EL ACCESO A RECURSOS GENÉTICOS EN COLOMBIA: UNA PROPUESTA
PARA SU CORRECTA IMPLEMENTACIÓN
JUAN DAVID LÓPEZ VERGARA
CÓDIGO 201011672
DIRECTOR:
PAULA COMELLAS
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
ÍNDICE
1. Introducción ... 5
2. La utilización de los recursos biológicos: un contexto histórico ... 7
3. La modificación a la propiedad de los recursos biológicos ... 10
3.1. Concepto de Recurso Genético... 12
3.2. Acceso a los recursos genéticos (ARG) ... 13
3.3. Acceso a recursos genéticos con fines no comerciales o investigativos ... 17
3.4. Acceso a recursos con fines comerciales ... 19
4. Breves consideraciones sobre qué se entiende por justo y equitativo desde el derecho 23 5. Beneficios indicativos consagrados en directrices de Bonn y Protocolo de Nagoya .... 27
6. Protocolo de Nagoya y Directrices de Bonne puestas en la práctica ... 31
6.1. El caso fallido de Costa Rica ... 32
6.2. Los contratos de ARG en Colombia ... 35
6.3. ¿Cómo se aplica el proceso ante el MADS para acceder a recursos genéticos en Colombia? ... 39
7. Conclusiones ... 41
RESUMEN
El presente artículo académico pretende analizar las fallas normativas, tanto a nivel nacional como internacional, que giran alrededor de la investigación del acceso a recursos genéticos (en adelante ARG) a partir de la extracción de flora y fauna en países megadiversos, como lo es Colombia. Aunque esta actividad puede incentivar un sinnúmero de industrias, tales como la farmacéutica y la de alimentos, se demostrará que tanto los Convenios internacionales ratificados por Colombia como la regulación interna no han sido suficientes ni han tenido en cuenta el contexto del país para establecer unas claras directrices sobre el ARG y específicamente sobre la justa y equitativa distribución de beneficios de la utilización de recursos genéticos, el cual es un valor principal que está contenido en la mayoría de Convenios internacionales y que a corto, mediano y largo plazo puede dificultar la inversión y explotación sostenible en este sector en el país. Teniendo en cuenta lo anterior, esta investigación tiene por objeto principal proponer unos lineamientos que permitan desarrollar de forma efectiva el acceso a este tipo de recursos.
ABSTRACT
This academic article aims to analyze regulatory failures, both nationally and internationally, that revolve around research into genetic resources from extraction of flora and fauna in diverse countries, like Colombia. Although this activity can encourage a number of industries such as pharmaceuticals and food, it will be shown that both international standards ratified by Colombia as the internal regulation have been insufficient and have not taken into account the context of the country to establish clear guidelines on the fair and equitable sharing of benefits from the utilization of genetic resources, which is a core value that is contained in most international conventions that may hinder investment and sustainable exploitation in this sector in the country. Given the above, this research is primarily intended to propose some guidelines to effectively develop the access to these resources.
PALABRAS CLAVE
Acceso a Recursos Genéticos, Decisión 391 de 1996, Convenio de la Diversidad Biológica, Justa y Equitativa Distribución de Beneficios.
KEYWORDS
Access to Genetic Resources, Decision 391 of 1996, the Convention on Biological Diversity, Fair and Equitable Sharing of Benefits.
1. Introducción
Pensar en el desarrollo económico de Colombia implica cada vez más considerar la importancia de la diversidad biológica que en ella habita. Ello se debe a que el país ocupa
un lugar privilegiado dentro de los centros de biodiversidad del mundo1 teniendo
aproximadamente el 0,7% de la superficie del planeta2. Adicionalmente, se estima que el país es el primero en el mundo en poseer aves y orquídeas, el segundo en especies de plantas, el tercero en reptiles y el cuarto en mamíferos3.
Esta riqueza natural engrandece el patrimonio nacional y justifica la tendencia
creciente para protegerla y aprovecharla sosteniblemente4. Como menciona el Consejo
Nacional de Política Económica y Social, en adelante CONPES, la biodiversidad es un “gran potencial de desarrollo en la medida en que es un elemento diferenciador del país y
una ventaja comparativa única” 5
. En este sentido, es fundamental reconocer el valor real y potencial de los beneficios directos e indirectos que provee la biodiversidad biológica.
A su vez, desde la década de los 90, con el auge de las tecnologías modernas, se evidenció que la biodiversidad – entendida como la diversidad de especies vegetales y
animales que viven en un espacio determinado6 – puede ser desarrollada y a su vez
convertida en productos y servicios novedosos con mayor valor agregado, los cuales “contribuyen significativamente al mejoramiento de la innovación y la productividad de
industrias como la farmacéutica, la agroalimentaria, la de cosméticos y la de productos naturales” 7, entre otras.
1
CASAS ISAZA, Adriana. Recursos genéticos, biodiversidad y derecho. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1999. p. 19.
2 PROCOLOMBIA, Manual de Licencias Ambientales en Colombia [online] Bogotá, 2013. [Citado 14 de septiembre de
2015] Disponible en: http://inviertaencolombia.com.co/publicaciones/manual-licencias-ambientales.html. p. 5
3
Ibíd. p.4
4
CASAS ISAZA, Adriana. Recursos genéticos, biodiversidad y derecho. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1999. p. 19
5
Documento CONPES 3697. Política para el desarrollo comercial de la biotecnología a partir del uso sostenible de la biodiversidad. Departamento Nacional de Planeación. 2011. p. 13.
6
BIODIVERSIDAD MEXICANA, ¿Qué es la biodiversidad? [online] México, s.f. [Citado el 1 de octubre de 2015]. Disponible en: http://www.biodiversidad.gob.mx/biodiversidad/que_es.html
7
No obstante, este potencial solo se puede hacer efectivo si se cuenta con un entorno jurídico favorable que por un lado facilite a toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, investigar sobre el uso comercial de productos biológicos, pero que por el otro busque preservar y hacer un uso sostenible del medio ambiente. Si no se logran balancear ambos principios (libertad económica vs. preservación del medio ambiente) no será posible explotar los recursos de forma apropiada.
En el ordenamiento jurídico colombiano, la biodiversidad se encuentra regulada y protegida por un marco normativo que va desde nuestra Constitución Política hasta los Tratados Internacionales suscritos por el país en la materia. El primero establece en su artículo 78 que “el Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”8
. Asimismo, el artículo 71 señala que “el Estado regulará el ingreso al país y la salida de los recursos genéticos y su utilización, de acuerdo con el interés general”9. Adicionalmente, Colombia hace parte de la Convención de Diversidad Biológica, en adelante CDB10, cuyos objetivos principales son: i) la conservación de la biodiversidad11; ii) el uso sostenible de sus componentes12, y iii) la distribución justa y equitativa de los beneficios de la utilización de recursos genéticos13.
En este sentido, el problema jurídico sobre el que versa esta investigación se deriva del tercer objetivo del CDB, ya que tanto las normas internacionales ratificadas por Colombia como la regulación interna no han sido suficientes, ni han tenido en cuenta el contexto del país para establecer unas claras directrices sobre la justa y equitativa distribución de beneficios de la utilización de recursos genéticos, lo que ha dificultado la inversión y explotación sostenible en este sector. Esto impide que exista un verdadero
8 Artículo 78. Constitución Política de Colombia. 1991. 9
Artículo 71. Constitución Política de Colombia. 1991.
10 Este tratado internacional fue ratificado en Colombia mediante la Ley 165 de 1994. 11
Artículo 1. Ley 165 de 1994.
