UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DEL EMPLEADOR Y LA VULNERACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA REMUNERACIÓN JUSTA
AUTOR: AB. CLAVIJO RODRIGUEZ ENMA ALEJANDRA TUTORES: DR. VALLE FRANCO, ALEX IVÁN, PhD
DR. CASTRO SÁNCHEZ, FERNANDO DE JESÚS, PhD
APROBACIÓN DE LOS TUTORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN CERTIFICACIÓN:
Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN que el presente Trabajo de Titulación realizado por la Ab. ENMA ALEJANDRA CLAVIJO RODRÍGUEZ, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DEL EMPLEADOR Y LA VULNERACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA REMUNERACIÓN JUSTA”, ha sido prolijamente revisado y aprobado, al haber cumplido con las normas legales y reglamentarias de la institución Universidad Regional Autónoma de los Andes –UNIANDES- por lo que aprobamos su presentación.
Ambato, Febrero de 2018
DR. VALLE FRANCO, ALEX IVÁN, PhD DR. CASTRO SÁNCHEZ, FERNANDO DE JESÚS, PhD
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, ENMA ALEJANDRA CLAVIJO RODRÍGUEZ, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos, y personales; a excepción de la citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Febrero de 2018
AB. ENMA ALEJANDRA CLAVIJO RODRÍGUEZ C.C. 1804008843
DERECHOS DE LA AUTORA
Yo, ENMA ALEJANDRA CLAVIJO RODRIGUEZ, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre la Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realiza en la universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Febrero de 2018
AB. ENMA ALEJANDRA CLAVIJO RODRÍGUEZ C.C. 1804008843
DEDICATORIA
Dedico esto y toda mi carrera universitaria a Dios por ser quien ha estado a mi lado en todo momento dándome las fuerzas necesarias para continuar luchando día tras día y
seguir adelante rompiendo todas las barreras que se me presenten.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a mi familia por el apoyo constante, a mi esposo por su tiempo a mis hijas por transmitirme con sus sonrisas las fuerzas que necesite, a mis padres por ser un
ejemplo de superación.
A todos los docentes de la Maestría y a mis compañeros ya que han hecho de esta Maestría algo estupendo.
Un agradecimiento especial a la Dra. Corona Gómez de Álvarez, PhD por su gentil y oportuno apoyo en mi carrera y mi vida
ÍNDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE LA AUTORA DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE CUADROS ÍNDICE DE GRÁFICOS RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... 2
Formulación del Problema ... 3
Objeto de la Investigación y campo de acción ... 3
Línea de Investigación. ... 3
Identificación del objeto. ... 4
Objetivos. ... 4
Idea a defender. ... 4
Variables ... 4
Justificación ... 5
CAPÍTULO I ... 6
MARCO TEÓRICO ... 6
EPÍGRAFE I: ... 6
1.1.1.- Definición de la Relación Laboral ... 14
1.1.2.- ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL ... 14
1.1.3.- La relación Laboral en la legislación nacional ... 16
1.1.4.- La Relación laboral y el contrato de trabajo ... 17
1.2.- LA REMUNERACIÓN... 18
1.2.1.- Generalidades de la Remuneración ... 18
1.2.2.- Formas de remuneración ... 18
1.2.3.- Garantías de la Remuneración ... 21
1.2.3.1.- Retenciones del impuesto a la renta ... 21
1.2.3.4.- LA REMUNERACIÓN JUSTA... 22
1.2.4.- EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DEL EMPLEADOR ... 22
1.2.4.1.- ANÁLISIS DEL EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO ... 25
Epígrafe II ... 26
2.- LA IMPUNIDAD POR FALTA DE TIPIFICACIÓN Y SANCIÓN AL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DEL EMPLEADOR. ... 26
2.1.- Sujetos del delito ... 29
Conclusiones Parciales ... 29
CAPÍTULO II ... 31
2.- Descripción de la metodología del proyecto ... 31
2.1.- Modalidad de la investigación ... 31
2.2.- Diseño de la investigación de campo ... 31
2.2.1. Población ... 31
2.3.- Métodos, técnicas e instrumentos de la investigación ... 32
2.3.1.- Método ... 32
2.3.2.- Técnicas ... 32
2.3.3.- Instrumento: ... 32
2.4.1.- Análisis e interpretación de los resultados de la encuesta aplicada ... 32
2.4.2.- Análisis e interpretación de los resultados de las entrevistas realizadas ... 41
Conclusiones parciales del capitulo ... 45
CAPITULO III ... 46
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 46
3.- Preámbulo ... 46
3.1.- PROYECTO DE LEY ORGÁNICA REFORMATORIA AL CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL ... 46
3.1.1.- Desarrollo de la propuesta ... 46
Exposición de motivos ... 46
Conclusiones parciales del capitulo ... 50
CONCLUSIONES ... 51
RECOMENDACIONES ... 52 Bibliografía
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro 1 Que modernamente la empresa o centro de trabajo ... 33 Cuadro 2 Los empleadores en el Ecuador muchas cometen fraude contra el trabajador. ... 34 Cuadro 3 La Constitución de la República del Ecuador ordena sancionar a los que cometen fraude ... 35 Cuadro 4 El imperativo constitucional ... 36 Cuadro 5 El enriquecimiento del empleador atenta contra la remuneración del trabajador ... 37 Cuadro 6 La impunidad del enriquecimiento del empleador se debe a la anomia legal 38 Cuadro 7 Es necesario tipificar y sancionar el enriquecimiento injusto del empleador . 39 Cuadro 8 Es necesario y procedente reformar el Código Orgánico Integral Penal ... 40
ÍNDICE DE GRÁFICOS
RESUMEN
Nuestro Derecho Penal Laboral históricamente ha sido demasiado incipiente; podríamos decir que casi no existe, tan cierta es esta afirmación, que en el Código del Trabajo no existe ninguna norma que siendo violada por el empleador, se remita al campo penal. En lo relacionado al Derecho Penal Laboral, se dio un retroceso, si tomamos en cuenta que el Código Orgánico Integral Penal de reciente promulgación, con el Código que quedo derogado.
Y lo lamentable es saber que toda la realidad expresada se da pese a que la Constitución de la República del Ecuador contiene en su art. 327 una significativo avance en el campo penal laboral, pues en ella se consagra la obligación del legislador de sancionar, entre otras infracciones, el enriquecimiento injusto del empleador.
Resumiendo decimos: En el Ecuador en materia penal laboral hay enormes vacíos, y en lo que se refiere al enriquecimiento injusto del empleador la anomia se produce pese a la obligación constitucional que dejamos señalada.
Todo esto perjudica no solo a los trabajadores, sino a la sociedad toda, pues no podemos descuidar la magra realidad que universalmente viene sucediendo en el seno de las empresas, grandes, medianas o pequeñas que se han constituido en lugares en donde se cometen la mayor parte de infracciones en contra del ser humano lo que contribuye a la desequilibrada relación laboral.
La Constitución en su artículo 328 establece que el empleado debe recibir una remuneración justa a cambio de su trabajo y está disposición también se encuentra amparada no solo en nuestra Constitución, sino que también por los organizaciones e instituciones internacionales, como la Organización Internacional del Trabajo y las Organización de las Naciones unidas, entre otras.
De manera que el enriquecimiento injusto del empleador, su tipificación y sanción es el interés fundamental del presente, tratando, doctrina y Derecho Comparado mediante, fundamentos que sirva de base para proponer una trascendente reforma al Código Orgánico Integral Penal, enriquecer nuestro Derecho Penal Laboral y ponerlo en armonía con lo que dispone la Constitución dela República del Ecuador.
