UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
ESTUDIO DE CASOS REFERENTES A LA VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEFENSA POR LA PROHIBICIÓN LEGAL DE
ACCIONES CONSTITUCIONALES CONTRA LA RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
AUTORA: SOSA GUZMAN EVELYN GABRIELA
ASESOR: DR. ERAS DÍAZ JORGE ALFREDO. MGS.
SANTO DOMINGO – ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señorita Evelyn Gabriela Sosa Guzmán, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema: “ESTUDIO DE CASOS REFERENTES A LA VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEFENSA POR LA PROHIBICIÓN LEGAL DE ACCIONES CONSTITUCIONALES CONTRA LA RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes – UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Santo Domingo, noviembre de 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Evelyn Gabriela Sosa Guzmán, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título deABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Santo Domingo, noviembre de 2017
Srta. Evelyn Gabriela Sosa Guzmán C.I# 2300478894
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Evelyn Gabriela Sosa Guzmán, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: la propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos, proyectos profesionales, y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Santo Domingo, noviembre de 2017
Srta. Evelyn Gabriela Sosa Guzmán C.I# 2300478894
CERTIFICADO DEL LECTOR DE TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Dr. Juan Carlos Nevárez Moncayo, en calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante Evelyn Gabriela Sosa Guzmán, sobre el tema: “ESTUDIO DE CASOS REFERENTES A LA VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA
DEFENSA POR LA PROHIBICIÓN LEGAL DE ACCIONES
CONSTITUCIONALES CONTRA LA RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Santo Domingo, febrero de 2018
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
Gracias mi Dios ya que sin sus bendiciones no podría estar alcanzando esta meta.
A cada miembro de mi familia de quienes siempre recibí cariño y apoyo, mis dos madres queridas.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, quien me brida todo el conocimiento para cumplir esta meta tan importante.
A mis docentes quienes me trasmitieron sus conocimientos y acertadamente me brindaron sus consejos para un mejor desarrollo profesional.
RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE DE CONTENIDOS.
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
CERTIFICADO DEL LECTOR DE TRABAJO DE TITULACIÓN DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE DE CONTENIDOS
INTRODUCCIÓN... 1
Antecedentes de la investigación... 1
Formulación del problema... 2
Delimitación del problema... 3
Objeto de la investigación. ... 3
Campo de acción... 3
Identificación de la línea de investigación. ... 3
Objetivos... 4
Objetivo General... 4
Objetivos Específicos... 4
Variable independiente. ... 4
Variable dependiente. ... 5
Idea a defender... 5
Preguntas científicas... 5
Justificación del tema... 5
CAPÍTULO I... 7
EPIGRAFE I ... 7
1.1.1 Antecedentes históricos del Estado Constitucional y la Contratación Pública. ... 7
EPÍGRAFE II ... 7
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación... 9
1.2.1 Conceptos de Estado Constitucional... 9
1.2.2 Constitución y Constitucionalismo... 10
1.2.3 Exigencias del Constitucionalismo. ... 11
1.2.4 Supremacía constitucional. ... 13
1.2.5 Tratados Internacionales... 14
1.2.6 Código Orgánico de la Función Judicial. ... 16
EPIGRAFE III... 17
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones. ... 17
1.3.1 Los principales conceptos de contratos públicos... 17
1.3.2 Diferencias entre contratos públicos y contratos civiles... 19
1.3.3 Requisitos de los contratos públicos. ... 22
1.3.4 Características de los contratos públicos. ... 26
1.3.5 Principios que rigen la contratación pública. ... 29
1.3.6 Aspectos generales de la terminación unilateral de los contratos públicos... 36
1.3.7 Conceptos de terminación unilateral de los contratos públicos. ... 38
1.3.8 Requisitos para la terminación unilateral de los contratos públicos. ... 39
1.3.9 Procedimiento para la terminación unilateral de los contratos públicos. ... 40
1.3.10 Responsabilidades... 44
1.3.11 La impugnación de la resolución de terminación unilateral ... 45
1.3.12 Casos prácticos ... 46
EPIGRAFE IV ... 63
1.4 Conclusiones Parciales... 63
CAPÍTULO II... 64
2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ... 64
2.2 Descripción del procedimiento metodológico ... 64
2.2.1 Modalidad de la investigación. ... 64
2.2.1.1 Cualitativa... 65
2.2.1.2 Cuantitativa. ... 65
2.2.2 Tipos de Investigación. ... 65
2.2.2.1 Descriptiva... 65
2.2.2.2 Bibliográfica... 66
2.2.3 Métodos de investigación... 66
2.2.3.1 Histórico – lógico. ... 66
2.2.3.2 Inductivo – Deductivo. ... 66
2.2.3.3 Analítico – Sintético. ... 66
2.2.4 Técnicas de Investigación... 67
2.2.4.1 Observación directa... 67
2.2.4.2La entrevista. ... 67
2.2.4.3 La encuesta... 67
2.2.5 Población y muestra de la investigación:... 68
2.2.5.1 Resultados de las respuestas a la variable formulada. ... 70
2.2.5.2 Interpretación de la entrevista realizada... 80
2.3 Propuesta del investigador... 82
2.3.1 Propuesta de reforma planteada por la autora. ... 82
2.4 Conclusiones parciales del capitulo ... 84
CAPÍTULO III... 85
3 VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN. ... 85
3.1 Modelo, sistema, metodología, procedimiento. ... 85
3.1.1 Solicitud de reforma al Art. 95 de la Ley Orgánica . ... 85
3.2 Análisis de los resultados finales de la investigación. ... 87
3.3 Conclusiones parciales del capítulo. ... 88
Conclusiones generales... 90 Recomendaciones. ... 91 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS.
Tabla Nº 1.- Tabla Referente a la Pregunta 1 ... 70
Tabla Nº 2.- Tabla Referente a la Pregunta 2 ... 71
Tabla Nº 3.- Tabla Referente a la Pregunta 3 ... 72
Tabla Nº 4. Tabla Referente a la Pregunta 4... 73
Tabla Nº 5.- Tabla Referente a la Pregunta 5 ... 74
Tabla Nº 6.- Tabla Referente a la Pregunta 6 ... 75
Tabla Nº 7.- Tabla Referente a la Pregunta 7 ... 76
Tabla Nº 8.- Tabla Referente a la Pregunta 8 ... 77
Tabla Nº 9.- Tabla Referente a la Pregunta 9 ... 78
ÍNDICE DE GRÁFICOS.
