Juzgado Mercantil 4 Barcelona
Gran Via de les Corts Catalanes, 111, Barcelona
Procedimiento ordinario 350/2013 Sección X
Parte demandante
y
Procurador JOSE MANUEL LUQUE TORO
Parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador CARLOS MONTERO REITER
SENTENCIA Nº 193/13
MAGISTRADO D. LUIS RODRIGUEZ VEGA
Barcelona, a 9 de diciembre de 2013
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
El procedimiento se inició mediante demanda presentada el día
1/8/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Sant Boi, en
reclamación de la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a un
préstamo hipotecario mutidivisas suscrito entre la actora y la entidad financiera
demandada Banco Popular Español SA.
SEGUNDO.-
Emplazado el demandado, compareció para presentar una
declinatoria por falta de competencia objetiva y contestar a la demanda y
oponerse a las pretensiones del actor, solicitando la desestimación de la
demanda y la condena en costas de éste.
TERCERO.-
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Sant Boi
acordó inhibirse por falta de competencia objetiva y remitir los autos a este
Juzgado. Una vez comparecidas ambas partes, se acordó continuar el
procedimiento y convocar a las partes a la audiencia previa.
CUARTO.-
La audiencia previa tuvo lugar el día 18/9/2013. En ella actora y
demandada propusieron la prueba que consta en el acta para acreditar los
hechos controvertidos.
QUINTO.-
Los días 27 y 29 de noviembre de 2013 tuvo lugar el juicio, donde se
practicaron las pruebas acordadas y se declararon los autos conclusos para
sentencia.
PRIMERO.-
Son hechos relevantes para resolver el presente litigio y no
controvertidos por haber sido reconocidos expresamente por las partes los
siguientes:
a)
y
suscribieron el día 10 de mayo de
2007 un préstamo para la adquisición de una vivienda, en garantía de su
devolución constituyeron dos hipotecas, una sobre la vivienda adquirida con
dicho préstamo y una segunda hipoteca sobre otra vivienda propiedad del Sr.
b) En la cláusula 1.1, bajo la rúbrica “capital del préstamo”, se dice lo siguiente:
<<1.1. Importe.- Banco Popular Español SA, en lo sucesivo el Banco, (...)
conviene con D.
y D.
la entrega a estos en
calidad de préstamo multidivisa de la suma de 390.000 euros en divisa
contratada por su contravalor en euros (...). Dicho contravalor se establecerá en
base al cambio “comprador” de la divisa elegida, respecto del Euro, que el
Banco publique en la fecha que se formalice el presente contrato, salvo que las
partes acuerden la aplicación de un cambio distinto. El préstamo inicialmente
queda formalizado en 64.194.000 yenes japonenses>>.
<<1.2 Entrega de Capital.- La entrega del capital del préstamo por el banco a la
parte prestataria, en euros o en la divisa elegida, ha tenido lugar antes de este
acto, por lo que dicha parte prestataria lo declara recibido a su plena
satisfacción>>.
<<1.3. Cláusula multidivisas.- Una vez que haya finalizado el periodo de
carencia pactado en el apartado 2.1. de esta cláusula primera, la prestataria
podrá, con un mínimo de 3 días hábiles de antelación al vencimiento de cada
cuota de amortización, solicitar la sustitución de la divisa por otra de las
cotizadas en España, incluido el euro, valorándose a estos efectos la divisa que
se sustituya al cambio vendedor, y la que se introduce al cambio comprador. La
sustitución deberá afectar al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo
momento deberá estar utilizado y reflejado en una sola divisa>>.
<<La sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación
del importe del préstamo, ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de
amortización, cualquiera que sea la causa, incluida la variación de tipo de
cambio. Por tanto, la parte prestataria reconoce que este préstamo está
formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio
que puedan originarse durante la vida del préstamo, exonerando a B Popular de
cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo (...).
c) En relación a los intereses pactados, la escritura establece los siguientes:
<<3.1 Hasta el 10/5/2008 se aplicará un tipo de interés nominal de 2'10”
anual>>.
<<3.2 Variación del tipo de Interés Inicial:- A partir del 10/5/2008, el tipo de
interés anual aplicable a las liquidaciones que se produzcan se determinará de
la siguiente manera:
1) La adición, en todo caso, de un margen o diferencia al tipo de interés
de referencia, que será de 1'50 puntos porcentuales para disposiciones en
euros, y de 1'25 puntos porcentuales para disposiciones en divisas (...)
a) Para disposiciones en euros , se establece como tipo básico de
referencia el tipo interbancario a un año (Euribor) (...)
b) Para disposiciones en divisas, se establece como tipo básico de
referencia el Libro (...).>>
<<3.3. Límites a la variación del tipo de interés aplicable: No obstante lo previsto
en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas
partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato, si
fuera establecido en euros, será del 3'50%.>>
SEGUNDO.-
La actora sostiene que el contrato suscrito no puede ser calificado
de simple préstamo, sino que es una operación híbrida, conformada por un
préstamo de 390.000 euros con garantía hipotecaria y un derivado financiero en
divisas. No puedo aceptar esa valoración, la letrado de los actores se basa en
un informe pericial que analiza el contenido económico del contrato y que
concluye que sus efectos económicos serian semejantes si los contratantes
hubieran celebrado esas dos operaciones (un préstamo y un derivado), pero una
cosa es que los efectos sean los mismos y otra que los contratantes hayan
celebrado efectivamente dichos negocios jurídicos. Para saber lo que
suscribieron hay que estar, en primer lugar, a los términos de la escritura.
TERCERO.-
Creo que de la lectura de la escritura no cabe la menor duda que
los actores y el Banco demandado suscribieron un contrato de préstamo con
garantía hipotecaria, su especialidad reside en la divisa en la que fue
concertado. Según los términos de la cláusula 1.1 el importe del préstamo se fijo
inicialmente en yenes japoneses, concretamente 64.194.000 yenes,
equivalentes en aquel momento a 390.000 euros, y se pactó que los
prestatarios, es decir, los demandantes, podrían cambiar la divisa en la que
estaban obligados a devolver el capital prestado, cláusula 1.3. Por lo tanto, como
he dicho, a mi juicio el préstamo se pactó en yenes y, en consecuencia, se tenía
que devolver en yenes, con la peculiaridad de que los prestatarios podían haber
cambiado la divisa del capital pendiente, cambio que no han efectuado. En
consecuencia, no se puede tratar este préstamo como si fueran dos negocios
diferentes, el préstamo y el derivado.
