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Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia. Elem

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Elem

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Elementos para el estudio de

la Constitución Política de Colombia

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1.

Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia

ISBN: XXX UNIMINUTO

Corporación Universitaria Minuto de Dios Instituto de Educación Virtual y a Distancia Calle 81 C #72 B -05 Bogotá, D.C. Teléfono: (57-1) 2525030 – 2528849 Fax: (57-1) 2237031

Celular: 320 313 1732

Línea nacional gratuita: 01 8000 93 66 70 virtualydistancia@uniminuto.edu http://virtual.uniminuto.edu Impreso: El Espacio Carrera 61 N° 45-35 Bogotá, D.C. Septiembre 2009 Primera edición

© Reservados todos los derechos a UNIMINUTO Cor-poración Universitaria Minuto de Dios. La reproducción parcial o total de esta obra, en cualquier medio, incluido eletrónico, solamente puede realizarse con permiso ex-preso del editor y cuando las copias no son usadas para fines comerciales. Los textos son responsabilidad de los autores y no comprometen la opinión de UNIMINUTO. Rector General

Padre Camilo Bernal Hadad, cjm Vicerrectora General Académica Marelen Castillo Torres

Secretaria General Lynda L. Guarín Gutiérrez

Director Instituto de Educación Virtual y a Distancia Daniel Rocha Jiménez

Director Académico

Padre Pablo Velazquez Abreu, cjm. Autor

Samuel Yong Serrano Revisión académica Gonzalo Ortíz Charry Correción de estilo Sandra Torres Editor

Rocío del Pilar Montoya Chacón Diseño

Fernando Alba Guerrero Andrea Rincón

Mauricio Ortíz Animaciones

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Tabla de contenido

Lista de tablas ...8

Introducción ...9

Capítulo 1

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA CONSTITUCIÓN

11

Reseña sobre el proceso constitucional colombiano ...13

Capítulo 2

CONCEPTO, CONTENIDO Y REFORMA

DE LA CONSTITUCIÓN

19

Reforma de la Constitución ...21

Capítulo 3

TEORÍA SOBRE EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS

23

Modelo de fundamentación Iusracionalista ...23

Modelo de fundamentación positivista ...25

La Constitución colombiana acoge la teoría iusracionalista ...26

Capítulo 4

DERECHOS Y DEBERES DE LA PERSONA Y

DEL CIUDADANO

27

Clasificación de los derechos humanos ...28

Derechos fundamentales ...28

Derechos sociales, económicos y culturales ...35

Derechos colectivos y del ambiente ...41

Situación real de protección de los derechos humanos en Colombia 44

Obligaciones y deberes de la persona y el ciudadano ...44

Capítulo 5

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL ESTADO

47

Estructura y funcionamiento del Estado colombiano...49

Rama legislativa ...50

Funciones de la rama legislativa ...51

Rama ejecutiva ...54

Funciones de la rama ejecutiva ...54

Administración Pública ...56

Control Administrativo ...56

Rama judicial ...57

(4)

La Procuraduría General de la Nación...59

Defensoría del pueblo ...60

Personerías municipales ...60

Contraloría General de la República ...61

Organización electoral ...61

Consejo Nacional Electoral ...61

La Registraduría Nacional del Estado Civil ...62

Capítulo 6

ORGANIZACIÓN TERRITORIAL

63

Departamentos ...64

Regiones ...65

Municipios ...65

Provincias ...66

Distritos ...67

Áreas metropolitanas ...67

Las asociaciones de municipios ...67

Los territorios indígenas ...67

La autonomía municipal debilitó a los departamentos ...67

Capítulo 7

PARTICIPACIÓN CIUDADANA

69

El voto ...71

Características del voto ...71

Procedimiento para el ejercicio del voto ...72

Estímulos para los votantes ...72

El derecho de sufragio ...73

Sistema electoral ...74

Las circunscripciones electorales ...74

Sistema mayoritario...75

El sistema de cuociente electoral ...75

El sistema de cifra repartidora ...75

La revocatoria del mandato ...80

El plebiscito ...81

La consulta popular ...81

El referendo ...82

El cabildo abierto ...82

La iniciativa popular legislativa y normativa ...83

(5)

Capítulo 8

ACCIONES CONSTITUCIONALES

85

Acción de tutela ...85

Titulares de la acción ...85

Derechos que protege ...86

Características ...86

Competencia ...87

Procedimiento ...88

Acción de cumplimiento ...89

Titulares de la acción ...89

Competencia ...89

Procedencia e improcedencia ...89

Procedimiento ...90

Decisión del juez ...91

La caducidad de la acción de cumplimiento ...91

Finalidad ...91

Acciones colectivas ...91

Las acciones populares ...92

Titulares de la acción ...92

Competencia ...92

El demandado en las acciones populares ...93

Procedimiento ...93

Decisión del juez ...95

Finalidad ...95

Acciones de grupo ...95

Titulares de la acción ...96

Competencia ...97

Procedimiento ...97

Inclusión y exclusión de personas demandantes ...98

Decisión del juez ...98

El habeas corpus ...99

Titulares de la acción ...99

Competencia ...99

Procedencia ...100

Procedimiento ...100

Decisión del juez ...101

(6)

Lista de tablas

Tabla 1. Partidos y votación ...78

Tabla 2. Sistema de cifra repartidora ...78

Tabla 3. Resultados votación decreciente ...79

Tabla 4. Distribución de curules ...79

Tabla 5.Candidatos elegidos ...79

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(8)
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1

CAPÍTULO

Introducción al estudio de la

constitución

La lucha por el respeto y la garantía de los derechos humanos ha sido una constante en la historia de los seres humanos, pues desde siempre se ha buscado la manera de protegerlos de aquellos que ostentan el poder político dentro de la sociedad, crean-do fórmulas filosófico-jurídicas para frenar ese poder en el evento de que se desborde.

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a mejor manera de reconocerlos y garanti-zarlos ha sido a través de una constitución. De allí, la importancia que cobran los es-tados constitucionales, pues sólo por medio de comunidades políticas organizadas y regidas por una constitución, creada por el consenso de sus integrantes, donde se limite el poder al gober-nante, se le pueden reconocer y proteger los de-rechos a todos y cada uno de los individuos que conforman dichas colectividades.

Las raíces de este tipo de Estado se encuentran en la primera mitad del siglo XVII en Inglaterra, lugar y época donde se rechazó el absolutismo

como forma de gobernar. El repudio de las pre-tensiones absolutistas, produjo una transfor-mación de las estructuras jurídicas medievales, como quiera que esa forma de pensamiento, res-pecto a la manera como debe gobernarse, trazó el camino para un sistema parlamentario con di-visión de poderes (Kriele, M. 1980, p. 163).

Esta situación, puede decirse, fue el origen de las constituciones americanas, las que a su vez inspiraron la Revolución Francesa, la cual gene-ró los símbolos más importantes que contribu-yeron con la extensión del Estado constitucional democrático en el mundo occidental (Ibíd).

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El video que se presenta a continuación permi-te conocer aspectos fundamentales acerca de la Revolución Francesa.

La base del constitucionalismo reside en limi-tar el poder del gobernante, pues como bien lo señaló Montesquieu en su obra clásica “El Espíri-tu de las Leyes”, la experiencia enseña que todo hombre que posee investidura de autoridad abusa de ella y por tanto, es necesario ponerle límites, donde no se permita que un solo hom-bre, corporación o asamblea concentre o reúna de manera exclusiva el ejercicio del poder, pues “todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asam-blea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos en-tre los particulares” (Montesquieu, Libro Undéci-mo, Capítulo VI).

Esto revela porqué la Asamblea Constituyen-te de 1789, en Francia, vinculó la proConstituyen-tección de la libertad y la sujeción al derecho con el principio de la separación de poderes, como puede observarse en la redacción del artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hom-bre y del Ciudadano que reza: “toda sociedad en donde no estén garantizados los derechos y establecida la separación de poderes carece de Constitución”.

