Análisis de la Cláusula de Reversión en los Contratos de Concesión de Obra
Pública y Servicios Públicos Domiciliarios
Pablo Fernández Bonilla
Código: 201011578
Universidad de Los Andes
Facultad de Derecho
Bogotá
2015
Análisis de la Cláusula de Reversión en los Contratos de Concesión de Obra
Pública y Servicios Públicos Domiciliarios
Pablo Fernández Bonilla
Código: 201011578
Proyecto de Grado de Investigación para optar por el Título de Abogado
Director:
María Catalina Guerrero Cárdenas
Universidad de Los Andes
Facultad de Derecho
Bogotá
2015
Contenido
I. Introducción 4
II. Conceptos y Posición Doctrinal respecto de la Cláusula de Reversión 6
i. Rol de los Particulares en la Contratación Estatal 6 ii. Clausulas Excepcionales 7 iii. Cláusula de Reversión 9 iv. Contrato de Concesión 13
i. Diferencia entre Concesiones y Asociaciones Publico Privadas 16
v. Contrato de Concesión de Obra Pública 17
i. Diferencia entre Concesión de Obra Pública y Contrato de Obra 19
vi. Contrato de Concesión de Prestación de Servicios Públicos Domiciliarios 19
III. Análisis Jurisprudencial respecto de la Cláusula de Reversión 22
i. Posición del Consejo de Estado 22
ii. Posición de la Corte Constitucional 24
iii. Posición de Tribunales de Arbitramento 28
iv. Comentarios a la Jurisprudencia y a los Laudos Arbitrales: 32
IV. Análisis de Casos de Concesión de Servicios Públicos Domiciliarios y de Obra Pública 35
i. Caso Limpieza Metropolitana (LIME) S.A. E.S.P vs. Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos 35
i. Análisis 38
ii. Caso Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) vs. Departamento del Valle del Cauca 40
i. Análisis 42
V. Conclusiones 46
I. Introducción
En la Contratación Estatal y Administrativa, tanto en Colombia como a nivel mundial, una de las tipologías contractuales más utilizadas es la concesión, tanto de servicios públicos como de obra pública, entre otros. En esta tipología contractual se ha pactado la cláusula de reversión, por mandato legal, respecto de la cual se han presentado algunas discusiones, algunas de ellas relacionadas con determinar si es o no un elemento de la esencia del contrato de concesión, en cuáles se entiende pactada, entre otras que serán expuestas a lo largo de este proyecto de investigación.
En razón de la cláusula de reversión, la cual se encuentra regulada esencialmente en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, una vez el término de ejecución del contrato de concesión haya finalizado, los bienes afectos al contrato de concesión deberán ser entregados o transferidos al Estado. Tal como se expondrá en este proyecto, la cláusula de reversión encuentra justificación en la continuidad de la prestación del servicio y en el hecho según el cual una vez los bienes adquiridos para la ejecución del contrato sean entregados a la entidad contratante, ya deben haberse amortizado y pagado de acuerdo con la estructuración financiera de la concesión.
Sin embargo, la cláusula de reversión presenta algunos interrogantes y problemáticas que serán tratadas en este proyecto de investigación. Lo anterior será expuesto de acuerdo con la postura y las consideraciones adoptadas por algunos actores que concurren en este sector, como los diferentes tratadistas y doctrinantes, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y los Tribunales de Arbitramento, para así analizar la forma cómo la cláusula ha sido pactada y entendida. Dentro de los asuntos y aspectos a ser analizados en este proyecto de investigación se encuentra igualmente la discusión respecto de los bienes que se deben entender como afectos a la ejecución del contrato y por lo tanto incluidos entre los bienes a ser revertidos. Adicionalmente, se podrá observar algunos aspectos respecto a la utilidad y rentabilidad de los bienes que revertirán a favor del Estado una vez finalizado el contrato en cumplimiento de la cláusula.
Lo mencionado anteriormente será expuesto y analizado dividiéndolo para el efecto en tres capítulos. En el primer capítulo se hará referencia, de manera preliminar, al rol del sector privado en la contratación estatal en Colombia, y cómo éste ha ido cambiando con el paso del tiempo. Asimismo, en la primera parte se expondrá la posición de la doctrina respecto de la cláusula de reversión y su problemática y lo que se debe entender por contrato de concesión de manera general, así como por concesión de obra pública y de servicios públicos, de manera paticular para el análisis de fondo que se plantea. Dentro de los aspectos a ser analizados en el primer capítulo se encuentra igualmente la discusión en torno a los bienes que deben ser entendidos como aquellos afectos a la cláusula de reversión, como también si la cláusula debe ser tenida como una cláusula excepcional de los contratos estatales. En el segundo capítulo de este proyecto de investigación se hará énfasis en la posición fijada por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y los Tribunales de Arbitramento en relación con la cláusula de reversión y los
elementos mencionados con anterioridad. En relación con la posición fijada por estas corporaciones, se hará un breve análisis y crítica.
Finalmente, en el tercer y último capítulo de este proyecto de investigación, serán analizados dos casos particulares basándose en lo expuesto en las dos primeras partes de este proyecto. De los casos a ser analizados, uno será de concesión de servicios públicos, mientras que el otro será de concesión de obra, con la intención de poder establecer las diferencias que existen entre estos dos, como también analizar cómo debe aplicarse la cláusula de reversión dependiendo del tipo de concesión y de la naturaleza de los bienes dispuestos para la ejecución del contrato. Siendo así la estructura de este proyecto de investigación partirá de un plano general en las dos primeras partes del proyecto, para finalmente acercarse a un plano particular con los dos de análisis particular.
Es entonces intención de este proyecto de investigación analizar la manera en que debe operar y aplicarse la cláusula de reversión en los diferentes tipos de concesión, así como también la forma en que debe ejecutarse respecto de los bienes adquiridos por el contratista para la ejecución del contrato, y respecto de los bienes estatales entregados por la entidad contratante para la ejecución del objeto contractual. En relación con lo anterior, por medio de este proyecto de investigación se busca también analizar la manera como debe ser pactada la cláusula y los aspectos que deben ser tenidos en cuenta, en aras de evitar posibles disputas jurídicas posteriormente. De igual manera, se pretende analizar la utilidad que tiene la cláusula, y algunas problemáticas que pueden surgir en casos en que el contrato termina de manera anticipada sin que la inversión realizada por el contratista haya podido ser amortizada totalmente.