CUARTO.-
El actor pretende que se declare la nulidad parcial del contrato,
centrado en las cláusulas relativas a la determinación de la divisa en la que
queda formalizado del capital prestado y la obligación de devolver. Entre otros
motivos, el actor alega la falta de consentimiento válido respecto de dichas
cláusulas.
QUINTO-.
A mi juicio el motivo fundamental por el que los demandantes piden
que se declare la nulidad parcial del contrato, concretamente de aquella cláusula
de divisa, es por no haber comprendido correctamente el alcance los riesgos
asumidos al haber concertado un préstamo en yenes y no en euros. Esta
operación presenta dos riesgos fundamentales, el primero, el derivado de la
variación de los tipos de interes, el segundo derivado de las variaciones del
cambio yen/euro. Indudablemente los demandantes sabían que los valores de
cambio de las divisas podrían variar, pero lo que defienden es que no eran
concientes de la posibilidad de que dicha variación podía incrementar su deuda
en más de un 50%, como realmente ha sucedido. Así, según el recibo de la
cuota de 10 de febrero del 2012, después de estar amortizando el préstamo
durante casi cinco años (mayo 2007- febrero 2012), de deber inicialmente
390.000 euros (64.194.000 yenes), los prestatarios pasan a deber 555.497 euros
(56.008.279 yenes) de capital, debido a la inesperada apreciación del yen sobre
el euro. Según el informe pericial de la demandada (pag. 18) entre la fecha de
suscripción del préstamo y la fecha de interposición de la demanda (30/7/2012)
el yen se apreció en un 37'7%, cuando su perspectiva en el momento en que se
suscribió el contrato era que la apreciación fuese del 13'5%.
SEXTO.-
Un contrato puede ser anulado, cuando el consentimiento ha sido
prestado por error, art. 1265, CC, éste ha de recaer “sobre la sustancia de la
cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma
que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo”, en este tipo de contratos
financieros, corresponde a la entidad crediticia proporcionar al cliente la
información necesaria para que éste pueda “conocer las características
esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus
necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera”, art.
48.2.h) de la Ley 26/1988 de 29 julio 1988 (EDL 1988/12662). Si la entidad no
prueba que ha cumplido con dicha obligación, puede presumirse que el cliente
sufrió un error a la hora de valorar los riesgos del producto y cómo podía llegar a
afectar a su situación financiera.
SÉPTIMO.-
El Tribunal Supremo, en su sentencia 683/2012, de 21 de noviembre
(FJ 4), cuyos fundamentos han sido reiterados en la sentencia 626/2013, de 29
de octubre (FJ 7) (ponente Sr. Ferrándiz) expone cual es la doctrina clásica
sobre el error vicio del consentimiento, art. 1265 y 1266 CC.
<<Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de
una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994,
de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de
mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la
representación mental que sirve de presupuesto para la realización del
contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - "pacta sunt
servanda" - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el
error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al
fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo
celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden
crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una "lex privata" (ley
privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el
respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios
razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de
1977-I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario
que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que
exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como
suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la
concurrencia de inciertas circunstancias.
II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el
consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en
determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el
objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que
principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de
enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es,
sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal
segundo, del Código Civil-. Además el error ha de ser esencial, en el
sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -
respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia
del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el
sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o
representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -
pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas
que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin
embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del
contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo
de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y
elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos
resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien
contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus
representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales
hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas
pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de
haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el
momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de
enero de 1962, 29 de diciembre de 1978y 21 de mayo de 1997, entre
otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos
con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla
contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la
generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo
humano.
V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación
equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente
cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre
un futuro más o menos próximo con un acusado componente de
aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por
los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de
una ganancia.
VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La
jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de
septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal
cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta
del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo
de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría
conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto,
protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera
toda declaración negocial seriamente emitida>>.
OCTAVO.-
Los demandantes suscribieron el contrato en la creencia errónea de
que podían asumir el pago del préstamo, ya que no eran realmente conscientes
del riesgo que supondría una extraordinaria apreciación del yen sobre el euro.
Es evidente que los demandantes sabían que el valor del cambio de las divisas
podía cambiar, pero lo que no eran realmente conscientes de los riesgos que
asumían con el enorme factor de aleatoriedad que estaban introduciendo en un
contrato de préstamo, en el que normalmente el único dato variable es el del tipo
de interés. Al suscribir el contrato en yenes, no fueron realmente concientes de
que una eventual apreciación del yen sobre el euro, podría incrementar su
deuda en más de un 50%. Quiero remarcar que no se trata de que los
demandantes no pudieran prever esa apreciación, es decir, que los
demandantes erraran en sus previsiones de evolución de la paridad de esas
divisas, previsión que no podían hacer ni los demandantes ni la entidad
financiera, sino que el error se centra en la aleatoriedad del contrato de
préstamo en divisas, en un elemento esencial de estos contratos.
NOVENO.-
Cuando se suscribe un contrato de préstamo en euros, moneda
nacional, con un interés variable, la aleatoriedad del negocio se limita a las
variaciones del tipo de interés, variaciones que dependen de factores previsibles
e imprevisibles, pero la cantidad adeudada permanece inalterable durante toda
la vida del contrato o, mejor dicho, se irá reduciendo en función de las
amortizaciones periódicas. Sin embargo en un préstamo en divisas el valor en
euros del capital prestado varia constantemente y, en ocasiones,
sustancialmente, en función de las variaciones del tipo de cambio, sometidos
nuevamente a factores imprevisibles para las partes. El prestatario, en este
caso, ha de ser perfectamente conciente de ese nuevo factor de aleatoriedad,
debe de ser capaz de representarse que supondría para su situación financiera
una apreciación de la divisa del capital en un 37%, como ha sucedido, aunque
después descarte que se vaya a producir y decida celebrar el contrato, ya que
en ese caso será perfectamente consciente del riesgo que está asumiendo, es
decir, de la aleatoriedad del contrato. Pero si el prestatario no es conciente de
esa aleatoriedad, su consentimiento estará equivocado. Si al cliente bancario se
le ponen ejemplos de cómo puede evolucionar su deuda partiendo de ligeras
modificaciones del mercado, lo que se le estará es informando de cómo funciona
normalmente el préstamo, pero su riesgo real no está en esas modificaciones
poco significativas, sino en apreciaciones relevantes de la divisa contratada
frente a la moneda en la que percibe sus ingresos y va a hacer el pago de las
amortizaciones. Si el banco no ejemplifica al cliente esos escenarios, no está
informando al cliente del riesgo que realmente asume.
