procedimiento Civil al que se promulgó con el título de Código de Enjuiciamientos en Materia Civil, expedido en 1869, por la Asamblea Nacional Constituyente.
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El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1869 tenía dos secciones: la primera: De la jurisdicción civil, de las personas que la ejercen y de los que intervienen en los juicios, parte que a su vez se subdividía en dos títulos: el inicial: De la jurisdicción y el fuero y el restante: De los jueces, de los asesores, del actor y del reo, de los abogados, de los defensores públicos, de los procuradores, de los secretarios relatores, de los escribanos, de los alguaciles, de los peritos y de los intérpretes. La segunda sección trataba sobre: Los juicios, dividiéndose en tres especies: De los juicios en general; De la sustanciación de los juicios y De las disposiciones comunes. Diez años después, en 1879, fue sustituido por el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil. En el Código de 1890, por primera vez, se dividió el proceso civil de la organización judicial, al emitirse la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La denominación Código de Procedimiento Civil, vigente desde 1938, se empezó a utilizar en el cuerpo legal expedido con ese título, bajo la administración del General Alberto Enríquez Gallo, Jefe Supremo de la República. La Disposición Transitoria Vigésima Séptima de la Constitución de 1998 ordenó la implementación de la oralidad en la sustanciación de los procesos, para cuyo efecto, el Congreso Nacional debía reformar las leyes vigentes o crear nuevos instrumentos normativos, en un plazo de cuatro años. Estas modificaciones se efectuaron en algunas materias, siendo uno de los pendientes el procedimiento civil. Apenas en el 2009, con el Código Orgánico de la Función Judicial, se evidenció un verdadero avance en el desarrollo de principios que permiten hacer del proceso judicial un medio para la realización de la justicia. El 12 de julio de 2005, la Función Legislativa expidió la Cuarta Codificación del Código de Procedimiento Civil que, con algunas reformas, está vigente.
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Si el derecho procesal constituye “el conjunto armónico de principios que reglan la jurisdicción y el procedimiento, sustentan principios que deben observarse para que la Autoridad Judicial aplique la ley y haga efectivos los derechos de los individuos” , podremos concluir en la importancia de esta materia, pues de su eficacia jurídica depende en mucho, el pleno y oportuno ejercicio de los derechos constitucionales, a cuyo efecto, este proyecto de Código guarda conformidad con las disposiciones constitucionales e impulsa el ejercicio de los derechos ciudadanos.
En cuanto al diseño del Código Orgánico General de Procesos, el instrumento propone cinco Libros: (I) Normas Generales, (II) Actividad Procesal, (III) Disposiciones Comunes a todos los Procesos, (IV) De los Procesos y (V) Ejecución.
A esta estructura se suman algunos aspectos indispensables para acompañar la suficiencia normativa.
a) El sistema de gestión que haga efectiva la propuesta legislativa, cuyo contenido está dirigido a incorporar a la normatividad insumos tales como las herramientas provenientes de las tecnologías de la información y de la comunicación, que son arietes de la modernidad, seguridad, eficacia y eficiencia del sistema procesal.
b) El Consejo de la Judicatura ha ideado e implementado un modelo de gestión de los órganos jurisdiccionales, que resulta prioritario para perfeccionar un esquema normativo, a través de mecanismos financieros, operativos, de talento humano y de mitigación de riesgos, que garanticen al país los resultados esperados.