Gráfico Nº 1.- Gráfico Referente a la Pregunta 1 ... 70
Gráfico Nº 2.- Gráfico Referente a la Pregunta 2 ... 71
Gráfico Nº 3.- Gráfico Referente a la Pregunta 3 ... 72
Gráfico Nº 4.- Gráfico Referente a la Pregunta 4 ... 73
Gráfico Nº 5.- Gráfico Referente a la Pregunta 5 ... 74
Gráfico Nº 6.- Gráfico Referente a la Pregunta 6 ... 75
Gráfico Nº 7.- Gráfico Referente a la Pregunta 7 ... 76
Gráfico Nº 8.- Gráfico Referente a la Pregunta 7 ... 77
Gráfico Nº 9.- Gráfico Referente a la Pregunta 9 ... 78
ÍNDICE DE ANEXOS.
ANEXO N° 1: CARTA DE APROBACIÓN DE PERFIL.
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación.
Este trabajo investigativo se encuentra motivado en que es muy poco estudiado por los juristas en nuestro país, por lo que resulta interesante y su contenido es de gran novedad jurídica, en consecuencia, existe seguridad de que va a tener acogida por los lectores del mismo.
La contratación pública es una institución jurídica muy poco estudiada a profundidad, esto se debe a la complejidad de la misma, es por esto que al hablar de la terminación unilateral de los contratos públicos, cabe recalcar del tema introducido en el Ecuador en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública a través de una reciente reforma, existe un poco de desconocimiento y sorpresa, puesto que esta figura jurídica causa polémica por su contenido, esto obedece a que la contratación pública goza de ciertos tintes que la distinguen de los contratos civiles y mercantiles, puesto que ésta protege el interés general y no el particular de los individuos que forman parte del Estado, con esta justificación, se han creado cláusulas exorbitantes que caracterizan a los contratos públicos, entre ellas la terminación unilateral de los contratos, que muchas veces causa perjuicios a los contratistas, ya que el Ente Estatal abusa en varias ocasiones del poder que lo faculta terminando unilateralmente los contratos sin respetar las causales que establece la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y los procedimientos a seguirse.
En consecuencia, este trabajo investigativo busca demostrar que la prohibición de interponer acciones constitucionales frente a la terminación unilateral de los contratos públicos contenida en el Art. 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, es inconstitucional ya que vulnera derechos
una norma de menor jerarquía como lo es la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública quiera interponerse sobre la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos, lo cual resulta atentatorio a los derechos de los contratistas los cuales al ver violentados los mismos, la única vía efectiva a la que pueden acudir para reparar el daño es la acción ordinaria de protección, la cual no establece límite alguno por materia, es decir, no excluye a la contratación pública.
Por lo manifestado, y, con la finalidad de sustentar la presente investigación, se ha utilizado doctrina y jurisprudencia de vanguardia, siendo esta la más calificada, con el objetivo de brindar un buen aporte jurídico para el estudio de tan importante tema, es por esto, que se ha citado a juristas como Aragón, Bielsa, Cabanellas, Carbonell, Cassagne, De Rugiero, Escola, Friedrich, Garrido, Guastini, López, entre otros, autores especialistas en Derecho Constitucional, Administrativo y Constitucional.
Formulación del problema.
El Ecuador como Estado Constitucional de Derechos y Justicia, obliga a que los operadores de justicia comprendan que la Constitución es el prisma de toda la producción jurídica, a ello obedece que el artículo 424 de la Supra Norma, determine: “la constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.
Entonces, el problema surge cuando una norma que es jerárquicamente inferior a la constitución, viole o limite las garantías constitucionales consagradas en la Carta Magna, lo que vuelve imprescindible la reforma del Art. 95 de La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, a efectos de que guarde armonía con la Norma Suprema del Ecuador, ya que las leyes no pueden dar lugar a incertidumbre, sino que deben generar certeza.
Delimitación del problema.
El presente trabajo de investigación tiene como problema principal la prohibición expresa que contiene el Art.95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública de interponer acciones constitucionales, como lo es la acción de protección, frente a la terminación unilateral de los contratos públicos, puesto que dicha prohibición atenta contra los derechos constitucionales como el derecho a la defensa, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, irrespetando la supremacía constitucional que en su texto no impone límite alguno a la acción de protección, menos aún en materia de contratación pública, y los tratados de derechos humanos, que claramente establecen el derecho de interponer un recurso eficaz cuando se hayan vulnerado derechos fundamentales.
Objeto de la investigación.
Estudio de casos, referente a la imposibilidad de interponer acciones constitucionales frente a las resoluciones de terminación unilateral de los contratos públicos
Campo de acción.
Se encuentra enfocado dentro del Derecho Administrativo.
Identificación de la línea de investigación.
De acuerdo a la situación problemática planteada dentro del presente trabaja, se podría enmarcar al mismo dentro de la línea de investigación referente a “Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”, específicamente a lo que se refiere el primer punto, “El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos, Filosóficos y Constitucionales”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”.
Objetivos.
Objetivo General.
Estudio de casos referente a la violación del derecho constitucional a la defensa por la prohibición legal de acciones constitucionales contra la resolución de terminación unilateral de los contratos públicos.
Objetivos Específicos.
Sustentar Científicamente el Tema basado en la Constitución de la República del Ecuador y en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Realizar un estudio de campo en las Empresas Públicas y Privadas pata verificar el problema de estudio.
Realizar un estudio de casos de fallos emitidos por la Corte Constitucional para sustentar la problemática.
Variables de la investigación
Variable independiente.
Variable dependiente.
Para la resolución de terminación unilateral de los contratos públicos.
Idea a defender.
Sustentar mediante la Constitución de la República y los diversos fallos jurisprudenciales dictados por la Corte Constitucional, los cuales demuestran la inconstitucionalidad del Art. 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, ya que esta normativa contiene la prohibición expresan de interponer acciones constitucionales contra la resolución de terminación unilateral de los contratos públicos, vulnerando el derecho a la defensa de los contratistas.
Preguntas científicas.
¿La prohibición de interponer acciones constitucionales contra la terminación unilateral de los contratos públicos viola garantías constitucionales?
Dando respuesta a esta interrogante, debemos indicar que si la Constitución de la Republica establece la acción de protección con el objeto de amparar directa y eficazmente los derechos reconocidos en la misma, no puede existir una norma de inferior jerarquía que limite y peor prohíba el ejercicio de esta acción constitucional, pues dicha limitación o prohibición genera que el Art. 95 de La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, sea inaplicable por oponerse al mandato constitucional, esto en apego a lo dispuesto en el Art. 424 de la Constitución de la Republica.