Cabe anotar que, sólo mediante este instru-mento, y a medida que se ha ido afinando, se ha podido predicar la titularidad de los derechos humanos en todos los miembros de la comuni-dad política. Si bien antes del constitucionalismo moderno, se concedían derechos, estos no se ha-cían extensivos a todos los integrantes de la co-lectividad, puesto que los gobernantes o monar-cas de la época únicamente otorgaban ciertos

privilegios o libertades a determinados grupos concretos, esto es, burgueses, caballeros, clero y nobleza, agrupaciones que tenían su propio es-tatuto. De tal suerte, que antes de que existieran constituciones, si bien se conferían algunos de-rechos, su titular no era el ser humano, sino in-dividuos que integraban un status determinado, es decir, no era el individuo el titular del derecho sino que éste era del estamento o corporación a la que pertenecían grupos selectos de perso-nas. (Bastida, Villaverde, Requejo, Presno, Aláez y Fernández. 2004, p. 17; Pérez Royo, J. 2003, p. 252). Esta forma de conferir los derechos tenía la desventaja de no generar seguridad a quienes podían ejercerlos, pues quedaban sometidos a la voluntad del gobernante.

En el absolutismo los derechos humanos eran meros ideales, pues si bien existían cartas cons-titucionales que formulaban derechos para cier-tos sectores, los cuales podían ser aplicados por los jueces, en realidad se trataba de meras tole-rancias que podían ser violadas o derogadas en cualquier momento por parte del gobernante de turno. (Kriele, 1980, p. 157).

Sólo cuando a través de una Carta Política se plasmaron derechos de manera general, para todos los asociados, y se impusieron reglas a las que se debían sujetar los gobernantes, fue cuan-do en verdad empezaron a respetar los derechos de las personas; por eso, algunos con sobrada razón afirman que la historia de los derechos hu-manos transcurre en forma paralela a la historia del Estado constitucional.

Los estados pueden regirse por constituciones escritas, como es el caso de Colombia, o por cons-tituciones no escritas (consuetudinarias), como la inglesa, la cual reposa en los usos, costumbres y convenciones constitucionales, que coexisten

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con el derecho escrito ordinario. (De Bartolomé, 2003, p. 18). Las constituciones escritas son rela-tivamente recientes, pues sólo a partir del final del siglo XVIII las sociedades políticamente orga-nizadas comenzaron a producir textos en los que se determinaron las normas fundamentales que regulan la organización y el ejercicio del poder estatal, así como también la relación de estos po-deres con los individuos que se encuentran den-tro del territorio del Estado, con miras a evitar las arbitrariedades de los gobernantes (Pérez Royo, J. 2003, p. 93).

La constitución escrita es fruto de la Ilustración (Ibíd. p. 97), cuya característica del constitucio-nalismo moderno se encuentra en la afirmación radical de la libertad del individuo, así como la existencia de unos derechos irrenunciables del ser humano, como criterios esenciales de la or-ganización del Estado (López, L. 1994. p.17), prin-cipios que empezaron a consolidarse tras la caí-da del poder estatal monárquico producto de las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII. Estos documentos fueron elaborados inicial-mente por las colonias inglesas de América del Norte. Después en los Estados Unidos, una vez constituido tras la independencia de Inglaterra. Más tarde, por Francia como consecuencia de la revolución, extendiéndose este ejemplo de tener una Constitución escrita al continente europeo y a las colonias americanas de España y Portugal, después de su emancipación.

Reseña sobre el proceso

constitucional colombiano

La generación criolla de las colonias españolas que impulsó la independencia de España, in-fluenciada por las ideas pregonadas por las

revo-luciones americana y francesa, iniciaron el pro-ceso constitucionalista en la América Española, el cual como resultado arrojó la expedición de constituciones escritas. Dicho proceso, cabe se-ñalarlo, al igual que en los países que se liberaron del absolutismo, fue bastante tortuoso, ya que en la época colonial, como era obvio, muchas ideas imbuidas de modernidad eran persegui-das y condenapersegui-das, entre ellas, las liberales que proponían formas de contrapeso a la monarquía.

Los criollos fueron conscientes de la necesidad de crear un sistema de gobierno y representa-ción diferente al español, donde se respetaran las libertades individuales; aunque al principio tuvieron que recurrir a ficciones como: “que Fernando VII, venga a gobernar entre nosotros” como lo afirma la Constitución de 1811 buscan-do legitimar un proyecto de gobierno criollo dentro de la “tradición”, para obtener el respaldo de los sectores populares.

La historia constitucional de Colombia arranca con el proceso de independencia. En la época de la gesta emancipadora y en particular, durante todo el siglo XIX se caracterizó por el sinnúme-ro de constituciones, la diversidad ideológica y la inestabilidad política y jurídica que genera el cambio de una constitución a otra, producto de la imposición de los vencedores a los vencidos.

En efecto, al poco tiempo de la declaración de independencia (20 de julio de 1810) los patrio-tas neogranadinos, en busca de determinar su orden político y la configuración de un sistema republicano que les gobernase, convocaron el Congreso General del Reino, en el que las provin-cias acordarían cuál sería el sistema ideal a edi-ficar sobre la base de una ley fundamental que las rigiera. Sin embargo, a la convocatoria sólo asistieron unas pocas provincias, debido a que

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algunas deseaban autonomía y veían a la Junta Suprema de Santa Fe como un obstáculo a sus propósitos, lo que no permitió crear el consenso necesario para crear una Constitución Nacional.

Esta falta de acuerdo contribuyó con la atomi-zación de la Nueva Granada, pues muchas de las provincias, especialmente las que propusieron una aproximación política por medio de la figura federativa, expidieron sus propias constituciones y organizaron al interior de cada una sus gobier-nos provisorios.

Las constituciones provinciales de este perío-do, se caracterizaron por consagrar los princi-pios liberales que propugnaban por la libertad, la igualdad, el ejercicio de los derechos funda-mentales, la forma republicana de gobierno y un sistema de elecciones de forma indirecta, pues la intención de los revolucionarios era organi-zar un gobierno autónomo de acuerdo con los principios republicanos proclamados por la Re-volución Francesa y puestos en práctica por los estadounidenses.

Como puede observarse, durante los primeros años de vida republicana, no se pudo conformar un gobierno nacional debido al enfrentamiento entre criollos por el modelo de organización po-lítica que debía regir (sistema federal o centralis-ta), motivo de conflicto que fue una constante histórica, y que se reflejó en las constituciones posteriores.

La primera Constitución Nacional surgió en Cú-cuta, fue expedida en 1821 y consagró un lo centralista, prototipo que permaneció mode-radamente en las constituciones de 1830 y 1832, y de forma rígida en la de 1843, en la que se esta-bleció un ejecutivo nacional vigoroso, con poder de veto sobre los actos del legislativo, además de

otras facultades, que prácticamente hacían del presidente un monarca constitucional.

Con la expedición de la Constitución de 1853 se pasó del sistema centralista al federalista sin haberse manifestado de forma expresa en dicha carta, pues las as provincias gozarían de una au-tonomía semejante a la de cualquier federación. Esta tendencia se fortaleció en la Constitución de 1858 y en la de 1863, carta esta última, fede-ralista y ultraliberal, que dio inicio a dos décadas del denominado Olimpo Radical; es decir, perío-do histórico durante el cual gobernaron los libe-rales más radicales bajo un esquema europeo de libertad total de expresión, de asociación, de enseñanza, de cultos y caracterizado por un lai-cismo extremo en la administración del Estado y un fuerte federalismo.

Se dice que la Constitución de 1863 fue poco práctica e idealista, pues: consagró la autono-mía extrema de los Estados de la Unión, el otor-gamiento absoluto de los derechos y libertades individuales, el debilitamiento del ejecutivo; pero fue la rigidez de la misma lo que práctica-mente la hizo irreformable y fue la causa de su destrucción.