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se encuentre distorsionada y enredada a causa de aspectos ajenos a la responsabilidad de la o del juzgador
d) Las regulaciones normativas apuntan a identificar, impregnar y consolidar valores institucionales propios, diferentes de aquellas que lamentablemente han contribuido a desacreditar a la administración de justicia. En esta línea, la publicidad y la transparencia en las actuaciones judiciales, junto a la rendición de cuentas, serán las credenciales del nuevo sistema de administración de justicia. Contrarresta por tanto la religiosidad superflua, temeraria o basada en la deslealtad procesal y promoviendo en contrario sensu la vigencia de la observancia de la buena fe, el trato justo y la progresiva solución alternativa de conflictos, como mecanismos válidos para sustentar un clima favorable para el desarrollo de acuerdos, obligaciones, negocios e inversiones que permitan dinamizar y diversificar la economía de nuestro país.
e) La calidad del servicio público que se ofrezca a la ciudadanía empata directamente con la propuesta normativa. Todo el texto provoca una acción articulada y eficiente que se sitúe en la dimensión de las expectativas ciudadanas, que requieren justicia proba para resolver las controversias y vivir en un ambiente de paz social. Los procedimientos engorrosos serán reemplazados por otros que alienten a los particulares a confiar en el Estado para solucionar diferencias. Los trámites serán expeditos. Los procedimientos evitarán, dentro de lo jurídicamente factible, dilaciones innecesarias.
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1.2. Artículo 82.2 del Código Orgánico General de Procesos
Cuando por caso fortuito o fuerza mayor que afecte al desarrollo de la diligencia la o el juzgador deba suspender una audiencia, determinará el término para su reanudación, que no podrá ser mayor a diez días. Al reanudarla, efectuará un breve resumen de los actos realizados hasta ese momento.
Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto al que no es posible resistirse, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (Código Civil, artículo 31). Dos son las características que deben estar reunidas para que se produzca aquel eximente de responsabilidad: imprevisibilidad e irresistibilidad, como ha dicho la Corte Suprema (sentencia de casación 394-2001, primera sala de lo Civil y Mercantil, publicada en el R.O. del 28 de febrero de 2002)13.
En la misma sentencia se cita un ejemplo de acto de autoridad constitutivo de caso fortuito: se prohíbe realizar la ejecución de la proyectada obra por sobrevenir una expropiación parcial o total del fundo respectivo”. Fácil es entender entonces que los antedichos actos de autoridad solo pueden ser invocados como caso fortuito por el particular afectado. Jamás por la propia autoridad de la que emana el acto. Pero en el país ya hay autoridades que invocan como caso fortuito sus propias decisiones, pese a que hasta por definición para la autoridad respectiva no pueden ser ni imprevisibles ni irresistibles.
El increíble asunto es el siguiente: un superintendente tenía planeado viajar al exterior a una reunión de trabajo de un grupo internacional en materia de su competencia. Dispuso la compra del tique aéreo respectivo, pero luego decidió no asistir para estar presente en la inauguración de la oficina de esa superintendencia en Guayaquil, que iba a realizarse en una fecha que coincidía con la del viaje inicialmente planeado. Y para disponer que se pague a la línea aérea lo correspondiente a la falta de uso del pasaje (sin que se impute ese gasto a su cambio de opinión), declaró pomposamente que “el trabajo personal público
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e indelegable del superintendente en la ciudad de Guayaquil constituye un acto público de máxima autoridad de la materia, actividad que se enmarca dentro de la denominación genérica de un caso fortuito los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público.
Para muchos de nosotros, a primera vista las expresiones “fuerza mayor” o “caso fortuito”, no guardan mayor relevancia, sin embargo, en el mundo jurídico son de vital importancia al momento de determinar responsabilidades, administrativas, civiles o penales y en el caso específico de nuestro tratamiento, en el marco de la capacidad de un contratista de cumplir sus obligaciones contractuales ante los múltiples impedimentos que en ocasiones se presentan en los procesos de ejecución14.
El artículo 39 de nuestro Código Civil denomina fuerza mayor o caso fortuito, al “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”, sin embargo, de esta definición es preciso identificar con claridad los alcances de cada una de estas situaciones, pues desde mi punto de vista personal, aunque parezcan lo mismo no lo son.