12
Ibíd.
13
acceso a los recursos genéticos y por lo tanto, se impida procurar un verdadero desarrollo económico y social del país.
Por lo anterior, este trabajo busca plantear unas directrices que regulen la justa y equitativa distribución de beneficios producto de la extracción de recursos genéticos por parte de personas naturales y jurídicas, tanto nacionales o extranjeras. Para alcanzar el objetivo anterior, en primer lugar se analizarán a grandes rasgos las etapas históricas por la cual los recursos genéticos han pasado, dando un énfasis en el régimen jurídico que se le ha venido dando desde la época colonial a hoy día. En segundo lugar, se estudiará la forma en que el Convenio de la Diversidad Genética cambió el uso y la propiedad a la diversidad y en especial a los recursos genéticos. En tercer lugar, se explicará la modalidad de recurso genético con fines comerciales y se analizará a fondo el tema de justa y equitativa distribución de beneficios. Por último, se revisarán las fallas que existen en la práctica y en la teoría al momento en que una persona, natural o jurídica, desea recolectar una variedad de plantas y animales para obtener los recursos genéticos y desarrollarlos en productos comerciales. Lo anterior, se llevará a cabo a través de una metodología deductiva en donde prima el análisis dogmático y legislativo.
Cabe resaltar que se trata de una investigación propositiva a través de la cual se espera desarrollar unos lineamientos claros y transparentes sobre el proceso de ARG que se lleva a cabo entre el Estado y la industria colombiana y extranjera, solucionando así el problema jurídico anteriormente descrito y en última instancia, lograr una justa y equitativa distribución de beneficios en el ARG, procurando al mismo tiempo la conservación del medio ambiente y el respeto al conocimiento ancestral en la materia de las comunidades indígenas.
2. La utilización de los recursos biológicos: un contexto histórico
Desde el colonialismo hasta épocas recientes en la sociedad moderna, fue legítimo tomar los organismos biológicos de países megadiversos, especialmente ubicados en
América Latina, sin reconocer derecho alguno a sus poseedores originales14. Como menciona Nemogá, “La fuerza del conquistador fundamentó el libre acceso a los recursos biológicos” 15
. Así, durante el periodo colonial, se llevó a cabo una continua transferencia desde los centros de origen hacia las grandes metrópolis, sin la necesidad de solicitar
autorización a las comunidades indígenas o sociedades establecidas en el territorio16.
En el mismo sentido, Brockway afirma que la colección, transferencia y diseminación de especies vegetales y animales tuvieron un papel estratégico en el fortalecimiento del imperio europeo durante el siglo XIX y XX17. Los jardines botánicos tuvieron un rol importante, al extraer y transferir quina, caucho y otros productos tropicales de países como
Colombia y Brasil, para la propagación en prácticas agrícolas en Europa18.
Finalizando el periodo colonial, la recolección de organismos biológicos por parte de los países industrializados se fundamentó en propósitos científicos y productivos19. Los productos biológicos fueron tratados en este punto histórico como patrimonio común de la humanidad. Por ende, el acceso y el uso de los mismos debían de darse de una manera libre
y no debían ser restringidos de ninguna manera20.
No obstante, la forma de ver a la biodiversidad como un sistema de libre acceso empezó a ser cuestionada por aquellos países contenedores de la biodiversidad21. Esto,
14
NEMOGÁ SOTO, Gabriel. Régimen de propiedad sobre recursos genéticos y conocimiento tradicional. En: Revista colombiana de Biotecnología. [En línea] Vol. 3, No. 1 (2001). [Consultado el 1 de octubre de 2001] Disponible en: http://www.revistas.unal.edu.co/index.php/biotecnologia/article/view/30060. P.20
15
Ibíd, p. 20-21.
16
Op. Cit. p.22
17
Brockway, L.H. Science and Colonial Expansion: The role of the British Royal Botanical Gardens. Academic Press. London. 1979. p. 22-39.
18 Ibíd. 19
NEMOGÁ SOTO, Gabriel. Régimen de propiedad sobre recursos genéticos y conocimiento tradicional. En: Revista colombiana de Biotecnología. [En línea] Vol. 3, No. 1 (2001). [Consultado el 1 de octubre de 2001] Disponible en: http://www.revistas.unal.edu.co/index.php/biotecnologia/article/view/30060. P.20
20 SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO AMBIENTAL. [online] Perú, 2010. [Citado 14 de septiembre de 2015]
Disponible en: http://www.legislacionambientalspda.org.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=51:los-antecedentes-de-la-discusion-sobre-el-control-y-uso-de-los-recursos-geneticos&catid=22:cap2&Itemid=3185
21
Ibíd. p. Se debe resaltar que “El Compromiso Internacional de Recursos Filogenéticos de la Organización para la Agricultura y la Alimentación de las Naciones Unidas (FAO, 1983) era un instrumento internacional (no vinculante) que reconocía este principio universal (patrimonio común de la humanidad). Aunque aplicado a los recursos utilizados en la
debido a que los “recursos provenientes de países megadiversos eran libremente obtenidos por empresas multinacionales y pasaban luego a ser monopolios exclusivos bajo derechos
de obtenedores y otras formas de propiedad intelectual22”.
En este sentido, las empresas naturales y jurídicas extranjeras lograban el monopolio de los productos extraídos mediante el establecimiento de derechos exclusivos de carácter privado. El argumento de las empresas se basaba en que, aunque en un principio los organismos biológicos se encontraban adheridos a la tierra, y por lo tanto no era posible tener un derecho sobre el bien, al ser extraídos de su ubicación natural éste queda sujeto a
las normas que regulan la transmisión de dominio sobre bienes muebles23, dándole vía libre
a toda empresa de extraer libremente la fauna y flora de países mega diversos y obtener un derecho exclusivo sobre ese bien24.
Además de lo anterior, otro inconveniente sobre la idea de que la biodiversidad debió ser considerada como patrimonio común de la humanidad, fue la tesis de Hardin, en donde logró demostrar que los bienes sobre los que no existen derechos de propiedad definidos y
precisos están destinados a su ruina25. El modelo del tratadista se argumentó en la premisa
de que “los usuarios de un bien están inclinados a obtener el mayor provecho individual en
detrimento de los demás beneficiarios26”. Así, los bienes de libre acceso se destruirán a menos que “se establezcan derechos de propiedad individual o que el Estado intervenga
coactivamente27”.
El avance de tecnología genética y el fortalecimiento de los sistemas de propiedad intelectual (en especial, de los patentes) que se produjo a finales de Siglo XX planteó un
agricultura y la alimentación exclusivamente, de él se derivaba el principio de libre acceso a todo tipo de recursos genéticos”.
22
Ibíd. p. 2
23
CARDONA BARRAGAN, Maria Alejandra. Modos de adquirir el dominio y derechos reales. [online] Bogotá, 2012.
[Citado 10 de septiembre de 2015] Disponible en:
http://laposesionaulavirtualcivilbienes.blogspot.com.co/2012/11/modos-de-adquirir-el-dominio-y-derechos_7.html
24 Ibíd. 25
GARRET, Hardin. The Tragedy of the Commons. Science 169. 1968. 1243-1248.
26
Ibíd. p. 1245
27
nuevo reto al derecho, que se tradujo en la necesidad de “regular los derechos de propiedad, uso y aprovechamiento de los recursos genéticos de la biodiversidad, de su información y de sus productos derivados y sintetizados”28. Fue así que los países poseedores de la biodiversidad empezaron a desarrollar formas jurídicas que garantizaran el monopolio sobre la flora y fauna de su país.