II. Conceptos y Posición Doctrinal respecto de la Cláusula de Reversión
i. Rol de los Particulares en la Contratación Estatal
El papel de los particulares en la contratación con el Estado tuvo un importante cambio que inició, fundamentalmente, con la modificación constitucional ocurrida en 1991 y, como consecuencia de ello, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, teniendo un importante desarrollo en la Ley 1508 de 2012.
Anteriormente, en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 la infraestructura y los servicios eran administrados, operados y explotados por el Estado. Sin embargo, con el crecimiento poblacional y económico del país, y de forma particular, por el cambio constitucional, las obras de infraestructura y la prestación de servicios públicos comenzaron a requerir mayores esfuerzos
financieros e importantes inversiones1.
En efecto, la vinculación de privados en la construcción de obras públicas y la prestación de servicios públicos tuvo sus inicios con la Constitución Política de 1991, que en su artículo 365 determinó: “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”2 Con esta disposición constitucional se le dio la posibilidad a los privados y “se abrió un espacio para que estos a título privado desarrollen funciones que otrora estaban únicamente en cabeza del Estado. Pero más importante aún, dicho artículo elimina la posibilidad monopolística estatal en la prestación de ciertos servicios públicos y determina el régimen de libre competencia, eso sí, bajo la supervisión de entes gubernamentales”3
Manifestación de esta nueva concepción constitucional, en la cual se eliminaba el monopolio del Estado en la prestación de servicios públicos, fue la Ley 80 de 1993. Esta idea de intervención de los particulares se caracteriza fundamentalmente por la relación entre el Estado y aquellos, donde el primero reconoce la necesidad del sector privado para cumplir con los fines del Estado Social de Derecho.
Se estableció así una relación económica que requería de condiciones de igualdad entre el Estado
y los particulares que contrataban con él4. Con la intención de poder cumplir con esta nueva
concepción, en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 se introdujo la posibilidad de aplicar normas civiles y comerciales al contrato estatal, y sólo de manera excepcional las disposiciones de la Ley 80. En ese sentido, se introdujo la aplicación del principio de autonomía de la voluntad, el cual
1 LONDOÑO, Matías. Asociaciones Público Privadas, Modelo de Desarrollo de Infraestructura Productiva y Social en Colombia y el Mundo. En:
Revista de Derecho Público. Vol. 33, No. 1 (Julio - Diciembre 2014); p..6.
2 COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. Artículo 365 3 LONDOÑO, Op. cit. p. 9.
“obedece a la constante y progresiva evolución de los sistemas jurídicos frente a la actuación y poder ejercido por el Estado en sus relaciones con los asociados.”5
No obstante, si bien es cierto que con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, se introdujo el principio de la autonomía de la voluntad en las relaciones contractuales del Estado, con lo que se abría la posibilidad a los particulares para ejercer y ejecutar funciones inherentes al Estado, y así mismo para ponerlo en relativa igualdad de condiciones, la iniciativa de los proyectos, el objeto y
la necesidad era del organismo público. 6
Con la entrada en vigencia de la Ley 1508 de 2012 sobre Asociaciones Público Privadas (en
adelante “APPs”) se le otorgó al sector privado la opción de “tener iniciativa propia en cuanto a
los proyectos que se van a realizar”7
Con base en todo lo anterior, en los últimos 30 años de la contratación estatal en Colombia, se pueden destacar tres diferentes momentos. Un primer momento en el que el Estado tenía el monopolio de la prestación de los servicios públicos, y en el que los particulares, si bien eran vinculados a la prestación de servicios inherentes al Estado, no actuaban en condiciones de igualdad con el Estado. Un segundo momento en el que se introduce una política neoliberal basada en el principio de libre competencia económica con el Estado, poniendo así a los
particulares en condiciones de igualdad8. Finalmente, un tercer momento, que se encuentra en
desarrollo, en el cual “el fenómeno de cooperación entre entidades públicas y privadas ha venido
evolucionando de manera tal que es clara no solo la relación entre el Estado y los particulares, sino el hecho de que sean los particulares quienes entran a tener la iniciativa y a proponer el desarrollo de obras que al Estado le pueden interesar”9
ii. Cláusulas Excepcionales
Si bien con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 se introdujo cierta libertad y dinamismo en la contratación con el Estado mediante la implementación de normas de derecho privado y del principio de autonomía de la voluntad, esta libertad no se puede considerar absoluta. Bajo la Ley 80 de 1993, el particular que contrata con el Estado, y el contrato mismo, se limita por el interés
público, ya que en los contratos se habrán de incluir cláusulas excepcionales al derecho común10.
Las clausulas excepcionales, las cuales se encuentran previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, son potestades otorgadas a las entidades del Estado para aplicarlas en algunos contratos con la finalidad de cumplir con el objeto pactado del contrato estatal, y garantizar la inmediata,
continua y adecuada prestación del servicio.11 Textualmente, el artículo 14 dispone lo siguiente:
5 OSORIO MORENO, Néstor David. Autonomía de la Voluntad y Joint Venture en la Contratación Estatal. Primera Edición. Bogotá. Editorial
Ibáñez (2008). P. 32
6 LONDOÑO, Op. cit., p. 7. 7 LONDOÑO, Op. cit., p. 14. 8 OSORIO MORENO, Op. cit., P.39 9 LONDOÑO, Op. cit., p..11.
10 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REP´UBLICA DE COLOMBIA. Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993.
“Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley.
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación,
interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio
de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del
Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas
interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales” (Resaltado fuera del texto)
De la disposición anteriormente referida se desprende que son cláusulas excepcionales la caducidad, la terminación, interpretación y modificación unilaterales, la reversión y el sometimiento a leyes nacionales, cuya aplicación es restringida a los contratos previstos en la
mencionada norma.12. Sin embargo, el tema es polémico13, ya que respecto de algunas cláusulas
inherentes a algunos contratos, como el de concesión, no hay certeza acerca de si son o no son una cláusula excepcional. Más adelante se presentará esta discusión.