Desde el análisis de la contratación pública, la fuerza mayor obedece al impedimento en el cumplimiento de la obligación originado por la acción u omisión del servidor público que estando obligado a dar contestación, orientación, aclaración o ampliación no lo hizo o en su defecto, de haberlo hecho su contenido fue errado, impidiendo el cumplimiento cabal y a satisfacción de las obligaciones adquiridas por el contratista a favor de la contratante.
Por otro lado, el caso fortuito obedece a situaciones de orden natural, a aquel imprevisto de la naturaleza que impida la ejecución contractual, como por ejemplo un terremoto que afecte el terremoto o superficie en que se desarrollaría determina construcción.
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Ante estas circunstancias de fuerza mayor o de caso fortuito, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública determina la posibilidad de modificar las condiciones originales de la contratación o en su defecto incluso el dar por concluido el proceso contractual mediante la terminación de mutuo acuerdo. Esta herramienta permite concluir el proceso sin que existan lesiones para las partes contratantes, por un lado la institución justifica el incumplimiento en las razones sobre todo de caso fortuito y debiendo sancionar internamente las de fuerza mayor y por otro lado, el contratista accede a una terminación limpia sin las sanciones de ejecución de pólizas o calificación como contratista incumplido, por cuanto no ha sido su voluntad la de incumplir, sino que se ha visto impedido de dar cumplimiento cabal a sus obligaciones15.
Los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor se encuentran íntimamente relacionados, de forma que su estudio suele llevarse a cabo de manera conjunta en la medida en que frecuentemente son identificados, habiéndose planteado nuestra doctrina si ambos conceptos son sinónimos e intercambiables o si por el contrario responden a realidades diferentes16.
Desde luego no ha dudado nuestra doctrina en incluir tanto al caso fortuito como a la fuerza mayor entre los “sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables, a que se refiere el artículo 1105 de nuestro Código Civil.” Ciertamente, los textos legales no ayudan a la identificación y separación entre ambos conceptos ya que si bien a lo largo del articulado del Código Civil se encuentran numerosas alusiones a la fuerza mayor y al caso fortuito, lo cierto es que es prácticamente imposible hallar definiciones de su significado. A ello se une el hecho de que el Código Civil emplea unas veces ambas expresiones como equivalentes e intercambiables, como en los artículos 1096 y 1777 y en otras ocasiones de la simple lectura de sus artículos pueden extraerse matices diferenciadores entre una y otra (artículos 1784 y 1905).
15 GASPAR, Jimmy, Fuerza Mayor y Caso Fortuito, 2017, Guayaquil.
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En líneas generales existen dos posturas a la hora de estudiar las relaciones entre caso fortuito y fuerza mayor. Así, para un amplio sector de la doctrina los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor son plenamente identificables, constituyendo ambas situaciones una misma cosa, e insistiendo en que la diferencia es más de terminología que de esencia y en cualquier caso carece de trascendencia normativa ya que en ambos casos hablamos de causas no imputables al deudor17.
Otros autores entienden que existen suficientes matices para diferenciar fuerza mayor y caso fortuito ya que conforman nociones y realidades diferentes tal y como se deduce del articulado de nuestro Código Civil.
En cualquier caso, muchos han sido los criterios adoptados desde el punto de vista doctrinal para diferenciar uno y otro concepto, pero la práctica generalidad de la doctrina está conforme en que en los casos de fuerza mayor el deudor puede verse liberado de su obligación, siempre que aquella le hubiese impedido cumplir, mientras que en los supuestos de caso fortuito su deber de cumplimiento queda incólume. Así también lo ha afirmado nuestro Tribunal Supremo cuando establece en su Sentencia de 22 de diciembre de 1997 que la distinción es de origen doctrinal y jurisprudencial poniendo su acento bien en la imprevisión e inevitabilidad -fuerza mayor- o en la previsión y evitabilidad -caso fortuito- o por el contrario en que el acaecimiento se origine fuera de la empresa o círculo del deudor-fuerza mayor- o en el ámbito interno-caso fortuito.