Uno de los desarrollos más importantes en el tema de la biodiversidad fue el Convenio de la Diversidad Biológica (también denominado CDB) en 1992 el cual constituyó el marco jurídico general de la gestión en este tema para los países firmantes, ya que se le atribuyó al Estado la propiedad sobre la diversidad biológica y sus componentes intangibles (como los recursos genéticos) que anteriormente correpondía a los particulares29.
Se vivió entonces al final del siglo XX una alteración en la propiedad que le permitió a cada Estado parte tener su propia soberanía sobre sus propios bienes, para poderlos administrar bajo el principio de conservación y uso sostenible de la biodiversidad y la distribución justa y equitativa de los beneficios que se deriven de su uso.
3. La modificación a la propiedad de los recursos biológicos
Como ya se mencionó, tras la firma del CDB en 1992 se produjo una modificación en el régimen de propiedad de los recursos genéticos, al atribuir al Estado dicha propiedad que anteriormente correspondía a los particulares.
En este contexto, Colombia ratificó el CDB mediante la Ley 165 de 1994. Hasta el surgimiento de este Convenio, no existía ningún tipo de regulación nacional o internacional
28 CASAS ISAZA, Adriana. Recursos genéticos, biodiversidad y derecho. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,
1999. p. 33
29 FUNDACION NATURA. Principio de distribución justa y equitativa de beneficios en ámbitos distintos del acceso a
recursos genéticos y conocimiento tradicional, desde el enfoque de cadenas de valor en biocomercio. [online] 2014. [Citado el 10 de octubre de 2015] disponible en: http://biocomercioandino.org/wp-content/uploads/2015/04/Capc-publ_Distrib-beneficios-ambito-acceso-recursos-geneticos-y-con.-tradicional.pdf
que expresamente controlara el acceso a los recursos genéticos30. En consecuencia, no existía una obligación de las personas naturales o jurídicas de compartir con el proveedor de dicho material (que puede ser el país de origen del material genético o una comunidad indígena) los beneficios derivados de la extracción de los recursos genéticos.
Al adoptar el Convenio, el país adquirió una serie de derechos y compromisos, entre los cuales se destaca el establecido en su artículo 3, el cual se le otorga a los Estados el derecho soberano de explotar sus propios recursos genéticos de acuerdo con su política ambiental y “la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su
jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de la jurisdicción nacional31”.
Para asegurar la soberanía de los países y el derecho que éstos tienen de explotar sus
recursos genéticos, del CDB se derivaron tres objetivos principales32: i) La conservación de
la diversidad biológica, ii) La utilización sostenible de sus componentes y iii) La participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos mediante, entre otras, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada33.
Antes de realizar una crítica al CDB, resulta pertinente definir lo que el tratado entiende por recurso genético, para así establecer qué es lo que los Estados, mediante la suscripción del CDB, pretenden defender y obtener el monopolio, para luego analizar a detalle la regulación jurídica que los tratados internacionales le dieron a éste, específicamente acerca del tercer objetivo contenido en el CDB: la participación justa y equitativa en los beneficios derivados del ARG.
30 CASAS ISAZA. Op. Cit. p. 41 31
Artículo 1. Convenio de la Diversidad Biológica. 1992.
32
Artículo 1. Convenio de la Diversidad Biológica. 1992.
33
3.1.Concepto de Recurso Genético
El Convenio de la Diversidad Biológica no le dio un énfasis en desarrollar el
concepto de recurso genético. En su artículo 2 lo comparó con un “recurso biológico”34 y lo
definió como “el material genético de valor real o potencial” 35
. En realidad, un recurso genético es “cualquier material derivado de origen animal o vegetal, microorganismos u otros que contengan unidades funcionales de herencia”36. En este sentido, y a la luz del CDB, la definición de material genético incluye, entre otros, semillas, plantas, animales o “cualquier otro organismo que contenga unidades funcionales de la herencia, DNA extraído
de una planta, animal o microbio como puede ser un cromosoma, un gen o un plásmido”37
.
Los recursos genéticos cobran una gran importancia por dos razones fundamentales: la primera radica en que a partir de estos recursos, las diferentes formas de vida (animales, vegetales, microorganismos) se diferencian entre sí y desarrollan sus propias características y propiedades38. La segunda razón consiste en que los recursos genéticos constituyen la base para el desarrollo de nuevas variedades de productos que benefician la vida de los
seres humanos y animales39. En otras palabras, con el material genético es posible extraer
nuevos productos que, entre otros, han sido usados para defender enfermedades humanas, de animales y plantas, y han contribuido al desarrollo del ser humano en general. Como menciona la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental:
En realidad, estos recursos no solamente son importantes para algunos campos como la medicina o la agricultura, sino también suponen nuevas opciones, como por ejemplo, nuevos tintes y colorantes, nuevas formas para el control
34
Se entiende por Recurso Biológico, “los recursos genéticos, los organismos o partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad”. Artículo 2. Convenio de la Diversidad Biológica. 1992.
35 Ibíd. 36
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO AMBIENTAL. Op. Cit.
37 GLOWKA, Lyle. A guide to determing legal framewords to determine acces to genetic resource. Cambridge: IUCN.
1998. p. 2-5
38
Ibíd. p. 5
39
biológico de las plagas, nuevas formas para conservar alimentos, nuevas alternativas para enfrentar los problemas de contaminación, nuevos cosméticos y fragancias. Además, forman parte de una nueva industria multimillonaria que se basa en estos recursos para su desarrollo40.
El uso de los recursos genéticos implica un proceso que empieza por la investigación de las propiedades de plantas, animales o microorganismos, y termina con la utilización de los recursos genéticos para “incrementar el conocimiento científico y comprensión o bien
para el desarrollo de productos comerciales”41
.
Así, se ve que el Estado procura obtener el monopolio de estos genes con valor económico y ambiental, para que, al momento de que un particular desee extraer éstos recursos de su país, se procure seguir a pie con los tres principios cobijados por el CDB, especialmente lo regulado sobre la justa y equitativa distribución de beneficios.
3.2.Acceso a los recursos genéticos (ARG)
Una vez analizado el concepto de recurso genético, es pertinente ahora analizar ahora la forma en que el CDB lo organizó y le dio una nueva vida jurídica. El texto diferenció dos formas de acceder a los recursos genéticos. La primera se denominó ‘uso no comercial’ o ‘investigativo’, el cual tiene como objetivo “mejorar el conocimiento o comprensión del
mundo natural, con actividades que varían desde la investigación taxonómica al análisis de
ecosistemas”42. Esta forma de recolectar recursos no tiene como finalidad obtener un
provecho económico ni convertir los recursos genéticos derivados de la diversidad en productos comerciales, pero por el contrario, se busca entender las diferentes formas de
vida que existen en el mundo y su diferenciación con otras especies43.
40
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO AMBIENTAL. Op. Cit. Recopilado el 28 de septiembre de 2015.
41 KENY, Johnny. Usos de los recursos genéticos [online] 2013. [Citado el 10 de octubre de 2015] disponible en:
https://www.cbd.int/abs/infokit/revised/web/factsheet-uses-es.pdf. p. 4.
42
Ibíd. p. 5.
43
Para incentivar la investigación sobre los recursos genéticos, el Convenio dispuso que las Partes Contratantes (es decir, los Estados firmantes) deben establecer “programas de educación y capacitación científica y técnica en medidas de identificación, conservación y
utilización sostenible de la diversidad biológica44”, como además, deben promover y
fomentar la investigación que contribuya a la conservación y a la utilización sostenible de la diversidad biológica45.
