La contratación de exploración de hidrocarburos a partir de la expedición del decreto Ley 1760 de 2003

Texto completo

(1)UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO. LA CONTRATACIÓN DE LA EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS A PARTIR DE LA VIGENCIA DEL DECRETO LEY 1760 DE 2003. Investigación Dirigida. Presentado por: J AIME E. CUBILLOS PORTO. 30 de noviembre de 2004. 106.

(2) Í N D I CE G E NE R A L PÁG 1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................................... 1. 2. UNA VISION HISTORICA DE LA LEGISLACIÓN PETROLERA EN COLOMBIA............................................................................................................ 4. 3. DECRETO 1760 DE 2003. ESCISIÓN DE ECOPETROL Y CREACION DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS................................................ 12. 3.1 La escisión............................................................................................................ 12. 3.2 Creación de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH ................................... 14. 3.2.1 Las Unidades Administrativas Especiales......................................................... 15. 3.2.2 Personería Jurídica............................................................................................ 16. 3.2.3 Autonomía administrativa y financiera............................................................... 17. 4. CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEY 1760 DE 2003................................... 19. 4.1 Sentencia C-501 del 25 de mayo de 2004............................................................ 20. 4.2 Sentencia C-350 del 20 de abril de 2004.............................................................. 28. 5. EFECTOS DE LA ESCISIÓN PARA ECOPETROL...................................................... 32. 5.1. La Empresa Colombiana de Petróleos después de entrada en Vigencia del Decreto 1760 de 2003...................................................................... 36. 6. LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL GOBIERNO NACIONAL PARA ADELANTAR LAS ACTIVIDADES DE EXPLORACION Y EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS................................................................................................. 40. 6.1 El contrato de concesión petrolera........................................................................ 41. 6.1.1 Características del contrato de concesión.......................................................... 43. 6.1.2 Obligaciones económicas sobre el área contratada.......................................... 44. 6.1.3 Impuestos.......................................................................................................... 45. 6.1.4 Adjudicación de la concesión............................................................................ 46. 6.1.5 Obligaciones de exploración y explotación....................................................... 47. 6.1.6 Obligaciones de transferencia de tecnología.................................................... 48. 6.1.7 Causales de terminación................................................................................... 48. 6.1.8 Caducidad, multas y reversión.......................................................................... 48. 103.

(3) 6.1.9 Solución de controversias contractuales.......................................................... 50. 6.2 El contrato de Asociación Petrolera.................................................................... 52. 6.2.1 Características del Contrato de Asociación y naturaleza................................ 54. 6.2.2 Régimen aplicable........................................................................................... 56. 6.2.3 Obligaciones de exploración y explotación..................................................... 57. 6.2.4 Obligaciones económicas del asociado.......................................................... 59. 6.2.5 Distribución de la producción.......................................................................... 60. 6.2.6 Injerencia de Ecopetrol.................................................................................... 62. 6.2.7 Terminación y efectos..................................................................................... 64. 6.2.8 Solución de controversias contractuales......................................................... 65. 6.2.9 Cesión contractual........................................................................................... 66. 6.3 El nuevo contrato de exploración y explotación................................................. 66. 6.3.1 Características................................................................................................ 67. 6.3.2 Naturaleza- Contratos de Asociación............................................................. 68. 6.3.3 Régimen aplicable.......................................................................................... 72. 6.3.4 Período de exploración................................................................................... 75. 6.3.5 Descubrimiento, evaluación y comercialidad.................................................. 78. 6.3.6 Plan de explotación......................................................................................... 79. 6.3.7 Período de explotación.................................................................................... 80. 6.3.8 Obligaciones económicas del contratista........................................................ 81. 6.3.9 Participación de la Agencia Nacional de Hidrocarburos................................. 86. 6.3.10 Derecho a subcontratar................................................................................... 88. 6.3.11 La figura del operador..................................................................................... 88. 6.3.12 Terminación del contrato y sus efectos........................................................... 89. 6.3.13 Cesión del contrato......................................................................................... 92. 6.3.14 Solución de controversias............................................................................... 92. 7. CONCLUSIONES........................................................................................................ 94. BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................... 104. 101.

(4) 1. INTRODUCCIÓN. El 26 de junio de 2003, el Gobierno Nacional, en virtud de las facultades extraordinarias que le confirió el Congreso de la República en la Ley 790 de 2002, expidió el Decreto 1760 de 2003, “por el cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol se modifica su estructura orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la sociedad Promotora de Energía de Colombia S.A.” El Decreto 1760 de 2003 tuvo como génesis la aludida política de austeridad que ha intentado implementar el gobierno del Presidente Álvaro Uribe Vélez, mediante la creación del Programa de Renovación de la Administración Pública Nacional, el cual ha tenido como propósito racionalizar la organización y el funcionamiento de la administración pública y garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación. En consecuencia, en el aparte de considerandos del Decreto, se menciona que, “de conformidad con el respectivo estudio técnico” el Gobierno estableció la necesidad y conveniencia de separar dos actividades que desde los albores de la industria petrolera colombiana se han encontrado dentro del radio de competencia de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, las cuales son: (i) las actividades de naturaleza industrial y comercial de exploración, explotación, refinación, transporte y comercialización de hidrocarburos, derivados y productos y (ii) las actividades de administración de reservas de los hidrocarburos de propiedad de la Nación y de la administración de activos no estratégicos representados en acciones y participaciones en diferentes sociedades y negocios”. Mediante la expedición del Decreto 1760 de 2003, el Gobierno Nacional produjo cambios fundamentales en la estructura de la administración pública, por un lado, escindiendo la Empresa Colombiana de Petróleos y modificando su estructura interna, y por otro lado, creando la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH. 1.

(5) La escisión producida por el Decreto, provocó una división de las funciones que antes se encontraban en cabeza de Ecopetrol. Así, a la Empresa Colombiana de Petróleos se le asignó la función de llevar a cabo las actividades comerciales e industriales de la industria del petróleo, relacionadas con la exploración, explotación, refinación, transporte y comercialización de hidrocarburos, derivados y productos. Por otro lado, la Agencia Nacional de Hidrocarburos quedó facultada para llevar a cabo las actividades relacionadas con la administración de las reservas de hidrocarburos de propiedad de la Nación, para eventualmente asignarlas a terceros contratistas para que llevaran a cabo la exploración y explotación del subsuelo. Igualmente, el Decreto Ley 1760 de 2003 derogó expresamente al Decreto Ley 2310 de 1974 y a las demás disposiciones que le fueran contrarias, por lo cual puede considerarse que en la actualidad es la normatividad aplicable en materia de exploración y explotación de hidrocarburos. La derogatoria de los decretos reglamentarios que componían el Código de Petróleos posicionó al Decreto Ley 1760 de 2003 como la herramienta jurídica única de aplicación en tratándose de actividades. comerciales e industriales. relacionadas con la exploración y. explotación. Así mismo, de la exigua cantidad de regulación contenida en el Decreto 1760 de 2003, se deduce forzosamente que en la práctica, los procedimientos, lineamientos y derroteros adoptados por la Agencia Nacional de Hidrocarburos son la normatividad especial aplicable a la exploración y e xplotación de hidrocarburos en Colombia. dentro de las cuales se encontraban los decretos reglamentarios que conformaban el Código de Petróleos. Por lo tanto, se derogó la reglamentación relativa a la exploración y explotación de hidrocarburos. conformaba lo que antes se conocía como Código de Petróleos, el cual consistía en una recopilación de normas que hacían referencia a las actividades industriales y comerciales petroleras, quedó derogada tácitamente. 2.