Respecto de este tipo de cláusulas, es importante tener en cuenta que, en de que vista que éstas cláusulas confieren al Estado obligaciones extrañas por su naturaleza a las que son susceptibles de ser libremente consentidas por las partes, el carácter de excepcional se desprende exclusivamente de la posibilidad que la administración actúe de manera unilateral respecto del
contrato14, mediante la expedición de un acto administrativo que determine su efectividad.
iii. Cláusula de Reversión
El artículo 19 de la Ley 80 de 1993 define la reversión en los siguientes términos: “Artículo
19º.- De la Reversión. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por
ello ésta deba efectuar compensación alguna”.
La cláusula de Reversión puede ser definida como: “una cláusula contractual propia de los
contratos de concesión administrativa, en virtud de la cual el particular se obliga a favor de la administración pública a entregarle, a título de propiedad, sin que exista, deber de erogación de ninguna clase por parte de ésta, todos los elementos, bienes y elementos que se encuentran afectados a la explotación del bien o del servicio entregado en concesión por la administración respecto de los cuales se haya producido la amortización y también a devolverle los bienes recibidos de la administración a título de mera tenencia, junto con las mejoras incorporadas a estos bienes”15. Siendo así, es claro que en los contratos de concesión, uno de los elementos típicos es el deber de revertir, a favor del Estado, los bienes que se encuentren directamente
12 PALACIO JARAMILLO , María Teresa. Clausulas excepcionales. En: Revista de Derecho Público No. 17 ( Mayo, 2004). P. 103 13 Ibíd., P. 107
14 CHAPUS, Rene. Droit Administratif General, T.1. Paris. Montchrestien. 2001. P. 551.
15 SANTOS RODRIGUEZ, Jorge Enrique. La Clausula de Reversión en los Contratos de Concesión Administrativa. En: X Jornadas de Derecho
afectos a la prestación del servicio o explotación del bien que se entrega en concesión en virtud del contrato estatal de concesión.
En tratándose de contratos de concesión y de la cláusula de reversión, no parece haber mayor discusión acerca de la naturaleza de la cláusula, ya que por una parte ha considerado la doctrina
que esta se refiere a una cláusula obligatoria en los contratos de concesión16. De igual manera, la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que en el contrato de concesión “existen
unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la reversión, que aunque no se pacten de forma expresa, deben entenderse incitas en el contrato“17.
No obstante, bien se podría argumentar, igualmente, que la reversión no se debe tener como un elemento de la esencia, ya que de acuerdo con el tenor literal del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, ésta se encuentra circunscrita única y exclusivamente a los contratos de explotación o de concesión de bienes estatales. Con base en lo anterior, no en todos los contratos de concesión se debería entender incluida la cláusula de reversión como un elemento de la esencia, ya que no todos los contratos de concesión, de acuerdo con lo previsto en el artículo anteriormente mencionado, versan sobre bienes estatales, ya que bien pueden versar sobre la prestación de un servicio público domiciliario. Esa sería una primera línea de argumentación.
Esta posición tiene igualmente asidero en el hecho según el cual el contrato de concesión es el género con multiplicidad de especies, que no todas tienen afectos bienes estatales.
No obstante, si bien la definición y la naturaleza de la cláusula parecen ser claras, se presentan algunas dificultades en cuanto a los bienes que se deben entender son objeto de la cláusula, así como también si se debe entender como una cláusula excepcional de los contratos estatales.
Respecto de esta última interrogante, acerca de si la reversión es o no una cláusula excepcional a la luz del régimen jurídico de los contratos estatales, particularmente, de la Ley 80, hay varias posturas que merecen ser mencionadas y analizadas.
Algunos sectores de la doctrina y de la contratación estatal han optado por considerar que la cláusula de reversión hace parte de las cláusulas excepcionales debido a una interpretación meramente textual, de acuerdo con el numeral segundo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. En
éste se puede leer: “Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación,
interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión“.
16DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal: Aproximación Crítica a la Ley 80 de 1993. Bogotá. Editorial
Legis. 2003., P. 451.
17 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 16 de junio de 1994 (Exp. 5729). Consejo Ponente Daniel Suarez
De acuerdo con la ley se puede considerar que la cláusula de reversión es una de las cláusulas excepcionales al derecho común, ya que de manera textual, se aprecia que se encuentra
enumerada e incluida en el aparte de la norma que se refiere a este tipo de clausulas18. De igual
manera la jurisprudencia de la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-250 de 1996, ha considerado que la cláusula de reversión “constituye una prerrogativa exorbitante de obligatoria inclusión en los contratos de explotación y concesión de los bienes del Estado”.19
En conexión con lo anterior, hay igualmente sectores que consideran que la cláusula de reversión, a pesar de estar enlistada en el numeral segundo del artículo 14 de la Ley 80, no es una cláusula excepcional de los contratos estatales. El principal argumento para considerar que la cláusula de reversión no debe ser tenida como excepcional se basa en el hecho que las clausulas excepcionales provienen o se ejecutan exclusivamente mediante una actuación unilateral de la
administración20. De esta manera, y teniendo lo anterior en consideración, la cláusula de
reversión no implica una actuación unilateral, ya que “los efectos propios de la reversión operan
por ministerio de la ley como consecuencia directa de la terminación del contrato de concesión”21
Asimismo, no se trata de una cláusula excepcional ya que en su aplicación, no se aprecia el ejercicio de una función administrativa, sino que lo que se refleja es la implementación de una
consecuencia puramente contractual22.
En relación con los bienes que se deben entender como afectos a la prestación del servicio objeto del contrato de concesión y que por lo tanto deben ser objeto de la cláusula de reversión, se debe hacer primero la distinción entre bien público y privado, y si los bienes afectos a la concesión pertenecen al concedente o al concesionario.
Es lógico que a la luz de la cláusula de reversión los bienes públicos facilitados por la entidad estatal al concesionario para la ejecución de la concesión han de ser devueltos a la entidad a la finalización del contrato. Frente a este componente no existe discusión alguna.
Respecto de los bienes dispuestos por el particular, se debe hacer la distinción entre bienes de propiedad del concesionario que se encuentran afectos a la prestación del servicio y bienes del
concesionario que no están destinados a la prestación del servicio23.