En este sentido se ha sostenido que el caso fortuito es el acontecimiento caracterizado por su imprevisibilidad pero que de haber sido previsto podría haberse evitado, mientras que la fuerza mayor está dominada por su irresistibilidad o su inevitabilidad, lo que implica que tanto si el deudor pudo preverlo o no el caso es que no pudo impedir sus efectos. También se ha afirmado que el caso fortuito es el que se origina dentro del círculo de poder o de influencia del deudor, mientras que la fuerza mayor se origina y se desenvuelve fuera de dicho ámbito, consistiendo en una causa externa y extraña
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al deudor, que le exonera porque este no puede tener ningún control sobre ella. E incluso se ha afirmado que el caso fortuito se origina por fenómenos de la naturaleza en tanto que la fuerza mayor se refiere a una obra o hecho de tercero.
Igualmente, afirma Castilla Barea, se ha acudido a una delimitación positiva o negativa de los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor. Así, la delimitación positiva se haría mediante la constatación de las notas de imprevisibilidad y/o inevitabilidad, en un acontecimiento, en tanto que la delimitación negativa se hace mediante la exclusión de la culpa del obligado en la producción del evento o en su resultado dañoso, si bien esta delimitación no contiene estrictamente un criterio de distinción entre ambas nociones. (Kluwer, 2014).
1.2.1. Caso Fortuito
Se llama caso fortuito a lo que acontece inesperadamente, o sea a lo “imprevisible”, como, por ejemplo, un terremoto que destruye por completo una casa que se encontraba bajo promesa de Compra-venta, generando así un incumplimiento de contrato por parte del vendedor al no poder entregar la cosa que se tenía en promesa al comprador.
1.2.2. Fuerza Mayor
La fuerza mayor alude a lo irresistible, es decir lo “inevitable”, como, por ejemplo, una huelga que impide la movilización de vehículos de transporte de alimentos perecibles, generando que estos se dañen antes de llegar a su lugar de destino como lo son las plazas o mercados y no puedan ser entregados a quien los adquirió.
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fuerza mayor de forma conjunta y como entidades que exoneran de responsabilidad.
En su Revista de Ciencias Jurídicas Nº 123 de Septiembre - Diciembre 2010, pg. 95, explica que: “El caso fortuito es aquel fenómeno o situación que imposibilita el cumplimiento de la prestación pues es una situación imprevisible para el deudor. (Jimenez, 2010).
Algo que él no previó, aun tomando todos los cuidados del buen padre de familia y que le impiden realizar debidamente la prestación” y que “La fuerza mayor viene a ser una fuerza irresistible externa al deudor que rompe completamente el nexo causal entre la actuación del deudor y el resultado producido. Que resulta ser inevitable, aunque a veces puede ser previsible.” Por lo que considera que el caso fortuito y la fuerza mayor se designan al impedimento que sobreviene para cumplir la obligación, debido a un suceso extraordinario ajeno a la voluntad del deudor.
Sin diferencia alguna entre lo establecido por el Código Civil Ecuatoriano, la legislación civil colombiana, en referencia a la fuerza mayor y el caso fortuito, establece en su artículo 64: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Confirmando así, que el Código Civil Colombiano, trata al igual que nuestra legislación civil, a la fuerza mayor y el caso fortuito como sinónimos que son utilizados de forma conjunta.
Aporte Teórico
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imprevisto al que no es posible resistirse, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc., con esta consideración es fundamental que la autoridad establezca con claridad meridiana el caso fortuito o la fuerza mayor presentada apegado estrictamente a lo que determina el articulo antes en mención para dar seguridad al proceso y así evitar suspicacias que puedan llevar al proceso a su nulidad total. Ante lo manifestado hay que estar claros en las características que deben estar reunidas para que se produzca aquel eximente de responsabilidad, y estas son: imprevisibilidad e irresistibilidad, de acuerdo a lo manifestado por la Corte Suprema, porque a primera vista las expresiones “fuerza mayor” o “caso fortuito”, no guardan mayor relevancia, sin embargo, en el mundo jurídico son de vital importancia al momento de determinar responsabilidades, administrativas, civiles o penales.