(6) La presente investigación tiene como objetivo estudiar cuales han sido las modificaciones producidas a raíz de la expedición del Decreto 1760 de 2003 y la derogatoria del Decreto 2310 de 1974 y en general, la derogatoria de todas las disposiciones contrarias al nuevo decreto ley. Para lograr entender los cambios que se han producido en la legislación, es necesario, como primera medida, estudiar la creación de la Agencia Nacional de Hidrocarburos y sus características y competencias, para lo cual, se hace necesario revisar previamente la historia de la legislación petrolera relacionada con la propiedad del subsuelo en Colombia. Igualmente, el estudio de la creación de la Agencia y de las modificaciones, se encuentra complementado con fallos jurisprudenciales que han declarado la exequibilidad de la nueva legislación. Posteriormente, se estudiará brevemente los cambios que se han producido en la Empresa Colombiana de Petróleos, pasando de ser una empresa industrial y comercial del Estado, facultada para administrar los recursos hidrocarburíferos de la Nación y para adelantar actividades de exploración y explotación, para pasar a ser una sociedad anónima de capital público dedicada exclusivamente a las actividades comerciales e industriales de exploración, explotación, y demás labores relacionadas con la industria del petróleo. Finalmente,. se. estudiarán. los. contratos. que. venían. siendo. utilizados. mayoritariamente para adelantar las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en Colombia, para relacionarlos con el nuevo contrato de exploración y explotación que ha emitido la Agencia Nacional de Hidrocarburos. Por lo tanto, se estudiará también las características y naturaleza del nuevo contrato.. 3.

(7) 2. UNA VISIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA EN RELACIÓN CON LA PROPIEDAD DEL SUBSUELO Y LOS DEPÓSITOS DE HIDROCARBUROS.. La historia de la legislación petrolera es extensa y compleja, puesto que la coyuntura política del país trajo como consecuencia cambios drásticos en cada Gobierno. El tema de la propiedad del suelo y subsuelo, y los derechos que consecuentemente derivan de su propiedad, es posiblemente el que más ha generado polémica en la historia petrolera de Colombia. La polémica inicia en tiempos de la colonia, en donde las presiones sobre la propiedad del subsuelo se debe a los intereses de los pobladores de beneficiarse económicamente de los metales preciosos como el oro o el platino, dejando a un lado los demás recursos extraídos del subsuelo, como el carbón o el petróleo. Por lo tanto, en un comienzo, la legislación no se preocupó por regular específicamente lo concerniente a los hidrocarburos, pues, como es apenas obvio, no se conocía de sus beneficios. En principio, los yacimientos petroleros fueron considerados como minas y tratados de manera análoga al carbón. Así mismo, en Colombia la propiedad del subsuelo se ha caracterizado por trasladarse en cabeza de diferentes titulares. En un principio, para finales del siglo diecinueve, la propiedad del subsuelo, y específicamente de las distintas clases de minas, era de la Corona Española. Sin embargo, a partir de la independencia, y a través del siglo XIX, la titularidad de las minas podía estar en cabeza de los Estados federales, de la Unión o de los ciudadanos, según la legislación vigente. En épocas de la Independencia, la República heredó las minas de la Corona Española, pero se enfrentaba ante diferentes regímenes de propiedad de una extensión amplia de territorios debido a las porciones que la Corona entregó a particulares para que explotaran. Por esta razón, desde los albores de la Independencia, se debió no solo estudiar la legislación vigente, sino, se debió 4.

(8) también tener en cuenta lo dispuesto en las leyes de la Recopilación de Indias, las 1 Recopilaciones de Castilla y las Siete Partidas .. Igualmente, la confusión se extendió por la adopción de las constituciones nacionales de 1853 y 1858, donde la propiedad se dividía entre los Estados federales, la Unión, o el Estado central. El régimen federal culminó en 1863, con la Constitución de Rionegro, donde se le concedió soberanía a los Estados, los cuales adoptaron códigos y reservaron las minas de oro, plata, platino y piedras preciosas, por su parte, la Unión se reservó la propiedad de los baldíos. En 1873, se expidió el Código Fiscal, donde se legisló sobre las minas que le pertenecían a la Unión, las cuales eran las que no versaban sobre el oro, la plata, el platino y las piedras preciosas. El artículo 1.117 estableció que las minas de cobre, hierro y otros metales no preciosos y demás no expresadas en ese título, dentro de las cuales se incluían los yacimientos petrolíferos, que encontraban en terrenos baldíos o de propiedad nacional, también eran de la Nación. Según el Dr. Carlos Holguín, en el Código Fiscal era de suma importancia ““establecer si los terrenos en que se encontraba habían salido del patrimonio de la Nación antes del 28 de octubre de 1873, fecha de vigencia del Código Fiscal, o después de esa 2 fecha.” Como consecuencia, tenemos que, a partir de la entrada en vigencia del. Código Fiscal, todas las minas que no fueran propiedad de particulares, adquiridas a cualquier título, serían propiedad de la Nación. Posteriormente, La Constitución Nacional de 1886 suprimió el régimen federal y adoptó un régimen centralizado. Así, se eliminó la soberanía de los Estados, para declarar que la soberanía residía exclusivamente en la Nación (art. 2º) y, consecuentemente, pasaron a pertenecer a la Nación las minas que anteriormente eran de propiedad de los Estados. Igualmente, continuaron en cabeza de la 1. HOLGUÍN HOLGUÍN, Carlos. Historia de la legislación sobre petróleo y su autonomía frente a la legislación minera, Temas Mineros y Petroleros. Bogotá: Colegio de Abogados de Minas y Petróleos, 1995. p. 5. 2 Ibíd, p. 6.. 5.

(9) Nación, las demás minas que se mencionan en el Código Fiscal, y los terrenos baldíos. No obstante lo anterior, la Constitución no modificó el régimen de propiedad privada de minas y terrenos baldíos adjudicados antes del 8 de octubre de 1873. Por otro lado, se adoptó el Código Civil del Estado de Antioquia, Ley 38 de 1887, la cual determinaba que pertenecían a la Nación las minas de esmeraldas, sal, gema, oro, plata, platino y cobre, pero al dueño del terreno todas las demás. De la misma manera, el artículo segundo de la citada ley estableció que las minas de oro, plata, platino y piedras preciosas, así como las otras minas que se encontraran en terrenos baldíos, que pertenecían a la Nación, eran denunciables por lo particulares. En la Ley 30 de 1903 se establecieron impuestos sobre las minas denunciables de oro, plata y platino. Así mismo, dicha legislación aclaró que las disposiciones del Código Fiscal que hacían referencia a las minas de carbón eran igualmente aplicables a los depósitos petroleros, y determinó que ningún contrato para explotación de depósitos de petróleo pertenecientes a la Nación sería válido sin la aprobación del Congreso. En 1912 se expidió la Ley 110 que adoptó el Código Fiscal, en donde se aclaraba que eran bienes fiscales de la Nación las minas distintas a las mencionadas en el artículo 202 de la Constitución Nacional, como las de carbón, hierro, azufre, petróleo y asfalto, descubiertas o que se que descubrieran en terrenos baldíos y en los que con tal carácter hubieran sido adjudicados con posterioridad al 28 de octubre de 1873. También se estableció que los contratos de explotación petrolera deberían ser celebrados por el Gobierno, con la autorización del Congreso. Poco a poco, a partir de la Ley 110, se dividió la legislación petrolera de la de minas. En consecuencia, la Ley 120 de 1919, primer código de petróleos, separó por completo las legislaciones.. 6.