La segunda modalidad para acceder a los recursos genéticos fue denominada ‘uso comercial’. De esta forma, los recursos genéticos son extraídos de plantas y animales para
desarrollar “enzimas especializadas, genes mejorados o pequeñas moléculas46”, las cuales
pueden ser usadas para crear nuevos productos con fines comerciales farmacéuticos, y en general, para todo tipo de procesamiento industrial.
El tratado expuso una serie de principios que giran alrededor del acceso a recursos genéticos con fines investigativos y comerciales. Así, el artículo 8 del Tratado establece que cada estado contratante deberá, entre otras, establecer un sistema de áreas protegidas o
“áreas donde haya que tomar medidas especiales para conservar la diversidad biológica47”,
reglamentar o administrar los recursos biológicos para la conservación de la diversidad
biológica48, respetar, preservar y mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas de
las comunidades indígenas que “entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la
conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica49”, entre otros.
No obstante, el CDB omitió detallar la regulación de cada uso de recolección de recursos genéticos. Por el contrario, se le otorgó la facultad a cada Estado para que, a su discreción, regulara según sus propias necesidades. Así, a modo de ejemplo, el Convenio
44
Numeral a. Artículo 12. CDB.
45
Numeral b. Artículo 12. CDB. Como se demostrará más adelante, la legislación interna del país colombiano fracasó en alinear sus directrices con las internacionales por varios años, lo que perjudicó seriamente el área investigativa sobre los recursos genéticos.
46
CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA. Uso de los recursos genéticos. [online] s.f. Disponible en: https://www.cbd.int/abs/infokit/factsheet-uses-es.pdf. p. 6.
47
Numeral B. Artículo 8. CDB
48
Numeral c. Artículo 8. CDB.
49
explícitamente obliga a cada Estado a “reglamentar y mantener la legislación necesaria para
la protección de especies y poblaciones amenazadas50”, como también a adoptar “medidas
relativas a la utilización de los recursos biológicos51”, ya sea con fines comerciales o investigativos.
Lo anterior, supone que en la práctica no se respeten los valores contenidos en el CDB. En parte esto se debe a que los Estados partícipes, entre ellos Colombia, no han realizado una investigación diligente ni mucho menos han reglamentado esta materia para poder llevar a cabo la recolección de recursos genéticos. Por lo anterior se ha evidenciado que los particulares extraen los recursos genéticos de una forma ‘ilegítima’, es decir, sin
solicitarle al Estado, lo que ha puesto en peligro la protección de especies y poblaciones, llevandolas a su posible extinción52.
En este sentido, es importante analizar de forma más detallada la regulación que el gobierno nacional le dio tanto al uso investigativo como comercial en Colombia para luego analizar la justa y equitativa distribución de beneficios derivado del ARG de fines comerciales.
Es de anotar que la Ley 99 de 1993 creó el Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, o MADS) como ente rector de la gestión ambiental y de los recursos naturales y renovables en el país. Por medio del artículo 5 numerales 2, 20, 21 y 38, se estableció que corresponde a este ministerio en lo relacionado con la biodiversidad y los recursos genéticos: […]
(i) Regular las condiciones generales para el manejo, uso, aprovechamiento
y conservación de los recursos naturales a fin de velar por la estabilidad del patrimonio natural de la Nación;
50 Artículo 8. CDB. 51
Artículo 10. CDB.
52
ORDOÑEZ, Gonzalo; POVEDA, Yuri. Colombia ciencia y tecnología: dinámica de los indicadores de inversión. Bogotá. Departamento Nacional de Planeación. 1998. p. 145
(ii) Organizar el inventario nacional del a biodiversidad y de los recursos genéticos nacionales;
(iii)Regular la obtención, uso, manejo, investigación, importación,
exportación, así como distribución y comercio de especies y estirpes genéticas de fauna y flora silvestre;
(iv)Regular la importación, exportación y comercio de dicho material
genético, establecer los mecanismos de control y vigilancia, y disponer lo necesario para reclamar el pago o reconocimiento de los derechos o regalías que se causen a favor de la Nación por el uso del material genético, y
(v) Vigilar que el estudio exploración e investigación de nacionales o
extranjeros con respecto a nuestros recursos naturales renovables respete la soberanía nacional y los derechos de la nación colombiana sobre sus recursos genéticos.
Adicionalmente, el artículo 19 de la citada Ley creó el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos ‘Alexander von Humboldt’, encargado, entre otras cosas, de realizar una investigación básica y aplicada “sobre los recursos genéticos de la flora y fauna
nacional y de levantar y formar el inventario científico de la biodiversidad en el territorio nacional53”. En este orden de ideas, la Ley 99 de 1993 da las bases y los elementos necesarios al MADS para regular el tema del acceso a los recursos genéticos, tanto a nivel investigativo como comercial.
Ni el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, ni el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos ‘Alexander von Humboldt’ han realizado las metas contempladas
en la Ley. A hoy día no existe un inventario científico de la biodiversidad en el territorio nacional, ni mucho menos el Ministerio ha desarrollado unos lineamientos que busquen controlar el acceso a recursos genéticos mediante la elaboración de una norma que agilice el proceso.
53
3.3. Acceso a recursos genéticos con fines no comerciales o investigativos
El ARG con fines investigativos tuvo su primera regulación nacional en el 2000 mediante el Decreto 309, el cual obligaba a toda persona natural o jurídica a solicitar un permiso de investigación en caso de acceder a los recursos genéticos, sin obtener fines
comerciales54. No obstante, empezaron a surgir críticas55 a nivel nacional por las constantes
demoras en el MADS, ya que la obtención de un permiso para trabajar sobre la
biodiversidad podía durar hasta tres años y medio56. Incluso, como comenta Andrade, estas
demoras “violaban la Constitución Política de Colombia que contempla la enseñanza y la
investigación como derechos fundamentales57”.
El problema, según Nemogá, se debió a que “las normas que regulan el Acceso a Recurso Genético no iban en la misma dirección que la dinámica de los proyectos de
investigación científica sobre la diversidad biológica58”. Así, una entidad investigadora que
solicitara un permiso ante el Ministerio de Ambiente para la recolección de cierto espécimen debía en principio solicitar un permiso cuyo procedimiento duraba más de tres años, y se corría el riesgo de que la entidad iniciara un proceso sancionatorio por acceder a un recurso genético sin estar autorizados59.
Fue así que en el 2013 se expidieron los Decretos 1375 y 1376, que modificaron los requisitos para la recolección de recursos genéticos por parte de investigadores. El parágrafo 1 del artículo 4 del Decreto 1375 menciona que “las actividades de investigación
54
Artículo 2. Decreto 309 de 2000.
55 Al respecto, ver la siguiente noticia: “Gobierno se burla de los científicos” en
http://agenciadenoticias.unal.edu.co/detalle/article/gobierno-se-burla-de-los-cientificos-denuncian-expertos.html
56
UNIVERSIDAD NACIONAL. Decretan permiso de recolección de diversidad biológica por diez años. [online] 2013. [Citado el 10 de octubre de 2015] disponible en:
http://www.investigacion.unal.edu.co/boletin/20130704-permisos.html
57
Ibíd.