ABSTRACT
Our Labor Criminal Law has historically been too poor; we could say that it almost does not exist, So certain is this statement that in the Labor Code there is no rule that being violated by the employer, is referred to the criminal field.
The aforementioned statement becomes more pathetic if we take into account that the recently issued Comprehensive Criminal Organic Code, in relation to Labor Criminal Law, in the field of Labor Criminal Law, accuses a retrocession before the Criminal Code that was repealed.
And the regrettable thing is to know that all the expressed reality occurs despite the fact that the Constitution of the Republic of Ecuador contains in its art. 327 a significant advance in the labor criminal field, since it establishes the obligation of the legislator to sanction, among other infractions, the unjust enrichment of the employer.
Summarizing we say: In Ecuador in labor criminal matters there are huge gaps, and in what refers to the unjust enrichment of the employer the anomie occurs despite the constitutional obligation that we have indicated, all of which harms not only the workers, but also society as a whole, because we can not neglect the meager reality that has been happening universally in the bosom of companies, large, medium or small that have been constituted in places where most of the infractions are committed against the human being for the sake of the unbalanced employment relationship.
The Constitution in its Article 328 establishes that the employee must receive a fair remuneration in exchange for his work and this provision is also covered not only in our Constitution, but also by international organizations and institutions, such as the International Labor Organization and the United Nations Organization, among others. Faced with the evidence of anomie, it is imperative to reform the Comprehensive Organic Criminal Code to include a norm that typifies and sanctions the unjust enrichment of the employer at the cost of work sacrifice; anomy that, if it survives, will be the clearest demonstration of the violation.
Comprehensive Criminal Code, enrich our Labor Criminal Law and put it in harmony with the provisions of the Constitution of the Republic of Ecuador.
INTRODUCCIÓN
El trabajo de investigación titulado: EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DEL EMPLEADOR Y LA VULNERACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA REMUNERACIÓN JUSTA es un tema de gran importancia en la actualidad, debido a que la forma de relación laboral en la que prevalece el libre manejo del empleador de los valores retributivos que corresponden al trabajador por su labor. Dichos valores en algunos casos han sido manipulados discrecionalmente por el empleador, esto no ha sido motivo de revisión y análisis de nuestros legisladores, pese a existir un mandato constitucional que obliga sancionar el enriquecimiento injusto del empleador.
Revisados trabajos e investigaciones, laborales, encontramos algunas investigaciones sobre el tema, pero orientadas a traducirlas en el campo civil; mientras que en esta investigación nos orientamos al campo penal para sancionar severamente el enriquecimiento injusto del empleador.
Sancionar penalmente el enriquecimiento injusto del empleador, lograra hacer de la relación laboral un medio de verdadera convivencia pacífica del capital y el trabajo, evitando todo perjuicio económico a costa de la remuneración justa que corresponde al sacrificado aporte a la producción de la empresa.
Pero la común relevancia de esta figura objeto de nuestro trabajo no justifica por sí sola, como es obvio, la realización del presente estudio. La inexistencia de una nítida delimitación entre los respectivos ámbitos de aplicación de la acción de enriquecimiento injusto y de sus efectos civiles y efectos penales no son evidentes ya que en los tribunales no se utiliza la sanción penal debido a que no existe una norma de aplicación en el campo penal, con la creación de esta normativa se marcarían las diferencias existentes entre ambas.
A nuestro juicio, han contribuido a esta situación la cercanía del origen de ambas acciones, los caracteres estructurales y finalidades comunes que las mismas poseen, así como el evidente paralelismo que se constata en su evolución dogmática y, sobre todo, jurisprudencial a lo largo del presente siglo.
Así, afirma Díez-Picazo que «es en este momento cuando adquiere carta de naturaleza la idea de que el fundamento de las condiciones se encuentra en la ilegitimidad del enriquecimiento». Además, en el período histórico-cultural señalado se realiza, en la obra de Grocio, la primera formulación de un principio general de responsabilidad. Es significativo que ya en los trabajos de este mismo autor nos encontremos con las primeras relaciones entre responsabilidad y enriquecimiento. Además, es innegable la influencia creciente del sistema jurídico anglosajón sobre los ordenamientos jurídicos de países como Ecuador, que tradicionalmente se han inspirado en las creaciones jurídicas provenientes de Europa continental.
Como ejemplo de esta influencia, es suficiente observar cómo nuestro sistema penal de raigambre inquisitiva, a partir del año 2001, tomó un carácter mixto con tendencia acusatoria. En otros países como Colombia ha ocurrido lo mismo, el sistema penal ha tomado carácter acusatorio desde 1991 y además, en ese país, se le reconoce cada vez más a la jurisprudencia constitucional como fuente de Derecho1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Fue una labor sumamente positiva la de la Constituyente de Montecristi, al establecer en el artículo 327 la obligación de sancionar, entre otras categorías delictivas, el enriquecimiento injusto del empleador.
Si tomamos en cuenta que el enriquecimiento injusto es aquel que no tiene causa, que tiene por objeto disponer arbitrariamente, de lo que por efecto de su trabajo le pertenece al trabador, estimamos que está bien que de alguna manera la Corte Nacional haya velado por los intereses del trabajador al dejar prácticamente sin efecto la derogatoria del COGEP respecto a los intereses que se deben por los sueldos y salarios, pensiones jubilares, remuneraciones básicas, décimo tercera y decima cuarta remuneraciones y vacaciones que son los únicos elementos remunerativos que estaban protegidos por el art 614 del Código de Trabajo; pero está resolución de la Corte Nacional no es la solución que pretende la Constitución de la Republica en el Art 327, ya que, siguen quedando sin sanción muchos de los beneficios económicos de los trabajadores y que son retenidos abusivamente por el empleador, por ejemplo, las utilidades u otros
beneficios que se hayan concedido voluntariamente o que estén consagrados en contratos colectivos.
Con la anomia respecto a la sanción por el enriquecimiento injusto del empleador, y la pálida carga económica del pago de intereses no se ha puesto freno a la violación de los derechos laborales y nuestra legislación sigue siendo una de las más retrasadas en materia de derecho penal laboral, por lo que se hace urgente exigir a los legisladores y a todo ente que tenga la iniciativa legislativa plantear la creación de la correspondiente norma que tipifique penalmente el enriquecimiento injusto del empleador, lo sancione con la pena y los recargos reparatorios que correspondan, como la única forma de frenar la vulneración constitucional a la remuneración justa, lo que es común en nuestro medio. Los elementos argumentativos anteriores conllevan al planteamiento del problema de la investigación.
Formulación del Problema
¿Cuál puede ser un modo adecuado de armonizar el Código Orgánico Integral Penal con el artículo 327 de la Constitución de la República del Ecuador para evitar la vulneración del derecho constitucional a la remuneración justa?
Objeto de la Investigación y campo de acción
El objeto de la investigación se abordará al derecho Constitucional, como norma primaria que dispone y regula los derechos y garantías establecidas a favor de los servidores y funcionarios públicos, se analizara las innovaciones incorporadas en nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud de la promulgación y vigencia de la Ley Orgánica Integral Penal (COIP) de manera específica y puntual se estudiara a los derechos humanos, constitucionales y legales vulnerados.
El campo de acción es la Constitución y el COIP. Línea de Investigación.
Identificación del objeto.
La existencia de la norma adjetiva relacionada con la práctica de la diligencia de confesión en el procedimiento oral laboral, que afecta al derecho a la defensa.
Objetivos. Objetivo General.
Elaborar un anteproyecto de Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal que tipifique y sancione el enriquecimiento injusto del empleador, y evite la vulneración del derecho constitucional a la remuneración justa.