DÉCIMO.-
La única información que consta que el Banco hiciera a sus clientes
sobre estos riesgos es la cláusula en la que se dice lo siguiente:
<<La sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la
elevación del importe del préstamo, ni reducción del riesgo en vigor, salvo
en caso de amortización, cualquiera que sea la causa, incluida la
variación de tipo de cambio. Por tanto, la parte prestataria reconoce que
este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume
explícitamente los
riesgos de cambio
que puedan originarse durante la
vida del préstamo, exonerando a B Popular de cualquier responsabilidad
derivada de dicho riesgo (...)>>.
UNDÉCIMO.-
Esa información es insuficiente para que el cliente asuma
conscientemente los riesgos del cambio, ya que no ejemplifica que puede
suponer una apreciación constante de la divisa del préstamo para el capital
adeudado y sobre las cuotas periódicas, información con la que el prestatario
podría haber valorado la adecuación del producto y las ventajas de la operación
frente a sus importantes riesgos. Ese error sería inexcusable, por lo tanto,
irrelevante, si el Banco hubiera cumplido con su obligación y hubiera informado
correctamente a sus clientes, pero al no haberlo hecho el error es excusable.
DUODÉCIMO.-
No se trata de pedir al Banco que prevea el futuro e informe a su
cliente de dichas previsiones mágicas, sino de pedirle algo mucho más sencillo,
información leal y completa. El Banco debía haber informado correctamente de
los riesgos de la operación, proporcionando al cliente ejemplos de escenarios
perfectamente posibles, positivos y negativos, para que el cliente pudiera
conscientemente aceptar o rechazar los riesgos, al no haberlo hecho, el
consentimiento de los prestatarios está viciado y por lo tanto las cláusulas sobre
las que recae el error son nulas, por lo que procede estimar íntegramente la
demanda.
DÉCIMO TERCERO.-
Ello supone que el préstamo es de 390.000 euros y que
los tipo de interés aplicables son los previstos para el caso que la divisa fuera el
euro.
DÉCIMO CUARTO.-
Procede desestimar la petición de nulidad de la cláusula
suelo 3.3 antes trascrita:
<<3.3. Límites a la variación del tipo de interés aplicable: No obstante lo previsto
en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas
partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato, si
fuera establecido en euros, será del 3'50%.>>
Entiendo que dicha cláusula no es abusiva por sí y es perfectamente clara, por
lo que no requiere un control de oficio, y la petición de nulidad se ha hecho en
conclusiones, en un momento procesal en el que la demandada ya no podía
formular alegaciones sobre su validez.
DÉCIMO QUINTO.-
Las costas han de imponerse al demandado por aplicación
del principio del vencimiento, art. 394 LC.
FALLO
Estimo la demanda presentada por el procurador Sr. Luque, en representación
de
y
contra el Banco Popular Español, y
en consecuencia, declaro la nulidad de las cláusulas referidas a las divisas del
préstamo suscrito entre las partes, ordenando su cancelación en el Registro de
la Propiedad, así como que el capital pendiente de pago a fecha 30 de julio de
2012 era 354.389'14 euros, condenando al demandado al pago de las costas.
Firmado, Luis Rodríguez Vega, magistrado-juez.
PUBLICACIÓN. La presente resolución ha sido leída en audiencia pública por el
Sr. Juez que la firma en el día de su fecha, doy fe.
Recursos.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el
plazo de veinte días ante este Juzgado, para su resolución por la Audiencia
Provincial.
Para interponer el recurso será necesario la
constitución de un depósito
de 50
euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá
consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este
Juzgado tiene abierta en el Banesto con el número 2239 0000 05 350/2013,
consignación que deberá ser acreditada al
interponer
el recurso (DA 15ª LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de
la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica
gratuita.
Roj: SJPI 48/2014
Id Cendoj: 28079420842014100002 Órgano: Juzgado de Primera Instancia
Sede: Madrid Sección: 84
Nº de Recurso: 1201/2013 Nº de Resolución: 103/2014
Procedimiento: CIVIL
Ponente: RAQUEL BLAZQUEZ MARTIN Tipo de Resolución: Sentencia
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 84 MADRID
NIG 28079 10 157664 2013 Juicio Ordinario 1201/2013
Demandante: D. Miguel Victor Y Dª Sandra Josefa Procurador/a: Dª Sharon Rodríguez de Castro Letrado/a: Dª Patricia Gabeiras Sánchez
Demandado/a: BARCLAYS BANK S.A.
Procurador/a: Dª Adela Canto Lantero
Letrado/a: D. Borja Fernández de Trocóniz y Javier Fernández Bermúdez SENTENCIA NÚMERO 103/2014
En Madrid, a doce de mayo de dos mil catorce.
Vistos por Doña Raquel Blázquez Martín, Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 84 de esta ciudad, los presentes autos de Juicio Ordinario registrados con el número 1201/2013 , seguidos a instancia de D. Miguel Victor Y Dª Sandra Josefa contra BARCLAYS BANK S.A., que han actuado con la representación y asistencia letrada que consta en el encabezamiento de esta sentencia, sobre nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa identificado en la demanda y otras pretensiones subsidiarias, se procede a dictar la presente resolución.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte actora presentó el 30 de septiembre de 2013 demanda de juicio ordinario contra
BARCLAYS BANK S.A., en la que solicitaba con carácter principal la declaración de nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes el 31 de julio de 2008, en su referencia a su disponibilidad en las divisas en él mencionadas, incluida la primera representación en yenes japoneses, por la vulneración por parte de la entidad demandada de normas imperativas, por el dolo omisivo apreciado en la contratación y por el error invalidante sufrido en el consentimiento prestado por la parte demandante.
