UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADEMÍCO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“INEFECTIVIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA GARANTÍA DE DERECHOS HUMANOS”
AUTOR: DR. PONCE MONTOYA FRANKLIN ALCIDES
ASESORES: DRA. SILVA ACOSTA CONSUELO AMPARO. Mg. DR. PALADINES RODRÍGUEZ JORGE VICENTE. Mg.
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscribimos, legalmente CERTIFICAMOS QUE: El presente Trabajo de Titulación
realizado por el DR. PONCE MONTOYA FRANKLIN ALCIDES, maestrante del programa
de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “INEFECTIVIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA GARANTÍA DE DERECHOS HUMANOS”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Agosto de 2017
Dra. Consuelo Amparo Silva Acosta Mg. Dr. Jorge Paladines Rodríguez Mg.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Franklin Alcides Ponce Montoya, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Agosto de 2017
DR. PONCE MONTOYA FRANKLIN ALCIDES CI. 1103017834
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Franklin Alcides Ponce Montoya,declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente cita: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Agosto de 2017
DR. PONCE MONTOYA FRANKLIN ALCIDES CI. 1103017834
DEDICATORIA
El presente trabajo, la dedico a mi hija María José, a mi
compañera de vida Rocío, quienes me motivan hacer realidad
mis sueños; a mis padres por haber inspirado en mí el amor al
AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a mis
Tutores, de manera especial a los doctores Consuelo Amparo
Silva Acosta y Jorge Vicente Paladines Rodríguez, que con sus
conocimientos y experiencias contribuyeron a mi formación
ÍNDICE GENERAL
PORTADA PAG. APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN
ABSTRACT
A) TEMA ...1
B) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ...1
C) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ...1
D) IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ...2
E) OBJETIVOS ...2
Objetivo General ...2
Objetivos Específicos ...2
EPIGRAFE I ...3
FUNDAMENTACION JURIDICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ...3
Antecedentes históricos y normativos de las medidas cautelares ...3
Naturaleza y concepto de las medidas cautelares ...5
Presupuestos para ordenar medidas cautelares ...6
Principios de las medidas cautelares ...7
Las medidas cautelares según instrumentos internacionales de derechos humanos ...8
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ...9
Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ... 11
Medidas cautelares en la Constitución del Ecuador ... 14
EPIGRAFE II ... 16
PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ... 16
Justicia Constitucional en la sustanciación de las medidas cautelares ... 17
Procedimiento ... 20
Efectos jurídicos ... 24
EPIGRAFE III ... 25
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA ... 25
México ... 25
Normativa legal y jurisprudencia ... 25
COLOMBIA ... 28
Normativa legal y jurisprudencia. ... 28
PERÚ ... 30
Normativa legal y jurisprudencia ... 31
g) METODOLOGÍA ... 32
Inductivo – Deductivo ... 32
Analítico - Sintético ... 33
Histórico – Lógico ... 33
ANALISIS DEL CASO PRÁCTICO ... 33
ANALISIS CRÍTICO JURÍDICO ... 34
CONCLUSIONES DEL ANALISIS DEL CASO ... 41
h) PROPUESTA ... 43
TÍTULO: ... 43
INTRODUCCIÓN ... 43
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 43
CONCLUSIONES ... 46
i) CONCLUSIONES GENERALES ... 48
J) BIBLIOGRAFIA
RESUMEN
El presente trabajo académico dentro de la maestría de Derecho Constitucional, trata sobre la inefectividad de las medidas cautelares en la garantía de derechos humanos.
La Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 87 reconoce que se puede ordenar medidas cautelares con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho, sin embargo en la sustanciación de esta acción constitucional, los jueces no aplican los principios de la justicia constitucional y en varios casos han negado otorgar las medidas solicitadas, amparados en requisitos formales establecidos en la ley, vulnerando de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva de los peticionarios.
La metodología aplicada en el desarrollo de este tema, se basa en el análisis crítico de la fundamentación jurídica de las medidas cautelares constitucionales, aplicada en un caso concreto de sustanciación de medidas cautelares autónomas, mediante una perspectiva descriptiva, evaluativa, explicativa y propositiva, bajo un lineamiento jurídico en materia constitucional, que permitirá evidenciar donde se encuentran las causas que hacen de esta acción constitucional ineficaz en la protección de los derechos humanos.
ABSTRACT
This research work for the Master Degree in Constitutional Law is about the ineffectiveness of the precautionary measures in the guarantee of human rights.
The Constitution of the Republic of Ecuador, Article 87 recognizes that it is possible to order interim measures in order to avoid or to cease the violation or threat of violation of a right. However, in the substantiation of this constitutional action, judges do not apply the principles of constitutional justice. Several cases have refused to grant the requested measures, covered in formal requirements established in the law, in violation of the right to effective judicial protection of the petitioners.
The methodology for the development of this research topic is based on the critical analysis of the legal basis for the constitutional precautionary measures. The methodology was applied in a particular case of precautionary measures, by means of a descriptive, evaluative perspective, explanatory and purposeful, under a constitutional legal guideline that will show the causes of this innefective constitutional action in the protection of human rights.
1 A) TEMA
“INEFECTIVIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA GARANTÍA DE DERECHOS HUMANOS”
B) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
La inefectividad de las medidas cautelares constitucionales en la garantía de los derechos humanos.
C) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA
La presente investigación se enfoca en el estudio de las medidas cautelares constitucionales, como un mecanismo de protección de los derechos de las personas dentro de un Estado Constitucional de derechos y justicia.
La Constitución reconoce a las garantías jurisdiccionales como instituciones orientadas a garantizar el pleno ejercicio de los derechos y dentro de ellas se pueden aplicar medidas cautelares que tienen por objeto evitar o cesar la amenaza o violación de los derechos humanos. Estas medidas según el artículo 87de la Constitución, pueden ser solicitadas de manera conjunta a una garantía jurisdiccional o de forma autónoma como medida urgente llamada a garantizar el pleno ejercicio de la tutela judicial efectiva, cuando existe el peligro inminente de causar daños irreversibles ante las amenazas o avance de una vulneración de derechos.
El juez constitucional en calidad de garantista de los derechos, tiene el deber de tramitar de manera prioritaria la medida cautelar y a concederla inmediatamente en base a la verificación de si los hechos consignados en la demanda reúnen los requisitos de procedibilidad; esto implica que el juzgador con la sola descripción de los hechos expuestos en la demanda, observando los principios de la justicia constitucional, tiene la tarea discrecional de advertir o descubrir si existe una amenaza inminente o grave de una posible vulneración de un derecho y sin la necesidad de valoración de pruebas puede otorgar la medida a favor de la persona. Según el neo constitucionalismo, los jueces en calidad de garantistas de derechos son activistas de la justicia constitucional, adquieren un papel protagónico, activo, y como tales están obligados a suplir las deficiencias en derecho en las que incurran las partes procesales, a fin de que un proceso de medidas cautelares se desarrolle de manera célere y concluyan mediante resolución en tiempo oportuno.