Justificación del tema.
a) Actualidad. - Con la vigencia de la Constitución de Montecristi de 2008, el Ecuador se convirtió en un Estado constitucional de derechos y justicia, lo que implica no solo la constitucionalizarían de los derechos, sino la invasión de la Constitución a todo el ordenamiento jurídico ecuatoriano, es decir, que todas las normas jurídicas deben adecuarse a la norma suprema para que tengan validez y eficacia jurídica, caso contrario, simplemente se tornan obsoletas e inaplicables.
Por eso, cuando se estudia un tema que delata la contradicción que existe entre una norma ordinaria con la constitución, como es el caso del Art. 95 de La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, que establece una prohibición expresa de interponer acciones constitucionales frente a la terminación unilateral de los contratos públicos, indudablemente que nos estamos refiriendo a un tema de actualidad, por ser de índole constitucional que obliga especialmente a los abogados a tener una forma diferente de concebir, estudiar y aplicar el derecho, dejando en el pasado la mentalidad legalista y pasando a la cultura jurídica constitucional.
b) Trascendencia. - El tema tratado no es un tema común, primeramente, porque hace relación a la terminación unilateral de los contratos públicos, instituto jurídico muy poco estudiado por la doctrina, de allí que inclusive constituye un reto para el estudiante el desarrollar tal institución como trabajo de grado.
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPIGRAFE I
1.1.1 Antecedentes históricos del Estado Constitucional y la Contratación Pública.
Federico Engels en su Obra “El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado”, señala que el Estado no siempre existió, ni fue necesario, por eso, en la comunidad primitiva la cual fue el primer modo de producción, no existía el Estado, en razón de que no estaba reconocida la propiedad privada sobre los medios de producción, ya que, en este modo de producción, el hombre primitivo vivía básicamente de la caza, la pesca y la recolección de frutos y las relaciones sociales se basaban en la ayuda mutua entre los miembros de la comunidad
Por esta razón, señala Engels, “el Estado nace, cuando nace la propiedad privada sobre los medios de producción”, ya que la clase dominante necesitaba de un aparato de represión para mantener su dominio sobre la clase oprimida; de allí que, según Engels, el Estado habría surgido en el Régimen Esclavista, en donde ya apareció la propiedad privada sobre los medios de producción.
entrar en vigencia la nueva ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública”. (Esparza, 2012) De lo citado puede analizar que la contratación pública en el Ecuador, en la transformación de su vida republicana, viene evolucionado considerablemente en las que se presentan reformas legales con la finalidad de mejorar la Contratación Pública e incorporarse a la evolución del mundo globalizado y las tecnologías de los países de la región, con el objetivo de enfocarnos en los sistemas de eficacia y eficiencia.
EPÍGRAFE II
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación
1.2.1 Conceptos de Estado Constitucional.
Para poder determinar el concepto de Estado Constitucional, es menester establecer que el mismo es una forma de Estado, es además, el Estado que se encuentra limitado efectivamente por el derecho, en donde principalmente imperan la Constitución como norma suprema y las garantías individuales esenciales para cada ciudadano.
El Dr. William López señala que “Podemos enfocar al Estado Constitucional en
Friedrich expresa en su obra que“un gobierno constitucional es aquel en el que
existen limitaciones efectivas al poder. Por consiguiente, el constitucionalismo es, a la vez, la práctica de la política conforme a unas “reglas de juego” que imponen limitaciones efectivas a la acción del Gobierno y de otras fuerzas políticas,(Friedrich, 1975, pág. 44).
El profesor LINARES nos enseña que, “el Estado Constitucional está definido
por los siguientes principios esenciales: a) Garantía de la libertad como finalidad suprema y última del Estado; b) limitación y control del poder estatal por medio de su división en razón de la materia y en razón del territorio (esta última división no es esencial); c) juridicidad o imperio del derecho, y; d) soberanía popular: gobierno de la mayoría con la colaboración y el contralor de la minoría y garantizando los derechos de ésta”(Linares, 1945, págs. 46, 47) .
Finalmente, podemos decir que el Estado Constitucional es la manifestación máxima del Estado moderno, ya que en el mismo impera la ley que se encuentra resguardada por la Norma Suprema de cada Estado siendo esta la Constitución, la misma que se encuentra fundamentada en dos ejes fundamentales el Estado de Derechos y el Estado de Justicia, es decir, garantiza a cada ciudadano el respeto de sus derechos y libertades y al ser vulnerados los mismos le garantiza el acceso a la justicia.
1.2.2 Constitución y Constitucionalismo.
Para hablar de constitucionalismo y con la finalidad de una mejor comprensión, es necesario establecer como punto de partida el concepto de Constitución, que Llorente citado por Carbonell entiende como, “un modo de ordenación de
Por lo tanto, la Constitución debe entenderse como una herramienta democrática cuya finalidad es garantizar los derechos de las personas y limitar jurídicamente el abuso que puede generar el poder, esa es la verdadera Constitución.
Matteucci, manifiesta que, “el constitucionalismo es la técnica de la libertad, o
sea, que es la técnica jurídica a través de la cual se les asegura a los individuos el ejercicio de sus derechos individuales y, al mismo tiempo, el Estado es colocado en la posición de no poderlos violar” (Matteucci, 1983, pág.22).
Finalmente, podemos decir que la Constitución es la norma suprema del Estado, que garantiza los derechos y libertades de cada ciudadano, limitando el poder del Estado con la finalidad de evitar los abusos que pueda generar el mismo frente a sus mandantes, en consecuencia el Constitucionalismo no es otra cosa que la limitación que tiene el Estado a través de la norma con el objetivo de que el mismo respete los derechos y garantías consagrados en la Constitución en pro de proteger a las individuos de un Estado.
1.2.3 Exigencias del Constitucionalismo.
Es menester recordar que en la actualidad nos encontramos en la época del Estado Constitucional, el cual ha dejado en el pasado al Estado de Derecho. Esta situación no debe entenderse como un simple cambio de nombre, sino de un determinante cambio de paradigma.
Con la decisión del Estado clara e irrebatible de fomentar la educación constitucional, especialmente, a jueces y abogados con la finalidad de que su formación constitucional sea evidente a la hora de dictar sus resoluciones en el primer caso y de litigar dejando de lado el legalismo y pasando al constitucionalismo en el segundo de los casos, claramente mejorara el sistema, pues, si no tienen una buena cultura jurídica constitucional, las normas constitucionales no pasarán de ser una mera retórica inservible.