En la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, desde el punto de vista de la contratación pública, la fuerza mayor obedece al impedimento en el cumplimiento de la obligación originado por la acción u omisión del servidor público que estando obligado a dar contestación, orientación, aclaración o ampliación no lo hizo o en su defecto, de haberlo hecho su contenido fue errado, impidiendo el cumplimiento cabal y a satisfacción de las obligaciones adquiridas por el contratista a favor de la contratante, y en el caso fortuito obedece a situaciones de orden natural, a aquel imprevisto de la naturaleza que impida la ejecución contractual. Para las dos circunstancias se determina la posibilidad de modificar las condiciones originales de la contratación o en su defecto incluso el dar por concluido el proceso contractual mediante la terminación de mutuo acuerdo.
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calificar dichos procesos, así la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito, debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias (de tiempo, modo y lugar) que rodearon el acontecimiento – acompasadas con las del propio agente (Sent. 078 de 23 de junio de 2000), sentencia comparada con la legislación colombiana.
Lo que si hay que estar claros es que tanto el caso fortuito como la fuerza mayor son dos figuras distintas y responden a formas muy diversas de interpretación (de acuerdo al caso que se presenta) que el juez debe determinar, pero el criterio más sólido y de mayor aceptación en el campo del derecho civil, es el de la identidad de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor que lo establecieron como el imprevisto al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público. Pero las dos figuras deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que, si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible, pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse.
Así mismo debe estar claro el cuidado que se haya puesto para prevenir este tipo de situaciones, ya que si intencionalmente se expone o no toma las medidas necesarias o adecuadas que hubieran evitado un acontecimiento por naturaleza extraño o dominador ya sea por persona alguna o por la naturaleza, no configuraría un caso fortuito.
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De todo este análisis Dentro del campo del derecho, es la consecuencia que marca la norma ante la realización de una conducta jurídica concreta, ya que, el caso fortuito y fuerza mayor son liberatorios de responsabilidad, en nuestra legislación ecuatoriana.
1.3. Derecho a la defensa del demandado en Caso Fortuito o Fuerza Mayor
El derecho a la defensa es el derecho fundamental de una persona, física o jurídica, o de algún colectivo a defenderse ante un tribunal de justicia de los cargos que se imputan con plenas garantías de igualdad e independencia. Se trata de un derecho que se da en todos los órdenes jurisdiccionales, y se aplica
en cualquiera de las fases del procedimiento penal (sumario, intermedia y juicio oral) y civil (alegaciones, prueba y conclusiones). Asimismo, se impone a los tribunales de justicia el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de
ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de las partes puedan
desembocar en una situación de indefensión. Es parte inseparable del concepto conocido como debido proceso.
Toda persona a nivel universal tiene derecho a su defensa como protección
fundamental que se debe otorgar, así lo establece y lo reconoce la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y otros cuerpos legales internacionales, de
la misma manera la Constitución ecuatoriana lo hace en el artículo 76, numeral
7. Estas referencias normativas internacionales y nacionales, del más alto nivel
jurídico, precisan el concepto legal que garantiza el ejercicio de la defensa en
cualquier circunstancia18.
Dentro del proceso existe la posibilidad de violentar principios jurídicos y éticos
en la defensa, generando verdades procesales diferentes a las que se sabe son
ciertas. Deberíamos preguntarnos si se puede mentir para defender, porque
podría ser que la opinión pública considere que el derecho a la defensa incluye
la posibilidad de alterar la verdad para favorecer los intereses que se defienden
y que eso es correcto. Esta interrogante es parte de una problemática mayor.