Sobre esta base, es importante hacer la distinción entre bienes privados y bienes del Estado. Estos
segundos habrán de clasificarse en bienes de uso público y bienes fiscales.24Los primeros son
18 SANTOS RODRIGUEZ, Op. cit., P..470.
19 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-250 de 1996. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara
20COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCION TERCERA. Sentencia del.30 de julio de 2008 (Exp. 21574). Consejero Ponente. Enrique
Gil Botero
21 SANTOS RODRIGUEZ, Op. cit., P. 473. 22 SANTOS RODRIGUEZ, Op. cit., P. 473.
23 JEZE, Gastón. Principio Generales del Derecho Administrativo T. VI- Traducción de la Tercera Edición Francesa. Buenos Aires. Depalma.
aquellos que pertenecen a todos los habitantes como las calles, carreteras, puentes, subsuelo, espacio electromagnético, entre otros. Estos son claramente inembargables, imprescriptibles e inenajenables. Los segundos son aquellos que son de propiedad del Estado y los posee como un
particular mas, por lo cual pueden ser enajenados y embargados pero con limitación25. Sin
embargo, queda la duda de cómo proceder con los bienes facilitados por el concesionario y que se
encuentran afectos a la prestación de un servicio26, por lo cual es menester analizar esta situación.
El artículo 19 de la Ley establece que se son objeto de la cláusula de reversión aquellos “elementos y bienes directamente afectados” a los contratos de explotación o concesión de bienes estatales, sobre lo cual, según ya se mencionó no hay claridad, ya que en el derecho positivo colombiano no se encuentra un concepto para establecer cuál bien de propiedad del concesionario se encuentra afectado a la prestación del servicio o a la explotación del bien o la obra y cuál bien no27.
La doctrina internacional al referirse a la naturaleza de los bienes dispuestos para la ejecución del
contrato de concesión ha hecho la siguiente distinción: “los bienes que la entidad concedente
pudo facilitar al concesionario para el cumplimiento de la misma deben, lógicamente, ser
devuelto a aquélla, salvo texto expreso en contrario“28. Por su parte, en cuanto a “los bienes
particulares del concesionario afectados a la prestación del servicio, si las partes nada estipularon acerca de su destino, obviamente al extinguirse el contrato seguirán perteneciendo al concesionario. En tal caso, el Estado (...) no puede apropiárselos sin cumplir con los requisitos de (...) expropiación“.29La doctrina internacional ha precisado entonces que debe ser pactada la cláusula de reversión en la cual se estipule que los bienes particulares del contratista habrán de
pasar a ser propiedad de la entidad concedente al finalizar el término contractual30.
Como solución se debería acudir a la autonomía de la voluntad para pactar el contenido de la
cláusula, el cual puede ser negociado por las partes31. Frente a esto, sería claro que “si las partes
nada estipularon acerca del destino de tales bienes (bienes de propiedad del particular), es evidente que éstos, al disolverse o extinguirse el vínculo contractual, seguirán perteneciendo a su dueño, es decir al cocontratante (...) De modo que si los interesados nada dijeron acerca del ulterior destino de los bienes del concesionario, tales bienes continuarán perteneciéndole al mismo, quien entonces podrá disponer de ellos. En tal caso, el Estado no puede apropiarse de los bienes del concesionario sin cumplir con los requisitos de la Ley Suprema sobre expropiación; de lo contrario cometería un despojo”.32
24 VELASQUEZ JARAMILLO. Luis Guillermo. Bienes. Bogotá. Editorial Temis. 2010. P.94 25 Ibíd., P.94
26MARIENHOFF., Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III. Buenos Aires., Abeledo-Perrot. 1970. 27 SANTOS RODRIGUEZ, Op. cit., P. 487.
28 SARMIENTO GARCIA, Jorge. Concesión de Servicios Públicos. Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina. 1996. P. 141 29 Ibíd., P. 141
30 Ibíd., P. 142
31 SANTOS RODRIGUEZ, Op. cit., P. 475. 32 MARIENHOFF, Op. cit.
Si bien la solución podría consistir en determinar desde la estructuración del proyecto con total exactitud los bienes de propiedad del concesionario que se entenderán afectados a la prestación del servicio y posteriormente negociarlos y pactarlos en el contrato definitivo, en caso de duda, se
deberá interpretar y decidir en contra de la administración33.
Lo anterior encontraría sustento en que “si el concesionario no puede pretender derecho implícitos o taxativos en contra del Estado, emergentes de la concesión, tampoco el Estado puede pretender que, a raíz de una interpretación dudosa de cláusulas de la concesión, le correspondan derechos sobre bienes integrantes del patrimonio del concesionario. Lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica y contra la honestidad y lealtad que deben presidir toda transacción o negocio“34
iv. Contrato de Concesión
Según se mencionó en el acápite anterior, la posición constitucional respecto de la participación del sector privado en la prestación de servicios públicos ha cambiado, en la medida que la prestación de los servicios no sea “a través de sus propios organismos y/o entidades, sino en forma indirecta, esto es con la colaboración de particulares, debe, entonces sí, celebrar un
contrato (de concesión (…)), evento en el cual el particular no actúa ejercitando el derecho
constitucional propio, sino por delegación del derecho del Estado”.35 El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define qué se entiende por contrato de concesión así:
“ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales
todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(…)
4°. Contrato de concesión
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
33 SANTOS RODRIGUEZ, Op. cit., P. 488. 34 MARIENHOFF, Op. cit.
35 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Patricia. Concesiones Viales. La Inadecuada Distribución de los Riesgos, Eventual Causa en Crisis en los
control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”
Frente a esa definición, el Consejo de Estado ha desarrollado el concepto señalando las características esenciales y los diferentes tipos u objetos que se pueden concesionar, precisando que:
“El contrato de concesión es un mecanismo contractual que busca estimular la
inversión pública o privada en proyectos específicos de obras públicas, de gestión de servicios públicos o explotación de bienes, en razón de la dificultad que tiene el Estado, por motivos técnicos o financieros, de desarrollar y prestar directamente determinados servicios que le son propios36.
En esta modalidad contractual, el Estado quien es denominado concedente es el titular de la actividad o del bien y le otorga a una persona su desarrollo, servicio o construcción, a quien se denominará concesionario, quien asume el ejercicio del servicio público o la realización y explotación de una obra, por su propia cuenta y riesgo y como contraprestación recibirá un incentivo económico.
Como características principales de este tipo de contrato se tiene que el particular: a) asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyéndolo en el cumplimiento de dicha carga o la construcción y/o mantenimiento de una obra pública; b) obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público; y c) asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines Estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas. A cambio el particular recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación.
Por su parte la entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.
36 En este tipo de contratos la entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la
operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública.