(10) En la Ley 120 de 1919, sobre yacimientos o depósitos de hidrocarburos, se calificaron los contratos de explotación como contratos de arrendamiento o concesión de arrendamiento. Según esta ley, ya no se requería de la aprobación del Congreso para su validez, sino, únicamente, era indispensable la aprobación de la junta de hacienda y del consejo de ministros. La Ley 84 de 1927 autorizó la exploración de propietarios privados, siempre y cuando se notificara de la operación al ministerio. En la notificación se debía presentar un título de propiedad privada anterior a octubre de 1874. En 1931, se expidió la Ley 37, donde se declaró de utilidad pública la industria del petróleo y se regularon las expropiaciones. Además, se dictaron normas de servidumbres y aguas para minas. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1270 de 1937, el cual reguló de forma precisa la extensión y forma de las concesiones y limitaciones a los proponentes y los periodos para realizar las operaciones de exploración y explotación. Así mismo, repitió lo dispuesto anteriormente en la Ley 84 de 1927, con respecto a los títulos que probaban la propiedad privada de baldíos y minas. La interpretación que hizo la Corte Suprema Justicia de los títulos que probaban la propiedad varió en algunas ocasiones, pues en un momento se aceptaron como títulos las ventas entre particulares anteriores a la Ley de 11 de octubre de 1821. Posteriormente, cambió la jurisprudencia y rechazó la venta como justo título, haciéndose necesaria la presentación del título de adjudicación otorgado por la Nación o la sentencia judicial que lo concediera. En 1953, el Gobierno, haciendo uso de facultades otorgadas por la Ley 52, e xpidió el Decreto Extraordinario 1056, mediante el cual se recopila la reglamentación vigente, especialmente, las Leyes 37 de 1931 y 160 de 1936, junto con los decretos reglamentarios de ambas.. 7.

(11) Posteriormente, se expidió la Ley 20 de 1969, la cual señala que todas las minas pertenecen a la Nación, sin prejuicio de los derechos constituidos a favor de terceros. Dicha excepción, a partir de la vigencia de la ley, comprendía situaciones jurídicas, subjetivas y concretas debidamente perfeccionadas y vinculadas a yacimientos descubiertos. Todo lo cual, era igualmente aplicable a los yacimientos de hidrocarburos. Así mismo, en 1993 se expide la Ley 97 que interpreta lo dispuesto en la Ley 20, de tal manera que la consolidación de un título de propiedad privada sobre el subsuelo requiere la demostración de una situación jurídica subjetiva y concreta, adquirida o perfeccionada por un título específico de adjudicación de hidrocarburos como mina o por una sentencia definitiva y en ejercicio de los cuales se hayan descubierto uno o varios yacimientos de hidrocarburos, a más tardar el 22 de diciembre de 1969. En el artículo 2º de la ley también se define “descubrimiento de hidrocarburos”, de la siguiente manera: “se entiende que existe yacimiento descubierto de hidrocarburos cuando mediante perforación con taladro o con equipo asimilable y las correspondientes pruebas de fluidos, se logra el hallazgo de la roca en la cual se encuentran acumulados los hidrocarburos y que se comporta como unidad independiente en cuanto a mecanismos de producción, propiedades petrofísicas y propiedades de fluidos.” La Corte Constitucional, en Sentencia C – 424 de 1994, con ponencia del Honorable Magistrado Fabio Morón Díaz, declaró la constitucionalidad de la ley y, consideró que la exigencia impartida en las leyes de 1969 y de 1993 se encontraba amparada por las disposiciones de la nueva Carta. En sus consideraciones, la Corte explicó que las respectivas leyes se expidieron para llevar a la práctica el mandato constitucional de la función social de la propiedad privada. Por eso, los derechos sobre los subsuelos adquiridos por los particulares, debían estar vinculados a un yacimiento descubierto, para tratar de eliminar las. 8.

(12) posibles trabas de los particulares a la explotación de uno de los recursos 3. naturales no renovables más importantes de la economía colombiana . El texto de la Ley 20 de 1969, no fue derogado por la Constitución Política de 1991, ya que se consideró, como lo manifiesta la Corte Constitucional, que se encuentra ajustado al precepto de la propiedad como función social. Los sutiles pero significativos cambios que se han producido con respecto a la propiedad privada del subsuelo, han generado airadas discusiones en diferentes círculos de poder. La vigencia del tema no ha decaído, pues, como lo expresa el Dr. París Santamaría, “definir a quién pertenece el subsuelo y los recursos en él contenidos tiene, no sólo, consideraciones jurídicas y políticas, sino las más profundas raíces históricas, filosóficas, ideológicas, y sobre todo, insospechadas consecuencias económicas, que con no poca frecuencia han hecho pasar la discusión del terreno doctoral al del enfrentamiento material entre las distintas. vertientes. del. 4. pensamiento” . En resumen, exponemos las normas que tratan el tema de la propiedad privada y pública del subsuelo en Colombia, •. Constitución Política de 1886, en donde se consagraba el principio consistente en que las minas son patrimonio de la Nación, dejando a salvo los derechos debidamente constituidos a favor de terceros. El artículo 202, señala lo siguiente: “Pertenecen a la República de Colombia: 1º Los. bienes, rentas, fincas, valores, derechos y acciones que. pertenecían a la Unión Colombiana en 15 de abril de 1886; 2º Los baldíos, minas y salinas que pertenecían a los Estados, cuyo dominio recobra la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos 3. Corte Constitucional, Sentencia C – 424 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz. PARÍS SANTAMARÍA, Edgar Francisco. En Colombia el subsuelo petrolífero pertenece al Estado. Temas Mineros y Petrolíferos. Bogotá: Colegio de Abogados de Minas y Petróleos, 1995. p. 25. 4. 9.

(13) a favor de terceros por dichos Estados, o a favor de éstos por la Nación a título de indemnización. 3º Las minas de oro, de plata, de platino y de piedras preciosas que existían en el territorio nacional, sin perjuicio de los derechos que por leyes anteriores hayan adquirido los descubridores y explotadores sobre algunas de ellas.” •. La Ley 20 de 1969, la cual reiteró el principio general consistente en que todas las minas y yacimientos de hidrocarburos pertenecen a la Nación, salvo los derechos debidamente constituidos a favor de terceros. Los artículos 1º y 13º de la Ley son del siguiente tenor: “Artículo 1º. – Todas las minas pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros. Esta excepción, a partir de la vigencia de la presente ley, sólo comprendería las situaciones. jurídicas,. subjetivas. concretas. debidamente. perfeccionadas y vinculadas a yacimientos descubiertos.” “Artículo 13º. – Las normas contenidas en el artículo 1º de esta ley se aplicarán también a los yacimientos de hidrocarburos.” •. El Decreto 1994 de 1989, reglamentario de la Ley 20 de 1969, el cual señaló lo siguiente en su artículo 1º: “Artículo 1º. – De acuerdo con el artículo 202 de la Constitución Nacional y con los artículos 1º y 13 de la Ley 20 de 1969, todos los yacimientos de hidrocarburos pertenecen a la Nación. Se exceptúan de esta regla los derechos constituidos a favor de terceros.. 10.