Con la Constitución de 1886 se buscó un tipo de organización intermedia entre el sistema federal y el centralismo absoluto, para ello se recurrió a la fórmula acuñada por Rafael Núñez “centraliza-ción política y descentraliza“centraliza-ción administrativa”. Ésta expresión quiere decir que las funciones constituyente, legislativa y jurisdiccional perma-necen centralizadas; esto es, que habrá un solo Congreso que ejerza la función de expedir leyes, ya sea en ejercicio de la función legislativa or-dinaria o en ejercicio de una función legislativa constituyente; a la vez que surgen unos

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tribuna-les cuya función es administrar justicia en nom-bre de la República y no en el del lugar donde están ubicados. Mientras que la función admi-nistrativa sí se encuentra descentralizada, lo que significa que dicha función es compartida con el sector central de la administración y las entida-des entida-descentralizadas, creadas para el efecto, con el fin de que la ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad.

La Constitución de 1886 pasó por más de se-senta reformas, entre las que se destacan:

Las reformas de 1905, donde se reconoce el de-recho de representación de las minorías en toda elección que tenga por objeto constituir corpo-raciones públicas.

La reforma de 1910, en la que sobresalen la abo-lición de la pena de muerte, el establecimiento de la acción pública de inexequibilidad (para es-tablecer un control sobre las leyes, realizado por el poder judicial) así como la figura de la vía de excepción de inconstitucionalidad (para fortale-cer la Constitución y que se convirtió en norma de normas, en el entendido de que una ley o acto jurídico de cualquier naturaleza, no puede expe-dirse contrariándola, pues en caso de violentarla, las autoridades públicas pueden abstenerse de aplicarlas en el caso concreto.)

La reforma de 1936, que introduce los derechos de la segunda generación, obligando al Estado a intervenir para garantizar la efectividad de los derechos sociales, por tanto la asistencia pública será función del Estado, el trabajo será una obli-gación social, el cual gozará de la especial pro-tección por parte de las autoridades; se garantiza el derecho de huelga, y la propiedad perderá ese tinte excesivamente individualista, pues tendrá una función social que implica obligaciones.

La reforma de 1945, fue relevante, como quiera que reformó la parte orgánica de la Constitución incluyendo, entre otros temas, la creación de departamentos administrativos, para tecnificar ciertas funciones adscritas a los ministerios; al Consejo de Estado se le encargó el control cons-titucional de los decretos de carácter adminis-trativo expedidos por el gobierno nacional, y se estableció la carrera judicial y la jurisdicción del trabajo (jueces del trabajo).

La reforma de 1957, realizada mediante ple-biscito, y que para calmar la violencia partidista de la época, estableció entre otros aspectos: la paridad política de las corporaciones públicas, ministerios, gobernaciones, alcaldías y demás empleos no regidos por la carrera administrati-va; asimismo, la despolitización de la carrera ad-ministrativa, los derechos políticos plenos de la mujer y el compromiso del gobierno de invertir no menos del diez por ciento del presupuesto general de gastos en la educación pública.

La reforma de 1968, en ésta sobresalen: la con-solidación de la planeación económica, como mecanismo para lograr la intervención del Esta-do en el campo económico y social; la creación del situado fiscal, el fortalecimiento del ejecutivo, la armonización y modernización de la estructu-ra de la administestructu-ración centestructu-ral y descentestructu-ralizada de la rama ejecutiva nacional, se crean las figuras del área metropolitana y la asociación de muni-cipios, se hace más riguroso el procedimiento para crear nuevos departamentos, se fortalece la labor fiscalizadora del Congreso, y se inicia el llamado desmonte del frente nacional.

La reforma de 1975, con el fin de incrementar el número de electores redujo a 18 años la edad de los ciudadanos.

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La reforma de 1977 introdujo la figura del mi-nistro Delegatario con el objeto de que éste reemplace al presidente de la República en las funciones que le delegue cuando esté fuera del país, dejando al designado únicamente para que reemplace al Presidente en caso de falta absolu-ta o temporal.

La reforma de 1986 implantó la elección popu-lar de alcaldes (Hernández, A. 1987a).

Sin embargo, ni la Constitución centenaria ni sus reformas fueron la solución a los proble-mas sociales, políticos, económicos y culturales; por ello, ante la crisis nacional de la década de los ochenta, se propuso la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente donde partici-paran diversos sectores de la opinión nacional, tales como partidos políticos, gremios y organi-zaciones diversas.

Según Sierra H. (2007, p. 45-58), las causas que dieron origen a la convocatoria de la Constitu-yente se sintetizan en cuatro aspectos:

1. La incapacidad de las instituciones

naciona-les para controlar a los grupos al margen de la ley, (narcoterrorismo, la guerrilla, parami-litares y grupos de autodefensas), causantes de la violencia desatada en el país.

2. El haberse malogrado un extenso y

ambi-cioso proyecto de reforma constitucional propuesto al Congreso por el presidente Vir-gilio Barco en el año de 1989, a través de su ministro de gobierno César Gaviria Trujillo, y que se frustró debido al retiro del apoyo por parte del gobierno como consecuencia del ‘mico’ filtrado en el Congreso, referente a la no extradición de colombianos.

3. La declaración de inconstitucionalidad de

las reformas de 1977 y 1979, por parte de la Corte Suprema de Justicia, que dio lugar a pensar que el país estaba bajo la dictadura o el ‘gobierno de los jueces’.

4. El desprestigio y la falta de confianza de la

nación en el Congreso.

Estas circunstancias generaron el proceso constituyente, el cual se inició con la gestación de un movimiento estudiantil que en el año de 1990 promovió la campaña de la séptima pape-leta: proceso político impulsado por estudiantes de varias universidades del país para que en las elecciones del 11 de marzo del mismo año se preguntara a la ciudadanía, si quería o no apo-yar la convocatoria a una Asamblea Constituyen-te. Para esas elecciones, además de las seis pa-peletas que se utilizaron en el debate electoral (cuatro para corporaciones públicas, una para alcaldes, una para consulta liberal) se adicionó una relacionada con el apoyo a la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente.

El respaldo a esta iniciativa superó los dos millo-nes de votos, hecho que obligó al gobierno del presidente Barco a expedir el Decreto 927 del 3 de mayo de 1990, mediante el cual se facultó a la organización electoral para que en las eleccio-nes presidenciales de mayo 27 de ese mismo año se contabilizaran los votos que se depositaran a favor de la posibilidad de integrar una Asamblea Constitucional.

En los comicios una amplia mayoría de votan-tes se manifestó a favor de la convocatoria de la Asamblea Constitucional, la cual se expidió du-rante el Gobierno del presidente Cesar Gaviria, con el Decreto 1926 del 24 de agosto de 1990, en el cual se fijó el temario relacionado con la

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reforma de la Constitución y se convocó a los co-lombianos para que el 9 de diciembre de 1990 eligieran a los miembros de la Asamblea.

Este decreto fue revisado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de octubre 9 de 1990 (expediente 2214), la cual lo declaró constitucio-nal con excepción de algunas disposiciones que le restringían atribuciones a la Asamblea Consti-tuyente; De esta suerte se le allanó el camino a la corporación que se encargaría, no de reformar la Constitución, sino de expedir una nueva, como en efecto se hizo.

La Asamblea Nacional Constituyente inicial-mente fue integrada por 70 delegatarios elegi-dos popularmente así: 25 por el Partido Liberal, 19 por la Alianza Democrática M-19, 11 por el Movimiento de Salvación Nacional, 5 por el Par-tido Social Conservador, 4 por conservadores in-dependientes, 2 por el Movimiento indigenista, 2 por el Movimiento Evangélico y 2 por la Unión Patriótica. Luego, por acuerdo de los mismos asambleístas, se sumaron otros delegatarios per-tenecientes a grupos guerrilleros que se encon-traban en procesos de paz, bajo la dirección del gobierno.

Como puede observarse en la Asamblea Na-cional Constituyente hubo una amplia partici-pación de diferentes sectores que concluyó con una nueva Constitución para Colombia, y que es una de las más extensas y desarrolladas de América. Contiene un preámbulo, trece títulos, trescientos ochenta artículos y sesenta disposi-ciones transitorias.