Objetivos Específicos
Fundamentar doctrinaria y científicamente la relación laboral, el enriquecimiento injusto del empleador, la tipicidad, la sanción y la seguridad jurídica.
Diagnosticar los perjuicios causados a los trabajadores en la relación laboral y la impunidad por falta de tipificación y sanción del enriquecimiento injusto del empleador.
Definir los elementos de la propuesta para tipificar y sancionar el enriquecimiento injusto del empleador y evitar la vulneración del derecho constitucional a la remuneración justa.
Idea a defender.
Con la elaboración de un anteproyecto de Ley Orgánica reformatoria al Código Orgánico Integral Penal que tipifique y sancione el enriquecimiento injusto del empleador frente al trabajador creando las condiciones para evitar la vulneración del derecho constitucional a la remuneración justa.
Variables
Variable Independiente
Tipificación y sanción del enriquecimiento injusto del empleador para evitar la vulneración del derecho constitucional a la remuneración justa.
Justificación
Mediante la presente investigación se pretende lograr una profunda transformación en la práctica social-laboral, dejando de un lado la impunidad y dando seguridad jurídica a los trabajadores mediante la tipificación y sanción del enriquecimiento injusto del empleador, con lo que, además se dará debido cumplimiento a la disposición del artículo 327 de la Constitución de la República del Ecuador
Como dejamos dicho en líneas anteriores nuestro legislador, frente a las múltiples formas de abuso del empleador contra los derechos del trabajador lo máximo que ha llegado es a establecer sanciones económicas mediante la carga de intereses cuando, mediante juicio se han recuperado las remuneraciones y otros beneficios no pagados al trabajador, aspecto que ha sido insuficiente para garantizar las seguridad jurídica en la relación laboral. Mediante nuestra propuesta pretendemos dar un giro científico-jurídico al abuso del empleador tipificándolo y sancionándolo en el campo penal como corresponde y es la única forma de cumplir con el imperativo constitucional al que se refiere fundamentalmente nuestra investigación.
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I:
1.- La Relación Laboral y el Enriquecimiento Injusto del Empleador 1.1.- La Relación Laboral
Apunte Histórico: Desde las épocas más remotas de la humanidad la relación laboral se ha dado desde el momento en el que, un individuo se apodera de los medios y para hacerlos funcionar necesita del trabajo de otra persona. De manera que la relación laboral se manifiesta de forma diferente de acuerdo a las realidades de cada etapa de la historia.
Diremos entonces, que la relación laboral ha sido y es la forma de conjunción de los medios de producción con el trabajo, de lo que se deduce que el trabajo, a su vez, ha sido, modo de sobrevivencia, factor de producción y creador de riqueza, más allá de las situaciones cambiantes y específicas que bien pueden desmentir lo dicho en todo o en parte. (Lozano, 2014)
Se considera el trabajo como fundamento de la sociedad y califica el trabajo humano como un verdadero y real “derecho de libertad”, que habilita la realización de la instancia de libertad y participación democrática del individuo en la organización política, económica y social del país. (Derecho Laboral, 2015)
La actividad laboral debe ser realizada de una correcta manera evitando la desvergonzada concentración de la riqueza en pocas manos y al agudizamiento de la pobreza y de la miseria con respecto a las inmensas mayorías entre las que se cuentan los seres que con su trabajo producen la riqueza. (Aranda, 2015)
que más han comprometido y seguirán comprometiendo la lucha de los supuestos beneficiarios.
Se considera a la esclavitud una realidad exclusiva del pasado, algo propio de la antigüedad y del colonialismo, un anacronismo que se ha intentado extinguir, con el triunfo de la cultura de los derechos humanos y la abolición de la servidumbre y la esclavitud por los distintos sistemas jurídicos nacionales y las diferentes convenciones internacionales. (Etchichury, 2015)
La primera forma de explotación del hombre por el hombre fue la “esclavitud”, en la que el esclavo es convertido en una cosa de propiedad del amo, esto amparado por normas generalmente de origen divino, simiente del individualista Derecho Civil. Claro que la normativa sobre trabajo es tan antigua como la humanidad, pero no constituye Derecho Laboral propiamente dicho, pues siempre estaba dirigida a fortalecer el aprovechamiento y abuso del patrono en un marco generalmente civilista. (Mac-Gregor, 2014)
Sin embargo, varias de su formas y correspondientes normas se irán humanizando mediante normas que humanicen los medios e intensidad del trabajo y vaya estableciéndose la retribución hasta llegar al concepto jurídico de REMUNERACIÓN, a medida que el Derecho Laboral se vaya forjando paulatina y simultáneamente con las realidades sociales, políticas y económicas.
La constancia más antigua que nos trae la Historia de las indicadas normas es la del Código de Hammurabi, en el que se encuentran disposiciones relacionadas con el salario y la duración de las labores. (Basozabal, 2014)
En Grecia, en las Leyes de Solón se destacan normas que permiten las asociaciones laborales mientras no sean contrarias a las leyes y, obviamente esas leyes favorecían la explotación al trabajador y casi no contemplan los aspectos retributivos. (López, 2015) En Roma existieron las organizaciones de trabajadores llamadas Collegia, que estaban conformadas por ramas de oficios y podían ser públicas y privadas, tenía sus propias sedes, pero muy poco pudieron hacer por las conquistas sobre todo en relación a las remuneraciones. (Derecho Laboral, 2015)
Es la Revolución Industrial el escenario en el cual se evidencian los mayores cambios y negativas proyecciones de las normas sobre trabajo y del espíritu organizacional de los trabajadores.
Apareció un nuevo concepto de relación laboral, pues los trabajadores se ven obligados a concentrarse en gran número y en mismo lugar, en razón de que el trabajo transformador que era casi doméstico se convierte en fabril en el que se agudiza el control por parte del empresario y se impone la división y especialización del trabajo con el protagonismo de la máquina; situaciones todas que luego serán sustentadas por las filosofías organizativas de Taylor y Henry Ford. (Aranda, 2015)
Lo más característico de esta etapa es el éxodo rural; artesanos y campesinos abandonan los campos y huyen hacia las ciudades deslumbradas por las inciertas posibilidades de trabajo.
Este éxodo produce un desequilibrio entre oferta y demanda en la cual solo el empresario es el beneficiario, pues aprovecha esta situación para ofrecer degradantes condiciones laborales a los que venían suplicando un puesto de trabajo. Este nuevo acontecimiento que da lugar al aparecimiento del proletariado, será sin duda la que mayor impulso se da a la formación del Derecho Laboral cuya forja se debe exclusivamente a la lucha de los trabajadores que costó miles de vidas segadas en las masacres producidas por los poderosos que siempre han intentado frenar los inevitables avances, sociales, políticos y jurídicos. (Lozano N. , 2016)
que constituye oprobiosa forma de remuneración y el primer eslabón de la cadena de circunstancias que le atan al trabajador a perpetuidad a los intereses y subordinación del que se declara ser su protector.