58
SOTO, Nemogá. Algunas lecciones sobre el acceso a recursos genéticos en Colombia. Dos estudios de Caso. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia (2009). p. 158
59 Al respecto, ver ejemplo enunciar en el artículo de reflexión de Nemogá, R. En su documento se presenta un estudio del
caso solicitado por el Instituto de Biotecnología de la Universidad Nacional de Colombia para la investigación titulada “Aislamiento e identificación de un microorganismo perteneciente al género Lactococus y cura actividad enzimática puede generar la obtención de un polímero de origen natural”; para la cual, luego de siete años de trámite (de 2001 a 2008) no se pudo obtener un recurso genético pero por el contrario el Ministerio de Ambiente inició un proceso sancionatorio por acceder de manera ilegal a recursos genéticos.
científica básica con fines no comerciales que usen colecciones biológicas y que involucren actividades de sistemática molecular, ecología molecular, evolución y biogeografía
molecular no configuran acceso al recurso genético”60
. En otras palabras, los investigadores, a partir de la expedición de este decreto, no requieren solicitar un permiso ante al Ministerio de Ambiente para recolectar los recursos, siempre y cuando su fin sea no comercial. Por el contrario, toda investigación se registra una única vez ante Instituto de
Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt61.
Esta nueva regulación mejoró el entorno que gira alrededor del acceso a recursos con fines investigativos. En un principio se agilizó y facilitó el proceso de obtención de
recursos genéticos por parte de investigadores62, pero aún más importante, estos decretos se
vieron como un incentivo por parte del Gobierno Nacional que buscó incentivar la ciencia y
la tecnología en el país63. Como menciona Díaz, “las medidas adoptadas en estos Decretos
son un claro incentivo a la adquisición de conocimiento sobre la biodiversidad colombiana, que no sólo permitirá mejorar las medidas tendientes a conservarla y preservarla, sino que
también facilitará y conducirá a novedosas invenciones”64.
Es entonces posible concluir en que el Ministerio optó por buscar un desarrollo efectivo al acceso a recursos genéticos con fines investigativos, a partir de una investigación en los obstáculos que ocurrían en la práctica y que impedían que se investigara la naturaleza nacional. No obstante, el curso que le ha dado el Ministerio a los contratos de ARG con fines comerciales es otro diferente y opuesto a todo tipo de principio internacional.
60
Artículo 4. Decreto 1375 de 2013.
61
Artículo 5. Decreto 1375 de 2013.
62 DIAZ, Lina Maria. Decretos obre colecciones biológicas y permisos de recolección de especímenes: incentivos a la
investigación. [online]. 2013. disponible en:
http://propintel.uexternado.edu.co/Pr0P1n73L-3xT3rNaD0-U3C/wp-content/uploads/2013/07/Decretos-de-Colecciones.pdf. p. 2
63
Ibíd. p. 2
64
3.4. Acceso a recursos con fines comerciales
No existe en Colombia una norma de orden nacional (Leyes, Decretos, Ordenanzas, etc.) que regule o si quiera mencione lo relativo al acceso a recursos genéticos con fines comerciales. Por lo tanto, el país se basa en dos normas internacionales: El primero es el ya mencionado Convenio de la Diversidad Biológica de 1992, el cual fue sancionado bajo la Ley 165 de 1994. Esta norma estipula que cada Estado tiene la facultad de tomar medidas legislativas, administrativas o políticas, para “compartir en forma justa y equitativa los
resultados de las actividades de […] los beneficios derivados de la utilización comercial”65
de los recursos genéticos.
Este Convenio es la base esencial para comprender la forma en que el Estado y una persona pueden mediar la extracción y utilización de los recursos biológicos y genéticos con fines comerciales debido a que primero, se estipula que toda persona natural o jurídica
debe solicitar un permiso especial ante el Estado66, y segundo, se le da la facultad al Estado
de crear los lineamientos para asegurar que existe una justa y equitativa distribución de
beneficios, en consecuencia de la extracción de los recursos genéticos67.
Asimismo, el convenio crea en el artículo 15 un mecanismo específico para acceder a los recursos genéticos de forma legítima por parte de una persona natural o jurídica,
denominado “Acceso a Recursos Genéticos68”. Esta modalidad estipula que los Estados
partícipes deben “facilitar a otras partes contratantes el acceso a los recursos genéticos para
utilizaciones ambientalmente adecuadas69” y no imponer restricciones contrarias a los
principios establecidos en el CDB70.
65
Numeral 7. Artículo 15. Ley 165 de 1994.
66 Artículo 18 y siguientes. Ley 165 de 1994. 67
Artículo 18. Ley 165 de 1994.
68 Es de anotar que el Acuerdo de Cartagena de 1996 toma los artículos mencionados y a partir de éstos crea el “Contrato
de Acceso a Recursos Genéticos”.
69
Numeral 2. Artículo 15. CDB
70
Adicionalmente, el artículo 15 estipula que, en reconocimiento de los derechos soberanos de cada Estado sobre sus recursos naturales, “la facultad de regular el acceso a
los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación
nacional71”, bajo unas condiciones mutuamente convenidas por el consentimiento fundado
previo de la parte contratante que proporciona los recursos72 y la otra interesada en adquirir
el producto a desarrollar. Así, se le dio la libertad a cada Estado de tomar medidas legislativas, administrativas o de política, “para compartir en forma justa y equitativa los
resultados de las actividades de investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial73”.
El segundo tratado internacional que explícitamente habla sobre el acceso a recursos genéticos con fines comerciales es la Decisión 391 de 1996, el cual fue firmado por Colombia, Perú, Ecuador y Venezuela, la cual se constituyó como una adición al Convenio de la Diversidad Biológica pero que se especializó en regular el acceso a los recursos genéticos, a sus productos derivados y a sus componentes intangibles asociados.
Como menciona el artículo 2 del Convenio:
La presente Decisión tiene por objeto regular el acceso a los recursos genéticos de los Países Miembros y sus productos derivados, a fin de:
[…]
Sentar las bases para el reconocimiento y valoración de los recursos genéticos y sus productos derivados y de sus componentes intangibles asociados, especialmente cuando se trate de comunidades indígenas, afroamericanas o locales74.
71 Numeral 1. Artículo 15. CDB. 72
Numeral 5. Artículo 15. CDB.
73
Artículo 15 y 16. CDB.
74
El tratado recopila los principios contenidos en el CDB, tales como la soberanía de los Estados sobre los recursos genéticos y sus productos derivados75, el reconocimiento
indígena sobre los productos derivados76 y la obligatoriedad por parte de personas naturales
o jurídicas de solicitarle al Estado la extracción de los recursos genéticos.
Sobre el último punto en mención, la Decisión 391 de 1996 creó un procedimiento
riguroso sobre el acceso a los recursos genéticos con fines comerciales. El Tratado
menciona que “[T]odo procedimiento de acceso requerirá de la presentación, admisión,
publicación y aprobación de una solicitud, de la suscripción de un contrato, de la emisión y publicación de la correspondiente Resolución y del registro declarativo de los actos vinculados con dicho acceso.77” El artículo 17 menciona algunas características que la solicitud de los interesados debe contener, tales como: i) Los términos para la transferencia del material accedido a terceros; ii) La obligación de poner en conocimiento de la Autoridad Nacional Competente los resultados de las investigaciones realizadas; y iii) El depósito obligatorio de duplicados de todo material recolectado, en instituciones designadas por la Autoridad Nacional Competente.