No obstante, su verdadera trascendencia radica en la gran lista de derechos, el fortalecimiento de la estructura del estado, la generación de

meca-nismos de participación y protección de los mis-mos, tales como:

• El reconocimiento de nuevos derechos, como: el asilo, la paz, la vivienda digna, la práctica del deporte, la autonomía universi-taria, la doble nacionalidad, derechos colec-tivos, entre otros. También surgieron meca-nismos que hacen efectiva la protección de los derechos consagrados en la Carta, caso de la acción de tutela, de cumplimiento y populares.

• Consagra y garantiza la unidad en la diversi-dad a través del pluralismo político, religioso, cultural, lingüístico, regional, étnico.

• Desde el punto de vista territorial, permite la creación de regiones y provincias con el fin de mejorar el desarrollo económico y social de las zonas que lo conforman.

• Desde el prisma de la estructura orgánica, en la rama ejecutiva se vuelve a introducir la figura de la Vicepresidencia. En la rama judicial se crean: la Corte Constitucional (en reemplazo de la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia), el Consejo Supe-rior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación; y en cuanto a los organismos de control, se establecen dos nuevas figuras, el cargo de Defensor del Pueblo, adscrito al Mi-nisterio Público, para velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos; y auditor, para la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República.

• Con el fin de afianzar la democracia, se gene-ran instrumentos para que el ciudadano sea el protagonista de las decisiones públicas

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que lo afectan. De esta manera, además de participar en las elecciones, cuenta con me-canismos de participación ciudadana como son el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la revocatoria del mandato, la iniciativa legislativa y normativa en las corporaciones públicas, entre otras. La nueva Carta Política, según el profesor Aran-go (2004 a) ha dado lugar a una “transformación cultural, un cambio político y un desplazamiento valorativo” (p. 142).

Desde el punto de vista de cambio cultural se observa una variación de mentalidad entre los ciudadanos y las autoridades públicas respec-to al compromiso de respetar los derechos hu-manos. Asimismo, se apuesta por una sociedad pluralista mediante el reconocimiento de la di-versidad cultural del país (abandonándose de esta manera el proyecto de construir una nación homogénea).

Desde la esfera política se presentan innova-ciones, relacionadas con la transformación del Estado, como quiera que se pasa de un Estado de derecho a un Estado social de derecho, es de-cir, la comunidad política que rige ya no sólo está sometida a la ley sino que además tiene la mi-sión de promover activamente la realización de los valores constitucionales. Del mismo modo, la democracia se fortalece, pues se pasa a utilizar también mecanismos representativos, con el fin de que el ciudadano participe directamente en la toma de las decisiones de trascendencia pú-blica. Otra consecuencia del cambio de pensa-miento político, es la que concierne a la propia Constitución, donde se pasa de una formal a una material, lo que implica que las normas constitu-cionales no tienen un valor meramente progra-mático, sino normativamente vinculante, y por

tanto, todas las autoridades deben respetarlas y hacerlas respetar.

En cuanto al desplazamiento valorativo promo-vido por la nueva Carta Política, se encuentran, entre otros: la renuncia a una filosofía liberal asis-tencialista y providente para adoptar una liberal igualitaria tanto en lo económico como en lo polí-tico. Y contrario a la Constitución anterior, se reco-noce y da garantía a la diversidad étnica y cultural, lo cual facilita una convivencia respetuosa.

(17)

CAPÍTULO

2

Concepto, contenido y reforma de

la constitución

La Constitución es un bien cultural que crea la sociedad para garantizar la libertad de los individuos frente al poder público. Por ello, cuando se habla de un verdadero Es-tado constitucional se asimila a aquel en el cual la organización de los poderes que lo conforman responde a un claro objetivo: asegurar y garantizar la libertad e igual-dad de las personas, establecidas dentro de su territorio.

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L

a Constitución se caracteriza por ser, a la vez, un documento político y la norma ju-rídica más importante de la Nación. Lo pri-mero porque contiene la forma como el poder constituyente originario organiza y establece los límites de los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo, judicial, etc.). Y lo segundo, porque el mundo del derecho empieza en la Constitución y no en la ley, como sucedía en otros tiempos don-de el parlamento era soberano y no se sometía a la Carta Política sino que por el contrario los po-deres debían someterse a él.

En un Estado constitucional, la soberana es la Constitución y por tanto todas las personas y las autoridades públicas al actuar deben hacerlo

dentro de los cánones establecidos en aquella. Así, por ejemplo, cuando el Congreso expide una ley o el ejecutivo dicta un acto administrativo deben proceder ajustándose a la norma de nor-mas, so pena de que dichos actos o bien sean re-tirados del ordenamiento jurídico por el tribunal correspondiente o no sean aplicados por parte de la autoridad encargada de tomar la decisión.

Esta supremacía de la Carta Política se encuen-tra expresamente plasmada en el artículo 4º de la Constitución colombiana, al señalar que ésta es una norma de normas. Igualmente dispone que “todo caso de incompatibilidad entre la Consti-tución y la ley u otra norma jurídica” conducirá a aplicar las disposiciones constitucionales.

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Según López, A (2006, p. 28) la Constitución es un derecho creado por el soberano (pueblo) para proteger los derechos de las personas, que somete a los diferentes órganos del Estado y cuyo rango es superior a cualquier ley. Esta Carta Política puede modificarse, pero este procedi-miento es más complejo que cuando se trata de una ley ordinaria.

En cuanto a su contenido, la Constitución, pue-de sufrir variaciones pue-de un país a otro, pero pue-de acuerdo con la doctrina suele contener por lo general:

1. Una parte dogmática. Se denomina de

esta manera al segmento de la carta política que está integrado por las normas que con-tienen los derechos inherentes a las perso-nas.

Fue calificada así por los teóricos liberales quienes consideraron infalible e irrefutable la tesis según la cual el Estado debía respe-tar los derechos individuales del ser humano, por ser estos una creación y un mandato de la naturaleza que no podía ser desconocido por ningún individuo o comunidad política. De allí, que a la declaración de derechos con-tenidos en la Constitución se les atribuyera la condición de dogmas inalterables o verda-des inconcusas (Quisbert, E. 2007, p. 4). En la mayoría de países, cuya carta política es escrita, estos derechos se hallan en va-rios apartes de su contenido. Generalmente en el preámbulo del documento, donde se encuentra la síntesis de los valores básicos que orientarán a la comunidad política; en la parte que contiene los principios constitu-cionales, allí se delimita el marco político,

so-cial y económico que guiará la acción de los poderes públicos, al igual que la forma como se debe promover y garantizar la efectividad de los derechos y deberes. Finalmente, en el título que contiene las normas específicas o casuísticas donde se proclama una serie de derechos. (Pérez, A. 2004. p. 57-61).

2. Una parte orgánica. Compuesta por las

normas que regulan la estructura jurídico - política de un Estado, sobre la base del principio de separación de poderes; en ella están los órganos inmediatos que lo con-forman y las funciones que cumplen. Este segmento es fundamental ya que organiza y delimita la acción de los órganos del poder político, dejando en claro su competencia y por ende, evidenciando su rol como control para evitar el despotismo y arbitrariedad del otro.

En consecuencia, y a guisa de ejemplo, en esta parte se encuentran: a) el órgano legis-lativo (rama legislativa) y el procedimiento que debe seguirse para expresar la volun-tad general (ley); b) el órgano encargado de ejecutar la ley (rama ejecutiva) y la forma de hacerlo (acto jurídicos –administrativos- y materiales), y c) Del mismo modo, si en de-sarrollo de la aplicación de la ley surge un conflicto entre el Estado y el ciudadano, o entre los mismos ciudadanos, se encuentra un órgano (rama judicial) encargado de re-solver dicha situación y la manera cómo lo debe hacer (providencia judicial).

Con el objeto de facilitar el entendimiento de cada una de las partes que integran la Carta Política, a continuación se presenta un mapa conceptual que resume los conceptos explicados hasta ahora.

(19)

Reforma de la Constitución

Cabe señalar que por contener la Constitución las normas más importantes del ordenamiento jurídico, el constituyente para su reforma optó por un procedimiento diferente al utilizado por el legislador ordinario, para de esta manera ga-rantizar la estabilidad de sus preceptos.