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ha generado que las juezas y jueces competentes, al momento de sustanciar una demanda de medidas cautelares, se inclinen a observar la normativa legal y cargar la responsabilidad de la argumentación jurídica al accionante; y, bajo el argumento de que la petición no reúne los requisitos determinados en la ley sin entrar a analizar si existe o no violación de derechos, en varios casos han negado la concesión de estas medidas, como sucedió en el caso objeto de análisis dentro de este trabajo académico, haciéndola ineficaz en el cumplimiento de sus fines de prevenir, impedir o interrumpir la violación de un derecho
De ahí la justificación del presente trabajo investigativo, que está orientado a descubrir y corregir parámetros que hacen ineficaces a estas medidas, para que en base a este conocimiento práctico los jueces constitucionales hagan que las medidas cautelares sean eficaces en la protección de los derechos humanos.
D) IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador:
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
E) OBJETIVOS Objetivo General
Elaborar un documento de análisis crítico constitucional respecto a la inefectividad de las medidas cautelares para evidenciar la vulneración a los derechos humanos.
Objetivos Específicos
- Revisar la normativa legal en base a la Constitución de la República del Ecuador, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y precedentes jurídicos respecto a las medidas cautelares.
- Analizar la Resolución dictada dentro de la causa número 17371-2014-3396, sobre la acción constitucional de medidas cautelares, en base a la sentencia de la Corte Constitucional No. 364-16-SEP-CC, dentro del caso No. 1470-14-EP.
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f) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA EPIGRAFE I
FUNDAMENTACION JURIDICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Antecedentes históricos y normativos de las medidas cautelares
Lo más lejano de las medidas cautelares se encuentra en el Derecho Romano con las instituciones denominadas “interdictos posesorios” que eran órdenes del magistrado popular para disponer de manera principal la prohibición de innovar sobre una situación controvertida. Luego se extendió a otras acciones destinadas a impedir que se consumen daños de difícil reparación (Pérez, 2012). Más tarde se consideró a las medidas cautelares como instituciones propias de los juicios ejecutivos, apreciación que fue compartida por los procesalistas italianos, entre ellos Calamandrei y Carnelutti, quienes decían que las medidas cautelares no eran exclusivas del proceso ejecutivo, impulsaban su autonomía y su estudio en forma separada (Calamandrei 2005). Esto a la postre ha permitido identificar las características propias del proceso cautelar, como los requisitos de procedencia y la naturaleza jurídica a partir de su finalidad, que a su vez dio lugar a determinar diferencias entre los llamados juicios de conocimiento, juicios ejecutivos y juicios cautelares, llamados también juicios de conservación.
Según (MONRROY GÁLVEZ & MONRROY PALACIOS, 2000) “La legislación tudesca reguló lo que conocemos desde Calamandrei con el nombre de medidas cautelares para una futura ejecución forzada. Para tal fin, colocó la normativa cautelar inmediatamente después de los procesos de ejecución. A partir de dicho momento se inició la difusión y auge de la actividad cautelar, atendiendo a la eficacia que esta la permitía concretar a la función jurisdiccional” (p86).
En los instrumentos internacionales de derechos humanos, las medidas cautelares fueron reconocidas en la Convención Americana de Derechos Humanos, adoptada el 22 de noviembre de 1969, en el artículo 63 numeral 2, dispone que se puede tomar medidas provisionales que sean pertinentes en casos de extrema gravedad y urgencia para evitar daños irreparables a las personas.
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Es así que, en el Ecuador, el Derecho procesal civil acogió las medidas cautelares orientadas a conservar los intereses del proceso, se las conoció como medidas precautorias tal como lo establecía el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, que a su vez guardaba relación con el Código Civil para que se haga efectivo respecto de los bienes del deudor con el fin de buscar que no sea ilusoria la sentencia que se dicte en el proceso al cual acceden en materia civil.
En Derecho procesal penal, los artículos 191 y 159 del Código de Procedimiento Penal, reconocían a las medidas cautelares la función de asegurar la presencia del procesado a juicio, la ejecución de la pena, las indemnizaciones pecuniarias, así como el pago de la indemnización de daños y perjuicios a la víctima; medidas cautelares que actualmente se encuentran previstas en los artículos 522 y 549 del Código Orgánico Integral Penal.
Es decir, las medidas cautelares según nuestro ordenamiento jurídico están previstas en el ámbito civil, penal y administrativo, orientadas a garantizar la eficacia de la resolución o sentencia dictada en un proceso y pueden solicitarse antes de presentar la demanda, conjuntamente con ella o mientras el proceso esté en trámite.
Con los antecedentes expuestos, el comienzo de las medidas cautelares constitucionales en el Ecuador recae en la faceta cautelar de lo que fue la acción de amparo constitucional prevista en la anterior Constitución Política, que tuvo vigencia desde 1998 hasta el año 2008. Dicha acción de amparo constitucional según el artículo 95 de la Constitución de 1998, tenía por objeto adoptar medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión de una autoridad pública que viole o pueda vulnerar derechos consagrados en la Constitución o en tratados internacionales de derechos humanos. A criterio del constitucionalista Uribe (2012) “El objeto de la acción de amparo constitucional era suspender los efectos generados a partir de la adopción o emisión de un acto administrativo, mas no suponía su anulación” (p. 85). Es decir, una de las características de la acción de amparo era la de ser cautelar, lo que significaba que el objetivo era prevenir o evitar la consumación de un daño a las personas por la violación de un derecho de parte de cualquier autoridad pública, con la disposición de medidas provisionales, encaminadas a suspender de manera inmediata el acto que podía vulnerar el derecho de las personas, sin pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado.
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de protección y la faceta cautelar la desarrollaron como un procedimiento dentro de las garantías jurisdiccionales o como una medida cautelar autónoma.
Naturaleza y concepto de las medidas cautelares
Para entender la naturaleza de las medidas cautelares considero necesario hacer referencia a la raíz del término cautelar, Uribe (2012) dice: “Esta proviene del latín cautela que significa precaver o prevenir” (p. 90). Es decir, las medidas cautelares se crearon para precaver o a su vez prevenir una determinada acción que puede ocasionar vulneración de derechos o hacer ineficaz un proceso judicial.
Sobre el concepto no existe criterios unánimes, depende de la manera en que se las nombre como medidas preventivas o precautelatorias, aunque ha tenido mayor aceptación la denominación de medidas cautelares, es decir la conceptualización cambia dependiendo de la manera en que los denominan o el fin que persiguen, así según Couture (1978) dice que son: “(…) aquéllas dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en el mismo (p. 405). En el mismo sentido según Martínez (1990) dice que las medidas cautelares son “Disposiciones judiciales que se dictan para garantizar el resultado de un proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia, evitando la frustración del derecho del peticionante derivada de la duración del mismo” (p.27). Es decir, según la conceptualización expuesta, las medidas cautelares son garantías necesarias ordenadas dentro de un proceso judicial, que están orientadas a asegurar el desarrollo normal y su resultado.