(14) Dicha excepción, a parir del 22 de diciembre de 1969, sólo comprende. las. situaciones. jurídicas. subjetivas. concretas. debidamente perfeccionadas y vinculadas a uno o varios yacimientos descubiertos. Se entiende que únicamente reúnen tales requisitos las situaciones individuales creadas con anterioridad a la fecha citada, por un título específico de adjudicación de hidrocarburos como mina o por una sentencia definitiva siempre que tales actos conserven su validez jurídica y que el 22 de diciembre de 1969 esas situaciones estuvieran vinculadas a uno o varios yacimientos descubiertos.”. •. La Ley 97 de 1993 también se expidió con el propósito de interpretar lo dispuesto en la Ley 20 de 1969; su artículo 1º reza: “Reconocimiento excepcional de. propiedad privada. sobre. hidrocarburos. Para efectos de la excepción prevista en los artículo 1º y 13 de la Ley 20 de 1969, se entiende por derechos constituidos a favor de terceros las situaciones jurídicas subjetivas y concretas, adquiridas y perfeccionadas por un título específico de adjudicación de hidrocarburos como mina o por una sentencia definitiva y en ejercicio de los cuales se hayan descubierto uno o varios yacimientos de hidrocarburos a más tardar el 22 de diciembre de 1969.” •. La Constitución Política de 1991, al igual que las disposiciones predecesoras, declara en su artículo 332 lo siguiente: “ART. 332. – El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.. 11.

(15) De lo trascrito, la única disposición que ha perdido vigencia ha sido la Constitución Nacional de 1886, la cual fue reemplazada por la Constitución Política de 1991, que adoptó en su artículo 332 una disposición del mismo tenor a la de la Constitución anterior. Así mismo, siguen haciendo parte integral de la legislación, las leyes trascritas y el Decreto 1994 de 1989. Las leyes 20 de 1969 y 97 de 1993 han sido declaradas. constitucionales en varias. ocasiones. por la Corte. 5 Constitucional . Lo anterior nos lleva a determinar que el régimen actual de. propiedad de los subsuelos se encuentra definido en las normas expuestas, de las cuales se concluye de manera clara que como regla general, el subsuelo es de propiedad de la Nación.. 3. DECRETO 1760 DE 2003. ESCISIÓN DE ECOPETROL Y CREACIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS. El Decreto 1760 de 2003 fue expedido, como se explicó anteriormente, para dividir en dos entidades estatales las competencias que antes se encontraban exclusivamente en cabeza de Ecopetrol. En consecuencia, se escindió Ecopetrol y se creó la Agencia Nacional de Hidrocarburos, que tiene como facultad principal, la administración de los recursos hidrocarburíferos que se encuentran en el subsuelo colombiano.. 5. Corte Constitucional. Sentencias C – 492 de 1994 y C – 491 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell, C – 346 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C – 424 de 1994 M.P. Fabio Morón Díaz.. 12.

(16) 3.1.. LA ESCISIÓN. La figura jurídica de la escisión es aplicable indistintamente en diferentes ramas del Derecho. En el Derecho Comercial, la figura de la escisión tiene cabida en el régimen societario, donde se entiende la escisión, como una operación jurídica y económica de división que permite amplísimas posibilidades de reorganización 6 empresarial . La figura jurídica de la escisión de una empresa consiste en “la. división de su patrimonio social en dos o más partes, a fin de traspasar en bloque una, varias o la totalidad de estas partes resultantes de la división a una o varias 7 sociedades preexistentes constituidas a raíz de esta operación (…)” . En Derecho. Administrativo, la figura de la escisión, que en esencia es exacta a la escisión del Derecho Comercial, es aplicable a las entidades que hacen parte de la administración pública, sean del orden nacional, departamental, distrital o municipal. En este orden de ideas, se definir la escisión de entidades en Derecho Administrativo como la división de una persona jurídica pública que tiene efectos patrimoniales y legales, la cual posibilita la reorganización o reestructuración interna de las mismas entidades y, en general, de la administración pública. En efecto, la escisión en derecho Administrativo tiene como efectos legales, la creación de una nueva entidad estatal (siempre y cuando se haga necesario) y la transferencia de competencias de una entidad a otra. Los efectos patrimoniales se reflejan en el traspaso de una porción del patrimonio de la entidad escindente a la entidad escindida. Igualmente, es posible que la transferencia patrimonial no sea en bloque, sino que se lleve a cabo el traspaso de activos o pasivos individualmente. 6. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo II. Bogotá: Editorial Temis, 2002. p. 159. 7 FERNANDO CERDÁ, Alberto. Escisión de la Sociedad Anónima, Valencia, Edit. Tirant lo Blanch, 1993. p. 29. Citado por Francisco Reyes Villamizar, Ibídem, p. 159.. 13.

(17) En el artículo 1º del Decreto 1760 de 2003 se instituye la escisión de Ecopetrol así: “Artículo 1º. Escisión. Escíndese de la empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas de Energía, la administración integral de las. reservas. de hidrocarburos. de propiedad de la Nación, y la. administración de los activos no estratégicos representados en acciones y participaciones en las sociedades en los términos que se establecen en el presente decreto.”. 3.2.. CREACIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS, ANH.. El Título II del Decreto establece la creación de una nueva entidad administrativa denominada la Agencia Nacional de Hidrocarburos, de la siguiente manera: “Artículo 2º. Creación y naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarb uros, ANH. Créese la Unidad Administrativa Especial denominada Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, entidad adscrita al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, sometida al régimen jurídico del presente decreto y, en lo no previsto en él, al de los establecimientos públicos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 y en las normas que la sustituyan, modifiquen y adicionen.” Así, tenemos que la Agencia Nacional de Hidrocarburos ha sido creada bajo la modalidad de Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, atributos que indiscutiblemente le 14.

(18) otorgan un gran nivel de independencia y discrecionalidad, lo cual explicaremos a continuación.. 3.2. 1 Las Unidades Administrativas Especiales. Según lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 489 de 1998, “las unidades administrativas especiales y superintendencias con personería jurídica, son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos.” Como se evidencia, la Ley 489 de 1998 carece de claridad y se abstiene de desarrollar lo concerniente a las Unidades Administrativas Especiales. Sin embargo, al hacer lectura de los artículos 67 y 82 de la misma ley, podemos deducir que las Unidades Administrativas Especiales pueden o no tener personería jurídica y gozan de la autonomía administrativa y financiera que señale la ley que las establezca. El profesor Libardo Rodríguez Rodríguez, con respecto a la personería jurídica de la Unidades Administrativas Especiales, explica que pueden gozar o carecer de ella; “en el segundo caso harán parte del sector central mientras que en el primero serán entidades descentralizadas, sujetas al régimen contenido en la ley que las crea y, en lo no previsto en ella, al de los 8. establecimientos públicos” . En conclusión, la Unidad Administrativa Especial es una entidad que cumple con las funciones administrativas que se le asigne, regida, en gran parte, por la ley que la establezca. Por lo tanto, su naturaleza, funciones y grado de independencia son variables.. 8. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. General y Colombiano. Bogotá: Editorial Temis, 2000. p. 97.. 15.