William López dice que “En el sistema constitucional debe imperar la
interpretación constitucional por sobre la interpretación legal, pues, los derechos se han de concebir como derechos fundamentales, más no como derechos legales. Por eso, a través del Constitucionalismo se pasa del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho, donde la Constitución allana el sistema legalista y se convierte en el núcleo de donde parte todo el sistema normativo, es decir, se produce la Constitucionalización del ordenamiento jurídico. El Constitucionalismo obliga a una profunda transformación del sistema jurídico y de la conducta y cultura jurídica de los ciudadanos, porque la Constitución pasa a ser el centro umbilical de la reflexión jurídica, desplazando a la ley formal en su frío “deber ser” (López, 2014, pág. 21).
El constitucionalismo es una figura jurídica exigente, ya que obliga a los individuos a tener conciencia de la supremacía constitucional, es decir, reconocer sin titubeos que la Constitución es la Norma Suprema del Estado. Esta Norma Suprema o “Norma Normarum” constituye en el sistema constitucional la fuente de toda la producción jurídica, donde imperan la Constitución y sus principios. Caso contrario, si no existe conciencia y aceptación de que la Constitución es la Norma Suprema, simplemente se desmorona el sistema constitucional.
puede dejar su preparación y actuaciones judiciales en la era del oscurantismo, propio de los sistemas anacrónicos y obsoletos, el juez tiene la obligación de prepararse en la cultura jurídica del constitucionalismo, para asumir sus actuaciones con responsabilidad y además triunfar frente a los retos y desafíos que le impone el nuevo sistema constitucional, y eso sólo será posible, si mediante el estudio se adquiere una buena cultura jurídica constitucional, que le permita comprender que sobre el caduco sistema legalista está el sistema jurídico constitucionalista.
1.2.4 Supremacía constitucional.
Durante este epígrafe se ha tratado el tema constitucional desde el punto de vista histórico, la definición de constitución y constitucionalismo, su estructura e importancia dentro del Estado, para finalmente hablar de sus exigencias, esto en razón de que el tema que se está abordando en la presente investigación es
“La violación del derecho constitucional a la defensa por la prohibición legal de acciones constitucionales contra la resolución de terminación unilateral de los contratos públicos”, el tema fue planteado porque el Art. 95 de la Ley Orgánica del Sistema de Contratación Pública, claramente establece que “La resolución
de terminación unilateral no se suspenderá por la interposición de reclamos o recursos administrativos, demandas contencioso administrativas, arbitrales o de cualquier tipo o de acciones de amparo de parte del contratista.
“La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados”, en consecuencia una norma de menor jerarquía como lo es la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, no puede prohibir un derecho constitucional como lo es el de interponer acciones constitucionales cuando los derechos de una persona se encuentran vulnerados, puesto que se estaría violando el derecho a la defensa consagrado en el Art. 76 numeral 7 literal m de la Constitución de la República y la seguridad jurídica consagrada en el Art. 82 Ibídem, lo cual resulta inaceptable, tanto más que el Art. 88 de la Supra Norma, no establece límite alguno para la acción de protección, en lo que respecta a las materias jurídicas, de modo que la contratación pública no puede ser la excepción.
1.2.5 Tratados Internacionales.
Es importante destacar que los derechos humanos son esenciales en la vida del hombre, pues son derechos fundamentales que protegen al ser humano en su convivencia social, es por esto, que el Ecuador ha suscrito diferentes tratados de derechos humanos con la finalidad de garantizar los derechos y libertades que la Constitución del Ecuador en post de proteger la integridad de cada ecuatoriano contiene.
Ángel Echeverría en el prólogo de su obra “Los principales instrumentos
plantas, entorno ecológico y biodiversidad a nivel general, sin excepciones. Los derechos humanos son a la par un motor porque son consustanciales con los humanos y con la dignidad humana, por lo tanto, su única condición es que el ser humano exista, cualquiera que sea su estado de salud y condición económica, raza, etc.(Echeverría, 2014, págs.18, 19).
En Ecuador los derechos humanos se encuentran protegidos por la Constitución de la Republica, la cual fue suscrita en Montecristi en el año 2008, esta Supra Norma contiene el principio de cláusula abierta, esto quiere decir que, todos los derechos humanos conocidos y por conocer están contenidos en ella, sobre todo nuestra constitución establece que los derechos humanos son inalienables, imprescriptibles e indivisibles, además, este respaldo y respeto para los derechos del hombre van de la mano del principio que forja a la Constitución del Ecuador, siendo este el Buen Vivir o Sumak kawsay.
Por otro lado, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en el Art.8 establece que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante
los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución y la ley” (Ospina, 2014, pág. 23).
el derecho a la defensa y a la seguridad jurídica, y además, no contiene límite alguno para plantear la acción de protección, en consecuencia limitar el planteamiento de la acción de protección en materia de contratación pública, sería un acto impertinente, que vulnera los derechos de los ciudadanos que se encuentran afectados por la terminación unilateral de los contratos públicos.
Finalmente, resulta necesario destacar que no solo la Constitución de la República del Ecuador garantiza como derecho a sus ciudadanos el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, además, no limita por materias a la acción de protección, es decir, que no excluye a la contratación pública dentro de sus textos, sino que además de la Supra Norma, los tratados internacionales antes citados garantizan el derecho de accionar constitucionalmente mediante una acción efectiva, como lo es la acción de protección.
1.2.6 Código Orgánico de la Función Judicial.
El Código Orgánico de la Función Judicial, en el artículo 10, numeral 1 establece que: “Son deberes de las servidoras y servidores de la Función
Judicial, según corresponda al puesto que desempeñen, los siguientes: 1. Cumplir, hacer cumplir y aplicar, dentro del ámbito de sus funciones, la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, las leyes y reglamentos generales; El Estatuto Orgánico Administrativo de la Función Judicial, los reglamentos, manuales, instructivos y resoluciones del Pleno del Consejo de la Judicatura y sus superiores jerárquicos.” (Código Orgánico de la Función Judicial, 2009, art. 10).
El artículo 67 de la Constitución de la República establece que “La potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución”; esto tiene concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico de la Función Judicial, que prevé, “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial”.