El suplico de la demanda solicitaba del Juzgado (i) la declaración de la nulidad parcial del préstamo en cuestión, en lo que se refiere a las divisas, que conllevaría la declaración de que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado ( 260.755.- euros ) la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses; (ii) subsidiariamente, para el caso de que se estime que el contrato no puede subsistir sin las cláusulas "multidivisa", la nulidad total del contrato, condenando a la entidad demandada a otorgar un préstamo hipotecario tradicional en euros con un tipo de interés equivalente al Euribor más 0,82 puntos; (iii) también de forma subsidiaria sobre las peticiones anteriores, la declaración de resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe de la entidad bancaria demandada, en su parte referida al derivado financiero, condenando a dicha entidad a indemnizar, en concepto de daños y perjuicios, la pérdida patrimonial sufrida sobre los criterios
establecidos en la prueba pericial aportada con la demanda; y por último (iv) la condonación de parte de la deuda pendiente de pago en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.
SEGUNDO.- La demanda fue admitida a trámite por decreto de 29 de octubre de 2013, previa
subsanación de los defectos formales apreciados en la misma.
TERCERO .- En la demanda se solicitó la adopción de medidas cautelares, si bien, abierta la pieza y
celebrada la vista, se acordó su adopción por auto de 29 de noviembre de 2013.
CUARTO.- Tras el oportuno emplazamiento, la demanda fue contestada por BARCLAYS BANK S.A.
por escrito de 13 de diciembre de 2013. En el escrito de contestación, la demandada se opuso a la demanda, alegando en síntesis (i) que los demandantes recibieron un préstamo en yenes que debe ser devuelto en yenes, con pleno conocimiento de los riesgos asociados al tipo de cambio; (ii) que las previsiones existentes en julio de 2008 apuntaban hacia una apreciación del euro se apreciaría frente al yen, hacia el mantenimiento de la curva ascendente del Euríbor y, paralelamente, del mantenimiento del LIBOR en el entorno del 0,5%; (iii) que la depreciación del euro frente al yen era imprevisible y que, en todo caso, la tendencia se modificó a partir de mediados de 2012; (iv) los demandantes habían solicitado previamente una hipoteca similar a otra entidad bancaria (Bankinter) y asumieron la iniciativa contractual de solicitar esta modalidad concreta de hipoteca multidivisa, que era un producto que Barclays, aunque lo tenía en cartera, no ofrecía a sus clientes, para cancelar otros préstamos anteriores; (v) la comercializadora del préstamo, Dª Purificacion Candelaria , ofreció a los demandantes una información completa sobre las características, ventajas e inconvenientes del préstamo, que quedaron también reflejadas en la escritura de préstamo.
QUINTO.- El 28 de enero de 2014 se celebró la audiencia previa al juicio. En ella, se puso de manifiesto
que, pese a la medida cautelar acordada, Barclays había promovido la ejecución hipotecaria, mediante demanda que habría sido presentada antes del dictado del auto, extremo éste que no se comunicó al Juzgado ni durante la vista celebrada en la pieza de medidas ni con posterior a ella.
A continuación, establecida la posición de las partes sobre los hechos alegados y los documentos aportados, se fijaron los hechos controvertidos y se recibió el pleito a prueba, con el resultado que quedó grabado en soporte de imagen y sonido.
La parte demandante propuso prueba documental, más documental, testifical y pericial. La parte demandada propuso pruebas documental, de interrogatorio de parte y testifical. Todas las pruebas fueron admitidas.
SEXTO.- En el juicio, señalado para el 10 de abril de 2014, se practicaron las pruebas admitidas con el
resultado que es de ver en las actuaciones por lo que hace a la prueba documental y que quedó grabado en soporte de imagen y sonido en lo que se refiere a las pruebas personales admitidas. Tras la práctica de las pruebas, los/as Letrados/as de las partes expusieron sus conclusiones al tribunal y se declararon los autos conclusos para sentencia.
SÉPTIMO.- En la tramitación de estas actuaciones se han observado todas las prescripciones legales
en vigor, excepto por lo que se refiere a los plazos establecidos para los señalamientos de vistas en Sala, de imposible cumplimiento con la carga de trabajo que pesa sobre este órgano judicial, retraso por el que el tribunal presenta sus disculpas a las partes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La acción ejercitada y las causas de oposición
Como se ha avanzado en los antecedentes de hecho de esta resolución, la acción ejercitada en la
demanda pretende, con carácter principal, la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito
entre las partes en las cláusulas relativas a la modalidad multidivisa y la declaración del importe adeudado por los demandantes por referencia al resultado de disminuir al capital prestado en euros (260.755.- euros) la cantidad ya amortizada en concepto de principal y de intereses. Los hechos que sirven de base para esta pretensión y para las que de modo subsidiario se ejercitan también en la demanda se refieren a la defectuosa información facilitada a los actores sobre el funcionamiento y los riesgos de la cláusula multidivisa y, en particular (i) sobre el efecto que el cambio de divisa supone sobre el capital pendiente, porque tanto la primera disposición (entrega del capital) como los cambios de divisa posteriores determinan no sólo la especie o divisa de pago, sino también la determinación de un nuevo principal cuyo contravalor en euros puede llegar a ser muy superior a la cantidad prestada; (ii) sobre las previsiones de la relación entre las monedas (paridad euro-yen); (iii) sobre las previsiones de bajada del Euribor.
Según la demanda, aunque en la escritura pública consta una cláusula (estipulación adicional primera) según la cual los demandantes habían recibido toda la información necesaria para evaluar los riesgos derivados del cambio de moneda y Barclays Bank quedaba exonerada de cualquier responsabilidad al respecto, esa disposición no responde a la realidad. A partir de abril-mayo de 2012, la subida en las cuotas mensuales dificultó su pago puntual, por lo que solicitaron una carencia que les permitiera afrontar los pagos mientras buscaban una solución al problema, aceptando incluso el incremento del diferencial aplicable al préstamo. No obstante, siempre según la demanda, Barclays exigió como condición inexcusable la firma de una carta de exoneración de la responsabilidad del banco y antedatada a la fecha de la escritura, por lo que no fue posible llegar a una solución negociada.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la nulidad alegada se basa en la consideración de la hipoteca multidivisa como un producto de naturaleza híbrida en el que se mezclan los efectos de un préstamo hipotecario convencional y de un derivado que actúa transformando el tanto recibido en una mera referencia a un índice (divisa), lo que lleva a los actores a estimar que el producto final encaja en el ámbito del artículo 2.2 de la Ley de Mercado de Valores (en adelante, LMV), cuya normativa consideran de aplicación, junto con sus normas de desarrollo ( RD 217/2008), en particular los artículos 78 y siguientes , reguladores de las obligaciones de la entidad bancaria de clasificar a los clientes, de actuar con diligencia y transparencia, de obtener la información derivada de los test de conveniencia y de idoneidad, de prevenir y resolver los conflictos de intereses y de obtener el mejor resultado para el cliente.