(19) Al centrarnos en la Agencia Nacional de Hidrocarburos, su ley creación señala que es una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera. Por lo tanto, explicaremos en qué consiste cada una de las características que se le ha concedido. 3.2. 2 Personería jurídica. La noción de persona jurídica proviene del Código Civil, el cual, en su artículo 633, señala: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer. obligaciones. civiles, y de ser. representada judicial. y. extrajudicialmente. (…).” Igualmente, la doctrina se ha preocupado por definir las diferencias entre las personas jurídicas públicas y las privadas. El profesor Rodríguez, con fundamento en la Constitución Política, en los decretos leyes 1222 de 1986, 1333 de 1986 y las leyes 128 y 136 de 1994 y 489 de 1998, ha definido el concepto de personas jurídicas públicas, como “aquellos organismos de origen estatal, cuyo capital o patrimonio también es estatal o público, a los cuales el ordenamiento jurídico les ha reconocido el carácter de personas jurídicas y que por regla general se 9. encuentran sometidos al derecho público, salvo excepciones legales” . El concepto de persona jurídica, adoptado por el Derecho Administrativo, reviste trascendental importancia, puesto que la Administración Pública, manifiesta su voluntad a través de ellas, mediante la expedición de actos administrativos o la celebración de contratos. La personería jurídica, como característica de una entidad, implica un importante grado de autonomía del poder central, ya que se faculta a la entidad para que ejerza derechos y contraiga obligaciones de conformidad con la competencia que le asigne su ley de creación. A diferencia de un órgano que carece de personería 9. Ibíd, pp. 40 - 41.. 16.

(20) jurídica, las entidades con personería hacen parte del sector descentralizado, lo cual consolida su independencia ante el Gobierno. La Agencia Nacional de Hidrocarburos actúa como titular de la reserva de hidrocarburos que se encuentra en el subsuelo nacional y tiene la competencia para contratar a su nombre, con terceros para que lleven a cabo la exploración y e xplotación de hidrocarburos.. 3.2. 3. Autonomía administrativa y financiera. El concepto de personería. jurídica se encuentra íntimamente ligado con la autonomía financiera y administrativa de una entidad, de tal manera que, siempre que una entidad goce de personería jurídica, será autónoma financiera y administrativamente. Sin embargo, no todo organismo con autonomía financiera y administrativa necesariamente tiene personería jurídica. La autonomía presupuestal o financiera implica que la entidad es titular de un patrimonio y presupuesto propio, diferente al patrimonio de la Nación, el cual tiene la libertad de manejar a su discreción, según sus propios criterios y necesidades. El patrimonio de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, según lo dispuesto en el Decreto 1760 de 2003 se encuentra compuesto por: 1. La información geológica y técnica contenida en el Banco de Información Petrolera, BIP, y los activos asociados, que se escinden de la Empresa Colombiana de Petróleos y que se le transfiere a título gratuito. 2. La información técnica y los activos asociados a la litoteca que se escinden de la Empresa Colombiana de Petróleos y que se le transfieren a título gratuito. 3. Los derechos de la Agencia Nacional de Hidrocarburos sobre la producción futura de hidrocarburos que le correspondan en los nuevos contratos de exploración y e xplotación petrolera que ella celebre.. 17.

(21) 4. El activo originado en la venta de información geológica y técnica contenida en el Banco de Información Petrolera y en la litoteca. 5. Los derechos de producción y los bienes muebles e inmuebles que pasen al Estado por terminación de los contratos de exploración y explotación vigentes, los que se suscriban hasta el 31 de diciembre de 2003 y aquellos que suscriba la Agencia Nacional de Hidrocarburos. 6. Los bienes, derechos y recursos que la Nación y las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, de cualquier orden, le transfieran a cualquier título. 7. Los demás bienes o recursos que la Agencia adquiera o reciba a cualquier título. 8. Los aportes que reciba el presupuesto general de la Nación. Por otro lado, la autonomía administrativa faculta a la entidad para que se organice independientemente, estableciendo reglamentos propios que se ajusten a la misión y visión de cada una. Dentro de las funciones de la Agencia Nacional de Hidrocarburos se encuentran las siguientes: 1. Administrar las áreas hidrocarburíferas de la Nación y asignarlas para su exploración y e xplotación. 2. Evaluar el potencial hidrocarburífero del país. 3. Diseñar, promover negociar, celebrar hacer seguimiento y administrar los nuevos contratos de exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad de la Nación, en los términos del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.. 18.

(22) 4. Diseñar, evaluar y realizar estrategias de promoción de la exploración y explotación de hidrocarburos y divulgarlas. 5. Administrar la información técnica existente y la que en el futuro se adquiera en el país. 6.. Administrar la participación del Estado en especie y en dinero, en los. volúmenes de hidrocarburos que le correspondan en los nuevos contratos de exploración y e xplotación. 7. Administrar y disponer de los bienes muebles e inmuebles que pasen al Estado por finalización de los contratos de exploración y e xplotación de hidrocarburos, o por reversión de concesiones vigentes. 8. Fijar los volúmenes de producción de petróleo de concesión que los explotadores deben vender para refinación interna. 9. Fijar el precio al cual se debe vender el petróleo crudo de concesión destinado a la refinación interna para el procesamiento o utilización en el país. La personería jurídica, la autonomía administrativa y la autonomía financiera se le otorgan a una entidad en su ley de creación y son mecanismos que impulsan el concepto. de. descentralización. administrativa.. La. Agencia. Nacional. de. Hidrocarburos como Unidad Administrativa Especial con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera, por sus características, goza del más alto grado de independencia que le puede otorgar la ley a un organismo administrativo. En primer lugar, en razón a su personería jurídica, la entidad puede adquirir derechos y contraer obligaciones, lo cual significa que puede celebrar contratos. En segundo lugar, su autonomía financiera, le otorga patrimonio y rubro presupuestal propio, el cual puede manejar discrecionalmente. En tercer lugar,. 19.

(23) goza de autonomía administrativa, razón por la cual, puede manejarse independientemente.. 4.. CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEY 1760 DE 2003. El proceso de escisión de Ecopetrol no ha pasado desapercibido ante los ojos de la rama jurisdiccional del Poder Público. En efecto, en diferentes ocasiones se ha demandado la inconstitucionalidad de este decreto con fuerza de ley. Sin embargo, la Corte Constitucional ha rechazado las pretensiones de los accionantes, declarando la exequibilidad del Decreto 1760 de 2003 y de la Ley 790 de 2002. Por lo tanto, estudiaremos a fondo dos sentencias emitidas por la Corte Constitucional, para entender los fundamentos de la constitucionalidad del decreto.. 4.1.. SENTENCIA C – 501 DEL 25 DE MAYO DE 2004. El veinticinco de mayo de 2004, la Corte Constitucional profirió la Sentencia C501, mediante la cual se decidió la constitucionalidad de los artículos 5º, numeral 5.1 y 57 del Decreto 1760 de 2003. El numeral 5.1 del artículo 5º hace referencia de la competencia de la Agencia Nacional de Hidrocarburos para administrar las áreas hidrocarburíferas de la Nación, a asignarlas para su exploración y explotación. Por su parte, el artículo 57, señala la derogatoria de todas las disposiciones que le sean contrarias, específicamente, la derogatoria del Decreto Ley 2310 de 1974. El accionante argumentó que los artículos del decreto vulneraban el Preámbulo de la Constitución Política y sus artículos 1º y 2º. Igualmente, afirmó el demandante, 20.