Por lo expuesto queda claro que los funcionarios de la judicatura tienen una gran responsabilidad al ser administradores de justicia, como es el caso de los Jueces, los cuales al no velar por los derechos de los usuarios de justicia, estarían vulnerando derechos fundamentales que se encuentran consagrados en la Constitución, como es el caso de quienes se ven afectados por lo dispuesto en el Art. 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el cual dice que no procede acciones constitucionales contra la terminación unilateral de los contratos públicos, si los Jueces que atienden estas causas aún tienen criterio legalista y no gozan de una cultura constitucional, inadmitirían a la acción de protección tal cual lo establece la norma antes citada, lo cual sería inaudito, puesto que los Jueces tienen el deber moral y profesional de dejar de lado el legalismo y pasar a la era del constitucionalismo, en donde se respeta la Constitución como norma suprema y los tratados de derechos humanos a los cuales el Ecuador se ha suscrito, por lo que mantener un criterio contrario sería un retroceso para la justicia y simplemente el sistema constitucional en el que vivimos se vería desmoronado.
EPIGRAFE III
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
1.3.1 Los principales conceptos de contratos públicos.
denominaciones que la doctrina les ha dado, se va a dedicar este estudio a los Contratos Públicos.
De forma etimológica, la palabra contrato nace de la expresión latina “contractus”, la cual significa contraer o pacto.
Cabanellas en términos generales, denomina al contrato como “el convenio
obligatorio entre dos o más partes, relativo a un servicio, materia, proceder o cosa”(Cabanellas, 2001, pág. 23).
El Código Civil en el Art. 1454 define al contrato de la siguiente manera,
“Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.
Las definiciones citadas hacen referencia a los contratos en general, por lo que es necesario citar a continuación conceptos de contratos administrativos, aclarando que dichos conceptos no difieren unos de otros pues se está hablando de contratos en sí, sin embargo, los contratos administrativos tienen sus propias características, ya que una de las partes en la contratación es el Estado.
Dice Marienhoff que“Es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y
derechos, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas" (Marienhoff, s.f. pág. 34).
El Dr. William López los define de la siguiente manera: “Contratos Públicos, son
aquellos actos o negocios jurídicos en los cuales interviene como parte la Administración Pública a nombre y en representación del Estado frente a los particulares o a la misma Administración, que implican el cumplimiento de obligaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes contratantes, con sujeción a un régimen exorbitante del derecho privado, cuya causa es el interés general y el servicio público su objeto”(López, 2011, pág. 78).
Es importante mencionar que los servidores públicos al ser personas naturales que prestan sus servicios lícitos y personales, en relación de dependencia con las entidades estatales, serán quienes actúen en nombre y representación de la administración pública, ya sea por mandato legal o a través de una delegación, por lo que constituyen una de las partes de la relación contractual frente a los particulares o a la misma administración, siendo este el caso de los contratos interadministrativos.
1.3.2 Diferencias entre contratos públicos y contratos civiles.
Los contratos públicos se diferencian de los contratos civiles de la siguiente manera:
a) En relación a los sujetos.
Los sujetos que intervienen en la contratación civil siempre serán los particulares, mientras que los sujetos que intervienen en la contratación pública, siempre será por un lado la administración pública y por otra los particulares.
b) En relación al objeto.
Dice López en su obra Tratado de Contratación Pública, “El objeto de la
contratación administrativa será el cumplimiento de los fines estatales consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los planes de ordenamiento territorial, los planes de desarrollo y los respectivos presupuestos, así como la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”
(López, 2011, pág. 83).
c) En relación a las formalidades.
Los contratos administrativos son esencialmente formalistas, pues, están supeditados para su validez y eficacia jurídica al cumplimiento de una serie de requisitos, cuya omisión los invalida.
López en su obra ilustra de la siguiente manera, “En los Contratos de la
Administración se establece una serie de formalidades no contempladas para los contratos civiles como, por ejemplo: los procedimientos precontractuales, la licitación, los informes de los organismos de control, etc. Hay quienes sostienen que la esencialidad de la forma en la contratación administrativa no nos proporciona un criterio diferenciador, argumentando que la falta de formalidades exigidas por la legislación administrativa no convierte en civil un convenio que, sin ajustarse a ellas, haya concluido una entidad administrativa con un particular. Nosotros disentimos de esta opinión, porque si bien es cierto, que la falta de formalidades exigidas por la legislación administrativa no convierte en civil un contrato administrativo, no es menos cierto, que la omisión de esas formalidades invalida el contrato, de allí, su rigor formalista, que lo diferencia del contrato civil”(López, 2011, págs. 83, 84).
d) En relación a la normatividad
Código Civil, especialmente, en lo que respecta a la interpretación de los contratos, en cuyo caso deberá observarse los preceptos de los artículos 1576 al 1582 de la Codificación del Código Civil.
e) En relación a la jurisdicción
A decir de William López“las divergencias provenientes de los contratos civiles
deben someterse a la jurisdicción ordinaria, ejercida por los jueces civiles; mientras que los Contratos Públicos deben someterse a una jurisdicción especial; ya que, por lo general, los asuntos derivados de los Contratos Públicos se someten a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así en nuestro País, por mandato expreso del Art. 105 de la Codificación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con lo prescrito por el Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado, las controversias derivadas de los Contratos Públicos se someterán a los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, aplicando para ello la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”(López, 2011, pág. 85).
1.3.3 Requisitos de los contratos públicos.
Los requisitos de los contratos públicos se encuentran establecidos en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública; y son los siguientes:
a) La competencia del órgano de contratación.
Debe entenderse a la competencia como la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos. La misma se encuentra determinada por los límites dentro de los cuales han de desarrollarse unas y otras. Los elementos que delimitan la competencia se determinan según el territorio, la materia y los poderes jurídicos, estos según el tiempo y grado; por lo tanto, es en esos elementos donde pueden producirse vicios de incompetencia del órgano o personas públicas.
El Dr. William López explica en su obra cada uno de los elementos de la competencia y dice que “en cuanto al territorio, la incompetencia se produce si
el órgano administrativo actuante excede el ámbito físico dentro del cual debe ejercer su competencia. En relación a la materia, la incompetencia se produce si el órgano administrativo invade la esfera de atribuciones pertenecientes a otro órgano de la Administración, pues, cada órgano debe realizar las funciones que específicamente le competen y debe actuar dentro de la esfera de competencia que le corresponde. En lo referente al tiempo, la incompetencia se produce si el agente actúa antes o después del tiempo en que fue designado o nombrado para desempeñar la dignidad o función pública. En cuanto a los grados, la incompetencia se produce cuando el inferior jerárquico dicta un acto que compete al superior, o cuando el superior jerárquico dicta algún acto que fuera de exclusiva competencia del inferior por razones técnicas (ejemplo: un informe técnico)”(López, 2011, pág. 101).
también deberán gozar de capacidad legal conforme lo establece el Código Civil.