Aquella, puede ser reformada sólo por el pue-blo mediante referendo, una asamblea nacional constituyente o el Congreso mediante un acto legislativo, expedido en cumplimiento de su fun-ción constituyente (Art. 374 de la C. P.).

Esto implica que la Constitución colombiana desde el punto de vista de su reforma es rígida.

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(21)

CAPÍTULO

3

Teoría sobre el fundamento

de los derechos

Existen distintas doctrinas para explicar la raíz de los derechos, diferencias que des-cansan, por supuesto, en la forma cómo cada una de esas escuelas entienden el derecho, el origen del Estado y de la so-ciedad. Con todo, en el presente acápite, sólo se revisarán los modelos ius raciona-lista y positivista, por ser los que más se acomodan a la manera como se concibe el sistema jurídico colombiano.

i

Modelo de fundamentación

Iusracionalista

P

ara esta escuela el fundamento de los de-rechos sólo puede hallarse en el derecho natural. En éste se encontraría el origen de las libertades del hombre, las cuales dentro de ese contexto serían inherentes a su persona, y por tanto, cualquier individuo podría conocerlas gracias a una reflexión sobre su propio ser (Basti-da, et al. p. 21).

Por su parte, Porrúa (1993. p.5) considera que el derecho natural racionalista es un orden ex-clusivamente creado por la razón humana por motivos de convivencia. La comunidad política es una consecuencia de la potestad de dicha ra-zón, y por ende su estructura y funcionamiento dependen de los fundamentos que la misma

dispone para lograr la coexistencia pacífica tan anhelada por los miembros de la comunidad.

Consideran que inicialmente en una etapa pre-via a la formación de la sociedad y del Estado, el individuo en su condición natural o situación ori-ginaria, gozaba, por virtud del derecho natural, iguales libertades, es decir, se encontraba en un estado de igualdad absoluta con los demás (Bas-tida, et al. p. 21).

Ningún hombre es superior a los demás. La ley natural que gobierna esa situación primitiva es la razón, la cual determina, en aras a esa igualdad, que nadie debe hacer daño a los demás en su vida, salud, libertad o posesiones, pues en caso de hacerlo puede ser castigado por quien recibió la afrenta, de una manera proporcional al daño sufrido, según dicten la serena razón y la con-ciencia (Locke, Capítulo II, VII).

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Toda esta situación hacía que cada hombre fue-se el juez de su propia causa, lo cual comportó no sólo injusticias sino también que el ejercicio de los derechos se tornara incierto. Para reme-diar este estado de cosas surge entonces el po-der civil (Ibíd.).

Este poder es el resultado del “pacto social”, ce-lebrado entre todos los individuos que desean salir de ese estado de naturaleza, renunciando por ende a parte de cada uno de sus derechos naturales absolutos. En consecuencia, con el pacto social los individuos abandonan el estado de naturaleza, para evitar que ésta fácilmente pueda convertirse en estado de guerra, y de esta forma crean la sociedad y el Estado.

Con la porción de los derechos a la que cada in-dividuo renuncia, se forman los poderes estata-les, de tal suerte que los poderes legislativos, eje-cutivo y judicial, no son más que la consecuencia de sumar aquellas partes de derecho a la que cada individuo voluntariamente ha renunciado (Bastida, et al. p. 21,22).

Con el pacto social, si bien no se afecta la titula-ridad de los derechos, pues a los individuos se les siguen reconociendo, sí sufren una alteración en cuanto a su objeto, como quiera que de un dis-frute y goce ilimitado (por ser absolutos) pasan a ser limitados, con lo que se evita la colisión de derechos dentro del seno de la sociedad. Como resultado, los derechos naturales se convierten en derechos civiles, es decir, equivalen a dere-chos naturales limitados (Ibíd. p.22).

Ahora bien, lo significativo de esta conversión, es que dichos derechos civiles, cuyo límite es-pecífico se encuentra ahora determinado por el poder encargado de hacer la ley, van a subsistir como derechos del individuo frente al Estado

(derecho de libertad). De esta manera, para este modelo, si el pacto social ha originado a la so-ciedad (donde se encuentran los derechos y li-bertades) y al Estado (donde se encuentran los poderes públicos), allí donde exista un derecho civil debe haber ausencia de poder público. La libertad, es la expresión de la separación de am-bas esferas (Ibíd. p. 23).

De acuerdo con la teoría iusracionalista, no to-dos lo derechos tendrían la particularidad de ser civiles, esto es, derechos naturales limitados por el pacto social, habida cuenta que existen unos relacionados con los derechos de participación política o libertades positivas que solo van a sur-gir con el pacto social, son creados ex novo. Los individuos al renunciar a parte de sus derechos naturales, como retribución van a ser recom-pensados, creándose unos nuevos derechos (de participación política), que los facultan para par-ticipar en la elaboración de la ley, es decir, en la regla que concreta los límites de sus derechos civiles (Ibíd. p. 23).

Además, de esta particularidad, el hecho de que esta clase de derechos no sean naturales, sino que sean creados por el pacto social, trae una consecuencia: su titularidad no corresponde a todos lo miembros de la comunidad política, solo gozaran de este privilegio, aquellos hom-bres que especifique el pacto social, los cuales serán de acuerdo a este modelo iusracionalista únicamente los ciudadanos. Así, establecen la diferencia entre los derechos del hombre, de titularidad universal (derechos civiles) y los del ciudadano, de titularidad exclusiva de algunas personas (derechos de participación política), (Ibíd. p. 23).

Esta consecuencia, a su vez trae aparejada la cuestión de determinar el sujeto a quien se le

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puede denominar ciudadano. Para los defenso-res de la idea de soberanía popular, todo miem-bro de la comunidad podría serlo y por tanto, puede gozar del derecho de participación polí-tica (sufragio universal), en suma el sufragio es un derecho, y en consecuencia todos tienen de-recho a elegir al gobernante, a ser elegidos o a acceder a la función pública.

En contraste, para los partidarios de la sobe-ranía nacional, la condición de ciudadano se le otorga únicamente a los más capacitados para expresar la voluntad de la nación, siendo éstos únicamente los que el Estado considere (sufragio restringido). Como el voto, dentro de esta tesis, es una función asignada a un individuo que tie-ne la misión de elegir al gobernante, la nación puede escoger a quiénes deben cumplir con esa tarea. De esta forma, muchos individuos podían ser privados del derecho a elegir y ser elegidos, de hecho en sus comienzos, el régimen liberal excluyó “a grandes capas de la población, espe-cialmente a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los ignorantes” (Araújo, J. 1996. p. 22).

Modelo de fundamentación

positivista

Para esta corriente el derecho es una creación del ser humano, no existen derechos anteriores al surgimiento del Estado. Sólo existe el derecho positivo elaborado por los órganos estatales. Sin embargo, es de anotar que esta doctrina para su estudio puede partir de antecedentes que son comunes al iusracionalismo, pero su interpreta-ción se hace en una clave distinta.

Así, en una de sus posiciones, reinterpretando el dogma iusracionalista, estima que si bien los individuos en principio podrían disponer de

to-dos los derechos naturales posibles derivato-dos de la ley natural, el pacto social jamás dispuso una renuncia parcial, como lo pregonaban los par-tidarios de aquella ideología, sino una renuncia total a favor del Estado. En consecuencia, fun-dados la sociedad y el Estado, los miembros de la comunidad política sólo podían disponer de aquellos derechos civiles y políticos que les otor-gara el poder público (Bastida, et al. p. 24, 25).

Igualmente y analizando desde otra perspecti-va el estado de naturaleza, considera que en éste no podría sostenerse la existencia de derechos naturales, sino más bien de capacidades natura-les, por cuanto la Ley natural dentro de aquella situación, no tiene un valor jurídico. En el esta-do de naturaleza lo que existe son capacidades humanas no sujetas a restricciones, como la de vivir, de locomoción, de expresarse, etc. Dentro de este enfoque, las libertades serán posibles sólo tras el pacto social, por cuanto prevalece un Estado que garantizará los derechos subjetivos (Ibíd. p. 25).