Ejemplo de esto y como efecto de la Conquista, en América sientan raíces, la mita, los obrajes, los batanes, las encomiendas y entre nosotros, el emblemático huasipungo. (Schick, 2016)
En la Edad Media se da un significativo hito de lo que sería el Derecho Sindical, ante una producción de tipo manual que había pasado a la producción en serie con participación de la máquina, se impuso la división del trabajo con el consiguiente endurecimiento de las condiciones de trabajo, el aumento de los siniestros y la impunidad patronal, el lucro como principio y fin de la actividad fabril; aparecen los Gremios, grupos de trabajadores, cerrados y jerarquizados, que promueven la solidaridad entre sus miembros, siendo que sólo los agremiados podían ejercer el oficio. La jerarquía estaba establecida radicalmente: En la cúspide se hallaban los maestros, seguidos, en orden de importancia, por los operarios o compañeros y los aprendices. Estimamos que la formación de los gremios es trascendental, pues se irá en su seno fortaleciendo la ida de clase y, sobre todo, la importancia de asociarse para concienciar a los empleadores sobre la importancia del trabajo, para imponer condiciones inspiradas en la dignidad del trabajador. (Lozano B. , 2014)
El sistema Medioeval que no significa casi ningún avance en materia de trabajo se estrella con la Revolución Francesa, se acentúan las tendencias individualistas blindadas con el mejor lema de la engañifa histórica que el hombre pudo inventarse, LIBERTAD, IGUALDAD, FRATERNIDAD, y la lenidad de un estado gendarme que deja hacer y deja pasar todo lo relacionado con los burgueses a los que les interesa la libertad de industria y la destrucción de todo lo que se la oponga , puesto que la vida económica de los pueblos y su progreso potencian una producción que da origen al consumismo galopando en el ideal del lucro, y no resiste ninguna disposición jurídica que se oponga a los intereses de la burguesía. La Ley Chapelier y El Código Napoleónico en Francia son el sumun de estas realidades. (Carbonell, 2014)
hablar de Derecho Laboral protector que humanice el trabajo y dignifique la remuneración, puesto que todas ellas, a más de ser escasas y desarticuladas, se enmarcan en el campo civil con clara tendencia protectora a los intereses del empleador. Sin embargo, hay que reconocerlo, que esas normas aisladas y desnaturalizadas, serán recogidas, sistematizadas y reorientadas en lo que será más tarde el Derecho Laboral. Como queda dicho, será la incesante organización y la lucha de los trabajadores las que irán quebrantado el sistema burgués, hermético y sustentado en el principio de la Libertad Industrial elevada a categoría de derecho natural del hombre, que hacía imposible toda iniciativa pública o privada para derrumbarla. No obstante esto, la Historia nos da a conocer varios factores que abrirán el triunfo de los trabajadores como la mejor forma de liberación y dignificación del hombre. (Infante, 2014)
Coinciden los historiadores en señalar al Siglo IXX como el de mayor producción de episodios heroicos de los trabajadores y la sumatoria de la “Rebelión del Pensamiento” de escritores y polemistas de todas partes del mundo, generalmente pertenecientes a las clases medias, que supieron contagiar a las masas del ideal ético para luchar contra la vida de lujo y de ostentación de los patronos, y que forjaron las doctrinas del Socialismo Utópico y del Socialismo Racionalista, que propugnaban que el trabajo deje de ser mirado como una mercancía y se convierta en algo digno para el hombre; pretendían acabar con la mentira mediante la generación de normas e instituciones que expresan ya el sentido social del trabajo y de la relación obrero-patrono. (Fernández, 2015)
En Inglaterra se dieron las primeras normas protectoras y el reconocimiento a los sindicatos por el Estado en 1824, aunque los intentos de huelga, en algunos casos, hayan sido aniquilados por la fuerza.
En 1848 en Londres se publica El Manifiesto Comunista que, en lenguaje claro y sencillo, será la clarinada que convoque al proletariado a la lucha de clases, bajo la premisa de que solamente por medio de ella podía ponerse fin a la explotación, como un imperativo de la historia (Derecho Laboral, 2015)
Desde luego que no podemos señalar fechas precisas sobre algunos hechos trascendentales que son parte fundamental en el desarrollo de nuestro derecho, pues en cada país, sobre todo los europeos, se van dando en forma aislada los cambios. Así, como ya anotamos, mientas en Alemania se reconoció la libertad de asociación en 1824, en Francia en 1864 se derogarán las normas que tipificaban como delito la formación de sindicatos y las huelgas; sin embargo, esto no quiere decir que se haya reconocido legalmente a los sindicatos, solo se trataba de una tolerancia como organizaciones de hecho sin el derecho de representar a sus agremiados y de negociar con el empleador, y menos que tengan derecho de huelga, aunque se toleraba también la suspensión de labores, pero el empleador tenía la prerrogativa de continuarlas con otros trabajadores y bajo amparo de la policía (Gerardo, 2013)
Para 1886 en los Estado Unidos de Norteamérica, como conquista de las largas luchas de los obreros, se logran, en el marco del sistema capitalista, un mejor miramiento a las asociaciones gremiales que ya pueden participar las convenciones colectivas con las que se reducen las jornadas de trabajo, en un primer momento a diez horas y luego a ocho horas, sin que estas conquistas signifiquen la cesación de la lucha y la desaparición de la violencia del sistema que dará lugar a la masacre de Chicago de 1886. (Lozano B. , 2014)
A finales del Siglo XIX y comienzos del Siglo XX se desarrolla el derecho de asociación que es la base fundamental del Derecho Colectivo de Trabajo; este derecho estaba reconocido en Inglaterra desde 1824, y no obstante las muchas persecuciones que sufrieron las organizaciones, el primer contrato colectivo se celebra en 1862 a lo que siguió el fortalecimiento de las organizaciones de trabajadores gracias a las leyes que paulatinamente iban radicalizando la protección a los organizaciones (Schick, 2016) También en Alemania se celebra el primer contrato colectivo 1873, luego serán miles, pero su importancia no está en su número sino en el sentido de evolución que se imprimió a la contratación colectiva situándola como fuente de derechos y no simplemente de mutuas obligaciones.
con las expresiones más elevadas como son el derecho de asociación, el contrato colectivo y la huelga, que se difundirán tan pronto se produzca la internacionalización del Derecho Laboral que derivará en la formación de la Confederación Nacional del Trabajo y la Unión General de Trabajadores. (Lozano N. , 2016)
Estas instituciones serán el motor principal que irá permitiendo que, luego de la disminución de la jornada de trabajo, las remuneraciones de los trabajadores vayan mejorando, sin que queramos decir que hayan llegado a niveles de justicia.
Con las naturales diferencias, también en Francia, Suecia, Suiza el Derecho Colectivo va teniendo gran impulso y cada una de las legislaciones imprimen un desarrollo paulatino hasta lograr que se cristalice la naturaleza protectora del Derecho Laboral como una expresión de las políticas sociales del Estado. (Etchichury, 2015)
La Primera Guerra Mundial no fue motivo para que cesen la lucha de los trabajadores y su perfeccionamiento organizacional; por ello es que el Tratado de Versalles que la pone fin, en su contexto, da suma importancia al aspecto social y laboral como sustento de la paz mundial; por ello es que su marco se Crea la Oficina Internacional del Trabajo, que será la encargada de impulsar el Derecho Laboral a través de los múltiples convenios que sobrevendrán y que obligarán a los Estados subscritores a ser parte proactiva de la nueva visión del trabajo y de su derecho protector (Infante, 2014)
Podemos decir que con la creación de la OIT se inicia la era de la internacionalización del Derecho Laboral y la forja de una nueva conciencia de gobernantes y gobernantes sobre la importancia del trabajo en los sistemas de producción, impulsada por el ideal de un equilibrio obrero patronal que guíe a la paz laboral, cimiente de la paz general de las naciones, y estableciendo a los estados como principales responsables de la protección a los trabajadores y a sus organizaciones.