El contrato de concesión se encuentra consagrado normativamente en el literal 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 199337, en los siguientes términos:
“Ley 80 de 1993. Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos
estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.
(…)
4°. Contrato de concesión.
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad conceden te, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que
las partes acuerden.”:
Atendiendo a lo anterior se tiene que, las clases de contrato de concesión que consagra la mencionada norma son: contrato de concesión de bienes del Estado; contrato de concesión de servicios públicos; y contrato de concesión
de obra pública” 38
Así, el contrato de concesión puede llegar a ser entendido como una tipología contractual propia de la contratación del Estado. El contrato de concesión, dado que es una forma de vincular a los particulares a la contratación estatal y la correspondiente prestación de servicios públicos y alcance de los fines inherentes al Estado, debe ser definido con absoluta claridad. Desafortunadamente, en la definición precisa del contrato de concesión se han presentado
algunos conflictos, ya que “con la misma denominación se tratan y regulan distintas figuras
37 Debe señalarse que se aborda el contrato de concesión desde el estatuto de contratación estatal –ley 80 de 1993- con sus modificaciones
legales, en atención a que el contrato de concesión N° 146 fue suscrito entre el 19 de agosto de 2003, y por tanto esta sería la normatividad aplicable. Esto dado que en el Decreto Ley 222 de 1983 la concesión no estaba regulada como contrato sino que simplemente era una de las formas de ejecución y pago del contrato de obra y no un contrato autónomo (artículo 82 y 102 del Decreto Ley 222 de 1983).
38 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Sentencia del 27
jurídicas, emergentes todas de disposiciones administrativas, pero cuyo concepto, fines, regulación y tratamiento es totalmente distinto e independiente para unas y otras”39
Existen, entonces, diferentes tipos de concesión las cuales deben ser diferenciadas dependiendo del objeto y servicio público que será prestado por el privado. Sin embargo, todas las concesiones
tienen en común que: “confieren a una o más personas extrañas a la organización estatal, un
derecho o poder jurídico que antes no poseían pero que es del Estado o que es propio de la
administración Pública”40.
El contrato de concesión es, entonces, el acuerdo de voluntades en virtud del cual el Estado pone en manos de un particular el desarrollo de una actividad que es de su esfera. Asimismo, la concesión puede ser definida de manera general como el otorgamiento de un poder jurídico o una facultad a una entidad privada de una actividad que debe ser cumplida por la administración
pública.41
i. Diferencia entre Concesiones y Asociaciones Publico Privadas
El modelo de Asociaciones Público Privadas, introducido con la expedición de la Ley 1508 de
2012, resulta bastante similar al contrato de concesión, ya que “en principio autorizan el
usufructo de una obra por parte de un particular en contraprestación por la construcción,
manejo y mantenimiento de esta”.42 No obstante, entre ambos modelos existen algunas
diferencias que merecen ser mencionadas.
En primer lugar, el modelo de APP resulta ser mas riguroso en cuanto a la estructuración del proyecto, ya que esta se debe hacer atendiendo ciertos niveles de servicio y con estándares
definidos43. En segundo lugar, la forma de pago y de financiamiento no es igual en los modelos
APP y en los Contratos de Concesión. En los contratos de concesión, según ya se ha visto, el pago del contrato se realiza mediante pagos diferidos del presupuesto público o el pago de una tarifa derivada de la operación de la concesión. Por su parte, en los modelo APP, el pago no se desprende únicamente del presupuesto público o de la tarifa, sino también de negocios conexos a
la prestación del servicio44. En tercer lugar, las concesiones se diferencian de las APP en razón de
los requerimientos técnicos de la obra. Bajo los contratos de concesión los requerimientos se refieren de manera general a la conservación de la infraestructura y a la explotación de servicios relacionados. Por su parte, en los modelos de APP, los requerimientos son de carácter especifico, por lo que estos responden a las condiciones de cada servicio y a indicadores de cumplimiento
que determinan la posibilidad de pago45. Finalmente, las APP se diferencian de los contratos de
concesión por cuanto bajo en estos últimos no se toma en cuenta la iniciativa del sector privado
39 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Op. cit., P. 43. 40 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Op. cit., P. 43.
41 URUETA ROJAS, Juan Manuel. El Contrato de Concesión de Obras Públicas: Project Finance y Partenariado Público- Privado. Bogotá.
Editorial Ibáñez. 2010. P. 159
42 LONDOÑO, Op. cit., p.11.
43 COLOMBIA.MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION. 2011. P. 28 44 LONDOÑO, Op. cit., p.11.
para proponer los proyectos de infraestructura que deben o deberían ser llevados a cabo por el Estado.
En general, existe una relación de género – especie, resultando que la concesión es una de las
formas de vinculación de capital privado al cumplimiento de una prestación de carácter público. Ahora bien, se debe precisar que la aplicación de las normas referentes a las APPs, que tienen un régimen particular en la Ley 1508 de 2012, no tiene aplicación en relación con la concesión de servicios, ya que este modelo supone esencialmente la implementación de modelos complejos de financiación para el desarrollo de obras e infraestructura las cuales necesitan de la intervención del sector privado para su complejo y elevado financiamiento, más no para la prestación de un servicio. Sobre esta base, las APP implican dos elementos: i) el diseño y construcción de infraestructura, y; ii) La construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento de
infraestructura46. Es por ello que el objeto, artículo primero, de la Ley de APPs establece que:
“son un instrumento de vinculación de Capital privado, que se materializan en un contrato entre
una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes y de sus servicios relacionados“. Siendo así, y de acuerdo al objeto de la norma, este modelo es implementado únicamente para la provisión de bienes de difícil financiamiento y adquisición para el Estado y los servicios accesorios a estos, más no para la prestación de servicios de manera única y principal. Asimismo, la Ley 1508, al establecer el ámbito de aplicación de la norma, determina que esta se circunscribe únicamente a aquellos proyectos en que se le encargue a un privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados. La prestación en si de servicios no se encuentra contemplada en el objeto y en el ámbito de aplicación de la norma. Sin embargo, en caso de requerirse de infraestructura y obras de elevado costo y financiamiento para la prestación del servicio, la construcción de esta infraestructura, para la prestación del servicio, se podría realizar mediante un modelo de APP.
v. Contrato de Concesión de Obra Pública
Considerando que el contrato de concesión se define de manera general: “no como un mecanismo
de privatización (cambio de propiedad) sino como un medio de participación del sector privado en la gestión estatal: esto es, se traslada al sector privado la gestión, mas no la función misma que continua siendo estatal”47, y dado que hay diferentes tipos de concesiones, a continuación se presenta una de las modalidades de concesión que será objeto de análisis de este escrito.