(24) que se vulneraron los numerales 1º, 2º y 10º del artículo 150 de la Carta, puesto que el Presidente de la República se había extralimitado en el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso en la Ley 790 de 2002, ya que no se encontraba facultado para modificar y adicionar el régimen de administración y contratación para la exploración y explotación del subsuelo de propiedad nacional, contenido en el Código de Petróleos y en las normas que lo complementan. De la misma manera, el demandante consideraba que el Código de Petróleos (Decreto Ley 1056 de 1953) y sus normas complementarias contenidas en las leyes orgánicas 10 de 1961 y 20 de 1969, el Decreto 1895 de 1973 y el Decreto Ley 2310 de 1974 reúnen las características de un código en cuanto constituyen un régimen unificado y armónico. Por lo tanto, explicó que el régimen de explotación del subsuelo de la Nación únicamente podía ser regulado por una ley orgánica, la cual sólo puede ser expedida por el Congreso. De manera seguida, el demandante manifestó que se vulneró el principio de unidad de materia establecido en el artículo 158 de la Constitución, en la medida en que las disposiciones del Decreto 1760 modificaron normas del Código de Petróleos y al mismo tiempo, modificaron la estructura de la rama ejecutiva de orden nacional. Finalmente, el accionante indicó que se le vulneró el artículo 360 de la Carta, ya que existe una reserva legal en cabeza del Congreso, para crear, modificar, adicionar o suprimir el régimen de explotación de recursos naturales no renovables. En este sentido, consideró el demandante, que el órgano legislador es el único competente para regular éste tema, sin que le sea permitido trasladar la función al ejecutivo. En el trámite intervinieron Ecopetrol S.A., la Agencia Nacional de Hidrocarburos, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Hacienda y de Crédito Público, 21.

(25) el Ministerio de Minas y Energía, y rindió concepto el Procurador General de la Nación. Todas las intervenciones, así como el concepto del Ministerio Público, solicitaron a la Corte que declarara la constitucionalidad del Decreto 1760 de 2003. La Corte Constitucional por su parte, declaró la constitucionalidad de los artículos demandados. La decisión se basó en los siguientes considerandos: 1. Con respecto a los cargos en relación con el Preámbulo y los artículos 1º y 2º, consideró la Corte, que el demandante no presenta un argumento que indique la forma en que las normas. precitadas. contrariaban las. disposiciones constitucionales. 2. Igualmente, la Corte consideró que no se vulneró e principio de unidad de materia, puesto que anota una imprecisión que denomina inepta, “por cuanto el principio de unidad de materia se predica de las leyes en sentido formal, producto de la actividad legislativa del Congreso, como una manera de garantizar la transparencia del debate y la coherencia temática en las leyes, pero no resulta aplicable a los decretos expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias legislativas, cuyo régimen se gobierna por otros principio constitucionales, en particular por la precisión que, de acuerdo con el artículo 150, numeral 10 de la Carta, deben tener facultades extraordinarias, y por la necesaria congruencia que las disposiciones expedidas en ejercicio de las facultades extraordinarias legislativas deben tener con la ley que confiere tales facultades.” Continúa la Corte explicando, que el principio de unidad de materia exige que todo proyecto de ley deba referirse a una misma materia y que el título de las leyes deba corresponder exactamente con su contenido. Sin embargo, “la coherencia temática de los decretos que se expidan con. 22.

(26) ejercicio de las facultades extraordinarias está determinada por el ámbito preciso de dichas facultades”. Concluye la Corte de la siguiente manera: “Por consiguiente, si un Decreto Ley se extiende a regular materias distintas de aquellas que definen el preciso ámbito de la competencia extraordinaria del Presidente de la República, tal decreto sería contrario a la Constitución por desbordar el ámbito de las facultades extraordinarias, no por desconocer el principio de unidad de materia, el cual resulta aplicable, si, a la ley de facultades, en la medida en que las mismas sólo pueden conferirse de manera precisa sobre una materia claramente determinada.” Llegando al caso concreto, la Corte, haciendo referencia a la Sentencia C – 121 de 2004 de la misma corporación, explica que “lo que exige la Constitución es que la ley habilitante determine en forma inequívoca la materia sobre la cual el presidente de la República puede legislar, a través de facultades claras, precisas, concretas y determinadas, lo que a juicio de la Corte acontece en el caso sub iudice, pues se faculta al Ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley sobre la estructura de la Administración nacional, bien sea señalando, modificando o determinando los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos que resulten de las fusiones o escisiones, así como de las entidades a las cuales se trasladen las funciones de las suprimidas; ya creando las que sean necesarias para desarrollar los objetivos que cumplan las que se supriman, escindan, fusionen o transformen.” 3. Posteriormente, la Corte hizo referencia al cargo del demandante, donde expresaba que el régimen de explotación del subsuelo de la Nación y de los recursos naturales no renovables únicamente podía ser modificado, adicionado o suprimido por una ley orgánica.. 23.

(27) Con respecto a las leyes orgánicas, la Corte, citando la Sentencia C – 540 de 2001, explicó que la reserva de la ley orgánica exige una determinación específica en la Constitución Política, y que consecuentemente, en la misma Constitución se consagran cuatro materias específicas de resera de ley orgánica, como lo son, la Ley Orgánica del Congreso, la Ley Orgánica de Planeación, la Ley Orgánica del Presupuesto y la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. 4. Finalmente, la Corte hizo alusión al tema de la reserva de la ley ordinaria que rige para la expedición de Códigos y la extralimitación de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 790 de 2002. En los cargos, el actor consideró que el régimen de petróleos constituye un código y que por lo tanto, debía ser modificado por una ley ordinaria. Igualmente, consideró que efectivamente se presentó una extralimitación, en la medida en que la Ley 790 no autorizó específicamente al Gobierno para derogar el Decreto 2310 de 1974, el artículo 12 de la Ley 20 de 1969 y otras normas del régimen de petróleos. En cuanto a la reserva de ley ordinaria para la expedición de Códigos y las modificaciones que afectan la estructura de los mismos, la Corte expresó que la expedición de códigos era de facultad exclusiva del Legislativo, pero, sin embargo, las modificaciones puntuales de un código, no están sujetas a la reserva legal. Así mismo, la Corte aclaró la naturaleza de los códigos, explicando, en primer lugar que no toda recopilación de normas puede ser calificada como “código”, de tal manera que la jurisprudencia ha señalado unos requisitos que permiten establecer dicha naturaleza, como lo son la necesidad de que “la compilación de normas constituya un cuerpo dispositivo destinado a. 24.