En cambio, en base a la teoría de los derechos humanos, las medidas cautelares están orientadas a precautelar la vigencia de una amenaza de daño por la vulneración de derechos y generar mecanismos destinados a impedir que ese posible daño se convierta en un daño efectivo, de esta manera se convierten en verdaderos mecanismos de protección de derechos humanos.
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En base a lo expuesto se puede decir que las medidas cautelares sobre derechos están orientadas a evitar de manera oportuna la materialización de un daño a las personas que puede ocasionarse con la violación de un derecho constitucional o a su vez si se está vulnerando los derechos de las personas, estas medidas tienen la finalidad de suspender aquellos actos violatorios. En otras palabras, es una medida urgente que permite a las personas tener una respuesta inmediata por parte del sistema de justicia ante el peligro inminente de una violación de derechos humanos o para evitar que se continúe con la vulneración de los derechos.
Presupuestos para ordenar medidas cautelares
Para ordenar medidas cautelares, según la doctrina se debe tomar en cuenta esencialmente dos presupuestos básicos, estos son:
a) periculum in mora, que significa el peligro está en la demora, debido a que los trámites en los procesos no son rápidos hasta que se tome una resolución pasa el tiempo y mientras esto ocurre existe el peligro de que el demandado pierda sus bienes o disminuya su valor. Al respecto Clamandrei (1984) dice: “Constituye la base de las medidas cautelares no es, pues, el peligro genérico de daño jurídico al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; si no que es específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario” (p. 42)
De ahí que este principio es el fundamento de la existencia de las medidas cautelares, por
cuanto hace relación al tiempo que tarda el juez en pronunciar la sentencia, lo que constituye un peligro para los derechos de laspersonas quienes frente a una amenaza o peligro inminente deben solicitar medidas cautelares urgentes como la garantía más efectiva de protección en ese momento.
7 Principios de las medidas cautelares
Las medidas cautelares aplicadas en el ejercicio de evitar o detener la violación de derechos, se basa en principios que deben ser observados al momento de conocer y resolver estas medidas. Recogiendo lo expuesto por el constitucionalista Daniel Uribe, en su ensayo “Las medidas cautelares en la nueva Constitución del Ecuaor”, sobre los principios que deben ser considerados al momento de sustanciar estas medidas, señalo las siguientes:
1- Temporalidad: la duración de sus efectos está limitada en el tiempo, mientras subsistan los hechos que dieron origen. Es decir, no se puede dictar medidas cautelares indefinidas.
2- Urgencia: implica que ante un peligro inminente el juez debe ordenar medidas cautelares de manera urgente para evitar la consumación de un daño.
3- Irreparabilidad del daño: es decir que el daño que puede producirse sea irreparable o de difícil reparación.
4- Procedibilidad: es la existencia del peligro que se deslinda de un fenómeno jurídico mientras se dicta la providencia definitiva que lo solucione, se refiere al interés jurídico que surge de la presencia del periculum in mora.
5- Ineficacia de la decisión: la medida cautelar conjunta está orientada a evitar que la decisión definitiva resulte ineficaz por el transcurso del tiempo, ya que la demora del proceso puede ocasionar que se haya producido el daño irreparable, de ahí que resulta necesario la adopción de medidas previas.
6- Interés Jurídico: esta se da con la existencia del interés de la presunta víctima, que solicita medidas cautelares para evitar que mientras se demore en tomar decisiones definitivas se produzca la violación de derechos y genere un daño irreparable.
Los tres primeros principios expuestos se aplican en las medidas cautelares autónomas y todos los principios enunciados pueden ser observados en la sustanciación de las medidas cautelares conjuntas.
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daños ocasionados no pueden ser reparados aunque mediante sentencia se ordene la reparación integral.
Asimismo, es necesario precisar que las medidas cautelares de ninguna manera constituyen un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto o problema planteado que debe resolver el juez, como ya se ha mencionado estas medidas tienen la finalidad de evitar la posible vulneración o detener la violación de un derecho.
Las medidas cautelares según instrumentos internacionales de derechos humanos
La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) del cual nuestro país es parte, sobre las medidas cautelares en el artículo 63 numeral 2 establece:
“En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinente. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión”.
De esta manera la CADH, otorga a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), la facultad de adoptar medidas provisionales para evitar daños irreparables a las personas, limitado exclusivamente a situaciones de “extrema gravedad y urgencia” ya sea en relación a casos de los que esté en actual conocimiento o sobre solicitudes que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) le presente.
Son tres requisitos que exige la norma para que la Corte, pueda ordenar medidas provisionales que han sido sostenidas de manera invariable en toda su jurisprudencia, estos requisitos son: 1) Extrema gravedad, quiere decir que se encuentre en su grado más intenso o elevado; 2) urgencia, implica que el riesgo o amenaza involucrados sean inminentes, lo cual también supone que la respuesta para remediarlos sea inmediata; y 3) que se trate de evitar daños irreparables a las personas1.
1 Corte IDH, en la Resolución de 6 de septiembre del 2012, sobre la solicitud de ampliación de medidas
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Según correa (2014) “Estas tres condiciones son coexistentes y deben estar presentes en toda situación en la que se solicite la intervención del Tribunal, del mismo modo las tres condiciones descritas deben persistir para que la Corte mantenga la protección ordenada” (p 879).
La Corte IDH, en varias resoluciones ha afirmado que las medidas provisionales en los sistemas jurídicos internos, están orientadas a preservar los derechos de las partes en controversia y asegurar que la sentencia de fondo no sea perjudicada por las acciones de ellas; en cambio la naturaleza de las medidas tutelares dentro de los derechos fundamentales va más allá del propósito de las medidas provisionales. Ha dicho que, en materia de derechos humanos, las medidas provisionales tienen un carácter no solo cautelar sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas, de esta manera las medidas provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo (Correa, 2014 p. 880).
Como se puede apreciar las medidas cautelares, según la CADH, se denominan medidas provisionales, y es una facultad que tiene la Corte IDH, para ordenar medidas orientadas exclusivamente a la protección de los derechos humanos. Pero también según su jurisprudencia otorga facultades a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, otorgar estas medidas cuando exista extrema gravedad y urgencia.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte, dentro del Caso Carpio Nocolle y Otros Vs.Guatemala. Resolución de 6 de julio del 2009, hace una diferenciación de conceptos entre medidas cautelares y tutelares, expone lo siguiente:
“El carácter cautelar de las medidas provisionales está vinculado al marco de los contenciosos internacionales. En tal sentido, estas medidas tienen por objeto y fin preservar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia. Su objeto y fin son los de asegurar la integridad y la efectividad de la decisión de fondo y de esta manera evitar que se lesionen los derechos en litigio, situación que podría hacer inocua o desvirtuar el efecto útil de la decisión final. Las medidas provisionales permiten así que el Estado en cuestión pueda cumplir la decisión final y, en su caso, proceder a las reparaciones ordenadas. En cuanto al carácter tutelar de las medidas
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provisionales, esta Corte ha señalado que éstas se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida que buscan evitar daños irreparables a las personas”. (Considerando 16). Asimismo, la Corte, ha señalado que la obligación de disponer medidas de protección, es el resultado de la obligación erga omnes de los Estados de proteger a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción.