La concesión de obra pública es aquella en la que con el fin de ejecutar una obra, el particular, es decir el concesionario, se obliga a la realización de un proyecto con sus propios recursos. Como contraprestación el concesionario tendrá una remuneración pagada por la entidad estatal, la cual puede consistir en el producto de la explotación del bien, la entrega de sumas periódicas, únicas o
porcentuales48. Siendo así, en la concesión de obra “se trata en esencia de lograr la construcción
46LONDOÑO, Op. cit. P, 5.
47 URUETA ROJAS, Op. cit. P. 161
48 FONSECA PARRA, Eduardo. El Contrato de Concesión de Servicios y de Infraestructura. En: Revista de Derecho Publico. No. 17 (Mayo de
rehabilitación o recuperación y mantenimiento y operación de la obras (vías), aunque deba
prestar el servicio por un tiempo como mecanismo de recuperación de su inversión.“49
Habiendo definido el contrato de concesión de obra, es importante mencionar la regulación de esta tipología. El contrato de concesión de obra pública se encuentra regulado esencialmente por tres cuerpos normativos diferentes, la Ley 80 de 1993, la Ley 105 de 1993 y la Ley 1508 de 2012. De estas la más relevante puede resultar ser la Ley 105 de 1993, a pesar que no consagró una definición exacta de la concesión de obra pública. No obstante, la Ley 105 de 1993 trae importantes disposiciones como los artículos 19, 30, 31, 32 y 33.
Mediante el artículo 19 de la referida ley, se estableció que el sector privado interviene en la construcción, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura como colaborador de Estado en la gestión de su función, ya que el responsable de la construcción y conservación de la
infraestructura es el Estado.50 En vista de que el legislador consagró la responsabilidad de
construcción y conservación de infraestructura en cabeza del Estado y sus entidades, el artículo 30 de la Ley 105 de 1993 estableció que para cumplir con esta obligación se podrán otorgar concesiones al sector privado para que sean estos quienes construyan, rehabiliten y conserven la infraestructura.
Asimismo, el legislador estableció en esta disposición el método de recuperación de la inversión, para lo cual se le otorga a la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios la facultad de fijar peajes o valorizaciones. Según lo establece la ley, en el contrato de concesión celebrado con el particular deberá fijarse la fórmula mediante la cual el particular recuperará la inversión, lo cual será de obligatorio cumplimiento para las partes. De igual manera, el artículo 32 dispone que a las entidades estatales les es permitido hacer uso de las cláusulas excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilateral únicamente durante la etapa en la que el contratista cumple con la obligación de realizar las inversiones de construcción y rehabilitación, más no durante la operación de la obra terminada. Con esta disposición, se protege entonces la inversión hecha por el particular y se garantiza la estabilidad o permanencia de la fórmula de
recuperación51.
El artículo 33 de la Ley 105 dispone igualmente de garantías para el contratista /concesionario ya que permite que, mediante la utilización de recursos del presupuesto del ente público contratante, se establezcan garantías de ingresos mínimos a favor de él.
Con base en todo lo mencionado anteriormente, en el contrato de concesión de obra se deben resaltar dos elementos que la integran: la construcción de una obra pública y la financiación en
cabeza del contratista pero con repago por parte de los terceros beneficiados con la obra52.
Respecto de este último punto, se debe entonces tener en cuenta que la remuneración puede tener
49 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Op. cit., P. 43. 50 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Op. cit., P. 43. 51 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Op. cit., P. 54. 52 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Op. cit., P. 49.
diferentes orígenes. Bien puede ser que sea la entidad estatal contratante quien pague la remuneración al contratista por su inversión realizada, como también puede ser que se pacte la
remuneración mediante otra suerte de valores, sumas periódicas, únicas o porcentuales53.
Es claro que “la remuneración busca compensar al concesionario de todos los costos en que incurra para la construcción de la obra y, en su caso, para la conservación y mantenimiento de la misma, y dejarle un margen de ganancia o utilidad, sin el cual el contrato carecería de causa o sentido“54. Basado en lo anterior, se debe entonces definir al contrato de concesión como un contrato oneroso y conmutativo, ya que las obligaciones de orden patrimonial en cabeza del contratista están correspondidas con una remuneración pactada con el ente público contratante.
i. Diferencia entre Concesión de Obra Pública y Contrato de Obra
Usualmente se suele confundir el contrato de obra y el contrato de concesión de obra. El contrato de obra se encuentra regulado en el numeral segundo del artículo 32 de la Ley 80, en los
siguientes términos: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la
construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro
trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago“.
De esta manera es claro que la diferencia entre ambas tipologías contractuales resulta ser que en el contrato de concesión de obra, aparte de tener el contratista la obligación de hacer ejecutar las labores materiales de infraestructura, tiene la obligación de poner a funcionar, operar y mantener
la obra por un espacio determinado de tiempo55.
Igualmente, otro factor diferenciador entre el contrato de concesión de obra pública y el contrato
de obra, es el hecho que en la concesión la obra se financia “por cuenta del concesionario, su
repago por el usuario o beneficiario de la obra a largo plazo y ese margen de riesgo empresarial asumido por el concesionario por la gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente”. En contraste, el contrato de obra pública se sufraga con recursos del ente público contratante
vi. Contrato de Concesión de Prestación de Servicios Públicos Domiciliarios
Antes de entrar a determinar la definición y el objeto de los contratos de concesión de servicios públicos domiciliarios, es importante definir los servicios públicos domiciliarios, así como también analizar la importancia que tienen estos en el Estado Social de Derecho, respecto del cual el sistema de contratación estatal procura salvaguardar y cumplir sus objetivos.