De acuerdo con esta doctrina, el pensamiento positivista consintió que el Estado fuese libre a la hora de determinar la titularidad y contenido de los derechos desligándose de vínculos históricos y del Derecho natural. Por tanto, desde el pun-to de vista del contenido de los derechos, espun-tos ya no serán solamente, o en principio, derechos de libertad, sino que tendrán el contenido que el Estado considere en cada oportunidad como el más conveniente para la comunidad. De esta manera, podrán tener la categoría de derechos de libertad, cuando el Estado pretenda regular-se con baregular-se a principios liberales. En otros casos, también podrán tener la condición de derechos de participación política, cuando el Estado se estructure con fundamento en principios demo-cráticos. Y tendrán la calidad de derechos

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presta-cionales, cuando el Estado pretenda constituirse como un Estado social (Ibíd. p. 26).

Una vez reconocidas las características de las diferentes doctrinas, a continuación encontrará un mapa conceptual que contiene los aspectos más relevantes de las mismas.

La Constitución colombiana

acoge la teoría iusracionalista

Examinadas las tesis anteriores se puede señalar que de acuerdo con la Carta Política colombiana, el constituyente de 1991 se definió, con algunos matices, por la teoría iusracionalista, pues los derechos de las personas existen, no porque es-tén consagrados en la constitución sino porque se acepta el carácter inherente de los derechos del hombre, es decir, la fundamentalidad de los derechos emana del ser del individuo, se le

reco-nocen por el solo hecho de ser persona y no de estar plasmados en una norma constitucional.

En efecto, de los artículos 5 y 94 de la Consti-tución se desprende que ésta, además de esta-blecer como principio el reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables de la per-sona, considera que así algunos derechos inhe-rentes a la persona humana no se encuentren enunciados en la Constitución o en los conve-nios internacionales vigentes, esa situación no puede conllevar a su desconocimiento por parte de las autoridades o de los particulares; por el contrario, deben garantizarse por todos aquellos que estén en la obligación de hacerlo. De don-de se sigue, que en el país, los don-derechos no son creados por el Estado, ya que éste sólo se limita a reconocerlos y garantizarlos, postulado que se encuentra acorde con la Declaración Universal de Derechos Humanos.

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CAPÍTULO

4

Derechos y deberes de la persona

y del ciudadano

Los derechos humanos

Son aquellos que se atribuyen a los seres humanos por el mero hecho de tener esa cualidad, y en este sentido, serán los prin-cipios elementales de justicia que deben ser tenidos en cuenta por el ordenamiento jurídico de una comunidad políticamente organizada.

i

P

ara el alto tribunal constitucional, los de-rechos humanos conforman una unidad compleja, siendo clasificados por la doctri-na “en derechos de libertad, provenientes de la tradición liberal; derechos de participación, que son desarrollo de la filosofía democrática, y dere-chos sociales prestacionales, que corresponden a la influencia de las corrientes de orientación social y socialista” (C- 251/ 97).

Para la profesora Galvis (2003, p. 63 - 64) los de-rechos humanos se caracterizan:

1. Desde el punto de vista filosófico, por ser

un atributo de la personalidad del ser

hu-mano. Por ello, son inalienables e intrans-feribles, pues su negación conduce al des-conocimiento de la persona en sí misma considerada.

2. Desde el punto de vista político, porque

de-terminan la relación entre el individuo y el Estado, y la manera de ser del sistema de-mocrático habida cuenta que muchos de ellos, cumplen una función de protección (surgen precisamente como salvaguardia del individuo frente los poderes públicos) y de legitimación de las autoridades públi-cas, pues si éstas no respetan los derechos fundamentales no hay democracia y mucho

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menos paz civil. Los derechos humanos, desde esta mirada son cánones básicos de justicia internacionalmente aceptados por el derecho internacional, con obligaciones exigibles a los Estados.

3. Desde el punto de vista jurídico, porque

forman parte del ordenamiento jurídico de un país. En Colombia son exigibles, encuén-trense positivizados o no. Algunos son exigi-bles en un grado mayor que otros.

Es importante anotar que las normas de derecho internacional relativas a los derechos humanos deben ser respetadas tanto por las autoridades como por los particulares. En efecto, de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los trata-dos y convenios internacionales ratificatrata-dos por el Congreso, que reconocen los derechos humanos, tienen prevalencia en el orden interno, es decir, ninguna ley o acto jurídico expedido por una auto-ridad de la República puede violentar ese tipo de normas internacionales. Incluso, servirán de pau-tas para la interpretación de los derechos y debe-res consagrados en la Constitución. Los tratados que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, integran el bloque de constitucionalidad (C-408/98).

De otra parte, debe reiterarse, que los derechos humanos protegidos por la Carta Política no son solos los mencionados en la Constitución o en los convenios internacionales en los que participa la nación, sino todos aquellos que por ser esencia-les al hombre deben ser objeto de amparo. Así lo señala el artículo 94 al disponer que la enu-meración del catálogo de derechos no deba en-tenderse como la negación de otros, que siendo inherentes al hombre no figuren expresamente en la Constitución o en los convenios internacio-nales vigentes.

Clasificación de los

derechos humanos

La Carta Política colombiana en el Título II, si-guiendo los derroteros de la doctrina clásica, trató de clasificar los derechos humanos en tres categorías: a.) derechos fundamentales (Cap. 1), b.) De los derechos sociales, económicos y cultu-rales (Cap.2) y c.) De los derechos colectivos y del ambiente (Cap.3)

En seguida se procederá a explicar cada uno de estos derechos en el mismo orden en que figu-ran en la Constitución.

Derechos fundamentales

Origen

Según la doctrina, aunque no de manera pacífi-ca, la protección contra la detención arbitraria es, desde el punto de vista histórico, la raíz de todos los derechos fundamentales.

La Carta Magna (1215) en su artículo 39, señala-ba lo siguiente: “ningún hombre libre puede ser detenido, mantenido preso, expropiado, deste-rrado, proscrito o de alguna manera destruido, salvo por decisión judicial basada en la ley”.

Esta regla se tornó en la madre de todos los de-rechos fundamentales. Es razonable pensar que si no hay un verdadero amparo contra la deten-ción y persecudeten-ción penal arbitraria, el individuo estaría constantemente amenazado, pues cual-quier tipo de expresión o actividad espiritual, política, religiosa o de otra clase, con la que no comulgue el gobernante de turno podría causar-le a aquel la perdida de su libertad personal, lo cual conllevaría a que la persona viva con miedo

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y sin dignidad humana porque nunca podría en-contrarse protegido (Kriele, 1980, p. 209)

El principio fundamental de la salvaguardia contra la protección arbitraria deducido de la Carta Magna, por Edward Coke (quien como ju-rista y parlamentario inglés encabezó el movi-miento para presentar la petición de derecho), fue reconocido en la Petition of right (petición de derechos) de 1628, como parte del derecho constitucional, el cual fue nuevamente confir-mado en el Habeas Corpus Act de 1679. Igual-mente, este derecho jugó un papel importan-te en los debaimportan-tes sobre los agreements of the people (acuerdos del pueblo) (1647), siendo llevado posteriormente a América por los inmi-grantes ingleses (Ibíd p. 210).

Es importante anotar que el término “derechos fundamentales” no era el que definía los dere-chos al entrar en escena el Estado constitucional. Este concepto se acuñó mucho tiempo después, y por primera vez, por los alemanes en la Consti-tución de diciembre 20 de 1848, la cual fue apro-bada por la Asamblea Nacional en la Paulkirche de Frankfurt.

Para el profesor Pérez Royo, J. (2003, p. 250- 264), el uso de esta expresión, que prácticamen-te quedó inédita, reapareció en la Constitución de Weimar, para conectarse y plasmarse más tarde en la ley Fundamental de Bonn, donde empezó a adquirir el sentido preciso que hoy se le da al significado, por gozar de las siguientes características: eficacia directa, vinculación de los poderes públicos, son indisponibles para el legislador dado su contenido esencial; y para su protección, la ley se controla judicialmente.