Sobre la valoración del contexto general, la Corte dentro del mismo Caso Carpio Nicolle y otros, se ha pronunciado en el sentido, que:
“Puede existir un conjunto de factores o circunstancias que revelen graves agresiones contra un grupo de personas en particular, que sitúe a estas personas en una situación de extrema gravedad y urgencia de sufrir daños irreparables. En esta situación extrema, por ejemplo, una serie de graves ataques contra el grupo al que pertenece el beneficiario que permita inferir razonablemente que éste también será atacado, se puede justificar la concesión de medidas provisionales aún sin amenaza directa reciente a tal beneficiario”. (Considerando 27).
Sobre los requisitos para adoptar medidas provisionales, no varían en los casos contenciosos que esté conociendo la Corte y en los casos presentados por la Comisión, pero en la evaluación de la existencia de tales riesgos si puede variar, para los casos contenciosos es más fácil la evaluación en base a los aportes de las partes, mientras que en los otros casos deben ser justificadas por la Comisión. En ese sentido la Corte en la resolución de 24 de noviembre del 2010, dentro del caso Centro Penitenciario Aragua Cárcel de Tocorón Vs. Venezuela, manifiesta:
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Sobre la prueba de los hechos que dan ocasión a la situación de amenaza, la Corte ha dispuesto que luego de hacer una evaluación de las circunstancias que rodean el caso, si considera que las afirmaciones de la Comisión, acerca de los hechos son suficientes, puede otorgar prima facie, las medidas pertinentes con el fin de evitar daños irreparables a aquellas personas en cuyo favor se solicitan.
Así lo expresa en el caso Caballero Delgado y Santana. Medidas provisionales solicitada por la CIDH, respecto de Colombia. Resolución de la Corte IDH, de 7 de diciembre de 1994, dictamina: Para otorgar prima facie a esta situación las características de extrema gravedad y urgencia que justifican que la Corte tome las medidas provisionales que considere pertinente con el fin de evitar daños irreparables a aquellas personas en cuyo favor se solicitan (Considerando 3).
Sobre el mantenimiento de las medidas, la Corte posteriormente dentro del mismo Caso Caballero Delgado y Santana. Medidas provisionales respecto de Colombia. Resolución de 3 de febrero del 2010, manifiestan lo siguiente:
“En razón de su competencia, en el marco de medidas provisionales, la Corte debe considerar únicamente argumentos que se relacionen estricta y directamente con la extrema gravedad, urgencia y necesidad de evitar daños irreparables a las personas. Es así que a efectos de decidir si se mantiene la vigencia de las medidas provisionales el Tribunal debe analizar si persiste la situación de extrema gravedad y urgencia que determinó su adopción, o bien, si nuevas circunstancias igualmente graves y urgentes ameritan su mantenimiento”. (Considerando 11)
En base a lo expuesto, la Corte aclara que, para mantener las medidas, es necesario verificar si se mantiene la situación de extrema gravedad y urgencia que determinó su adopción, pero no se pronuncia de manera clara a quien le corresponde la carga de la prueba para la mantención de las medidas provisionales.
Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Como ya mencioné la Corte IDH, mediante su jurisprudencia reconoce la facultad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de ordenar medidas provisionales en casos de extrema gravedad y urgencia.
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existencia de la “gravedad de la situación”, la “urgencia de la situación”; y, el “daño irreparable”. Que estas medidas están orientadas a proteger a personas o grupos de personas, siempre que los beneficiarios puedan ser determinados o determinables. Sobre el procedimiento en el numeral 4, señala que previo a tomar una decisión, la Comisión requerirá al Estado involucrado información relevante, salvo que el “daño potencial no admita demora” en estos casos tomará la decisión de manera urgente y luego revisará la decisión con la información aportada por las partes.
Para tomar la decisión la CIDH, según el artículo 26.6 debe considerar que la solicitud tenga los siguientes elementos:
“a. si se ha denunciado la situación de riesgo ante las autoridades pertinentes, o los motivos por los cuales no hubiere podido hacerse;
b. la identificación individual de los propuestos beneficiarios de las medidas cautelares o la determinación del grupo al que pertenecen o están vinculados; y
c. la expresa conformidad de los potenciales beneficiarios, cuando la solicitud sea presentada por un tercero, salvo en situaciones en las que la ausencia de consentimiento se encuentre justificado”.
Las decisiones sobre medidas cautelares, tienen que ser debidamente fundamentadas, su otorgamiento y adopción por parte del Estado, no constituye prejuzgamiento sobre la violación a los derechos protegidos por la Convención; la Comisión debe evaluar, para decidir si es necesario mantenerlas, modificarlas o levantarlas; asimismo el Estado puede presentar la petición debidamente fundamentado para que la Comisión revise y revoque las medidas cautelares ordenadas; de igual manera debe realizar el seguimiento, puede requerir a las partes involucradas la información necesaria, relacionada con el otorgamiento, observancia y vigencia de las medidas cautelares. (Art. 27 numerales 8, 9 y 10)
En síntesis, según lo determinado en el Reglamento, la Comisión, lo que hace es revisar la solicitud de medidas cautelares y en el caso de ser procedente, solicita que los Estados involucrados o demandados adopten las medidas urgentes y necesarias para evitar que se produzcan daños irreparables ante una posible violación de derechos.