En aras de definir los servicios públicos se debe decir que “los servicios públicos domiciliarios, son aquellos que contienen prestaciones o facilidades que los usuarios disfrutan desde su
53 FONSECA PARRA, Op. cit., P. 33 54 FONSECA PARRA, Op. cit., P. 34 55 FONSECA PARRA, Op. cit., P. 28
domicilio y que además se prestan a través de redes físicas o humanas y satisfacen necesidades esenciales calificadas de esta manera por el Legislador“.56 Siendo así, existen tres elementos que deben existir para que un servicio público se pueda considerar como domiciliario y estos son: i) Que el servicio sea recibido en el domicilio; ii) Que se preste mediante la utilización de una red, física o humana; iii) Que a través del servicio prestado sean satisfechas necesidades básicas
esenciales de los usuarios que deben ser atendidas de manera especial por el Estado57.
En Colombia, los servicios públicos domiciliarios se encuentran regulados de manera constitucional, ya que por medio de ellos se cumplen los principios de dignidad e igualdad
material.58 Debido a la importancia que tienen los servicios públicos domiciliarios se debe
estimular la libertad de competencia económica, para así asegurar una oferta permanente e ininterrumpida de los servicios a la comunidad, razón por la cual resulta necesario que el Estado permita que el sector privado, a través de concesiones, preste el servicio.
Para ello, la Ley 142 de 1994 permite que se puedan organizar y crear empresas prestadoras de servicios públicos que estén bajo vigilancia del Estado. Sin embargo para la operación del
servicio se puede requerir permiso, licencia, contrato de concesión o autorización estatal59 .
Siendo así, es claro que el contrato de concesión de prestación de servicios públicos es en virtud del cual se tiene como énfasis y finalidad única y exclusiva la prestación del servicio público, así se tengan que construir obras para lograrlo.
De acuerdo a como ya se ha mencionado anteriormente, “la concesión de servicios es una especie dentro del género más amplio de las concesiones“60, cuyo objeto no es la organización y funcionamiento de un servicio público per se, sino que es la prestación del servicio por parte de
un contratista privado y particular.61 Claramente la organización y funcionamiento del servicio
público se encuentra siempre en cabeza de la entidad pública contratante sea que lo preste de manera directa o a través de un concesionario, sin la posibilidad de poder desprenderse de esta función. Lo que se le habrá de transferir al contratista es simplemente la ejecución del servicio público, pero atendiendo a lo dispuesto por la entidad y la administración en cuanto a la
organización y funcionamiento del servicio público62.
Sin embargo, esta tipología de concesión presenta algunas precisiones y complejidades que deben ser tenidas en cuenta, y que han sido debatidas por la doctrina. Uno de los sectores de la doctrina ha afirmado que la concesión de servicios públicos se encuentra en el extremo superior de la contratación administrativa, debido a que el régimen que lo regula se encuentra sometido al
derecho público63. Esto debido a que la causa de este tipo de concesiones es el interés público,
56 ATEHORTUA RIOS, Carlos Alberto. Servicios Públicos Domiciliarios. Bogotá. Biblioteca Jurídica DIKE. 2003. P. 57
57 Ibíd. P.57 s.
58 BARRERO, Antonio. Regulación en Servicios Públicos. En: Revista de Derecho Público. No. 11. (Junio de 2000). P.21. 59 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Op. cit., P. 59.
60 SILVA CENCIO, Jorge A. Silva. Servicios Publico y Concesiones de Servicios . Montevideo. Ediciones jurídicas Amalio M. Fernández.
Montevideo. 1980 .P. 29
61Ibíd.,P. 29 62Ibíd., P. 29
por lo cual la ejecución de estos debe realizarse respetando los principios, poderes y normas propios del derecho público.
Ahora bien, otros sectores han adoptado teorías mas completas y mixtas que consideran y
sostienen que la concesión de servicios públicos tiene una doble naturaleza.64 Siendo así, se ha
considerado que “la concesión es un acto cuya característica propia es la de crear una relación jurídica compleja: por un lado, una situación reglamentaria, impuesta por la Administración, que regula la organización y funcionamiento del servicio y que alcanza a todos los interesados; y por otra, la situación contractual del concesionario, que fija las condiciones económicas de la
explotación, la ecuación financiera de la concesión“65. Existe entonces un acto unilateral que se
encarga de establecer la regulación a regir la organización del servicio concedido y que crea una situación jurídica general. De igual manera, hay lugar a la celebración de un contrato en que se habrán de fijar las condiciones de la explotación y que crea una situación jurídica individual.
Este último análisis resulta procedente frente al análisis general de la concesión de servicios públicos, si que sea delimitado a los servicios públicos domiciliarios porque el efecto es jurídico en el mismo. Vale decir, de lo que se trata es de identificar la efectividad de la cláusula de reversión en las dos especies que se incluyen como concesión de bienes y de servicios.
64 ALVAREZ GENDIN, Sabino. Los Contratos Públicos. Madrid. Universidad de Madrid. 1934. P.181.
III. Análisis jurisprudencial respecto de la Cláusula de Reversión
i. Posición del Consejo de Estado:
El Consejo de Estado se ha referido en diferentes oportunidades a la cláusula de reversión, sentando algunas bases y decisiones que pueden resultar algo controversiales.
Al definir la cláusula de reversión, el Consejo de Estado se ha pronunciado indicando que se trata de: “un fenómeno que ocurre a la terminación normal o anormal de algunos contratos del Estado, particularmente de los contratos de concesión, que se explica por la índole del objeto del contrato (...) es norma de orden público, a la cual los gobernantes o la Administración no pueden renunciar“66. Asimismo, el Consejo de Estado ha rescatado lo dicho por algunos doctrinantes en cuanto a que el término de reversión no resulta correcto, ya que la reversión como tal debe operar respecto de los bienes adquiridos por el colaborador privado para la ejecución del contrato, los cuales nunca fueron parte del patrimonio de la administración y de la entidad. Lo anterior resultaría diferente de la restitución o devolución, a la administración, de los bienes
entregados por esta para la prestación del servicio objeto del contrato de concesión.67
En un primer momento, cuando existió la disputa entre la Gobierno Nacional y la Shell Condor por la reversión de los bienes destinados a la explotación de un campo entregado en concesión, el Consejo de Estado consideró que la cláusula de reversión era de la esencia de los contratos de concesión, por lo cual no resultaba necesario que en el contrato se estipularan los bienes a revertir
una vez finalizada la concesión68.
Sin embargo, la posición anteriormente expuesta se ha matizado en otros pronunciamientos del Consejo de Estado, en los cuales el órgano ha determinado que la cláusula de reversión es un elemento diferenciador más no tipificador de los contratos de concesión, así como es propia de la naturaleza de estos, ya que se entiende pactada por expreso mandato legal, aún cuando las partes no la pacten expresamente en el contrato.