Cabe recalcar que la competencia no es un simple elemento del contrato, más bien constituye un requisito de validez del mismo que debe garantizar el ente contratante. En consecuencia, solo gozaran de competencia para suscribir contratos públicos quienes el orden jurídico vigente hayan autorizado.
Finalmente, es importa destacar lo dispuesto por el artículo 109 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el cual establece que “para los efectos de la Ley, tienen capacidad
para contratar los ministros y máximas autoridades administrativas de las entidades contratantes, así como los representantes legales de las entidades de derecho privado sometidas a la Ley. Para la suscripción de un contrato adjudicado mediante los procedimientos previstos en la ley, no se requerirá, de ninguna autorización previa de funcionario, organismo o cuerpo colegiado del ministerio o entidad pública. Los ministros de Estado y los representantes legales de las entidades del sector público podrán delegar la celebración de los contratos a funcionarios de la entidad o dependencia a su cargo de entidades u organismos a ella adscritos, o de otras entidades del sector público, si los contratos deben celebrarse en un lugar en el que la entidad contratante no tenga oficinas permanentes”.
Así mismo, se debe destacar, que para que el contrato sea válido no solo el Ente Estatal deberá tener competencia para actuar en el proceso de contratación, sino que también, deberá gozar de capacidad legal su representante, en los términos del Código Civil, puesto que será nulo el contrato celebrado por un órgano competente, pero cuyo representante fuese incapaz, por ejemplo, el enajenado mental.
b) La capacidad del adjudicatario (contratistas).
prescribe el artículo 1462 de la Codificación del Código Civil, “Toda persona es
legalmente capaz, excepto las que la Ley declara incapaces”.
A más del Estado, en los Contratos Públicos, tendremos por otra parte, a los particulares, es decir los contratistas, que pueden ser personas naturales o jurídicas; pero, para que el acto o contrato tenga validez, tanto los representantes legales del Ente Estatal, como los particulares, deberán gozar de capacidad legal en los términos del Código Civil.
William López en su obra Tratado de Contratación Pública enseña que “los
sujetos o partes contratantes deben gozar de la capacidad personal obvia para contratar (capacidad legal); y, según nuestras normas, toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, o asociación de éstas, podrá celebrar contratos con el Estado, siempre que tenga plena capacidad de obrar según las normas de derecho común.
Finalmente, de lo expuesto resulta necesario aclarar que se está refiriendo a la capacidad legal, mas no a la capacidad jurídica como generalmente se sabe confundir, ya que la capacidad jurídica debe entenderse como la capacidad de goce es decir, la aptitud que tiene toda persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, mientras que la capacidad legal consiste en poderse obligar por sí mismo, y sin la autorización de otra, basándonos de esto cabe recalcar el artículo 1463 del Código Civil establece que,“Son absolutamente incapaces los
c) La existencia de disponibilidad presupuestaria y de los recursos financieros necesarios para el cumplimiento de las obligaciones.
Como es claro el contrato genera obligaciones de tipo económicas para la Administración, por tal razón, de forma previa esta deberá constatar la existencia de presupuesto suficiente y adecuado para la realización del contrato, pues de no ser el caso, la actuación administrativa deberá ser calificada de irresponsable y arbitraria, pues ocasionará a la Entidad Estatal responsabilidades administrativas, civiles o penales para los causantes.
En consecuencia, las Entidades Contratantes, con anterioridad a la convocatoria deberán verificar que exista presupuesto disponible, y además, la existencia presente o futura de suficientes recursos para poder dar fiel cumplimiento a las obligaciones contractuales, en decir, el Director Financiero o quien haga sus veces en la Entidad Pública, deberá conferir certificado que garantice la existencia del presupuesto suficiente para poder cumplir con lo pactado, esto en concordancia a lo dispuesto por los artículos 24 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública; y, 27 del Reglamento General.
Como tal “Un contrato celebrado sin contar con la certificación presupuestaria
es jurídicamente válido, ya que la irregularidad no tiene ninguna influencia ni sobre la existencia, ni sobre la validez jurídica del contrato; además, nuestra Legislación no sanciona tal omisión con la nulidad.
d) Las formalidades.
De lo dispuesto por la norma citada, queda claro que las formalidades o exigencias establecidas por la Ley para ciertos actos constituyen un requisito de existencia de los mismos, cuya omisión los invalida. Las formalidades constituyen los requisitos que la ley exige para la validez de un contrato; estas formalidades pueden ser anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores (aprobación y recepción) al encuentro de ambas voluntades. En consecuencia, si llegase a faltar las formalidades prescritas por la ley, o se han violentado los trámites, o sea seguido un procedimiento con irregularidades, el contrato seria invalido, es decir, se encontraría afectado de nulidad absoluta.
1.3.4 Características de los contratos públicos.
Los Contratos Administrativos gozan de características propias, que los hace diferentes de los contratos civiles; en razón de que como se ha venido explicando, en los contratos administrativos prima el interés y beneficio público, mientras que en los contratos civiles impera el interés particular.
a) Las cláusulas exorbitantes.
Son aquellas que el legislador ha establecido para que el Estado haga prevalecer el interés público, y que, por tanto, son inaceptables en el derecho civil. Son las llamadas clausulas exorbitantes las que permiten a la administración ejercer el control absoluto de los contratos públicos, como por ejemplo los pliegos de condiciones, el establecimiento de multas, la terminación unilateral del contrato, entre otras.
El Dr. William López en su obra Tratado de Contratación Pública indica que,
Estatal debe realizar las conductas necesarias encaminadas a evitar que se exponga la efectiva obtención del interés general. Allí radica la naturaleza de las llamadas cláusulas exorbitantes. Son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil. En otros términos, son cláusulas inusuales en el derecho privado, o que incluidas en un contrato de derecho común resultarían “ilegales, arbitrarias” por exceder el ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden público”(López, 2011, pág. 110).
El Objeto de las clausulas exorbitantes, es crear derechos y obligaciones extraños en las partes, por su naturaleza, a las normas civiles o mercantiles; por tal razón, en probidad de estas cláusulas, la Administración (Estado), puede ejercer sobre la parte contratista control con un alcance excepcional.