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Comisión recibe la solicitud de medidas cautelares de parte de los señores Fernando Villavicencio, Kléver Jiménez y Carlos Figueroa, donde alegan presuntas violaciones a los derechos consagrados en los artículos 8, 9, 13 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, solicitaron medidas cautelares con el fin de que el Estado ecuatoriano suspenda la ejecución de la sentencia de casación emitida en su contra, por el daño grave e irreparable en el proceso y la sentencia, situación que afectan el derecho a la vida, integridad y libertad personal, derechos políticos y libertad de expresión. La Comisión puso en conocimiento del Estado ecuatoriano para que se pronuncie sobre la petición, quien presentó sus alegaciones y entre lo principal el Estado alegó la “falta de competencia para conocer y resolver sobre peticiones de medidas cautelares, que no existe ningún tratado internacional que faculte a la CIDH a tramitar tal pretensión, que la CIDH, ilegítimamente se ha arrogado a base de un reglamento, aprobado por ella misma”. En base a las alegaciones presentadas por las partes la Comisión realiza el análisis correspondiente y aclaró que exclusivamente ha procedido a valorar las solicitudes e información sobre los requisitos de gravedad, urgencia y la necesidad de evitar daños irreparables, en consecuencia solo ha examinado lo relacionado al derecho a la libertad de expresión y los derechos a la vida e integridad personal, llegando a la conclusión que la solicitud de medidas cautelares, reúne los requisitos de gravedad, urgencia e irreparabilidad, contenidos en el art. 25 de su reglamento. En consecuencia “solicita al Estado de Ecuador que suspenda inmediatamente los efectos de la decisión del 14 de enero del 2014, emitida por el Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, de la Corte Nacional de Justicia, hasta que la CIDH se haya pronunciado sobre la petición individual”; además solicitó que el Ecuador, informe dentro del plazo de 15 días, sobre la adopción de las medidas cautelares requeridas y actualizar dicha información de manera periódica; y, reiteró que la presente medida cautelar de ninguna manera constituye prejuzgamiento sobre violación a los derechos protegidos por la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. (CIDH. Resolución 6/2014. M. Cautelar N. 30-2014)
14 Medidas cautelares en la Constitución del Ecuador
La Constitución de la República del Ecuador, vigente desde el año 2008, en el artículo 1 declara al Ecuador ser un “Estado constitucional de derechos y justicia…”. En ese sentido el Estado Constitucional de derechos implica una amplia protección de los derechos fundamentales con prevalencia sobre las demás normas del ordenamiento jurídico interno, por lo que se hace necesario tener pleno conocimiento de su trascendencia para que su aplicación sea acorde a su mandato, tomando en cuenta la igualdad de derechos y la vulnerabilidad de las personas. De ahí que la Norma Suprema para garantizar el pleno ejercicio de los derechos por parte de sus habitantes, reconoce garantías jurisdiccionales que permiten a cualquier ciudadano acceder de manera oportuna al sistema judicial e interponer estas acciones cuando considera se han vulnerado sus derechos; y, en el caso de que exista una inminente amenaza de vulnerar sus derechos o se está violando sus derechos pueda solicitar medidas cautelares, tal como consta en el artículo 87 que dice: “Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho”. Como se puede notar existen dos supuestos: 1) amenaza de vulnerar sus derechos y 2) se está violando un derecho.
La Corte Constitucional en la Sentencia No. 034-13-SCN-CC, sobre el primer supuesto de que concurran las amenazas ha dicho que en este caso el objeto es prevenir una posible vulneración de los derechos, es decir evitar que sucedan los hechos considerados son atentatorios a los derechos, mientras que sobre el segundo supuesto el objeto es cesar dicha transgresión de derechos (p.13).
Asimismo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en los artículos 6 y 26 dicen que las medidas cautelares, tienen por objeto prevenir, impedir o interrumpir la violación de los derechos reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
15 Medidas cautelares autónomas y conjuntas
Según el contenido del artículo 87 de la Constitución de la República, las medidas cautelares pueden ser solicitadas de manera conjunta o independiente de las acciones constitucionales, es decir las personas pueden solicitar medidas cautelares de manera conjunta con cualquier garantía jurisdiccional, a excepción de la acción extraordinaria de protección, según lo establecido en el tercer inciso del artículo 27 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
La Corte Constitucional, ha emitido jurisprudencia vinculante sobre cuándo interponer medidas cautelares conjuntas y autónomas. Sobre las medidas cautelares conjuntas en la Sentencia No. 034-13-SCN-CC. Caso No. 0561-12-CN, dictamina:
“En casos de violaciones a derechos reconocidos en la Constitución, el objeto será cesar dicha situación. Se consideran como tales aquellas situaciones en la que el ejercicio pleno de un derecho reconocido en la Constitución y en tratados internacionales de derechos humanos es impracticable, o cuando el bien jurídico es lesionado, es decir, cuando la persona ya ha sido víctima de una intervención ilícita. En dicho caso, las medidas cautelares deberán ser necesariamente solicitadas en conjunto con una garantía jurisdiccional de conocimiento, se deberá condicionar la concesión de la medida cautelar a la constatación de un daño grave que pueda provocar efectos irreversibles o por la intensidad o frecuencia de la violación”. (p. 22)
Es decir, para interponer medidas cautelares conjuntas a una garantía jurisdiccional, es necesario que se haya producido la violación de un derecho constitucional, la persona ya ha sido o está siendo víctima de tal vulneración de derechos y se hace necesario, cesar o detener tal situación.
En cambio, sobre las medidas cautelares autónomas, la Corte Constitucional emite jurisprudencia vinculante y deja en claro cuándo debe ser interpuesta. En la ya citada Sentencia No. 034-13-SCN-CC. Caso No. 0561-12-CN, resuelven lo siguiente:
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derecho constitucional, procederá la presentación de las medidas cautelares como garantías jurisdiccionales de manera autónoma”. (p. 21)
Según esta disposición jurisprudencial, se puede solicitar medidas cautelares autónomas cuando aún no se ha producido la violación del derecho, pero existe la amenaza o el riesgo que se dé esa violación de derechos, ante esa situación de peligro se necesita de manera urgente detener y evitar que se produzca la violación de derechos mediante esta medida cautelar, que adquiere la categoría de una garantía jurisdiccional en base a la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada, al decir que procederá la presentación de las medidas cautelares como garantías jurisdiccionales de manera autónoma.
Parafraseando a Uribe, para el caso de las medidas cautelares conjuntas a una garantía constitucional. El objeto no es solo preservar los derechos de las partes dentro de un litigio hasta que se resuelva sobre el fondo del derecho, sino que también se orienta a precautelar la vigencia de una amenaza contra el ejercicio efectivo de un derecho constitucional (Uribe 2012).
En cambio cuando se trata de medidas cautelares autónomas, estas pueden ser interpuestas frente a cualquier acto que amenace la vigencia o ejercicio de derechos, incluso en actos administrativos que aún no hayan sido impugnados en la vía contenciosa administrativa, ya que el fin de esta medida es la suspensión provisional del acto hasta que se resuelva sobre lo principal del derecho o deje de persistir la amenaza del derecho; en tal sentido el rol activo del juez es fundamental, en el análisis de la petición, no tiene que limitarse a examinar si reúne los requisitos de procedencia en base a la petición si se trata de medidas conjuntas o autónomas, tiene que ir más allá, le corresponde analizar si existe la amenaza y el riesgo inminente de que se vulnere o se esté violando derechos, aunque el peticionario no los invoque de manera adecuada, si detecta errores en la petición le corresponde al juez subsanar tales errores.
EPIGRAFE II PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC.) regula el procedimiento que se debe dar a las garantías jurisdiccionales, incluida el procedimiento a seguir sobre las medidas cautelares.
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con la autoridad o persona que podría prevenir o detener la violación, la suspensión provisional del acto, la orden de vigilancia policial, la visita al lugar de los hechos”.
De esta manera, la ley otorga al juez constitucional amplias facultades para que realice las acciones necesarias orientadas a evitar o detener la violación de los derechos que están siendo amenazados, a su vez aclara que bajo ningún motivo dentro de estas acciones se puede ordenar medidas privativas de libertad, con la justificación de suspender o detener la violación de un derecho. Asimismo, ante la inminente amenaza de que se vulnere un derecho constitucional, la autoridad judicial debe ordenar las medidas cautelares de manera inmediata, de forma urgente lo que significa que debe dar el tratamiento preferencial ante otros procesos que tenga a su cargo.