El Consejo de Estado en algunas oportunidades ha considerado que la cláusula de reversión puede entenderse como un elemento accidental de los contratos de concesión, para lo cual se necesitará que las partes así lo dispongan y pacten de manera explícita la inclusión de la cláusula
de reversión en el contrato suscrito por ambas69.
En otras oportunidades, al referirse de manera específica a la concesión de obra pública, el Consejo de Estado ha determinado que en estos tipos de contrato, aparte de entenderse pactadas
66 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 23 de diciembre de 2005. Consejero Ponente Ramito Saavedra
Becerra
67 Ibid.
68 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 16 de junio de 1994 (Exp 5729). Consejero Ponente: Daniel
Suarez
69 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 7 de junio.2001. Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández
de manera obligatoria las cláusulas excepcionales, también se entiende pactada de manera obligatoria la cláusula de reversión. Con base en lo anterior, se podría entonces entender que para el Consejo de Estado la cláusula de reversión, al ser obligatoria en los contratos de concesión de
obra pública, es de la esencia de estos70.
Por su parte, el Consejo de Estado también ha entrado a referirse a la justificación que tiene la existencia y presencia de la cláusula de reversión en los contratos de concesión. Para esa
Corporación, la reversión resulta ser una “contraprestación a cargo del concesionario y en
beneficio de la Nación, que tiene por objeto la garantía del interés público, mediante la continuidad del (..) objeto del contrato”71. Asimismo, el órgano judicial ha considerado que la reversión no constituye en ningún momento una confiscación, ya que no es una sanción y tampoco una pena, sino una contraprestación en cabeza del concesionario condicionada a
supuestos previstos en la ley72.
Ha entrado a referirse acerca de la importancia que tiene la cláusula de reversión para la prestación de un servicio. Al respecto, la Corporación ha considerado que para la aplicación e interpretación de la cláusula no se puede perder de vista la continuidad en la prestación del servicio, ya que esta es la finalidad e intención de la cláusula de reversión. Asimismo, el órgano colegiado se ha referido a la reversión como una cláusula excepcional, pero con la salvedad que
para la aplicación se deben observar y tener en cuenta criterios de razonabilidad porque “la
reversión no constituye una especie de “comiso” que le permite a la administración entrar a
ocupar la totalidad de los bienes utilizados por el contratista”73
Así como se verá más adelante, el Consejo de Estado se ha referido, en relación con la cláusula de reversión, a los casos en que el contrato de concesión termina de manera anticipada. En cuanto a estas situaciones, la Corporación ha establecido que de presentarse un caso así, la administración está en la obligación de hacerse cargo del valor razonable del porcentaje no amortizado, a la fecha de la terminación anticipada, de la inversión realizada por el contratista.
No obstante, para esta entidad no habría lugar a la reclamación, por parte del contratista, del lucro cesante, ya que la terminación anticipada del contrato puede derivarse de una actuación
imputable al concesionario74. De igual manera, ha establecido que con la aplicación de la cláusula
de reversión no habrá lugar al pago de compensación adicional alguna a favor del concesionario, ya que se asume que durante el plazo de ejecución del contrato, el contratista debió completar la
70 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTAS Y SERVICIO CIVIL. Sentencia del 12 de diciembre de 2006. Consejero
Ponente Luis Fernando Álvarez Jaramillo
71 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 7 de junio.2001. Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández
Enríquez
72 Ibid.
73 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION QUINTA. Sentencia del 19 de julio de 2002.. Consejero Ponente Reinaldo Chavarro. 74 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 31 de enero de 1997 (Exp 10198). Consejero Ponente Daniel
amortización de las inversiones realizadas para adquirir los bienes destinados y necesarios para la
explotación del bien o servicio.75
La posición fijada por el Consejo de Estado, así como también las conclusiones y aportes hechos, en relación con la cláusula de reversión resultan enriquecedores y de importancia, ya que abordan la gran mayoría de aspectos y problemáticas del tema tratado en este proyecto de investigación. Una de las más importantes precisiones hechas por el Consejo de Estado es la definición que da de esta cláusula. Para la corporación el término debe ser revisado de acuerdo con la naturaleza de los bienes que habrán de ser transferidos a la entidad contratante a la finalización de término de ejecución del contrato, ya que la reversión habrá de operar únicamente respecto de bienes adquiridos por el contratista para la ejecución del contrato, mientras que para bienes estatales habrá lugar a la restitución o devolución de estos.
Asimismo, el Consejo de Estado ha optado por entender la cláusula de reversión como un elemento de la esencia del contrato de concesión. No obstante, se presenta una contradicción en la jurisprudencia de esa corporación, ya que de igual manera ha optado por determinar que la cláusula de reversión es un elemento diferenciador, más no tipificador. Sobre esta base, el Consejo de Estado precisa en su jurisprudencia que la reversión habrá de ser de la esencia de la concesión cuando se exploten bienes estatales, lo cual podría solucionar la contradicción anteriormente mencionada, y que otras entidades judiciales si han hecho.
Otro de los aportes realizados por el Consejo de Estado hace alusión a la importancia y justificación de la cláusula de reversión, la cual resulta necesaria en aras del interés general y para garantizar la continuación en la prestación del servicio una vez el plazo de ejecución del contrato haya finalizado.
Finalmente, una de las problemáticas mas importantes que presenta la cláusula de reversión, y que es tenida en cuenta por el Consejo de Estado, es aquella en la que el contrato termina de manera anticipada sin que los bienes y la inversión hecha por el contratista haya podido ser amortizada. Respecto de esto, el Consejo de Estado considera que la Administración debe hacerse cargo del porcentaje de la inversión que por la terminación anticipada no haya podido ser amortizada, con independencia del lucro cesante que requiere de un tratamiento distinto en función de la responsabilidad del particular.
ii. Posición de la Corte Constitucional:
La Corte Constitucional se ha referido en varias oportunidades a la cláusula de reversión. En una primera oportunidad, la Corte Constitucional cuando fue demandado el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 bajo los argumentos que la cláusula de reversión era en realidad una expropiación, ejercida por el Estado, sin indemnización alguna, por cuanto el contratista no transfiere los bienes
75 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 31 de enero de 1997 (Exp 10198). Consejero Ponente Daniel