La fundamentación jurídica de la nulidad que se pretende es triple y se centra, en primer término, en el efecto legal que el artículo 6.3 CC establece para la vulneración de normas imperativas, considerando como tales la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y los artículos 79 y siguientes de la LMV. Como segunda base de la nulidad, relacionada con la anterior pero en un ámbito normativo distinto, la demanda considera que la cláusula multidivisa vulnera el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC) porque es una cláusula no negociada individualmente que no cumple los requisitos de concreción, claridad, sencillez, respeto al equilibrio y buena fe y conlleva, además, la asunción ficticia de los riesgos inherentes al producto, la falta de claridad y transparencia sobre los efectos de la cláusula y la previsión de causas de resolución anticipada por efecto del riesgo de cambio que sólo se establecen a favor de la entidad bancaria. Y, por último, se alega como causa de nulidad el dolo omisivo de la entidad bancaria y el error invalidante en el consentimiento prestado por los demandantes, al amparo de lo establecido en los artículos 1265 , 1266 y 1269 y concordantes del Código Civil (CC ).
El planteamiento principal de la acción de nulidad es la nulidad parcial, si bien dentro de esta categoría de acción, se solicita, como pronunciamiento subsidiario, para el caso de que se estime que el préstamo no puede subsistir sin la cláusula "multidivisa", la nulidad total del contrato, condenando a la entidad demandada a otorgar un préstamo hipotecario tradicional en euros con un tipo de interés equivalente al Euribor más 0,82 puntos.
Con carácter igualmente subsidiario, la demanda contiene una acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe de la entidad bancaria demandada, en su parte referida al derivado financiero, con la que se pretende la condena a dicha entidad a indemnizar, en concepto de daños y perjuicios, la pérdida patrimonial sufrida sobre los criterios establecidos en la prueba pericial aportada con la demanda. La última de las acciones ejercitadas, igualmente con carácter subsidiario, es la condonación de una parte de la deuda pendiente de pago en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.
Las causas de oposición a la demanda , discuten todos los hechos y fundamentos jurídicos que le sirven
de soporte. Sobre los hechos, ya se ha indicado que la defensa de Barclays Bank alega que los demandantes recibieron un préstamo en yenes que debe ser devuelto en yenes, con pleno conocimiento de los riesgos asociados al tipo de cambio y que la firma del contrato obedeció a las favorables previsiones existentes en julio de 2008 sobre el cambio euro/yen y la evolución del Euribor y del LIBOR. Según la contestación a la demanda, fueron los actores quienes asumieron la iniciativa contractual de solicitar esta modalidad concreta de hipoteca multidivisa. La demandada disiente de la consideración de la hipoteca multidivisa como un producto híbrido que encubre un derivado y considera que la estructura y funcionamiento de los derivados son por completo ajenos al desenvolvimiento del préstamo. Y, sobre la información de la que disponían los demandantes, la demandada alega que el personal que les atendió les ofreció una información completa sobre las características, ventajas e inconvenientes del préstamo, que quedaron también reflejadas en la escritura notarial.
Ya en el terreno jurídico, la defensa de Barcalays Bank niega el sometimiento del contrato a la LMV y considera que no es aplicación el TRLGDCU ni la LCGC, porque las cláusulas del préstamo son cláusulas negociadas individualmente y redactadas con respeto a los requisitos de claridad, sencillez y concreción. La anulabilidad basada en vicios del consentimiento tampoco puede prosperar, a su juicio, porque no concurren los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la apreciación del dolo omisivo y/o del error en el consentimiento. Respecto de la acción de resolución contractual, entiende que no concurren los requisitos legales para el éxito de la acción, ya que Barclays cumplió todas las obligaciones impuestas por la normativa bancaria, la resolución parcial que se pretende es jurídicamente inviable y es la parte actora quien ha incumplido sus obligaciones de pago. Finalmente, explica que no concurren los requisitos para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus .
SEGUNDO.- Los hechos reconocidos por las partes y derivados de documentos no impugnados.
Se expondrán a continuación los hechos que se entienden probados porque han sido reconocidos por las partes y/o derivan de documentos no impugnados. Estos hechos serán completados con los que se añadirán en el fundamento jurídico octavo sobre determinados datos concretos de la información facilitada a los demandantes y de otros aspectos relevantes del proceso de contratación.
1.- Las partes firmaron el préstamo con garantía hipotecaria documentado en la escritura pública de 31 de julio de 2008 , otorgada ante el Notario de Madrid D. Carlos de Alcocer Torras, si bien la suscripción de dicha escritura no se llevó a cabo en las dependencias de la Notaría, sino en un centro de firmas habilitado por Barclays Bank para agilizar su tráfico negocial y al que se desplazan los notarios autorizantes, en este caso, como se ha indicado, el Sr. de Alcocer Torras. En dicha escritura intervinieron, en representación de Barclays Bank, Dª Tatiana Yolanda y Dª Julieta Patricia , como apoderadas de la entidad. Ésta última actuaba como representante de una sociedad mercantil, Centro de Asesoría Hipotecaria S.L., que es una empresa externa apoderada por Barclays Bank para llevar a cabo funciones de gestoría y de firma de préstamos y otros contratos bancarios. La escritura, que está paginada en orden inverso (comienza en el folio 7431513 y finaliza en el folio 7431467), lo que se advierte para la debida claridad de las menciones que se harán a continuación) fue redactada conforme a la minuta facilitada por Barclays, como se indica expresamente en la página 7431472 (donde se añade "y contiene condiciones generales de la contratación"). De ella derivan los siguientes pactos de interés:
Sobre el préstamo
a). El préstamo se calificó como " préstamo multimoneda con garantía hipotecaria " y en él se consideró esencial la finalidad pactada, definida como " refinanciación " en el expositivo tercero. En la cláusula financiera I.b) los demandantes se obligaron de forma expresa a destinar el préstamo recibido a esa refinanciación.