Justicia Constitucional en la sustanciación de las medidas cautelares
El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, como tal, el ordenamiento jurídico tiene como norma vinculante a la propia Constitución que prevalece y debe ser aplicada por sobre cualquier otra ley interna; los derechos reconocidos en ella y en instrumentos internacionales de derechos humanos, tienen que ser garantizados su pleno ejercicio por el Estado mediante sus instituciones, para proteger y hacer efectivo el ejercicio de los derechos. Para ello se crearon las garantías jurisdiccionales y las medidas cautelares están para prevenir o suspender la violación de derechos.
De ahí que en el ejercicio de análisis de la petición de medidas cautelares que realiza el juez, es necesario se observe la existencia de principios que son considerados como guías argumentativas y exigibles de manera directa por las personas para el ejercicio de los derechos, se amparan en el bloque de constitucionalidad y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, observando el principio pro ser humano de no restricción de derechos, contemplado en el art. 417 de la Norma Suprema y en el principio de aplicación directa de la Constitución, según el artículo 4262 ibidem, que a su vez guardan armonía con los artículos 11 numeral 3 y artículo 424 de la misma Carta Magna.
2 C.R.E. Art. 426. Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución. Las juezas y
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Dentro de la justicia constitucional, el juez de garantías jurisdiccionales deja de ser un simple director de procesos y se convierte en un activista judicial en miras de precautelar los derechos constitucionales, es decir adquiere un rol proactivo al momento de sustanciar las acciones constitucionales. Así lo manifiesta la Corte Constitucional en la sentencia No. 146-14-SEP-CC, caso No. 1773-11-EP, donde disponen lo siguiente:
“… los jueces tienen un papel activo en el nuevo Estado constitucional de derechos y justicia, el mismo que no se limita a la sustanciación de garantías jurisdiccionales observando los procesos convencionales, sino además al establecimiento de parámetros dirigidos a todo el auditorio social para la eficaz garantía de los derechos establecidos en la Constitución, como norma suprema que rige todo nuestro ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que conforme el texto constitucional, el contenido de los derechos se desarrolla de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas” (p 17)
De esta manera la Corte Constitucional pone en claro que el juzgador se convierte en un activista de la justicia constitucional y al momento de conocer y sustanciar garantías jurisdiccionales, tiene que asumir su rol proactivo con la finalidad de garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las personas.
En ese ejercicio el juez al momento de conocer sobre la petición de medidas cautelares, le corresponde aplicar los principios de la justicia constitucional, que están contemplados en el artículo 2 de la LOGJCC., estos son:
1. Principio de aplicación más favorable a los derechos. - Si hay varias normas o interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que más proteja los derechos de la persona.
2. Optimización de los principios constitucionales. - La creación, interpretación y aplicación del derecho deberá orientarse hacia el cumplimiento y optimización de los principios constitucionales.
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4. Obligatoriedad de administrar justicia constitucional. - No se puede suspender ni denegar la administración de justicia por contradicciones entre normas, oscuridad o falta de norma jurídica.
De igual manera en la sustanciación de estas medidas, al juez le corresponde observar los principios procesales determinados en el artículo 4 de la LOGJCC., tales como:
Debido proceso. - En todo procedimiento constitucional se respetarán las normas del debido proceso prescritas en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Aplicación directa de la Constitución. - Los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Formalidad condicionada. - La jueza o juez tiene el deber de adecuar las formalidades previstas en el sistema jurídico al logro de los fines de los procesos constitucionales. No se podrá sacrificar la justicia constitucional por la mera omisión de formalidades.
Economía procesal. - En virtud de este principio, la jueza o juez tendrá en cuenta las siguientes reglas: (…)
c) Saneamiento. - Las situaciones o actuaciones afectadas por la omisión de formalidades pueden ser convalidadas por la parte en cuyo favor se establecen.
13. Iura novit curia. - La jueza o juez podrá aplicar una norma distinta a la invocada por los participantes en un proceso constitucional.
20 Procedimiento
El procedimiento de las medidas cautelares, está regulado en los artículos 31 a 38 de la LOGJCC., que guardan relación a lo dispuesto en el art. 86 de la CRE. Se caracteriza por ser sumarísimo, bajo los principios de informalidad, sencillez, oralidad, rapidez y eficaz en todas sus fases, además obliga a los jueces y juezas a buscar los medios más sencillos que estén a su alcance para proteger el derecho amenazado o que está siendo vulnerado.
El procedimiento en la práctica tiene los siguientes pasos:
1) Petición de medidas cautelares. La petición puede ser presentada por cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, que se sienta amenazado o es víctima de una vulneración de derechos constitucionales, quien podrá actuar por si misma o su representante; también puede ser solicitada por el Defensor del Pueblo (Art. 9 LOGJCC).
La petición puede ser verbal o escrita, no necesitan del patrocinio de abogado y puede ser presentada ante cualquier juez de primer nivel que es competente para conocer estas medidas, en el caso de existir varios jueces dentro de la jurisdicción territorial, la competencia se radica mediante sorteo realizado en la correspondiente Sala de Sorteos, que deberá dar una atención preferencial.
2) Conocimiento y resolución. El segundo paso se da cuando la petición llega a conocimiento del juez o jueza competente. El art. 33 de la LOGJCC, determina: “Una vez que la jueza o juez conozca sobre la petición de medidas cautelares, si verifica por la sola descripción de los hechos que se reúnen los requisitos previstos en esta ley, otorgará inmediatamente las medidas cautelares correspondientes. No se exigirán pruebas para ordenar estas medidas ni tampoco se requiere notificación formal a las personas o instituciones involucradas”. Es decir, cuando la petición llega a conocimiento del juez competente, le corresponde conocer de manera prioritaria, si se trata de una petición de medidas cautelares autónomas en el primer auto debe resolver si acepta o niega la petición, para ello debe verificar con la sola descripción de los hechos, si reúnen los requisitos de procedencia previstos en el art. 27 de la ley. En el caso de ser una petición conjunta con una acción constitucional, esta resolución se realiza en el primer auto al avocar conocimiento y admitir a trámite la acción constitucional.
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petición de medidas cautelares autónomas, el juez puede convocar a una audiencia oral, pública y contradictoria para tomar la decisión.
Los jueces no deben olvidar que la persona peticionaria no le corresponde justificar de manera fundamentada la petición de estas medidas cautelares, más aún si para presentar la petición no requiere de abogado patrocinador. Es ahí donde lamentablemente se presentan dificultades debido a que los jueces no asumen el rol de jueces garantista de los derechos humanos y se limitan a realizar un análisis formal de procedencia basado exclusivamente en la LOGJCC, y al evidenciar que la petición no reúne requisitos formales de las medidas cautelares autónomas, niegan la petición, y para el caso de las peticiones conjuntas a una garantía jurisdiccional evitan otorgar medidas cautelares en el primer auto bajo el argumento que se pronunciaran en audiencia con mayores elementos que les permita tener mayor conocimiento sobre la vulneración de derechos.