Podríamos todos plantearnos algunas preguntas al respecto partiendo de
nuestras propias realidades personales, familiares y grupales. Si tendríamos que
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defendernos, ¿buscaríamos a quien no transija con la verdad de los hechos,
defienda desde un enfoque jurídico, filosófico-humanista y que busque la
justicia? o, ¿nos decidiríamos por quien es capaz de demostrar que no somos
responsables, pese a que en realidad sí lo somos? La respuesta a esta pregunta
es personal y nos retrata también como grupo humano y como especie19.
En la práctica se actúa de las dos formas. Sin embargo, la ley proscribe la mentira
cuando define como principios inquebrantables a la buena fe y a la lealtad, a la
probidad y a la búsqueda de la justicia. Los códigos de ética de las diferentes
profesiones exigen lo mismo y, por supuesto, los de los abogados lo hacen
cuando prescriben que deben defender los derechos de sus clientes con sujeción
a normas jurídicas y morales, que no podrán utilizar estrategias contrarias a la
verdad, ni afirmar o negar con falsedad. Si este planteamiento sobre lo que
debemos debatir tiene sentido, podríamos incluir en este análisis crítico al valor
que otorgamos al interés individual frente al interés colectivo. Si una persona
culpable logra ser declarada inocente, utilizando argumentos y verdades
falazmente construidas en el proceso de juzgamiento, sin duda que se beneficia
y eso seguramente está bien para él y los suyos, pero no para los otros. Podemos
preguntarnos, además, si esa situación fortalece la convivencia organizada y
favorece una positiva percepción social de la justicia.
La muerte de Sócrates es un referente histórico en este ámbito, pues cuando
decide acatar la sentencia de muerte dictada en su contra, pese a que fue
alevemente forjada, demuestra que el beneficio personal, su vida, cede frente a
lo que él considera es más importante para todos, esto es el respeto a las leyes
y a las instituciones. Como en casi todos los escenarios humanos, la reflexión
moral es una exigencia que se formula con vehemencia y se cumple sin tanto
fervor. Resolvemos situaciones desde enfoques administrativos o legales, sin
entrar en la deliberación moral que casi siempre, y esto es dramático, estorba y
no convoca.
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Siendo el Ecuador un Estado de derechos y justicia, éste garantiza sin
discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución, en los instrumentos internacionales y en las leyes ecuatorianas; de
ahí que, nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o
grado del procedimiento como nos explica nuestra Carta Fundamental, así como
el Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de Derechos
Humanos del cual nuestro país es signatario, cuyas normas por contener
derechos más favorables a los constantes en nuestra Constitución, prevalecen
sobre cualquier norma jurídica20.
En materia penal no existe ningún justificativo para violar el derecho a la defensa;
es decir que el sospechoso o el procesado deben ser notificados o citados desde
el mismo momento de dictarse una indagación previa o una instrucción fiscal
para los efectos de intervenir en las diligencias probatorias y aportar pruebas de
descargo, de no hacerlo, y sin considerar la gravedad del delito, todos los
elementos de convicción o pruebas recogidos en estas etapas, carecerán de
eficacia probatoria y no tendrán valor alguno.
El Código Orgánico de la Función Judicial que es nuevo en el Ecuador, así como
las reformas al Código Adjetivo Penal, como las normas contenidas en la
Constitución, consagran principios de la obligatoriedad de administrar justicia
con sujeción a lo constante en sus normas, y lo que es más a que el juez debe
atenerse, estrictamente a la letra de la ley; haciendo constar también que el
Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo
injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la
tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido
proceso; entonces diremos que ser operador de justicia en este tiempo resulta
un peligro por las sumas millonarias que pueden pagar por un mal ejercicio de
administrar justicia.
Por supuesto que el desarrollo de un buen proceso no es cuestión solo de los
Fiscales y Jueces, sino también de los demás operadores de justicia y