En materia de derecho colectivo se establece la libertad sindical, la negoción y contratación colectiva, el derecho de huelga y los consejos de empresa económicos que dan a los trabajadores a participar en la administración de las empresas., en materia de seguridad social se da protección a la maternidad y de la educación y preparación del niño, preservación de la salud y la vida, ayuda al trabajador y su familia. Este ambiente hizo que se crea que se había tranquilizado la conciencia social y las relaciones entre Estados y que se había desterrado para siempre el fantasma de la guerra. (López, 2015) Sin embargo de lo dicho, se debe señalar que, a poco de suscrita la paz, aparecieron, el Nacional Socialismo en la propia Alemania, el Franquismo en España y el Fascismo en Italia, que instauraron regímenes totalitarios que, cada uno a su manera, atentaron abiertamente en contra el derecho del trabajo y muy especialmente contra el Derecho Colectivo, pero lo más falso de estos regímenes fue el haber creado una insostenible tensión entre las naciones que a la postre dio origen a la Segunda Guerra Mundial. (Mac-Gregor, 2014)
Los efectos de la Segunda Guerra Mundial se pueden dimensionar en el nuevo trazo geopolítico resultante de la paz que, si bien destruyó oprobiosos imperios de Alemania e Italia y detuvo las apetencias niponas, dejó al mundo dividido en Oriente y Occidente dos porciones claramente delimitadas y diferentemente influenciadas ya por EE. UU., ya por Rusia que son las potencias hegemónicas producto de la indicada guerra, lo que no ha impedido que en los últimos años se yerga China como otra potencia con innegables energías expansionistas y que imprime un trazo diferente al mapa geopolítico. (Giraldo, 2015)
Ciertamente que en ámbito universal el derecho laboral si no ha retrocedido al menos se halla estancado. Pero esta realidad no es la determinante de la Historia. La Lucha de los trabajadores continúa y es ella la que imprimirá los nuevos esquemas de sus conquistas, sabedores de que el Derecho no es un fin sino el medio perfectible, un ser viviente y moldeable a satisfacción de la convivencia digna ,que sólo puede darse cuando los Estados y las colectividades comprendan que la paz universal se afianza en el reconocimiento de que el trabajo es el creador de riqueza y que el trabajador merece compartir de sus beneficios en forma justa por medio de remuneraciones que estén a tono con el valor de lo que produce el esfuerzo humano. (Fernández, 2015)
1.1.1.- Definición de la Relación Laboral
Vista en resumidas líneas la evolución de la relación laboral en cuyo marco la remuneración es la parte esencial, nos corresponde conocer la definición de Relación Laboral, a fin de poder extraer de su contexto los componentes con su diversa valoración. (Del Rey, 2016)
En el sentido anotado, nos permitimos transcribir lo que al respecto se dice en la Enciclopedia Omeba, en la que siguiendo el sentido etimológico y sinonímico de las palabras, llama a la relación laboral, relación de trabajo, y la define así:
Es la relación existente entre el trabajador y su empleador, sea ésta persona real o jurídica, con exclusión de la existencia de un contrato de trabajo y vinculada a los elementos sociológicos rectores de la disciplina jurídica que regula la materia. Es una vinculación de carácter jurídico porque engendra derechos y obligaciones recíprocas y de carácter personal, porque eleva a un primer plano el elemento humano como finalidad en sí, abandonando viejos conceptos de trabajo mercancía (García, 2014)
La definición transcrita es, sin duda, la que ha guiado las varias doctrinas y las normas proteccionistas que devendrán con el tiempo a favor de los trabajadores, pues tiene en cuenta algo fundamental: La relación laboral es una relación humana. Y en ese sentido el respeto y dignidad en el trato entre contratantes es lo que debe primar. (Jaramillo, 2016)
1.1.2.- ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL
1.- Las partes: Trabajador y empleador, el Código de Trabajo en su artículo 9 y 10 establece que:
Concepto de trabajador.- La persona que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución de la obra se denomina trabajador y puede ser empleado u obrero. Concepto de empleador.- La persona o entidad, de cualquier clase que fuere, por cuenta u orden de la cual se ejecuta la obra o a quien se presta el servicio, se denomina empresario o empleador.
2.- Prestación de trabajo: Es la ejecución de labores basadas en la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia.
3.- Dependencia: Algunos autores la denominan subordinación, es señalada como la esencial; lo que significa que si no existe dependencia no existe relación laboral. (Mikel, 2015)
Entonces es necesario que nosotros expliquemos el gran alcance que tiene la DEPENDENCIA que, más allá de la simple subordinación que siempre entraña obediencia de uno a las disposiciones de otro, laboralmente entraña varios aspectos como son:
Percepción de una remuneración.
Sujeción a un horario de trabajo.
Recibir y cumplir órdenes o instructivos del empleador para el cumplimiento de la labor. (Jaramillo, 2016)
De manera que la dependencia está relacionada específicamente con el trabajador, el cual ha de ser considerado como tal siempre que esté en dependencia. Si no hay dependencia no hay relación laboral.
En los últimos tiempos se ha producido importante jurisprudencia que, de mano con el principio de la supremacía de la realidad, se han considerado como expresiones de la dependencia, el horario de trabajo, la sujeción a un horario, y las órdenes o instructivos recibidos. Desde luego que dentro del matiz de la dependencia siempre la remuneración será tenida como lo más importante desde el punto de vista social y económico. (García, 2014)
1.1.3.- La relación laboral en la legislación nacional
Existe una confusión entre lo que es el contrato de trabajo y la relación laboral, pero es importante anotar que son categorías diferentes.
Revisada nuestra legislación sobre la materia no encontramos ninguna normativa que las distinga y establezca las diferencias; pero más allá de ello, nosotros dejamos claramente establecida la diferencia que es, precisamente, la que nos permite analizar su íntima relación que nos lleva a sostener que es imposible la existencia de ellas con prescindencia de una. (Sánchez, 2013).
Vale la pena destacar que sólo en el ámbito constitucional, sobre todo en la Constitución de la República del 2008, nuestra normativa habla expresamente de la relación laboral como tal.
Art. 325-6.- Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá derecho a ser reintegrado al trabajo y mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley
9.- Para todos los efectos de la relación laboral en las instituciones del Estado, el sector laboral estará representado por una sola organización.
Art. 327.- La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa.
1.1.4.- La Relación laboral y el contrato de trabajo
Cabe anotar que aunque en la definición transcrita se dice que la relación de trabajo se produce aunque no exista contrato, hemos de entender que se está refiriendo al contrato escrito, puesto que en el campo del derecho laboral, gracias a la lucha por el derecho que es lo que ha primado en el campo del trabajo, la ley y la doctrina, entendiendo las peculiaridades en la génesis de la relación laboral, ha establecido como origen de ella el contrato de trabajo, pudiendo ser éste, escrito, verbal y hasta tácito.
Dicho lo anterior, y más allá de la confrontación de los tratadistas entre los que defienden el contractualismo y los que lo rechazan, nosotros consideramos que, desde el punto de vista jurídico, no puede haber relación laboral si no existe previamente el contrato de trabajo en cualquiera de sus formas, siempre tomando en cuenta que dicho contrato guarda sus específicas cualidades que le diferencian del contrato civil propiamente dicho.
Dice al respecto Mario de la Cueva (1972) en su obra, El Nuevo Derecho Mejicano de Trabajo:
De los renglones anteriores se desprende que la relación laboral es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado cualquiera que sea el acto la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, integrado por los principios, instituciones y normas de la Declaración de los Derechos Sociales, de la ley del trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y contratos-ley y de sus normas supletorias
Lo dicho por Mario de la Cueva viene siendo aplicado en todas las legislaciones del mundo, y en la nuestra, el Código del Trabajo, siguiendo la línea contractualista sólo contiene la definición de contrato en su art. 8, siendo que la relación laboral no aparece en ninguno de sus artículos, pero de los alcances protectivos se desprende lo siguiente:
1.- La relación laboral se inicia con el contrato de trabajo el mismo que, como expresión de dos voluntades, se celebra bajo requisitos específicos de amparo y protección a la parte más débil que es el trabajador, por tanto muy poco se parece al contrato civil.