Frente a esta realidad la Corte Constitucional dentro del caso número 1470-14-EP, en la sentencia No. 364-16-SEP-CC, emitió una regla jurisprudencia en el sentido que:
“Cuando la jueza o juez, al conocer la petición de una medida cautelar solicitada de manera autónoma advierta, de la lectura integral de la demanda y hechos relatados en ella, que los mismos no se encasillan dentro de la amenaza de un derecho, si no que guardan relación con un hecho en el que se alegue una presunta vulneración de un derecho, deberá enmendar el error de derecho en que incurrió el solicitante y tramitar la medida cautelar en conjunto con la garantía jurisdiccional de conocimiento que corresponda” (p 42)
Bajo estas reglas jurisprudenciales, el juez tiene un rol activo y le corresponde analizar si la petición cumple con los requisitos de procedencia y en el caso de ser necesario corregir errores para adecuar la sustanciación de la demanda en una medida cautelar autónoma o conjunta a una garantía constitucional.
La resolución debe estar estructurada de la siguiente manera: a) relación de los hechos; b) motivación; y, c) decisión.
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personas y de manera general la Norma Suprema, reconoce el derecho a recurrir ante todas las resoluciones dentro del debido proceso, al no permitir la impugnación está contrariando lo dispuesto en la letra m) numeral 7 del artículo 76, más aún si se trata de medidas cautelares autónomas considero se debe permitir el recurso de apelación. Ahora ante la inadmisión de la petición de medidas cautelares, al ser un auto resolutivo que pone fin a un proceso el peticionario lo único que puede interponer es la Acción Extraordinaria de Protección para que sea la Corte Constitucional, quien conozca y resuelva conforme lo establece la propia ley.
Si la decisión del juez es aceptando la petición, se debe ordenar las medidas cautelares, para lo cual es necesario tomar en cuenta lo siguiente:
a) debe especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la medida cautelar;
b) tomar en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse, es decir estas medidas cautelares, deben ser acatadas durante un tiempo determinado, hasta que pase la amenaza o cese la violación de derechos; el modo se refiere a la manera como se deben aplicar las medidas, para que se haga efectiva la medida cautelar y precautele los derechos del peticionario; y, el lugar tiene que ver, con el espacio del territorio donde deben ser cumplidas las medidas ordenadas;
c) para el cumplimiento inmediato, dada la urgencia de prevenir o detener la violación de derechos, la ley faculta para que el juez pueda actuar de manera verbal, haciendo conocer de las medidas cautelares ordenadas a la persona o institución que debe acatar la resolución, para ello puede utilizar los medios que considera necesarios y oportunos, que estén al alcance en ese momento, entre estos medios están las llamadas telefónicas, envíos de fax o visitas inmediatas al lugar de los hechos. Hay que tomar en cuenta que la sustanciación se realiza sin el conocimiento de la otra parte, de ahí la necesidad de poner en conocimiento por cualquier medio a la parte accionada, para su cumplimiento inmediato de las medidas cautelares ordenadas, si la resolución es negando la medida cautelar, no hace falta notificar a la parte accionada.
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“La jueza o juez tiene la obligación de garantizar el cumplimiento y ejecución de las medidas cautelares que ordene, para lo cual podrá delegar a la Defensoría del Pueblo o a cualquier otra institución estatal encargada de la protección de derechos, la supervisión de la ejecución de medidas cautelares”.
Consecuentemente el juez que ordene medidas cautelares, tiene la obligación ineludible de garantizar el cumplimiento y ejecución de dichas medidas, en este ejercicio de seguimiento, el juez puede delegar a la Defensoría del Pueblo o a cualquier otra institución, cuya misión sea proteger los derechos humanos para que realice la supervisión de la ejecución. En este caso, el servidor público que hubiere recibido tal delegación tiene que realizar el seguimiento del cumplimiento de las medidas e informar periódicamente al juez sobre el modo, la forma y el estado del cumplimiento. En esta fase de ejecución de medidas cautelares, existe la posibilidad que el juez que dictó auto resolutorio ordenando medidas, pueda modificar tales medidas con la finalidad de hacer efectiva la garantía constitucional de evitar o detener la violación de derechos.
4) Revocatoria. La institución destinataria de la medida, puede solicitar la revocatoria ante el mismo juez que la dictó, cuando se presenten tres casos: 1) cuando se haya evitado o interrumpido la violación de derechos, esto se da cuando la medida ya cumplió su finalidad; 2) cuando hayan cesado los requisitos previstos en la Constitución y en la LOGJCC., 3) cuando se demuestre que no tenían fundamento. Para todos estos casos quien solicita la revocatoria debe presentar hechos o argumentos que sustenten la necesidad de la revocatoria.
El juez si considera necesario de manera excepcional, puede convocar a audiencia oral, pública y contradictoria, según lo dispuesto en el artículo 36 de la LOGJCC. Ante la petición debe examinar si existe fundamento y amerita la revocatoria, su decisión mediante auto resolutorio puede ser aceptando la petición, en este caso revoca las medidas cautelares ordenadas, o negando la revocatoria.
24 Efectos jurídicos
Como ya he mencionado, las medidas cautelares tienen la finalidad de evitar o cesar la amenaza o violación de los derechos de las personas que están reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, si no son ordenadas de manera inmediata con el carácter de urgente, no tendrían un efecto positivo en garantizar y proteger a las personas ante cualquier amenaza o peligro de vulneración de sus derechos, caso contrario si se espera a que se realice el procedimiento normal de una acción constitucional, puede ser demasiado tarde y los daños ocasionados producto de la violación de derechos, aunque se ordene la reparación integral a la víctima, no pueden revertir los daños ocasionados.
La ley establece que el otorgamiento de medidas cautelares y su adopción no constituyen prejuzgamiento sobre la declaración de la violación de un derecho ni tendrán valor probatorio en el caso de existir una acción constitucional. (Art. 28 LOGJCC)
En este sentido cuando la petición de medidas cautelares es conjunta a una garantía jurisdiccional, el ordenar medidas cautelares bajo ningún motivo se puede aducir que exista un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la acción constitucional, donde lo que corresponde es resolver sobre la violación de derechos, tampoco el haber otorgado medidas cautelares, se puede pretender que en audiencia el juez, reconozca algún valor probatorio a las medidas cautelares ordenadas, para resolver sobre el fondo de la garantía jurisdiccional.
Es necesario resaltar que las medidas cautelares ordenadas tienen que ser cumplidas en su totalidad, de esta manera se ejercita esta acción constitucional de tutela judicial efectiva. En el caso de incumplimiento al tratarse de una resolución judicial, quien incumple será sancionado por la ley.
El numeral 4 del artículo 86 de la Carta Magna, que se refiere a las disposiciones de las garantías jurisdiccionales, dice: “Si la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular quien incumpla la sentencia o resolución, se hará efectiva la responsabilidad determinada en la ley”, lo que hace necesario el análisis de cada caso concreto para determinar las sanciones que correspondan según la ley.