Adicionalmente se estipularon sanciones económicas por la recolección ilegítima de recursos naturales: Se estipula en el artículo 46 lo siguiente:
[S]erá sancionada toda persona que realice actividades de acceso sin contar con la respectiva autorización. Asimismo, será sancionada toda persona que realice transacciones relativas a productos derivados o sintetizados de tales recursos genéticos o al componente intangible asociado, que no se encuentren
75
Artículo 5.- Los Países Miembros ejercen soberanía sobre sus recursos genéticos y sus productos derivados y en consecuencia determinan las condiciones de su acceso, de conformidad con lo dispuesto en la presente Decisión. La conservación y utilización sostenible de los recursos genéticos y sus productos derivados, serán reguladas por cada País Miembro, de acuerdo con los principios y disposiciones contenidos en el Convenio de la Diversidad Biológica y en la presente Decisión.
76 Artículo 7.- Los Países Miembros, de conformidad con esta Decisión y su legislación nacional complementaria,
reconocen y valoran los derechos y la facultad para decidir de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales, sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados a los recursos genéticos y sus productos derivados.
77
amparadas por los correspondientes contratos, suscritos de conformidad con las disposiciones de la Decisión78.
Por último, se creó el Contrato de Acceso, como adición a los artículos 15 y siguientes del CDB. El tratado define este tipo de contrato como “el acuerdo entre la
Autoridad Nacional Competente en representación del Estado y una persona79, el cual
establece los términos y condiciones para el acceso a recursos genéticos, sus productos
derivados y, de ser el caso, el componente intangible asociado80”. El objeto del contrato es
que cualquier persona pueda acceder a un recurso genético, a sus productos derivados y/o al componente intangible de forma legítima y sin incurrir en sanciones pecuniarias. Como menciona Casas,
“El contrato de ARG es el medio a través del cual se define, entre otras cosas, la
manera en que los costos y las ganancias esperadas serán asumidos y distribuidos entre las partes contratantes En otras palabras, es el instrumento jurídico mediante el cual se definen aspectos como el alcance de las actividades de acceso, la demanda real y potencial de recursos genéticos, la determinación del valor económico y no económico de los recursos genéticos del país, y finalmente, la disponibilidad por parte de los Estados, de recursos técnicos, administrativos y financieros para aplicar
eficazmente la norma andina.”81
.
Además de lo anterior, se estipuló que al momento en que una persona solicite el acceso a recursos genéticos o sus productos derivados con un componente intangible (es decir, para realizar productos comerciales y/o que tengan un valor económico), el contrato de acceso debe incorporar “un anexo como parte integrante del mismo, donde se prevea la
78
Artículo 46. Decisión 391 de la CAN.
79
Es posible extraer los jugadores que están presentes en los contratos de acceso. Primero, se encuentra el Estado (o la Autoridad Nacional Competente, siendo esta el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), como soberano de los recursos genéticos y sus productos derivados, y por el otro, la persona natural o jurídica interesada en extraer los recursos genéticos del medio ambiente con el fin de desarrollar productos comerciales.
80
Artículo 1. Decisión 391 de la CAN.
81
CASAS ISAZA, Adriana. Recursos genéticos, biodiversidad y derecho. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1999. p. 63-64.
distribución justa y equitativa de los beneficios provenientes de la utilización de dicho
componente”82
.
Ahora bien, aunque se evidenció un enorme esfuerzos por partes de países de Latinoamérica – especialmente aquellos con grandes cantidades de biodiversidad - en la práctica, ambos tratados internacionales (el CDB y la Decisión 391 de 1996) tuvieron varios problemas que a hoy día no han sido resueltos y que por lo tanto ha afectado la recolección de recursos genéticos y en su defecto, una retribución al Estado partícipe por ser el dueño de la biodiversidad. Sobre el Convenio de la Diversidad Genética, aunque éste constituye el marco principal para entender esta actividad, se vio que se omitieron varios puntos claves para entender a cabalidad. Entre otros, se encuentra que se omite dar unos lineamientos sobre la justa y equitativa distribución de beneficios, es decir, no se menciona qué se debe entender por esto, ni se describen los beneficios, tanto monetarios como no monetarios, que debería recibir un Estado por otorgar la extracción de productos biológicos.
Similarmente, la Decisión 391 de 1996 no hace mención sobre lo que se debe entender por una “justa y equitativa distribución de beneficios” ni se dan unos lineamientos
en los cuales el Estado y el particular puedan convenir. Por esto es necesario, aunque sea de una manera breve, dar unas consideraciones sobre qué se debe entender por lo justo y equitativo desde el derecho, para luego pasar a hablar de los lineamientos internacionales que se han redactado en los últimos años.
4. Breves consideraciones sobre qué se entiende por justo y equitativo desde el
derecho
Respecto a los tratados internacionales antes mencionados, se ha evidenciado que no existe ningún convenio que defina lo que se debe entender por una retribución justa y equitativa a partir de la extracción de los recursos genéticos con fines comerciales. Esto en parte se debe a que existe una amplia gama de usos que pueden tener los recursos genéticos
82
y los productos derivados en diferentes sectores (cosmético, farmacéutico, agropecuario, industrial, etc.), “con diferentes grados de sofisticación y con considerable variedad en el
riesgo de las actividades económicas y en los márgenes de ganancia83”. Adicionalmente, esta dificultad se debe a que existen diferentes factores que participan en esta actividad, tanto en la provisión como en su uso en diferentes estadios o etapas (como por ejemplo, los investigadores, los centros de investigación, los empresarios nacionales e internacionales, etc.)84.
Al respecto, existe una tendencia por parte de tratadistas nacionales que creen que la solución es que el Estado, de forma interna, evalúe caso por caso las propuestas de distribución de beneficios por parte de un usuario. Al respecto menciona Afanador que
Sin duda, no puede haber una definición única de lo que es “justo y equitativo”,
dado que el contenido esencial de estos conceptos depende de la situación o caso específico”. […] Lo que se considera justo y equitativo en los tipos de
beneficios y las obligaciones de participación en los beneficios y procedimientos varía en función de las circunstancias específicas de cada caso.85
No obstante lo anterior, es posible enmarcar la definición de ‘justo y equitativo’ desde una visión colombiana del derecho, debido a que nuestro país es un Estado Social de Derecho y en nuestra Constitución política se encuentra enmarcado el principio de distribución de beneficios de una manera justa y equitativa, al relacionarse directamente con varios principios, como lo es la función social de la propiedad86, la prevalencia del interés general sobre el interés particular87, la obligación Estado y de las personas de
83 AFANADOR, Camilo, et al. Lineamientos técnicos sobre la distribución justa y equitativa de beneficios derivados del
Acceso a los Recursos Genéticos y productos derivados. Bogotá: Editorial Universidad Nacional: 2015. p. 15.
84 Ibíd. p. 17-18 85
Op. Cit. p. 19
86
Artículo 79. Constitución Política de Colombia de 1991.
87
proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación y los derechos de las comunidades étnicas88 sobre sus territorios89”, entre otros.
El Consejo de Estado, al momento de interpretar la Decisión 391 de 1996, emitió un concepto en el cual confirmó, primero, la propiedad del Estado sobre los recursos genéticos
y sus productos derivados90. No obstante, la alta Corte distinguió los recursos biológicos y
los recursos genéticos y estableció un régimen de propiedad diferente para los dos. En dicho concepto se señaló que “los recursos genéticos son bienes de uso público, sobre los
cuales el Estado tiene derechos de propiedad mientras los recursos biológicos están sujetos
a otros sistemas de propiedad”91
.