b). Las cláusulas reguladoras del préstamo se estructuraron en dos secciones. La sección primera recoge las cláusulas financieras de conformidad con el anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente en esa fecha, y la sección segunda las cláusulas generales.
c). El importe del préstamo fue de 44.346.603 yenes japoneses (JPY) abonados en la cuenta corriente de los demandantes, con un contravalor en euros de 260.755.- euros, abonados en la cuenta corriente de los demandantes identificada con el número NUM000 , abierta en la sucursal de San Sebastián de los Reyes, con un contravalor en euros de 260.755.- euros "al cambio correspondiente al segundo día hábil anterior a la fecha de la escritura".
d). El plazo de duración del préstamo (cuyo vencimiento se estableció a 28 años, el 31 de julio de 2036) quedó dividido en periodos mensuales "de mantenimiento de moneda y de interés sucesivos", que comenzarían el día 31 de cada mes (en su defecto, el último día hábil del mes).
Se establecieron, pues, trescientas treinta y seis cuotas mensuales. La regulación de estas cuotas se encuentra en la cláusula 2ª-II, bajo la rúbrica "amortización del préstamo". Esta cláusula es, desde la perspectiva del deudor hipotecario, un apartado clave porque en él se explican, de forma aparentemente clara las cuestiones más relevantes de la carga económica del préstamo: el número de cuotas (336), el destino de las amortizaciones mensuales (capital e intereses), el importe de la cuota mensual (en este caso, 161.084 JPY) y la forma en que esa cuota variaría a lo largo de la vida del préstamo. La explicación que se ofrece en este caso sobre las cuotas es la siguiente:
En la cláusula financiera 2ª.II.c) se pactó (transcripción también literal) que la restitución del capital se
efectuará, pues, de forma progresiva, calculándose la cantidad a pagar en concepto de amortización de capital e intereses en base al tiempo de duración del préstamo, en el momento en que se calcule la cuota y al tipo de interés vigente en dicho momento, de forma tal que con el pago de la cantidad resultante, al vencimiento del préstamo queden saldadas las obligaciones por principal e intereses de haberse atendido los pagos en las fechas pactadas.
La primera cuota de amortización se fijó, como ya se ha indicado, en 161.084 JPY mensuales, hasta la revisión del tipo de interés, que se produciría realmente al mes siguiente. Pero de no modificarse el tipo de
interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufrirá variación alguna ( cláusula financiera 2ª.II.g).
e). La regulación del tipo de interés aplicable se encuentra en una cláusula relativamente alejada de las
transcritas (que se encuentran en las páginas 7431501 a 7431500), concretamente en la cláusula financiera 3ª II y 3ª bis (paginas 7431498 vuelta y 74314497): durante el primer periodo, de un mes de duración, el tipo nominal anual se fijó en el 1,47%. En la cláusula 21 (página 7431480, rubricada como "transparencia bancaria") se fijó la TAE en el 1,55%. Este tipo se revisaría mensualmente para fijarlo en el tipo de interés de referencia pactado (LIBOR a un mes) más un diferencial de 0,82 puntos porcentuales para las amortizaciones en divisas. No está claro cuál sería el tipo de interés de referencia para el caso de que las amortizaciones se abonaran en euros, opción a la que no se dio en la escritura un trato diferenciado, es decir, se trató como si fuera una divisa más. Para el caso de que el LIBOR como índice de referencia desapareciera durante la vida del préstamo, las partes debían ponerse de acuerdo para encontrar otro sistema adecuado y si no lo lograban en el plazo máximo de un mes, el préstamo debería quedar totalmente liquidado, lo que supone la extinción del aplazamiento (cláusula financiera 3.bis.c), en la que se dejó constancia de que era " esencia de
este préstamo, en beneficio de ambas partes, que su interés venga referido periódicamente al de mercado ".
El interés de demora se estableció en otro lugar, cláusula financiera 6ª, página 74314492 vuelta), en el tipo de interés remuneratorio incrementado en seis puntos porcentuales (esto es, a la fecha del contrato sería del 7,50%), ahora bien, con un mínimo del 18%. A efectos hipotecarios, en cambio, se cifró en un máximo del 14%.
f). Sobre la forma y procedimiento de pago de las cuotas, s e transcribirá literalmente, a continuación,
por su trascendencia, la cláusula financiera 1ª.I.c), que se encuentra en la página 7431503:
El presente préstamo se conviene en la modalidad de multimoneda, de forma que el préstamo podrá quedar representado en cada uno de los periodos de mantenimiento de moneda e interés en cualquiera de las monedas que se indican a continuación en tanto sean negociadas en el mercado de divisas de Madrid a solicitud del prestatario y con sujeción a las condiciones establecidas en el presente contrato: dólar USA, yen japonés, franco suizo, libra esterlina inglesa y euro. La transformación de la moneda, en caso de que la parte prestataria elija en cualquiera de tales periodos una moneda distinta a la del anterior, no constituye novación o modificación alguna del préstamo. La parte prestataria deberá reintegrar las cuotas comprensivas de pago e intereses en la moneda en que esté representado el préstamo en cada momento.
Los cambios de moneda podrán realizarse únicamente en la fecha de inicio de cada uno de los periodos de mantenimiento de moneda e interés en que se divide la presente operación crediticia. A tal fin, la parte prestataria deberá manifestar su voluntad al BANCO, suscribiendo el documento cuyo modelo figura como anexo de esta escritura y entregándolo en la oficina del BANCO reseñada en la cláusula 8ª de esta escritura con cinco días de antelación, cuando menos, a la expresada fecha de inicio.
El principal del préstamo quedará representado en la nueva moneda elegida por la parte prestataria y el importe de ésta se obtendrá por la cotización que tenga la anterior moneda en que estuviera representado el préstamo en relación a la nueva moneda según los cambios de divisa que rijan en el Mercado Español de Divisas dos días hábiles antes de la fecha de inicio del periodo de mantenimiento de moneda y de interés en que haya de realizarse el cambio al cambio vendedor del BANCO en cuanto a la anterior moneda y al cambio comprador del BANCO respecto a la nueva moneda.