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EPIGRAFE III
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
En este epígrafe enfocaré el estudio de la medidas cautelares en base al derecho comparado de tres países de América Latina, tomando en cuenta que el tema de estudio es una institución orientada a la protección de los derechos humanos, y en los últimos tiempos existe una tendencia creciente a armonizar los sistemas jurídicos, que permita a través de instrumentos internacionales de derechos humanos y su jurisprudencia, el entendimiento universal de las instituciones con un lenguaje jurídico internacional común.
3.1 México
México como Estado Federal, tiene la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, su última reforma se ha realizado el 29 de enero del 2016, en ella el artículo 1 proclama que: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección…”.
En ese ámbito constitucional de protección de los derechos humanos, el juicio de amparo tal como consta en el artículo 107, fracción I, es la institución que protege los derechos y libertades fundamentales y dentro del procedimiento, el juez de oficio o a petición de parte puede ordenar medidas cautelares de suspensión de los hechos o actos reclamados para impedir que sus efectos generen daños en las personas.
Normativa legal y jurisprudencia
Como ya mencioné la Constitución Política del Estado Federal en el artículo 107 fracción I, se refiere al juicio de amparo y sobre la protección de los derechos humanos, la fracción X, señala que:
“Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones que determine la ley reglamentaria, para lo cual el órgano jurisdiccional de amparo, cuando la naturaleza del acto lo permita, deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho y del interés social”.
De esta manera la Constitución se aproxima a la medida cautelar por antonomasia dentro del juicio de amparo.
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se decretará de oficio o a petición del quejoso”. Es decir, dentro del procedimiento de amparo el juez como medida preventiva puede ordenar la suspensión del acto que reclama el agraviado, similar al procedimiento de las medidas cautelares conjuntas a una garantía jurisdiccional en Ecuador.
Según el artículo 126 de la referida Ley de Amparo, la suspensión de oficio procede cuando: “Se trate de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión, proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de personas o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales. En este caso, la suspensión se decretará en el auto de admisión de la demanda, comunicándose sin demora a la autoridad responsable, por cualquier medio que permita lograr su inmediato cumplimiento (…)”.
Para la suspensión de oficio, el juez tiene que tomar en cuenta que se trate de actos que de llegarse a consumar haría imposible físicamente restituir al peticionario el goce del derecho que está en peligro.
En cambio, para la suspensión a petición de parte, el artículo 128 dice: La suspensión se decretará, en todas las materias, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Que la solicite el quejoso; y 2) Que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público. Se aclara que la petición de suspensión se tramitará en incidente por separado y por duplicado.
El artículo 130 de la citada ley, dice: “La suspensión se puede pedir en cualquier tiempo mientras no se dicte sentencia ejecutoria”. A su vez el art. 131 señala que: “El órgano jurisdiccional la concederá cuando el quejoso acredite el daño inminente e irreparable a su pretensión en caso de que se niegue, y el interés social que justifique su otorgamiento”. De igual manera aclara que en ningún caso, el otorgamiento de la medida cautelar tiene como efecto modificar o restringir derechos.
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Si el juez decide la suspensión del acto reclamado, el art. 138 dice:
“Promovida la suspensión del acto reclamado el órgano jurisdiccional deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho y la no afectación del interés social y, en su caso, acordará lo siguiente: I. Concederá o negará la suspensión provisional; en el primer caso, fijará los requisitos y efectos de la medida; en el segundo caso, la autoridad responsable podrá ejecutar el acto reclamado; II. Señalará fecha y hora para la celebración de la audiencia incidental que deberá efectuarse dentro del plazo de cinco días; y III. Solicitará informe previo a las autoridades responsables, que deberán rendirlo dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, para lo cual en la notificación correspondiente se les acompañará copia de la demanda y anexos que estime pertinentes”.
En síntesis la suspensión de oficio, se otorga sin una sustanciación especial y sin audiencias de las partes, por lo que no es necesario abrir otro cuaderno paralelo al principal, generalmente se concede en el mismo auto de admisión de la demanda, mientras que la suspensión a petición de parte necesariamente existe una sustanciación en vía incidental, con audiencia de las partes; consta de dos fases: 1) cognición sumarísima sin audiencia donde se resuelve sobre la suspensión provisional, como decisión interina en el procedimiento cautelar dada la necesidad y urgencia de la medida; y, 2) la otra fase de cognición ordinaria con audiencia, donde rige el principio de contradicción que constituye una especie de convalidación de la primera medida, para resolver sobre la suspensión definitiva, que igual es provisional en el tiempo. (Ferrer Mac- Gregor, 2013, p 504).
La jurisprudencia de la Suprema Corte de México, ha establecido ciertos parámetros y presupuestos necesarios para otorgar la suspensión, manifestando que es una especie del género de las medidas cautelares, de tal suerte que, le son aplicables las reglas generales, pero es necesario se observe los siguientes presupuestos: 1) la apariencia del buen derecho; 2) el peligro en la demora; y, 3) la adecuación de la medida.
Además, la Constitución Federal, en el artículo 102, apartado B, otorga la facultad a la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH)3 para conocer, de oficio o a petición de
3 La Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) es un organismo público autónomo del Estado
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parte, respecto de actos que pudieran constituir una violación a los derechos humanos, cometidas por autoridades de los tres niveles de gobierno. Según esa facultad constitucional en la Ley de la CNDH se estipula, que cuando los particulares o algún otro agente social cometan ilícitos con la tolerancia o anuencia de algún servidor público o autoridad, o bien cuando estos últimos se nieguen a ejercer las atribuciones que les correspondan, particularmente en conductas que afecten la integridad física y psicológica de las personas, la Comisión Nacional puede conocer de la queja y adoptar medidas cautelares ante la inminente amenaza a la seguridad y/o integridad física de un defensor de derechos humanos.
Esta solicitud debe contener una propuesta de medidas específicas de protección, a fin de que las autoridades responsables brinden una óptima protección y tomen en cuenta las especificidades del caso, las medidas deben ser acordadas con el beneficiario, tomando en cuenta los elementos esenciales para la implementación de medidas cautelares como la temporalidad, fuerzas policiales, telecomunicaciones, atención médica y psicológica, preservación de datos y seguimiento.
De lo anotado se puede apreciar que las medidas de suspensión dentro de un proceso de amparo, proveen de vida al propio juicio, en ese sentido esta medida permite la paralización provisional del acto sin audiencia de las partes, se asemeja a las medidas cautelares conjuntas a una garantía jurisdiccional en Ecuador.
COLOMBIA
El ordenamiento jurídico colombiano se basa en su Constitución Política (Actualizada 2015), en ella el artículo 229 consagra el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, en el artículo 86 reconoce la “acción de tutela”, que le permite a toda persona reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, la resolución es de inmediato cumplimiento.
Esta acción constitucional ha sido reglamentada por los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y el decreto 1382 del 2000.
Normativa legal y jurisprudencia.