Sobre el tema, menciona Afanador que el concepto emitido por el Consejo de Estado “excluye de plano las cosmovisiones de los pueblos indígenas y de las comunidades
negras92”, debido a que estas comunidades se caracterizan por su “integralidad, por afirmar
la unidad entre la naturaleza y la humanidad […] los componentes del territorio, como la diversidad biológica y genética, hacen parte integral del territorio titulado como propiedad
colectiva a los pueblos indígenas y las comunidades negras93”.
En este mismo sentido, el Estado colombiano está sujeto a la normatividad internacional sobre derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad94. El Convenio 196 de 1989 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991, reconoce “los derechos
de los pueblos indígenas y tribales a los recursos naturales existentes en sus territorios95”.
Igualmente la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
88
Artículos 246, 247 y 248. Constitución Política de Colombia de 1991.
89
FUNDACION NATURA. Principio de distribución justa y equitativa de beneficios en ámbitos distintos del acceso a recursos genéticos y conocimiento tradicional, desde el enfoque de cadenas de valor en biocomercio. [online] 2014. [Citado el 10 de octubre de 2015] disponible en: http://biocomercioandino.org/wp-content/uploads/2015/04/Capc-publ_Distrib-beneficios-ambito-acceso-recursos-geneticos-y-con.-tradicional.pdf
90
Consejo de Estado. Concepto número 977 del 8 de agosto de 1997.
91 Ibíd. 92
AFANADOR, Camilo, et al. Lineamientos técnicos sobre la distribución justa y equitativa de beneficios derivados del Acceso a los Recursos Genéticos y productos derivados. Bogotá: Editorial Universidad Nacional: 2015. p. 14
93
Ibíd. p. 14
94
Op. Cit. p. 15
95
Indígenas, en donde se manifiesta que éstas comunidades tienen el derecho a “mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, comprendidos los recursos genéticos y las semillas entre otros96”.
Afanador concluye que el concepto del Concejo de Estado es contrario a los tratados arriba mencionados y que “en forma ilegítima e inconsulta, excluye por vía de
interpretación los derechos de los pueblos indígenas y de comunidades afrodescendientes sobre la diversidad genética que forman parte integral del territorio colectivo97”. Es de anotar que este concepto no es jurídicamente obligante y adicionalmente resulta “contrario
a la efectiva protección de la diversidad étnica y cultural de la nación”.
Estas consideraciones son relevantes al considerar la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos de la nación. Como menciona Afanador, de acuerdo con uno de los principios fundamentales establecido en la constitución Política de Colombia, el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación98. Estas consideraciones “fijan el alcance, el objeto y el marco temporal de este proyecto en relación con recursos genéticos sobre los cuales el Estado tiene derechos de propiedad sobre recursos genéticos y productos derivados y puede negociar la distribución justa y equitativa distribución de beneficios99”.
Sobre lo anterior, una justa y equitativa distribución de beneficios no solo comprende las necesidades del Estado como protector del medio ambiente, sino también los derechos de las comunidades marginadas que tienen de forma directa relación con los recursos genéticos, ya sea por su historia o por su ubicación geográfica. Por esto, para determinar qué se entiende por justa y equitativa distribución de beneficios, el Estado colombiana debe
96 EVERARD, Edward. Salvaguardar el patrimonio cultural: el caso de los sagrados wandjina [online] 2011. [Recopilado
el 21 de octubre de 2015]. Visto en: http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2011/06/article_0003.html
97 AFANADOR, Camilo, et al. Lineamientos técnicos sobre la distribución justa y equitativa de beneficios derivados del
Acceso a los Recursos Genéticos y productos derivados. Bogotá: Editorial Universidad Nacional: 2015. p. 19
98
Ibíd. p. 20
99
incluir las poblaciones indígenas y afrodescendientes en casos específicos, es decir, cuando el recurso genético se encuentre en la comunidad.
5. Beneficios indicativos consagrados en directrices de Bonn y Protocolo de
Nagoya
Las directrices de Bonne surgieron como una nueva adición al Convenio 391 de 1996. Este no llegó a ser un tratado internacional, sino que por el contrario se consideró
como un instrumento de derecho blando o soft law100. La secretaría ejecutiva del CDB se
refiere a ellas en los siguientes términos: “Aunque las directrices de Bonne no vinculan jurídicamente, el hecho de que éstas fueran adoptadas unánimemente por alrededor de 180 países les da una autoridad clara e indiscutible y evidencian la voluntad internacional para enfrentar cuestiones difíciles que requieren un equilibrio y compromiso de todas las partes por el bien común.” 101.
El objetivo de las directrices es ayudar a las “partes, los Gobiernos y otros interesados a desarrollar estrategias de acceso general y participación en los beneficios, y a identificar los pasos implicados en el proceso de obtención de acceso a los recursos genéticos y a la participación de beneficios”102. Más específicamente, la directriz identifica los requisitos
fundamentales paraestablecer términos mutuamente convenidos entre el Estado y la parte
interesada y “definen los principales papeles y responsabilidades de los usuarios y
proveedores y destacan la importancia de la implicación de todos los interesados”103. Igualmente las directrices estipulan, entre otros, incentivos, responsabilidades de las partes,
100
AFANADOR, Op. Cit. p. 20. Se debe entender por Soft Law “serie de actos, no homogéneos en cuanto a origen y naturaleza, que, a pesar de estar privados de efectos jurídicos vinculantes, resultan, a través de distintas vías, jurídicamente relevantes”. Revenga Sánchez, M. Soft law y derecho de extranjería. [online]. S.f. [Recopilado el 1 de noviembre de 2015] Visto en: http://www2.uca.es/grup-invest/sej-352/expert-UNIDAD_9_DE_MAYO_2005.pdf
101
PNUMA: Directrices de Bonn sobre justa y equitativa distribución de beneficios provenientes de su utilización. [online] 2002. [Recopilado el 21 de octubre de 2015]. Visto en: https://www.cbd.int/doc/publications/cbd-bonn-gdls-es.pdf
102 Ibíd. El documento de las directrices insiste en su carácter voluntario. Menciona que buscan la “aceptabilidad” tanto
por parte de proveedores como de usuarios, es decir, le da la facultad a las partes involucradas a usar, modificar, o agregar, los lineamientos presentados en el documento.
103
GREIBER, T. y PEÑA MORENO, Sonia. Et. Al. Guía explicativa del protocolo de Nagoya sobre acceso y participación en los beneficios. [Online] 2013. [Recopilado el 1 de noviembre de 2015] visto en https://cmsdata.iucn.org/downloads/guia_explicativa_del_protocolo_de_nagoya.pdf
medios para la verificación y solución de controversias104. Finalmente, el documento enumera una lista para “incluir una lista indicativa de beneficios tanto monetarios como no
monetarios”105
pagados en un corto, mediano y largo plazo, incluyendo pagos por adelantado, pago por etapas y regalías106.
De otro lado, frente a la distribución de beneficios o participación de beneficios, se indica que deberían repartirse a todos aquellos que se encuentran en la cadena productiva y el proceso científico y comercial. Esto incluye al Estado, a empresas privadas y públicas,
comunidades indígenas y entidades académicas, entre otros107.
Las Directrices incluyen en su apéndice II, un listado indicativo abierto de 10 beneficios monetarios y de 17 no monetarios. En cuanto a la participación en los beneficios, el documento indica que las condiciones mutuamente acordadas pueden “abarcar las condiciones, obligaciones, procedimientos, tipos, plazos de tiempo, participación y mecanismos en los beneficios por compartir. […] Estas varían dependiendo de lo que se
considere justo y equitativo en función de las circunstancias”108
.