En la cláusula 2ª.II.I (página 7431499) se establecieron dos procedimientos de pago para el caso de que el préstamo estuviera representado en divisas. Los prestatarios podían situar en el banco, con dos días hábiles de antelación y antes de las 11 horas, el contravalor en euros según cambio vendedor de Barclays o, alternativamente, situar en el banco, antes de las 11 horas del día de vencimiento de cada obligación de pago, un importe de la divisa en que estuviera representado el capital del préstamo igual al de la cuota de amortización.
g).Otros contenidos de interés relacionados con la divisa son los siguientes: (i) Si cualquiera de
las monedas contempladas como alternativa fuera sustituida por el euro como consecuencia de acuerdos alcanzados en el seno de la UE, el préstamo quedaría automáticamente representado en euros; (ii) se estableció como condición necesaria para que los prestatarios ejercitasen la opción de transformación de la moneda el estar al corriente de las obligaciones de pago (cláusula financiera 1ª.a), página 18); (iii) en la misma cláusula, el banco se obligó " para la mayor claridad de lo regulado " a reflejar contablemente el importe del principal del préstamo concedido, los pagos realizados y los cambios de moneda y, aunque no se dice expresamente, es evidente que ese reflejo contable debía ser en euros, porque en otro caso sobraría la referencia a los cambios de moneda; (iv) Entre las comisiones que el banco tendría derecho a cobrar se estableció la comisión de cambio de moneda que en cada momento fuera de aplicación, según el folleto de tarifas, comisiones y gastos del banco (cláusula financiera 4ª).
h). Entre las causas de resolución anticipada se establecieron en la cláusula financiera 6ª bis.1. las
siguientes:
f) Si el valor de tasación de la finca (en realidad, se trataba de dos viviendas, pero la referencia aparece
en singular) llega a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado
pendiente de amortizar en cada momento y la parte deudora no aumentara la garantía en el plazo de dos meses [desde la fecha del requerimiento ].
g) Si por razón de las fluctuaciones de los tipos de cambio y estar cifrado el nominal del préstamo en divisa, el contravalor calculado en euros del capital pendiente de amortización en cada fecha de pago de cuotas comprensivas de capital e intereses fuese superior en más de un 20% al resultado de aplicar al mismo importe el valor de cambio de la divisa (...) el BANCO podrá dar por vencida la obligación, salvo que el prestatario reembolsase la diferencia o, para cubrir la misma, ampliara la hipoteca con rango de primera o aportase otras garantías reales suficientes a juicio del Banco (...).
i). La cláusula general 21, encabezada como "transparencia bancaria" contiene una estipulación adicional 1ª según la cual (página 7431479) los prestatarios manifestaron conocer los riesgos derivados
del cambio de moneda, al tener que devolverse el principal y los intereses en la moneda expresada en la cláusula 1ª o en la que se eligiera en las sucesivas revisiones mensuales. La cláusula en cuestión añade:
en consecuencia, la parte prestataria asume, consciente y expresamente, todos los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa, reconociendo haber recibido de Barclays Bank S.A. la información necesaria para la evaluación por la prestataria de dichos riesgos, exonerando expresamente a Barclays Bank S.A. de cualquier responsabilidad al respecto. La estipulación siguiente, Adicional 2ª, está dedicada a las
implicaciones de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales.
j).El importe del préstamo se destinó a la refinanciación pactada . En otra escritura pública otorgada
en la misma fecha, se canceló la carga hipotecaria anterior que pesaba sobre la vivienda. Se trataba de la hipoteca de la inscripción 5ª, constituida en inicio (y luego ampliada) a favor de Caja Madrid (hasta 184.990,59.-euros), y que fue objeto de nueva ampliación, hasta quedar respondiendo de un principal de 247.919,78.- euros por escritura de 19 de enero de 2006 (inscripción 6ª). En esa carga hipotecaria previa se había subrogado Barclays Bank (inscripción 7ª, de 16 de marzo de 2006). No se ha controvertido en este procedimiento que las vicisitudes de las hipotecas responden a las peculiaridades de un préstamo auto-promotor. En definitiva, el préstamo se destinó a cancelar la hipoteca anterior (232.500,23.- euros) y a cancelar igualmente un préstamo personal concedido para la adquisición de un vehículo (20.398,73.- euros); la cantidad restante, 7.856,04.-euros, había sido calculada como provisión de fondos. La suma de estas tres partidas supone 260.755.- 7.856,04.-euros, que es el contravalor en euros concretado en la escritura de hipoteca.
Sobre la hipoteca
a). En garantía de la devolución del préstamo se constituyó una hipoteca sobre la vivienda familiar de
los demandantes , sita en Venturada (Madrid), CALLE000 , número NUM001 , URBANIZACIÓN000 ,
tasada en 738.104,10.- euros como valor a efectos de subasta.
b). La responsabilidad hipotecaria se fijó en 325.943,75.- euros, importe máximo del contravalor en euros de la cantidad prestada -260.755.- euros- más un 25% en aseguramiento de la fluctuación de la moneda, más los intereses pactados de seis meses, los de demora de dos años, fijados a efectos hipotecarios y pese a lo explicado anteriormente en un máximo del 14% y otras sumas en concepto de gastos.
2.- Sobre la ejecución del contrato de préstamo tampoco existe controversia en que la vida del
contrato está reflejada en el extracto de la cuenta NUM002 , que ha sido aportado por ambas partes. Los datos más relevantes de este extracto son los siguientes:
a).La primera amortización mensual es de 1.019,66.- euros (los 161.084 JPY pactados en la escritura). b). El tipo de interés aplicable ha sufrido oscilaciones, al alza o a la baja, prácticamente en todas las revisiones. El máximo se ha situado en un 1,75% y el mínimo en el 0,93%. No obstante las pequeñas variaciones apreciadas, el tipo aplicable se ha situado de forma estable en el entorno del 0,93%-0,99% desde el 31 de octubre de 2009 hasta la actualidad. Un muestreo de las alteraciones de las cuotas evidencia que existen algunos hitos relevantes en la subida de las mismas: en noviembre de 2009 la cuota fue de 1.180,72.- euros (interés al 0,97%) y se mantuvo más o menos en esas cifras hasta mayo de 2010, cuando subió a 1.361,68.-euros (interés al 0,98%); se produjo una nueva subida significativa en agosto de 2010 hasta 1.432,13.- 1.361,68.-euros (interés al 0,96%) y en junio de 2012 hasta 1.540,95.- euros (interés al 0,96%). La continua subida de las cuotas se ha producido, pese a la bajada del tipo de interés aplicable, por el efecto de las vicisitudes del cambio euro/yen.