(28) regular un tópico de manera sistemática, integral y completa; y que el 10. legislador haya reconocido que tal compilación es ‘código’.”. Igualmente, en la Sentencia C – 362 de 1996, se aclararon los requisitos exigidos para la conformación de un Código así: “para que un cuerpo normativo pueda ser calificado como un código debe cumplir por lo menos con los dos requisitos siguientes: a) Que el cuerpo normativo trate una materia determinada en una forma completa, integral y sistemática. Es decir, no cabe pensar que se está en presencia de un código cuando el texto en análisis deja muchos temas sin resolver, o cuando coexisten con él un gran número de normas que se ocupan de la misma materia, sin que este último caso dicho cuerpo legal disponga de que esas normas se consideran parte integral del mismo; b) Que exista una manifestación de voluntad por parte del Poder Legislativo para que un cuerpo legal sea elevado a la categoría de código. La Corte ha expresado ya en varias ocasiones que no todas las sistematizaciones normativas constituyen un código. (…) Dado que los Códigos constituyen una ‘técnica legislativa’, como es de aceptación general, es lógico que sea el órgano encargado de dictar leyes el que precise cuál de éstas configura un código, concluyéndose entonces que en los casos en los que el Congreso no resuelve darle esta calidad a un cuerpo normativo se ha de respetar su voluntad de no hacerlo.”. 11. Con respecto a las normas que el accionante consideró como constituyente del “código de petróleos”, la Corte manifestó que no cumplían con el. 10 11. Corte Constitucional. Sentencia C – 692 de 2003. Corte Constitucional. Sentencia C – 362 de 1996.. 25.

(29) primero de los requisitos, el cual exige que se trate la materia en una forma completa, integral y sistemática. “Por el contrario, (…), las materias a las que se refiere la demanda están contenidas en un conjunto diverso de leyes y decretos que no ha sido integrado por el legislador en un solo cuerpo normativo y comprende no solo la regulación sustantiva de los recursos naturales no renovables, sino también las normas relativas a las funciones de Ecopetrol, tales como la Ley 165 de 1948 y los Decretos 0030 de 1951, 3211 de 1959, 0062 de 1970, 1569 de 1981, 1209 de 1994 y 2933 de 12. 1997.”. Así mismo, la Corte hace un estudio específico del Decreto 1056 de 1953, denominado Código de Petróleos, el cual, especifica, no fue expedido en ejercicio de facultades extraordinarias legislativas, “sino de las facultades previstas en el numeral 11 del artículo 76 de la Constitución entonces vigente (…)”, para lo cual al Ejecutivo únicamente se le otorgaron facultades compilatorias. En esta materia, la Corte aclara que la diferencia entre el “código” compilatorio de normas existentes y la expedición de un “código”. En la Sentencia C – 129 de 1995 se expresa que debe precisarse que existen otras situaciones en las que se sistematizan, se integran o se armonizan unas normas jurídicas, sin que ello implique la expedición de un cuerpo jurídico nuevo, pleno e integral. “En otras palabras, todo código implica per se una sistematización, pero no todo acto ordenador o sistemático equivale 13. a la expedición de un código.”. En consideración de lo expuesto, la Corte Constitucional llega a la conclusión, a la cual llegó en el pasado la Corte Suprema de Justicia, que el. 12 13. Corte Constitucional. Sentencia C – 501 de 2004. Corte Constitucional. Sentencia C – 129 de 1995. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.. 26.

(30) Decreto 1056 es apenas una compilación normativa, donde se encuentran leyes y decretos. Por otro lado, la Corte explica que las normas que definían la estructura orgánica de Ecopetrol no hacían parte de un Código de Petróleos, y por tanto, no existía reserva de ley para su modificación. Así mismo, el Alto Tribunal considera que la derogatoria del Decreto 2310 de 1974 se desprende de la nueva distribución de funciones, ya que el antiguo régimen de exploración y explotación de hidrocarburos partía de la base de que Ecopetrol cumpliría con la doble función de administrar las reservas y participar como asociado en la explotación. Por lo tanto, eliminar la facultad que tenía Ecopetrol de administrar las reservas de hidrocarburos conllevó implícitamente a que los contratos que celebrara la Agencia Nacional de Hidrocarburos se rigieran por una normatividad distinta a la del contrato de asociación.. En el Decreto 2310 de 1974 se facultaba a Ecopetrol para administrar la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, actividad que podía llevar por medio de contratos de asociación, operación, de servicios o de cualquier otra naturaleza distintos de la concesión, por lo tanto, Ecopetrol tenía la facultad de administrar las áreas hidrocarburíferas y al mismo tiempo, se encontraba facultado para intervenir directamente en las labores de exploración y explotación. La Corte concluyó que el Decreto 1760 es consecuencia de la nueva estructura que en materia de administración, exploración y explotación de hidrocarburos desarrolla el decreto demandado y por tal razón, no se encontraba sometida a reserva de ley ordinaria. Igualmente, aclara que el Decreto 1760. de 2003 únicamente modifica. la. estructura. de. la. administración pública en materia de administración, exploración y explotación. de hidrocarburos y por lo tanto, debe entenderse que sólo. derogan tácitamente las normas que contraríen la estructura y repartición de competencias contenidas en el citado Decreto. 27.

(31) Haciendo un análisis de las facultades que otorga la Ley 790 de 2002 y de las disposiciones demandadas del Decreto 1760 de 2003, la Corte determinó que el Gobierno Nacional se ciñó a los objetivos para los cuales se confirieron las facultades extraordinarias, en la medida en que existe un estudio técnico que determina que la mayor causa de ineficiencia del desempeño Ecopetrol y de la asignación de los recursos petroleros, se debe a la doble calidad de la entidad como administradora del recurso y como empresa que desarrolla directamente la actividad de exploración y explotación. Para la Corte es claro que el Gobierno no ha expedido normas orientadas a establecer un nuevo régimen en materia de aprovechamiento de los recursos naturales, sino que en desarrollo de las facultades otorgadas por la Ley 790 de 2002, adoptó medidas que modifican la estructura administrativa a nivel nacional, para aumentar los niveles de eficiencia en la administración de áreas hidrocarburíferas y en la actividad industrial y comercial de exploración y e xplotación petrolera. La Corte Constitucional, como se expresó anteriormente, declaró la exequibilidad de los artículos del Decreto 1760 de 2003 demandados, por cuanto demostró que en ninguna medida se vulneraron el principio de unidad o existió extralimitación en las funciones, así como nunca se violó la reserva legal sobre las facultades legislativas de expedir leyes orgánicas o códigos, argumentos, que por cierto, resultaban inaplicables a la discusión antepuesta.. 4.2.. SENTENCIA C – 350 DEL 20 DE ABRIL DE 2004. El día 20 de abril de 2004, la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, profirió la Sentencia C- 350, por medio de la cual se. 28.

(32) estudió la constitucionalidad del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 y los Decretos 1760 y 1750 de 2003. El Decreto 1760 de 2003, objeto del presente estudio, como se sabe, fue expedido en razón de las facultades extraordinarias otorgadas por la mencionada ley, razón por la cual, se hace indispensable transcribir el texto de la norma demandada. “ARTÍCULO 16. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para: a) Suprimir y fusionar Departamentos Administrativos, determinar su denominación, número y orden de precedencia. El acto mediante el cual se disponga la fusión, determinará los objetivos, la estructura orgánica y el orden de precedencia del Departamento Administrativo resultante de la fusión. El acto mediante el cual se disponga la supresión, determinará el orden de precedencia de los restantes Departamentos Administrativos; b) Determinar los objetivos y la estructura orgánica de los Ministerios; c) Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la administración pública nacional; d) Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley;. 29.