Los beneficios monetarios hacen referencia a “los ingresos que pueden resultar de las aplicaciones de investigación, desarrollo y aplicaciones subsecuentes basadas en los
recursos genéticos”. La lista comprende los siguientes beneficios109
:
a) Tasas o tasa de acceso por muestra recolectada o de otro modo adquirida;
b) Pagos iniciales;
104
PNUMA: Directrices de Bonn sobre justa y equitativa distribución de beneficios provenientes de su utilización. [online] 2002. Disponible en: https://www.cbd.int/doc/publications/cbd-bonn-gdls-es.pdf.
105 Ibíd. 106
ROCHA, Pedro. Propuesta para el fortalecimiento de la capacidad nacional de bioprospección con el uso de herramientas biotecnológicas, en áreas de interés para el desarrollo de productos con impacto comercial. Departamento Nacional de Planeación. 2008. p. 20.
107 UNAL. Comité de propiedad intelectual. [Online] 2010. [Recopilado el 1 de noviembre de 2015]. Visto en
www.viceinvestigacion.unal.edu.co/VRI/files/propiedad_intelectual/Concepto6_2010.pdf
108 Ibíd. 109
PNUMA: Directrices de Bonn sobre justa y equitativa distribución de beneficios provenientes de su utilización. [online] 2002. Disponible en: https://www.cbd.int/doc/publications/cbd-bonn-gdls-es.pdf
c) Pagos por cada etapa;
d) Pagos de regalías;
e) Tasas de licencia en caso de comercialización;
f) Tasas especiales por pagar a fondos fiduciarios en apoyo de la conservación
y utilización sostenible de la diversidad biológica;
g) Salarios y condiciones preferenciales si mutuamente convenidos;
h) Financiación de la investigación;
i) Empresas conjuntas;
j) Propiedad conjunta de derechos de propiedad intelectual pertinentes.
Los beneficios no monetarios corresponden a “los demás resultados de la utilización de los recursos genéticos”110
. Estos beneficios pueden de cierta forma contribuir a lograr los objetivos puestos en el CDB. Incluso, varios autores coinciden en que estos beneficios pueden ser la parte más importante del acuerdo a que “son más directos, disponibles de
inmediato y adecuados para la promoción de la conservación y el uso sostenible a nivel local”111
.
Dentro de los beneficios no monetarios, se destacan los siguientes112:
a) “Participación en los resultados de la investigación;
b) Colaboración cooperación y contribución en programas de investigación y
desarrollo científicos, particularmente actividades de investigación biotecnológica, de ser posible en el país proveedor;
c) Participación en desarrollo de productos;
d) Colaboración, cooperación y contribución en formación y capacitación;
110 Ibíd. 111
AFANADOR, Camilo, et al. Lineamientos técnicos sobre la distribución justa y equitativa de beneficios derivados del Acceso a los Recursos Genéticos y productos derivados. Bogotá: Editorial Universidad Nacional: 2015. p. 19
112
e) Admisión a las instalaciones ex situ de recursos genéticos y a bases de datos; Directrices de Bonn sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios Provenientes de su Utilización.”
Como se ve, el listado de beneficios monetarios y monetarios no toma en cuenta las necesidades e intereses de los pueblos indígenas, de las comunidades negras ni de las
comunidades locales113. En el caso colombiano, debido a que buena parte de la diversidad
genética se encuentra en territorios colectivos de los pueblos indígenas y comunidades negras, la distribución de beneficios en casos de incluir territorios colectivos debe contemplar dichas necesidades. Como menciona Nemogá, “Estas necesidades no son
solamente las que el Estado tiene obligación constitucional de satisfacer tales como salud, educación y vivienda, sino aquellas derivadas de las distintas concepciones que fundamentan un modo de vida y de desarrollo propio que corresponde determinar a las
comunidades mismas, por ejemplo, la espiritualidad propia de los pueblos indígenas”114
. La misma Corte Constitucional ha hecho énfasis en este punto al mencionar la integridad cultural como “un derecho fundamental del colectivo social y de cada una de las personas
que pertenecen a él”115; indicando luego que “se trata de la garantía de que las comunidades
puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo”116.
Finalmente, es de anotar que estas directrices fueron integradas en el Protocolo de Nagoya, el cual es un instrumento jurídicamente vinculante. Su objetivo es “desarrollar aún
más el marco jurídico del Convenio de Diversidad Genética”117
especialmente sobre el principio de justa y equitativa distribución de beneficios. Colombia participó en su adopción en octubre de 2010 y fue uno de los primeros países en firmarlo en febrero de
113
Op. Cit. p. 25
114 NEMOGÁ, Rojas y ROJAS, Dalí. Algunas Lecciones sobre el Acceso a Recursos Genéticos en Colombia. Dos
estudios de caso. Vol. 14 No 2. 2009. p. 23
115 AFANADOR, Camilo, et al. Lineamientos técnicos sobre la distribución justa y equitativa de beneficios derivados del
Acceso a los Recursos Genéticos y productos derivados. Bogotá: Editorial Universidad Nacional: 2015. p. 45.
116
Ibíd.
117
2011, sin embargo, nuestro país aún no ha ratificado el Protocolo, ya que el tratado no ha sido radicado ante el Congreso de la República.
6. Protocolo de Nagoya y Directrices de Bonne puestas en la práctica
En este punto es necesario mencionar que existe una dificultad a la hora de identificar de forma cuantitativa los beneficios monetarios y no monetarios en actividades de acceso a
recursos genéticos y productos derivados118. No obstante, existen aproximaciones desde la
práctica y estudios de caso que permiten identificar parcialmente los beneficios más comúnmente pactados, aunque de modo limitado.
De acuerdo al estudio realizado por Young y Tomme119 en el 2009 sobre los contratos
de acceso, se sugiere que, pese a las grandes expectativas de los países megadiversos sobre recibir abundantes beneficios monetarios de la biodiversidad y específicamente de los recursos genéticos y de los productos derivados, “en la práctica los beneficios monetarios
han sido relativamente pocos”120
.
Sarah Larid y Rachel Wynberg121 hacen énfasis en la necesidad a aproximaciones
sectoriales y diferenciadas a la distribución de beneficios, pero de modo general señalan que los arreglos de distribución de beneficios “suelen combinar beneficios monetarios y beneficios no monetarios […] enfatizando en los beneficios no monetarios y aquellos denominados “front loading como aquellos donde se distribuyen o asignan costos, de forma
diferenciada, en ocasiones con la mayor proporción al comienzo de un proceso” 122
.
118 AFANADOR, Camilo, et al. Lineamientos técnicos sobre la distribución justa y equitativa de beneficios derivados del
Acceso a los Recursos Genéticos y productos derivados. Bogotá: Editorial Universidad Nacional: 2015. p. 50-51.
119
YOUNG, Tomme (Ed.). Contracting for ABS: The Legal and Scientific Implications of Bioprospecting Contracts. IUCN, Gland, Switzerland. 2009. 308 pp.
120 Ibíd. Young y Tomme mencionan que “frecuentemente las disposiciones sobre beneficios y en especial sobre
beneficios monetarios en contratos de acceso y otros documentos son confidenciales, lo que dificulta establecer o conocer los montos que han recIbído los países o regiones a título de distribución de beneficios.
121
LAIRD, Sarah y WYNBERG, Rachel. Access and Benefit-Sharing in practice: Trends in Partnerships Across Sectors, Secretariat of the Convention on Biological Diversity. 2008. p. 119.
122