1.2.- LA REMUNERACIÓN
1.2.1.- Generalidades de la Remuneración
Los antecedentes históricos de la remuneración se remontan al principio de los tiempos. Es así como en los textos bíblicos en el Talmud y en el Código de Hamurabi ya aparece mencionada la remuneración y algunas normas protectoras.
Etimológicamente proviene de la palabra latina remunerativo que significa acción o efecto de remunerar, premio o recompensa merecida.
De la nota etimológica, simple y clara, llegamos a definir a la Remuneración como el pago por un servicio personal. (Cecilia, B. 2012, pág. 2)
1.2.2.- Formas de remuneración
Las formas de remuneración han ido variando y adoptando denominaciones según los tiempos, la clase y modo de la prestación del servicio y, en general, acorde con la estructura económica- social; lo cierto es que por largo tiempo se lo pagaba en especie, y en una época se lo pagaba en sal, de allí se deriva la palabra salario que es la que se ha generalizado hasta llegar a imponerse como el genérico de remuneración, lo cual es un error semántico.
No obstante lo anterior, la doctrina y muchas legislaciones como la nuestra, si bien han adoptado el salario como un sustantivo que abarca todas las formas, mantienen como genérico la palabra remuneración, pero tienen en sus normas una clasificación que corresponde a cada forma de pago, de prestación del servicio o realización de la obra. Así tenemos:
Sueldo: La remuneración pagada mensualmente y que se cree corresponde más a los empleados que a los obreros.
Salario: Remuneración pagada en intervalos más cortos que el mes; así tenemos el pago semanal como una forma muy específica en ciertas áreas de la producción.
Jornal: Se aplica a la remuneración por día de trabajo,
allá de esto, en la legislación o en la política económica del Estado se vienen utilizando otras denominaciones, como la de Salario nominal que es la retribución que el trabajador recibe en dinero como compensación de su esfuerzo o servicio constante en el contrato de trabajo; o salario real, que es la representación en mercaderías, servicios y satisfacciones que el trabajador puede adquirir o gozar con la remuneración percibida; en otras palabras, es el que refleja la capacidad adquisitiva del trabajador.
En procura de ir logrando aproximaciones al salario real, oficialmente se han ido aplicando numerosas designaciones a la remuneración mediante resoluciones oficiales; así tenemos que durante largo tiempo rigió el Salario Mínimo que luego derivó en el salario básico unificado, y junto a ellos siempre coexistió el salario sectorial. Pero todos ellos no han sido sino una expresión del salario nominal que nunca se aproximó siquiera al salario real, por mucho que eufemísticamente se creó el llamado salario digno que, en definitiva no es sino el mismo salario sectorial.
Lo cierto es que en nuestra legislación nunca apareció mencionada la remuneración justa hasta cuando se puso en vigencia, con total vaciedad, la Constitución de la República del 2008 que en la sección de Formas de Trabajo y su distribución apenas dice:
“Art. 328.- La remuneración será justa, con un salario digno que cubra al menos las necesidades básicas de las personas trabajadoras, así como las de su familia; será inembargable salvo para el pago de pensiones por alimentos.”
“El Estado fijará y revisará anualmente el salario básico establecido en la ley, de aplicación general y obligatoria”
“El pago de la remuneración se dará en los plazos convenidos y no podrá ser disminuido ni descontado, salvo con autorización expresa de la persona trabajadora y de acuerdo con la ley.”
De todo lo anterior podemos concluir que, de acuerdo a nuestra constitución, la remuneración justa es la que el Estado vaya señalando durante los aumentos anuales y obligatorios, y eventualmente las remuneraciones que se hayan logrado vía contratación colectiva.
y represente exactamente la medida del valor del trabajo empleado en la producción, de manera que los dos factores, capital y trabajo, obtengan igualdad en los beneficios o utilidades.
Pero esto en verdad es utopía que no se ha logrado en ninguna parte o momento de la historia; de suerte que, como ya dijimos, se tendrá como remuneración justa la que es establecida por el Estado, no obstante de que en la práctica y pese a lo que dispone la Constitución de la República, dicha remuneración no se acerca siquiera a cubrir el monto de la canasta familiar que siempre le supera en un porcentaje cercano al 50%. Protección de la remuneración
En el Código de Trabajo, se establece que el trabajador obtenga como compensación por su trabajo por lo menos el monto fijado por la ley o el contrato colectivo para que en teoría pueda satisfacer sus necesidades y las de su familia. Además la remuneración está sustentada de varios principios y garantías constitucionales que permiten que llegue al destinatario sin menoscabos.
Principios sobre remuneración
A más de los principios generales, como el de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, que son también aplicables a la remuneración, tenemos otros que son específicos de ésta:
1.-A igual trabajo corresponde igual remuneración.- A trabajo igual corresponde igual remuneración, sin distinción de sexo, raza, nacionalidad o religión del trabajador. Sin embargo, la especialización y práctica en la ejecución del trabajo se tendrán en cuenta para los efectos de la remuneración.
2.-Libertad de estipulación.- Los sueldos y salarios pueden ser libremente estipulados por el trabajador y el empleador. Sin embargo, con miras a evitar abusos de este último la ley establece un límite mínimo, de modo tal que esa libertad no puede estar por debajo de ese mínimo.
3.-Lo que el empleador deba al trabajador es crédito privilegiado de primera clase. 4.- No se la puede embargar salvo para el pago de pensiones alimenticias.
1.2.3.- Garantías de la Remuneración
Siempre con miras a que la remuneración llegue al trabajador la ley la rodea de ciertas garantías que son aplicables también a los otros beneficios adicionales entre las que anotamos:
Percepción de la remuneración íntegra.- La remuneración, por regla general, no puede ser descontada, salvo excepciones legales muy puntuales que son las siguientes:
Multas, siempre que estén autorizadas por el reglamento interno debidamente aprobado y que en ningún caso pueden exceder del diez por ciento del sueldo.
Costo de productos que el trabajador o sus familiares hayan retirado de los almacenes de primera necesidad, sea que el servicio lo preste el empleador directamente o a través de terceros. Anticipos con cargo a la remuneración, pero igualmente no más allá del diez por ciento de la remuneración mensual, como se establece en el artículo 90 del Código de trabajo.
Las cuotas que el trabajador deba a la asociación profesional o sindicato, siempre que lo solicite la asociación, descuento que debe hacerse incluso a los trabajadores que no sean miembros de ella, pero en este último caso la cuota no puede ser mayor al uno por ciento de la remuneración.
Aporte individual del trabajador para el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (pues de no hacerlo asumiría su pago el empleador), así como otros descuentos en beneficio del mismo Instituto, como el pago de préstamos quirografarios concedidos al trabajador.
1.2.3.1.- Retenciones del impuesto a la renta
Pensiones alimenticias y sus adicionales, siempre que lo haya ordenado el juez o el Tribunal de Menor.
1.2.3.4.- LA REMUNERACIÓN JUSTA
“La remuneración será justa, con un salario digno que cubra al menos las necesidades básicas de la persona trabajadora, así como las de su familia; será inembargable, salvo para el pago de pensiones por alimentos. El Estado fijará y revisará anualmente el salario básico establecido en la ley, de aplicación general y obligatoria” (Asamblea Constituyente Ecuador, 2008, inciso primero, articulo 328)2
La remuneración, la cual debe ser justa y suficiente de tal manera que permita llevar una vida digna, tanto para el trabajador como para su familia.