Marienhoff expresa que, "Sin serlo por razón de su "objeto", un contrato de la Administración puede ser "administrativo", propiamente dicho, cuando él contenga "cláusulas exorbitantes" del derecho común, vale decir, cláusulas que sobrepasan el ámbito de ese derecho, sea porque en éste dichas cláusulas son inusuales o porque, incluidas en un contrato de derecho privado. (Marienhoff, s.f., págs. 74,75).
De tal manera, como lo expresé al comienzo de este parágrafo, una cláusula puede resultar exorbitante del derecho privado cuando ella sea inusual en los contratos de derecho común, o cuando su inserción en estos resulte ilícita por el contrariar el orden público. No es menester que la cláusula sea "simultáneamente" inusual e ilícita: basta con que tenga una u otra de estas dos características, aunque puede ocurrir que la cláusula exorbitante reúna al mismo tiempo ambos caracteres.
b) La desigualdad jurídica.
puesto que como una de las partes es la Administración (Estado), y otra es el contratista, se imponen a los mismos ciertas condiciones o prerrogativas que los subordinen, ya que, la Administración goza de superioridad jurídica respecto al contratista.
William López expresa que “Esta desigualdad jurídica se traduce en la competencia que tiene la Administración para: Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del contratista, es decir, el Contrato Administrativo carece de rigidez e inmutabilidad, por lo que el principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede ante el “ius variandi” que tiene la Administración, en defensa del interés público; Terminar unilateralmente el contrato en caso de incumplimiento o por otra causa prevista en la Ley; en cuyo caso la Administración ejecutará las garantías, lo declarará contratista incumplido y dispondrá su suspensión del RUP, lo que lo inhabilitará para suscribir contratos con el Estado por cinco años, pudiendo además demandar el pago por los daños y perjuicios causados; y, Ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de éste. Esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la Administración Pública, no implica falta de protección del contratista, sino que tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin económico privado se opone y antepone el fin público o necesidad pública colectiva que puede afectar su ejecución. Entonces, en los Contratos Administrativos prevalece el interés público sobre el interés particular”(López, 2011, págs. 113, 114).
c) Derechos y obligaciones personales.
El punto más relevante es que el particular contratante debe cumplir estrictamente sus obligaciones, con mayor rigurosidad que entre particulares, por estar comprometidos intereses público. Considerarse, también, que el contratante debe cumplir personalmente sus obligaciones, no pudiendo transferir el contrato ni delegar su cumplimiento en terceros, salvo que exista autorización expresa. Además, en la interpretación del contrato debe tenerse muy en cuenta la finalidad del servicio, pues aquél se celebró precisamente para lograr su ejecución.
d) El sometimiento a una jurisdicción especial.
La Administración, tiene la obligación de sujetarse al ordenamiento jurídico imperante; en consecuencia, los asuntos derivados de los Contratos Públicos se someten a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así en nuestro País, por mandato expreso del Art. 109 de la Codificación de la Ley de Contratación Pública, en concordancia con lo prescrito por el Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado, las controversias derivadas de los Contratos Públicos se someterán a los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, aplicando para ello la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
1.3.5 Principios que rigen la contratación pública.
Toda actuación de quienes forman parte de los procedimientos de contratación pública deben basarse en principios éticos y jurídicos, como por ejemplo la buena fe, transparencia, lealtad procesal, responsabilidad, entre otros y acorde con los postulados que rigen la Función Administrativa. Además, deben aplicarse las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de los contratos, los principios generales del derecho y los particulares del Derecho Administrativo.
orientadores, los cuales tienen íntima relación entre ellos, por lo que permiten el cumplimiento de cada uno de los fines del Estado al momento de suscribir un contrato. Es por esto que resulta esencial analizar cada uno de estos principios:
a) Principio de legalidad:
Expresa el Dr. William López en su obra que “Bien conocido es el principio
b) Principio de Imparcialidad, trato justo e igualitario:
William López establece que “Constituye principio Constitucional básico la
“igualdad ante la ley”; por lo tanto, está prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, que beneficien a determinados oferentes, pues, todos merecen el mismo trato y oportunidad. En consecuencia, las posturas u ofertas, deben ser valoradas con el más amplio criterio de calificación, no solamente para que el trato sea justo, sino para garantizar la bondad del bien o del servicio. Se debe proceder con rectitud y sin designio anticipado, tratando a todos los postores y personas en iguales condiciones. Solo el cumplimiento de estos presupuestos básicos, permitirá que se realicen contrataciones transparentes. La teleología propia de las normas que rigen la contratación pública, propician la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean garantía de seriedad y cumplimiento, en pos de asegurar la primacía del interés público, de modo que no vaya en detrimento de los recursos del Estado. La escogencia del contratista debe hacerse de manera objetiva, vale decir, sin tener en consideración factores de afecto o de interés, y cualquier clase de motivación subjetiva o discriminatoria, ya que sólo así, se podrá obtener la contratación más favorable a la Administración y a los fines que ella persigue. Por tanto, se deben reprochar radicalmente las consideraciones subjetivas para escoger un contratista, como son los conceptos personales o pasionales”
(López, 2011, pág. 117).
c) Principio de eficiencia y calidad:
Este principio busca que todos los bienes y servicios que van a ser ofertados y que van a ser brindados sean de buena calidad y que además cumplan con las condiciones de precio, plazo de ejecución y calidad. Por tanto, la administración se encuentra en la obligación de actuar con oportunidad con la finalidad de brindar servicios eficientes y satisfactorios para los administrados.
Este principio busca que los bienes y servicios contratados se encuentren sobre la vanguardia tecnológica, es decir, sean bienes y servicios de mayor adelanto y garantía, puesto que la contratación pública tiene como finalidad el interés público o beneficio común y por ende la administración goza de ciertas prerrogativas conferidas por la ley, es por esto que resulta lógico pensar que el Ente Estatal exija bienes y servicios de calidad y vanguardia tecnológica.
e) Principio de concurrencia y libre competencia:
William López en su obra manifiesta que “Solo así se puede buscar la mayor,
más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales. Toda persona natural o jurídica que cumpla con los requisitos legales puede contratar con el Estado, ese es el principio. A la Administración no le interesa, ni le debe importar, quien sea el oferente, sino que éstos cumplan con todas las exigencias legales y técnicas” (López, 2011, pág. 119).
f) Principio de transparencia y publicidad:
Dice William López que “Transparencia significa claridad, nitidez, pureza, lo
los contratistas. Además, combaten sin duda alguna, la corrupción en la contratación pública, pues, desarrollan también los principios Constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad, publicidad y evaluación, consagrados en el artículo 227 de la Norma Suprema del Estado” (López, 2011, págs. 119, 120).
El Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública establece lo siguiente:
Art. 13. “Para efectos de publicidad de los procedimientos de contratación en
el Portal www.compraspublicas.gov.ec se entenderá como información relevante la siguiente:
1.- Convocatoria; 2.- Pliegos;
3.- Proveedores invitados;
4.- Preguntas y respuestas de los procedimientos de contratación;
5.- Ofertas presentadas por los oferentes, con excepción de la información calificada como confidencial por la entidad contratante conforme a los pliegos; 6.- Resolución de adjudicación;
7.- Contrato suscrito, con excepción de la información calificada como confidencial por la entidad contratante conforme a los pliegos;
8.- Contratos complementarios, de haberse suscrito; 9.- Órdenes de cambio, de haberse emitido;
10.- Cronograma de ejecución de actividades contractuales; 11.- Cronograma de pagos; y,
12.- Actas de entrega recepción o actos administrativos relacionados con la terminación del contrato”.
Art. 148. “La información que conste en el portal www.compraspublicas.gov.ec
relacionada con los contratos, proveedores y entidades contratantes es pública y gratuita, a la que podrá acceder cualquier persona”.
Art. 149. “Las entidades contratantes tienen la obligación de informar al INCOP
de todos los actos y actuaciones, relacionados con los contratos suscritos y vigentes, así como sus modificaciones. Igual responsabilidad tienen de las liquidaciones, actas de entrega recepción provisionales y definitivas”.
g) Principio de economía:
Santofimio establece que "La determinación de los precios del mercado
constituye la base para la fijación de los precios del contrato. Aquellos son el elemento objetivo para poder criticar los precios propuestos por los oferentes en los procedimientos de escogencia de contratistas. Incluso, son la base para las negociaciones de precios cuando dicha figura se incorpore en los pliegos o términos de referencia con el fin de determinar de mutuo acuerdo el valor de las prestaciones contractuales. Así las cosas, el precio real del contrato, para la preservación del interés general, debe enmarcarse estrictamente dentro del concepto del precio del mercado, sin que ningún elemento o regulación contractual artificiosa pueda elevarlo en detrimento del patrimonio público"
(Santofimio, 2004, págs. 171,172).
Establecemos dentro de este principio de economía que siempre se deberá buscar bienes y servicios de costos adecuados, siguiendo para el efecto, los principios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro de los recursos públicos en todas las etapas del procedimiento de contratación. Naturalmente que esto no significa que lo más barato sea lo mejor, ya que ese tampoco es el espíritu de este principio, lo que se pretende es que la Administración tenga la oportunidad de elegir siempre a la mejor oferta, vale decir, la que cumpla con todas las exigencias legales y técnicas y al mejor costo.
Este principio está determinado en el Código Civil en su artículo 1562, el cual dice que: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan, no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella”.
Refiriéndonos a la buena fe, nos enseña que“es la conciencia del poseedor, su
creencia de no lesionar el derecho del propietario, la convicción de que con su adquisición no vulnera el derecho ajeno. Esta conciencia se manifiesta precisamente en la ignorancia de los vicios del título, y ello revela el nexo íntimo en que están los dos elementos: el título y la buena fe. Esta debe apoyarse en un título, porque sin un título no es posible la posesión de buena fe, pero al mismo tiempo deben ser ignorados los vicios del título, porque quien los conociere no podría legítimamente creer que su adquisición no lesiona el derecho ajeno”(De Rugiero, 1929, págs. 647, 648).
i) Principio de colaboración:
Expresa William López que “En materia de Contratación Estatal, cuando se
alude al principio de colaboración, nos referimos a la calidad que tiene el Estado respecto de los contratistas y viceversa, la cual es de colaboradores, no contendientes y peor enemigos. El Estado y los contratistas son colaboradores en la consecución de los fines estatales. Pero este principio de colaboración debe aplicarse obviamente dentro del marco de la ley, porque no se puede abusar so pretexto de este postulado, incurriendo en alguna arbitrariedad.
(López, 2011, pág.124).
Marienhoff manifiesta que, "La actividad del contratante debe tender a facilitar
administrado con el Estado para que éste cumpla dichas funciones"
(Marienhoff, s.f., pág. 165).
1.3.6 Aspectos generales de la terminación unilateral de los contratos públicos.
En materia de contratación pública hay que saber que los contratos administrativos pueden terminar ya sea de manera regular como de manera irregular, esto quiere decir que los contratos administrativos que terminan de forma regular son aquellos que las partes contratantes han concluido lo pactado formalmente, por lo tanto han cumplido con sus obligaciones contractuales formalmente y de forma satisfactoria dentro del plazo acordado; por otro lado, la terminación contractual irregular quiere decir que es una finalización abrupta que se le da al contrato por el incumplimiento del mismo, muerte, quiebra o insolvencia del contratista, entre otras causas.
El Dr. William López en su obra establece que “En materia contractual hay dos
Internacionales de 1986, establece que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Finalmente, bien conocido es el principio jurídico “quoe non sunt permisae prohibita intelliguntur” (en Derecho Público solo se puede hacer lo que la Ley expresamente permite); por eso, en lo referente a la terminación de los contratos suscritos por la Administración Pública o Contratos de la Administración, deberán concurrir necesariamente una de las causales establecidas en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, ya que si no existe ese sustento legal, la actuación de la Administración sería ilegal e injurídica”
(López, 2011, pág. 348).
Marienhoff manifiesta que "Dicha potestad de la administración puede o no
haberse previsto expresamente en el contrato. Pero en ambos supuestos la prerrogativa de la administración para rescindir unilateralmente el contrato existe por igual. Sin perjuicio del procedimiento para declarar la rescisión, según que la causa pertinente esté o no prevista en el contrato, la potestad de la administración pública para rescindir -con causa jurídica, se entiende- el contrato administrativo, no requiere texto expreso que la consagre, dicha potestad existe por principio implícita, pues integra el conjunto de prerrogativas de la administración pública en materia de contratos administrativos por razón de su "objeto". Jamás procederá la rescisión unilateral de un contrato, dispuesta por la administración pública, sino ante la existencia de "culpa" o "falta" del cocontratante en el cumplimiento de sus obligaciones" (Marienhoff, s.f., págs. 585, 587).