(33) e) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas; f) Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar; g) Determinar la adscripción o la vinculación de las entidades públicas nacionales descentralizadas. PARÁGRAFO 1o. Las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República en el presente artículo para renovar la estructura de la Administración Pública Nacional, serán ejercidas con el propósito de racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración Pública o con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación. PARÁGRAFO 2o. Cuando por cualquier causa, una entidad u organismo quede disuelto, el Presidente de la República, previo concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá indicar el término máximo en que debe adelantarse y culminarse, en su totalidad, la liquidación. Dicho término, en ningún caso, podrá ser inferior a un (1) año ni superior a tres (3), so pena de que sus liquidadores y administradores sean responsables en los términos de ley. (…).” Por otra parte, el Decreto 1760 de 2003, sobre el cual se basa la presente investigación no requiere de trascripción por el análisis exhaustivo que se le ha venido realizando. Sin embargo, vale recordar que es el decreto por el cual se modifica la estructura orgánica de Ecopetrol y se crea la Agencia Nacional de 30.

(34) Hidrocarburos. Finalmente, mediante el Decreto 1750 de 2003, también expedido en virtud de las facultades extraordinarias otorgada por la Ley 790 de 2002, se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado. No obstante, la escisión del Instituto de Seguros Sociales y sus posibles repercusiones no son pertinentes para la presente investigación, motivo por el cual se omitirá toda alusión directa que se haga en la sentencia con respecto al mismo. En la demanda, el accionante arguyó, en primer lugar, que el artículo 16 de la Ley 790 de 2002 vulnera los artículos 6, 113, 121, 150.7, 150.10, 189.15 y 189.16. Afirmó que el artículo 16 referido otorga facultades para crear, suprimir, fusiones y escindir departamentos administrativos, ministerios y entidades y organismos administrativos del orden nacional, sin tener en cuenta que dichas atribuciones son exclusivas del Congreso, el cual debe ejercerlas a través de la expedición de leyes marco. De manera seguida, explicó el actor que nos estaríamos enfrentando a un exabrupto el cual denomina el Decreto “marco”. Igualmente, explicó que la función de la cual dispuso el Congreso en la ley demandada, no es delegable. Con sujeción a la petición de declaración de inconstitucionalidad de la Ley 790, igualmente solicita la inexequibilidad del Decreto 1760 de 2003, ya que se expiden con fundamento en una facultad que es privativa del Congreso de la República. El actor explica que si la Ley 790 hubiera tenido el carácter de ley marco, dichos decretos hubieran sido constitucionales. Finalmente, el demandante trajo a colación la Sentencia C -702 de 1999, la cual declaró la inexequibilidad del artículo 53 de la Ley 489 de 1998, la cual facultaba al Presidente de la República para crear empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta por la vía de la escisión. La decisión se fundamentó en la violación del artículo 150.7 de la Constitución, puesto que el Congreso es el órgano facultado para crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales.. 31.

(35) En la sentencia se expusieron intervenciones del Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y de Crédito Público, Departamento Administrativo de la Función Pública, Ministerio de Protección, Instituto e Seguros Sociales, Academia Colombiana de Jurisprudencia y finalmente, se presentó el concepto del Procurador General de la Nación. Todas las intervenciones y el concepto rendido por la Procuraduría solicitaron que se declarara la exequibilidad de las normas demandadas. Ajustándose a lo solicitado por los intervinientes, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de las normas demandadas. Los fundamentos de la sentencia fueron los siguientes: En primer lugar, la Corte estudió los cargos formulados en contra de la Ley 790 de 2002. Explicó la Corte que el actor parte de la premisa de que las competencias a las que se refiere el artículo 150.7 constitucional deben ejercerse a través de leyes marco, y que por lo tanto, no puede delegarse la facultad mediante una ley ordinaria. Sin embargo, la Corte, negó la pretensión, basándose en la facultad que tiene el Legislativo para otorgar facultades de creación de entidades u organismos administrativos y para suprimir o fusionar entidades u organismos, por tratarse de leyes de carácter ordinario. En segundo lugar, la Corte hizo referencia a los Decretos demandados, expedidos con base en las facultades extraordinarias que se le otorgaron al Presidente de la República. Consecuentemente, la Corte se pronunció con respecto a la citada Sentencia C – 702 de 1999, la cual declaró la inexequibilidad del artículo 53 de la Ley 489 de 1998, declarando que el actor partió de un supuesto equivocado, debido a que el artículo 53 de la Ley 489, delegaba en forma permanente al Ejecutivo la facultad, cosa que no sucede con la Ley 790.. 32.

(36) 5.. EFECTOS DE LA ESCISIÓN PARA ECOPETROL. La historia de la exploración y explotación de hidrocarburos en Colombia se encuentra íntimamente ligada con la Empresa Colombiana de Petróleos. En efecto, por medio de la Ley 165 de 1948, se le otorgó facultad a esta empresa industrial y comercial del Estado para que llevara a cabo la “administración y explotación de los campos petrolíferos.” En la Ley 165 de 1948 se le dio autorización al Gobierno Nacional para promover la organización de una empresa de petróleos con la participación de la Nación y del capital privado, fuera nacional o internacional. Por lo tanto, a través de la expedición del Decreto Reglamentario 0030 de 1951, el cual se expidió como consecuencia y en desarrollo de la Ley 165, se creó efectivamente la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol. El mencionado decreto, en concordancia con la Ley 165 de 1948, dejó a cargo de Ecopetrol “la explotación, administración y manejo de los campos petroleros (…) pudiendo para ello realizar las operaciones comerciales e industriales que se consideren necesarias”. Igualmente, se le otorgaron facultades para administrar los campos petrolíferos, oleoductos, refinerías, estaciones de abastecimiento y, en general, los bienes muebles e inmuebles que revirtieran al Estado de acuerdo con los contratos petroleros vigentes. En aras de dar más claridad a las funciones de Ecopetrol, se expidió el decreto Legislativo 2310 de 1974, por medio del cual se delegó en la empresa claramente la actividad industrial y comercial de exploración y explotación de hidrocarburos así: “la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, estará a cargo de la Empresa Colombiana de Petróleos, la cual podrá llevar a efecto dichas actividades, directamente o por medio de contratos de asociación, operación, de servicios o de cualquier otra naturales, distintos de los de concesión.”. 33.

(37) De esta manera, y a partir del desarrollo reglamentario posterior, se le asignó a la Empresa Colombiana de Petróleos completa autonomía para adoptar los términos de las relaciones jurídicas que se requirieran celebrar con terceros para el desarrollo de sus funciones de exploración y explotación de hidrocarburos y, en tal sentido, Ecopetrol se encontraba autorizada para diseñar, dirigir y controlar la actividad de contratación de exploración y explotación de hidrocarburos con terceros. Específicamente, a la Junta Directiva de la empresa, conformada por cinco miembros, de los cuales uno sería el Ministro de Minas y Energía, y los cuatro restantes serían designados de manera directa por el Presidente de la República por periodos de dos años. A la Junta se le encargó la dirección de la empresa y se le invistió para reglamentar los medios de citación y convocatoria de los posibles interesados. Por otro lado, se encontraba el Presidente de la empresa, igualmente nombrado por el Presidente de la República, quien tenía a su cargo la administración y representación legal. La autonomía que se le había otorgado a Ecopetrol en materia de administración de las reservas de hidrocarburos y su régimen contractual, se ratificó de manera sólida en el clausulado de la Ley 80 de 1993, denominada Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El Estatuto, el cual pretendía ser una norma general que sentara principios de la contratación de la totalidad de entidades públicas, excluyó por completo de su aplicación, la contratación de todo lo que tuviera que ver con actividades de exploración y explotación de hidrocarburos. Efectivamente, en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 se estableció lo siguiente: “Artículo 76. – De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y exploración de los recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales 34.