Castelli manifiesta que “ la remuneración del trabajo se traduce en un derecho no solo al salario, sino más bien a una salario adecuado, que le permita satisfacer sus necesidades básicas y conseguir una expresión de dignidad”; por lo tanto es obligación del Estado velar por su cumplimiento, tomando medidas adecuadas que permitan una mejor distribución de los ingresos y consecuentemente disminuya la desigualdad que existe en los niveles de ingresos percibidos por los ecuatorianos; no obstante, para reducir la desigualdad mal podría establecer un salario para todos los trabajadores, porque los empleados presentan diferentes perfiles de calificación que se encuentran condicionados por el nivel de educación, el desempeño, grado de capacitación, experiencia, etc. (CASTELLI, 2011)
1.2.4.- EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DEL EMPLEADOR
El enriquecimiento injusto del empleador es todo comportamiento que se oponga a lo establecido por la ley con respecto al cálculo y pago de la remuneración económicamente siempre le beneficia al empleador y le perjudica al trabajador y a su familia, situación que se da con mucha frecuencia no obstante las normas de protección y sancionadoras con las que se pretende disciplinar al empleador y beneficiar al trabajador. (Arteaga, W. 1990, pág.154).
Existen empleadores que viven siempre al margen de la ley, sistemáticamente perjudicando al trabajador en muchos aspectos, pero principalmente en lo económico; es decir le perjudican patrimonialmente; y es sabido que todo perjuicio patrimonial lesiona al que se le disminuye y beneficia ilícitamente al otro; es decir que hay por una
parte disminución del patrimonio y por otra hay un aumento o enriquecimiento injusto por otra.
La situación que queda indicada se debe en nuestro medio, a que el legislador no ha tomado en cuenta los contenidos y alcances del derecho penal Laboral.
En efecto si analizamos los varios códigos penales hasta llegar al tan publicitado código Orgánico Integral Penal, nos damos cuenta que hay una pobreza total de normas relacionadas con la indicada rama del derecho, lo cual ha permitido que en la relación laboral el empleador vaya aplicando formas ilegitimas de explotación al trabajador, y entre ellas las que perjudican el aspecto patrimonial, es decir aquellas formas con las que se lesiona la remuneración justa del trabajador.
Para solucionar el gran problema de la anomia respecto al enriquecimiento injusto debemos partir del conocimiento de lo que es el Derecho Laboral Penal, que en el Ecuador casi ha sido inexistente, hasta que se promulgó la Constitución de la República del 2008 que señala la obligación de sancionar varias de las formas delictivas que cometen los empleadores, como son, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto.
Bajo los presupuestos expuestos, señalaremos que los tipos de infracciones en el campo laboral se dan principalmente:
1.- Por el incumplimiento de obligaciones: el empleador no paga las remuneraciones acordadas, por exagerar en las horas de trabajo, las ofensas, el acoso laboral: sexual, maltrato psicológico, etc.
El acoso laboral o acoso moral en el lugar del trabajo, es la acción de un hostigador u hostigadores conducente a producir miedo o terror en el trabajador afectado hacia su lugar de trabajo, como el efecto o la enfermedad que produce en el trabajador. (Pino C.2012.pág.13)
La incidencia poblacional de maltrato psicológico, se calcula que se encuentra entre el 10 y el 15 % del total de los trabajadores. (Pino C.2012.pág.15)
2.- El fraude. Es el engaño en un contrato de trabajo, que ocasiona el empleador al trabajador u obrero, sobre todo puede ser aplicable dentro de las clases de contrato, sujetos del contrato, remuneración, objeto del contrato, causa lícita, etc., que puede llevar a ocasionar daño con el despido intempestivo. (Resnick, L. 1995. Pág.43)
3.- La simulación. Es aquella distorsión de la relación laboral que se manifiesta cuando una relación llamada a ser de naturaleza laboral por sus características es desfigurada y ocultada por otra de diferente naturaleza jurídica, tal es el caso más común de la presentación ante el público de un contrato de servicios profesionales civil cuando en la práctica el trabajo se realiza bajo una relación de subordinación y ajenidad. En estos casos lo que se busca es la evasión de la normativa laboral. Si bien esta práctica puede ser concertada entre las partes es escaza y contradictoria su ocurrencia. (López, A. 2007, pág. 66).
4.- El enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley. La doctrina moderna del enriquecimiento injusto tiene su origen histórico en la exégesis, glosa y comentario de un texto de Pomponio que decía así: por derecho natural es equitativo que ninguno se haga más rico en detrimento de otro y con injuria. (Cocheiro, J. 2007, pág.157)
Una teoría que sirva de base para poder aplicar la acción de enriquecimiento injusto en el ámbito laboral más allá de aquellos supuestos concretos previstos por el ordenamiento, y que no están contemplados por la jurisprudencia, ya que su sanción en el ámbito penal.
Nuestro Derecho Penal laboral, al mismo tiempo que trata de proteger a los trabajadores y de trasladar a la empresa la convivencia pacífica entre dos partes diametralmente opuestas en intereses y ventajas a los trabajadores, pues estos son permanentemente desprotegidos; y para ello obliga al legislador sancionar el incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto.
han creado y que, seguramente, sea el motivo por el cual el legislador ecuatoriano no ha cumplido con el imperativo constitucional. (Zabala, J. 1989, pág.114).
1.2.4.1.- ANÁLISIS DEL EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
Resulta bastante interesante su análisis debido a la anomia, la falta de antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, a lo que se suman el poco horizonte cognitivo por parte del legislador sobre la materia. Sin embargo de ello, hay que anotar que existe el en ámbito universal suficiente doctrina que ha guiado a varias legislaciones penales que han enriquecido el Derecho Penal Laboral tipificando y sancionando el enriquecimiento injusto del empleador.
Ciertamente que varios estudiosos de la materia consideran que el enriquecimiento injusto es una resultante del fraude, de la simulación o del incumplimiento de las obligaciones laborales, pero no es así, pues se trata de una figura distinta y con total autonomía respecto a sus elementos.
Por ejemplo, ¿Qué consecuencias jurídicas se derivan de la negativa de conferir vacaciones oportunas al trabajador, o hacer aparecer el contrato de trabajo bajo la figura de servicio civil, o negarse a pagar lo que corresponde mediante descuentos indebidos?
Cada figura es diferente y sus consecuencias de igual forma; de manera que no se puede creer que haya un error en la constitución que obliga que se sanciones el cometimiento de cada una de ellas.; y menos creer que apenas serían complemento de alguna ley penal en blanco, las mismas que si bien penalmente son reconocidas por contener preceptos penales principales que expresan la pena, sin embargo no contienen plenamente los elementos específicos del supuesto de hecho, puesto que el legislador se remite a otras disposiciones legales del mismo o inferior rango.
Finalmente, no podemos dejar de lado el hecho de que la dogmática penal al reconocer el principio de legalidad penal, exige la existencia de cuatro parámetros: ley escrita, ley cierta, ley previa y ley estricta.
En conclusión, sabiendo ya como sabemos que el enriquecimiento injusto es el enriquecimiento sin causa justa, nos damos cuenta que esta es una figura distinta puesto que sus elementos son distintos, por ejemplo, al enriquecimiento ilícito que es con el que se viene confundiéndolo y tratando de sancionarlo.
Tenemos que ver que en el enriquecimiento injusto del empleador, los sujetos, los medios y las formas son propios y diversos, y todos ellos llevan a que el empleador se enriquezca indebidamente a costa de los recursos que por ley le corresponden al trabajador y que le son lesionados en razón de las ventajas que tiene el empleador de cuya voluntad depende que esos recursos lleguen o no al trabajador.