Los derechos fundamentales son “un concepto reciente para un problema antiguo. Los derechos

han existido en el Estado constitucional mucho antes de ser derechos fundamentales”. (Ibíd, p.250)

Concepto de Derechos Fundamentales

Son considerados por un sector de la doctrina como derechos de estirpe individual dirigidos a salvaguardar determinados ámbitos de libertad, de actuación o autonomía de la persona frente amenazas externas por parte de los poderes del Estado (derechos a la libertad de expresión, aso-ciación, integridad física, entre otros) y de parti-cipación en la vida pública, con el fin de proteger la gestión democrática de los asuntos públicos (derecho al sufragio, al acceso a los cargos públi-cos y de petición).

Sin embargo, debe aclararse que para otro sec-tor el concepto ha evolucionado y por tanto den-tro de un Estado social de derecho, los derechos fundamentales comprenden tanto los de defen-sa como los de prestación (sociales).

Diferencia entre los derechos humanos y los derechos fundamentales

El análisis de los derechos fundamentales tiene como base el estudio de los derechos humanos, aunque, vale anotar que la doctrina viene acla-rando que si bien su estudio tiene como referen-te forzoso los derechos humanos, no son exacta-mente iguales.

Para Kriele, (1980, p. 207), por ejemplo, si bien los conceptos derechos fundamentales y dere-chos humanos se entienden frecuentemente como sinónimos, según su origen y la forma de sus usos lingüísticos se debe hacer la siguiente diferencia:

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Derechos fundamentales son derecho positivo, derechos humanos son derecho natural. En la discusión teórica esta distinción desempeña un papel muy importante: los derechos humanos valen desde el punto de vista temporal eterna-mente; desde el punto de vista espacial, en todo el mundo; provienen de la naturaleza o de la creación divina, son sagrados e inviolables.

Los derechos fundamentales en cambio, pa-recen ser menos importantes. Son los derechos del hombre garantizados por las instituciones jurídicas. Su validez está condicionada temporal y espacialmente. Pero, en cambio, son derechos objetivamente válidos. También son derechos subjetivamente válidos: pueden ser invocados ante los tribunales. Limitan el poder de los órga-nos del Estado; no sólo son incompatibles con la soberanía ilimitada del aparato estatal, sino que son expresión de la negación de la soberanía y del afianzamiento de la libertad por medio de un sistema constitucional, con división de poderes.

Kriele considera que la distinción entre dere-chos humanos y deredere-chos fundamentales, en aquellos lugares donde los primeros estaban ins-titucionalizados como derechos fundamentales sería una cuestión de puro matiz, pues jurídica-mente se identificarían con los fundamentales y filosóficamente con los humanos.

En suma, la inclusión de estos derechos en una Carta Política trae como consecuencia la trans-formación de unos principios filosóficos en man-damientos jurídicos. En este enfoque, los dere-chos humanos se analizan desde una percepción filosófica, en el sentido de que ciertos derechos son imprescindibles si se quiere predicar la dig-nidad del ser humano. Sin embargo, sólo el reco-nocimiento jurídico de esos derechos los puede tornar en mandatos inexcusables, que no

depen-den de los dogmas o creencias de los individuos. De esta manera, los derechos humanos se con-vierten en derechos fundamentales (López, L. 1994, p. 102, 103).

Desde esta perspectiva, los derechos fundamen-tales sólo serían aquellos derechos naturales (hu-manos), positivizados, es decir, plasmados en una constitución, la cual debe a su vez prever meca-nismos para garantizar su ejercicio y disfrute.

Esta distinción, que por cierto, en el plano eu-ropeo es generalmente aceptada, en Colombia se considera debe ajustarse, como quiera que el constituyente nacional en materia de derechos fundamentales no se fundamentó en el modelo positivista, por lo que se estima hay derechos inherentes al hombre, los cuales, así no estén enunciados en la Constitución, obligan a las au-toridades públicas a garantizar su ejercicio.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional (T- 418 de 1992), cuando señala que:

“Los derechos obtienen el calificativo de fun-damental en razón a su naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto al núcleo jurídico, político, social, económico y cultural del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas ca-racterísticas y no por aparecer reconocido en la Constitución Nacional como tal. Estos derechos fundamentales constituyen las garantías ciuda-danas básicas sin las cuales la supervivencia del hombre no es posible”.

La función de los derechos fundamentales

Según Díez-Picazo, (2005. p. 42-44), desde el punto de vista jurídico político los derechos fun-damentales cumplen esencialmente dos tipos de funciones: de protección y de legitimación.

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1. La función de protección es inherente a su

origen. Los derechos fundamentales sur-gieron precisamente como mecanismos de protección frente al poder público, instru-mento que con el correr del tiempo se fue afinando hasta llegar al paradigma actual, que lo sustenta y lo respalda. Ninguna au-toridad pública puede sustraerse a la obli-gación de respetarlos y hacerlos respetar de quienes intenten conculcarlos.

Así, en Colombia, por ejemplo, tanto el po-der legislativo, como el ejecutivo y el jurisdic-cional, los organismos de control y los órga-nos autónomos e independientes e incluso los mismos particulares están obligados a no violentarlos, so pena de ser sujetos de la ac-ción de tutela.

2. La función de legitimación radica en el

he-cho de que los derehe-chos fundamentales se utilizan como criterios para diferenciar lo justo de lo injusto, tanto desde el prisma de actuaciones políticas concretas, como des-de la organización estatal en su conjunto. La comunidad política se crea para buscar el bien común, entendido éste desde la pers-pectiva de colombianos, como los propó-sitos que busca el Estado, los cuales están referidos a “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efecti-vidad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defen-der la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la conviven-cia pacífica y la vigenconviven-cia de un orden justo” (inciso 1º del artículo 2º de la Constitución

Nacional). Cuando el Estado, se desvía de es-tos objetivos, ya no está actuando de mane-ra justificada.

De allí que, cuando en su accionar las autori-dades no garanticen ni reconozcan los dere-chos fundamentales de las personas, pueda esa actividad, por no gozar de legitimidad, ser cuestionada tanto en el orden interno como externo. Por ello, la observancia de los derechos fundamentales sirve de termóme-tro para medir no sólo el grado de reconoci-miento de un régimen político, por parte de sus ciudadanos, sino también la respetabili-dad internacional de un país.

Esta función de legitimidad que cumplen los derechos humanos, se ve reflejada entre otros casos, cuando un país violador de de-rechos humanos, a raíz de la sentencia de un Tribunal Internacional, es obligado a poner fin a la trasgresión y, en la medida de lo po-sible, a restablecer la situación al estado de cosas que existían antes de ocasionarse el quebrantamiento del derecho.

Dimensión de los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales, además de ope-rar como normas atributivas de derechos subje-tivos consagran valores objesubje-tivos.

1. En su dimensión subjetiva los derechos

fundamentales conceden facultades o pre-tensiones que las personas pueden hacer valer en situaciones concretas (Díez-Picazo, 2005, p. 61). Se dirige a tutelar la libertad, autonomía y seguridad de la persona frente a los poderes públicos como respecto a los demás miembros del grupo social (Pérez, A. 2004, p. 22).

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2. En su dimensión objetiva son un conjunto

de valores básicos, constitutivos del consen-so consen-sobre el cual se construye cualquier consen- so-ciedad democrática, por tanto irradian todo los ámbitos del ordenamiento jurídico. De allí que desde esta perspectiva los poderes públicos tienen un deber general de pro-tección y promoción de los derechos fun-damentales, cuando en el ejercicio de sus funciones se encuentran comprometidos (Díez-Picazo, 2005, p. 61).

Este mandato de protección, obliga a las au-toridades a actuar positivamente con miras a la salvaguardia de los derechos fundamentales que se encuentren involucrados en situaciones concretas, así como también a abstenerse de realizar cualquier acto que pueda resultar con-trario a ese deber de protección.