Epígrafe II
2.- LA IMPUNIDAD POR FALTA DE TIPIFICACIÓN Y SANCIÓN AL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DEL EMPLEADOR.
Antes de entrar a tratar la impunidad, es necesario que nos refiramos a la principal causa de ella que, conforme nuestro criterio, no es otra que la anomia.
La anomia es una categoría propia de las ciencias sociales y que ha pasado al campo jurídico con la significación de falta de norma. (Arteaga, W. 2015, pág. 19).
Entendida así, hemos de concluir que en el campo penal la anomia riñe totalmente con el principio de legalidad, según el cual y conforme el Código Orgánico Integral Penal, no hay infracción penal, pena ni proceso penal sin ley anterior al hecho, lo que se remite también a otras normas o disposiciones legales para integrarla.
Atento al principio de legalidad que es universal, nuestro constituyente incluyó en la Constitución de la República del 2008 el Capítulo VII que trata de los derechos de protección que en la parte pertinente dice:
administrativa o de otra naturaleza; ni se aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley.
En los tribunales del Ecuador, cuando se ha determinado que existe un delito laboral, en este caso en particular, cuando se determina que existe enriquecimiento injusto del empleador, únicamente se sanciona vía civil, y no se remite al campo penal para que haga lo pertinente, como lo establece la Constitución en su artículo 327, y esto es porque en el Código Orgánico Integral penal, no existe la normativa que penalice este delito.
Entonces, salta a la vista que el enriquecimiento injusto del empleador se halla en estado de impunidad debido a que no existe norma que lo tipifique y sancione, con todo lo cual, el trabajador se halla a merced de las apetencias y abusos del empleador que, debido a su posición ventajosa, atenta con frecuencia contra el patrimonio del trabajador representado por la remuneración devengada, sin que la víctima encuentre forma expedita y eficaz para evitar y menos para resarcirse de los perjuicios.
Y lo más lamentable de la situación es que existiendo como existe un imperativo constitucional, el legislador no ha prestado la debida atención para emprender un cometido tipificado y sancionador del hecho que vergonzosamente es muy frecuente.
La impunidad puede provenir o no de haberse descubierto el delito o su perpetuador, o de no haberse probado la delincuencia o criminalidad del acusado, o de haberse sustraído el delincuente por la fuga o por el refugio en lugar de asilo, o de haber obtenido perdón o indulto, o de haber quedado prescrita la acción criminal. (Escriche, J. 1876, pág. 349)
De la cita que antecede tenemos que semántica, doctrinaria y jurídicamente para que se produzca la impunidad debe previamente existir la norma que contenga el castigo a la acción o a la omisión. Si el castigo no está establecido mal se puede hablar de impunidad
De todas maneras, no podemos sustraernos de acoger el sentido social de la palabra impunidad, según el cual se produce también por la actitud del legislador que se abstiene de tipificar y sancionar determinados hechos o de tipificarlos sin el debido sustento idiomático que luego dificulta su interpretación y aplicación. Por lo dicho, dejamos expuesta que nuestro trabajo parte de este punto de vista social sobre lo que se entiende por impunidad, en el sentido de que la impunidad puede darse y se da por la falta de norma que determina que varias acciones u omisiones que violan bienes jurídicos no se encuentren debidamente tipificadas y sancionadas, como es el caso del enriquecimiento injusto del empleador.
En resumen podemos indicar que la impunidad también puede darse por no haberse establecido previamente el castigo, lo cual es evidentemente reflejo de la realidad que vive nuestra sociedad que se debate en el seno de un Estado cuya potestad sancionadora se aplica conforme los intereses de las clases dominantes, sin tomar en cuenta los factores de la convivencia social pacífica como suprema finalidad de las ciencias penales.
Desde este punto de vista nuestro trabajo de investigación la meta exige la creación de una norma que vaya acorde con el pleno cumplimiento de lo que dispone el art. 327 de la Constitución de la República del Ecuador en lo referente a sancionar el enriquecimiento injusto del empleador, teniendo en cuenta que esto se constituye un delito, para comprender el, por qué se configura en tal, es importante conocer su concepto, que según el Código Orgánico Integral Penal establece:
Art. 18.- Infracción Penal.- Es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción
se encuentra prevista en este Código.
La conducta típica significa que debe estar descrita en la correspondiente norma, es decir debe corresponder a un tipo penal abstractamente establecido por el empleador, y esto es lo que penalmente se conoce como tipicidad, cuya correcta aplicación se da cuando la descripción de la acción se la hace con la idiomática simple, comprensiva y que fluya en una redacción de fácil lectura.
Una acción u omisión es antijurídica cuando viola un bien jurídico público o privado. Es decir el agente produce una acción u omite algo contrariando la ley.
Finalmente, para que el delito quede debidamente establecido es necesario que, además de los preceptos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) esté establecida la sanción, es decir la pena que, más allá de ciertas doctrinas en contrario, “es la que da fisonomía jurídica al delito” (Gustavo, G.1998. pág. 143).
2.1.- Sujetos del delito
Todo delito es una actividad humana y como tal tiene dos sujetos: el uno activo o hechor y el otro pasivo o víctima, y finalmente tiene también un objeto.
Se considera que hechor o sujeto activo sólo puede ser la persona natural, pero las nuevas doctrinas que han sido recogidas por el Código Orgánico Integral Penal incluyen como tal también a las personas jurídicas. Este particular que pretende ser un avance de las ciencias penales, crea un grave problema cuando de establecer la fuente generadora del delito se trata.
El sujeto pasivo o víctima, en el sentido más amplio se considera a la sociedad porque todo delito importar un atentado a las condiciones normales de existencia, y en un sentido propio, lo es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la acción delictiva. (Gustavo, G.1998. pág. 149).
Eventualmente también habrá que ver la participación en el delito, en la que hay enmarcar debidamente al autor, cómplice, inductor e encubridor, aunque de acuerdo con el COIP tan solo enmarca al autor y al cómplice.
Entonces, el gran cometido de este trabajo de investigación es llegar a tipificar como delito el enriquecimiento injusto del empleador y establecer la sanción acorde con el grado de afección que sufra la sociedad y el individuo como víctimas; describiéndole debidamente y estableciendo con propiedad cada uno de los elementos.
Conclusiones Parciales
En nuestro medio y desarrollo de las diligencias legales, no es conocido el Derecho Penal en Materia Laboral, y por lo mismo no existen leyes sancionadoras establecidas en el Código Orgánico Integral Penal, por ello es necesario implementar una reforma en la normativa de este cuerpo legal.
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO 2.- Descripción de la metodología del proyecto
2.1.- Modalidad de la investigación El presente trabajo es cualicuantitativo
Cualitativo: Porque a través de los planteamientos del problema, de la información y datos, hemos podido extraer la calidad del problema y de los eventos inmersos.
Cuantitativa: Porque ha sido necesaria recurrir a la estadística. 2.2.- Diseño de la investigación de campo
2.2.1. Población
Considerando el número de abogados en libre ejercicio, dato específico generado por el colegio de abogados es de 1787.
Composición Población
Abogados 1787
Total 1787
2.4.2.- Muestra
Para obtener la muestra del universo planteado se aplica la siguiente fórmula:
1 ) 1 (
2
N E
N n
= 0,1 (1787 1) 1 1787
2
n
= 0,01(1786) 1 114 n = 1 ) 1786 ( 01 . 0 1787 n
= 18,86 1787 n = 95 n