Los derechos fundamentales en la Constitu-ción Colombiana

La Carta Política colombiana pretendió agrupar en el Capítulo 1 del Título II, los derechos funda-mentales. Así, en este apartado relacionó el dere-cho a la vida (art. 11), a la integridad personal y a no ser desaparecido (art.12), a la igualdad (art.13), a la libertad individual (arts. 17 y 28), el derecho de habeas corpus (art.30), a la libertad de circula-ción y residencia (art. 24), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16), al debido proceso (art.29), a la libertad de expresión, opinión y de comuni-cación (art.20), a la intimidad personal y al buen nombre (art.15), a la honra (art. 21), a la libertad de conciencia (art. 18), a la libertad religiosa (art. 19), a la libertad de reunión (art. 37), a la libertad de asociación (art. 38), al trabajo (art. 25), a realizar peticiones respetuosas a las autoridades (art. 23).

Para entender más sobre la razón de ser de

videos sobre el derecho a la vida y derecho a la intimidad que se presentan a continuación y reflexione.

Con todo, es importante aclarar que existen otros derechos fundamentales expresamente consagrados en otros apartes de la ley funda-mental, como sucede por ejemplo con los dere-chos fundamentales de los niños (art. 44), los cua-les se encuentran ubicados en el Capítulo 2 del Título II; referido a los derechos sociales econó-micos y culturales. Incluso, habrá otros derechos constitucionales que de acuerdo con la doctrina, sin tener la categoría de fundamentales, pueden llegar a serlo por engarce (conexidad).

En consecuencia, puede afirmarse que la parti-cularidad de fundamental de un derecho no se puede predicar sólo en los ubicados en el Capí-tulo 1, sino también de aquellos que se encuen-tran fuera de él o de ciertos derechos, que sin ser catalogados por un sector de la doctrina como fundamentales, debe concedérseles esa calidad en un caso concreto, por estar ligados a otro que siendo fundamental perdería su eficacia sino se protegieran aquellos con las mismas garantías que se salvaguardia un derecho fundamental, como sería el “caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa ca-tegoría cuando la desatención del enfermo ame-naza con poner en peligro su derecho a la vida” (T-571/92).

Características de los derechos fundamentales

Para establecer cuando se está en presencia de un derecho fundamental, la jurisprudencia (T-406) ha tratado de aclarar el tema acudiendo a sus particularidades. Así, un derecho será funda-mental cuando:

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1. Sea inherente a la persona, esto es, derechos

que le corresponden al individuo por el he-cho de ser persona. Son inherentes, porque en virtud de su naturaleza se encuentran ligados al individuo de una manera tal que sin ellos no podría vivir dignamente, como corresponde a un ser humano. De allí que deban ser universales, indivisibles, interde-pendientes, preexistentes a la comunidad política, inalienables e inviolables. Son de-rechos naturales limitados, pero sin que ese límite afecte su contenido esencial.

2. Tienen una conexión directa con los

princi-pios constitucionales, habida cuenta de que los derechos fundamentales por ser normas constitucionales derivan de los valores y principios constitucionales, sin embargo su relación con estos últimos es más evidente, porque son una derivación directa de un principio.

3. Gozan de eficacia directa, es decir, para su

protección no requieren de un desarrollo legal. De donde se sigue, que son de aplica-ción inmediata, pues no podrían ser funda-mentales si estuvieran sujetos a reglamen-taciones, que para su ejercicio y amparo realice el órgano legislativo.

Con todo, aclara la Corte Constitucional, que esta característica no sólo se predica de aquellos derechos que la Constitución enu-mera en su artículo 85, como de aplicación inmediata, habida cuenta que también pue-den gozar de esta peculiaridad ciertos dere-chos económicos, sociales y culturales. Tal es el caso del derecho que tienen los niños me-nores de un año, quienes a pesar de no estar protegidos por la seguridad social u otro tipo de protección, deben recibir atención

gratui-ta en los centros hospigratui-talarios que reciban aportes del Estado (art. 50).

Igualmente sucede con los principios mínimos fundamentales que protegen los derechos del trabajador, los relativos a la igualdad de oportunidades; la remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; irrenuncia-bilidad a los beneficios mínimos consagrados en leyes laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discuti-bles; aplicación de la situación más favorable en caso de duda en la aplicación e interpreta-ción de una norma; predominio de la realidad sobre aspectos formales de la relación laboral; garantía a la seguridad social, a la capacitación, el adiestramiento y el descanso, así como la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (art. 53 inciso 2º) y el derecho a acceder a documentos públicos (art. 74), por sólo nombrar algunos.

4. Poseen un contenido esencial, esto es, que las

autoridades al actuar deben respetar aque-llos elementos que son inseparables a esta clase de derechos para evitar su vaciamiento, y por ende facilitar su ejercicio y protección. Por ejemplo, para la jurisprudencia españo-la estos componentes atañen a su tituespaño-laridad (al sujeto titular del derecho), a su objeto (serie de expectativas de conductas amparadas por la materia que regula el derecho fundamental), a su contenido en sentido técnico, a sus límites internos y habilitaciones previstas por la consti-tución para crear limites externos. En suma, “el contenido esencial de un derecho fundamental, es su titularidad, objeto, contenido y límites tal y como los define en abstracto la norma ius funda-mental” (Bastida, et al. 2004, p. 138, 139).

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En consecuencia, los poderes públicos, y en especial el legislador, al ejercer sus funcio-nes, deben sujetarse a ese contenido esen-cial, pues es indisponible para ellos, so pena de desnaturalizar el derecho fundamental involucrado en su actuación. La vulnera-ción del contenido esencial de un derecho fundamental, hace a esta clase de derecho irreconocible e impracticable; como si, por ejemplo, una ley permitiera torturar a los capturados, acto que estaría desfigurando y violentando el derecho a la integridad (es decir, a no recibir tratos crueles o degradan-tes), que es un derecho fundamental prote-gido y reconocido por la Carta Política.

5. Son vinculantes, es decir, deben ser

respe-tados por los poderes públicos y particula-res. Ninguna persona puede sustraerse a su cumplimiento. Todos deben respetar la vida, honra, libertad, y demás, pues de lo contra-rio no podría existir la convivencia necesaria para vivir en paz.

6. Cuentan para su protección con

mecanis-mos especiales que sólo se pueden aplicar a esta clase de derechos. En efecto, las per-sonas disponen de la acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales cuan-do resulten vulneracuan-dos o amenazacuan-dos por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular. Igualmente, pue-den utilizar la acción de habeas corpus para proteger su libertad personal en caso de detenciones arbitrarias. Estos mecanismos hacen que la Constitución no se quede en letra muerta, sino que en verdad sus normas sean vinculantes.

7. Se encuentran plasmados directamente en

la Constitución o en convenios

internacio-nales, incluso, así no se encuentren enuncia-dos en la Carta Política deben reconocerse como tales (si son inherentes al ser huma-no), pues como se ha venido comentando, en Colombia la fundamentalidad de un de-recho no depende de su positivización. Además, debe señalarse que algunos derechos constitucionales no reconocidos como funda-mentales por un sector de la doctrina, pueden llegar a serlo por conexidad, como es el caso del derecho a la salud, al derecho de propiedad, en-tre otros.

Derechos sociales,

económicos y culturales

Son los derechos que tienen en cuenta las re-laciones de los individuos con su entorno so-cial, económico y cultural. Estos pretenden ga-rantizar condiciones para una vida digna, por medio de prestaciones materiales o de bien-estar, como serían, por ejemplo, el derecho a la salud, a la seguridad social, a la educación, entre otros.

Para introducirse en estos derechos, vea el si-guiente video, realizado por la organización Jó-venes por los Derechos Humanos Internacional (YHRI), donde se evidencia que todo ser huma-no tiene derecho de tener una vida de un nivel aceptable.

Los derechos sociales económicos y culturales son derechos exigibles del Estado

Si bien por razones pedagógicas se trabajarán los derechos sociales, económicos y culturales a parte de los derechos fundamentales, siguiendo el esquema trazado por la Constitución, ello no implica que se consideren de naturaleza diferente,

Referencias

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