La representación en euros del capital pendiente de pago se cifró en julio de 2013 en 299.283,57.-euros (38.903.871 JPY), que supera a la representación en 299.283,57.-euros del capital prestado en un 14,77%, pese a las cuotas abonadas hasta esa fecha. No obstante, esa representación en euros ha alcanzado un máximo de 404.323,94.- euros el 24 de agosto de 2012, que implica un 55% de incremento sobre la representación inicial. El capital pendiente de devolución nunca ha disminuido durante la vida del préstamo con respecto a su representación inicial en euros. Las sucesivas representaciones han experimentado variaciones al alza o a la baja con respecto al apunte del mes anterior, pero sin disminuir en ningún caso esa representación inicial en euros.
3.- Sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado por Barclays Bank, se ha acreditado que la demanda, que aparece firmada el 30 de octubre de 2013 y que carece de sello de presentación, fue admitida a trámite por el Juzgado número 2 de Torrelaguna, dando lugar al procedimiento 400/2013. No se ha acreditado el estado actual de esta ejecución.
4.- Sobre las circunstancias personales y profesionales de los demandantes , es un hecho no controvertido que la vivienda hipotecada es su vivienda habitual, que son clientes minoristas, que su formación (arquitecto y administrativa) no tiene ninguna vinculación con el entorno bancario o financiero y que a los efectos del TRLDCU (RDLeg. 1/2007) tienen la condición de consumidores.
5.- Otro hecho no controvertido es el de las negociaciones que han existido entre las partes desde el mes de julio de 2012 (documento 5 de la demanda), para modificar los términos del préstamo hipotecario, negociaciones que se prolongaron hasta el mes de septiembre de 2013. En estas negociaciones las partes habían alcanzado un acuerdo provisional, que se deduce de los correos electrónicos aportados, según el cual durante esa fase de negociación y ante la imposibilidad de los demandantes de hacer frente al pago de las cuotas, se abonaría una cuota mensual, también provisional, de 700.- euros al mes. El auto que fijó las medidas cautelares entendió que la petición y adopción de dichas medidas no podía servir para dejar sin efecto este acuerdo que, aún provisional, había regido en esa fase interina de la posible negociación. La adopción y mantenimiento de la medida cautelar quedó supeditada al cumplimiento de esta obligación de pago, que debía cumplirse como condición imprescindible para el mantenimiento de la medida cautelar. Ahora bien, como ya se ha indicado, la medida cautelar no ha tenido especial efecto, porque la demanda de ejecución se presentó unos días antes de la celebración de la vista.
6.- Sobre las reclamaciones previas a la demanda, consta la reclamación formulada por los demandantes ante el Servicio de Atención al Cliente el 27 de mayo de 2013 (documento 6 de la demanda), que no consta que haya sido contestada.
TERCERO.- La naturaleza y las características de la hipoteca multidivisa
Las hipotecas multidivisa han sido objeto de diversas resoluciones judiciales en los últimos años. El esquema básico de funcionamiento de este producto responde a la conjunción entre un préstamo con garantía hipotecaria al modo convencional y una particular forma determinar la moneda en la que se entrega el capital y en la que deben abonarse las cuotas periódicas de amortización, que, en términos muy generales, puede realizarse en distintas divisas, a elección del prestatario, aunque en ocasiones se requiere el consentimiento de la entidad bancaria. Se supone que, en términos muy simples, la ventaja de este tipo de préstamos multidivisa está en utilizar como referencia una moneda depreciada respecto del euro si los tipos de interés del país de
esa moneda son más bajos que los del euro, así como en la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro.
En la reseña de la jurisprudencia existente sobre las hipotecas multidivisa es ya clásica la cita de la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 16 de marzo de 2012 (ROJ: SAP M 4871/2012 )
que indica que los préstamos mutidivisa responden a una operativa nacida con vocación de ser utilizada
fundamentalmente por empresas que comercian en el ámbito internacional y no tanto para ser un instrumento de crédito para el consumidor, aunque nada impide a éste asumir el riesgo que entraña, si es consciente de las ventajas e inconvenientes que puede reportar. El considerable nivel de complejidad que tienen los préstamos hipotecarios multidivisa como el que se analiza se debe a que para entender su funcionamiento y sus ventajas es necesario conocer la operativa de referencias como el LIBOR, sobre las que un ciudadano medio carece de información, así como de los factores que intervienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercado de divisas, factores que por su diversidad, ajenidad y especialidad, no están al alcance de la información generalmente accesible para un consumidor y cliente minorista. La sentencia analizaba la pretensión relativa
a una hipoteca multidivisa comercializada por BANKINTER S.A., en la que el núcleo de la controversia estaba en la forma de fijar el contravalor de los euros a francos suizos, en concreto, si debía estarse al fijado en una de las cláusula financieras del contrato o al tipo de cambio oficial a esa fecha, que resultaba inferior y, por ello, más favorable para el prestatario. La demanda, que pretendía la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que fijaba un tipo de cambio distinto del oficial y el recálculo de toda la operación aplicando el tipo de cambio oficial, fue desestimada por el Juzgado de lo Mercantil en una sentencia que fue confirmada por la Audiencia, que consideró que no era abusivo que en el contexto de un préstamo en divisas el banco, que proporciona al cliente en el momento de la contratación una moneda extranjera, aplicara el tipo de cambio vendedor que dicha entidad crediticia estuviera ofertando al mercado en lugar del tipo oficial, si, como se apreció en ese caso, las consecuencias de la aplicación de la cláusula estaban concretadas al tiempo de la firma de la escritura pública mediante la cuantificación exacta del importe en divisa por el que quedó concedido el préstamo, lo que evitaba cualquier resultado sorpresivo sobre el tipo de cambio aplicado.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18, de 16 de septiembre de 2013 (ROJ: SAP M 13506/2013 ) se refiere a una hipoteca multidivisa comercializada por Barclays Bank, aunque no es posible determinar si el contenido de la escritura es similar a la del préstamo que constituye el objeto de este procedimiento, ya que de los razonamientos de la sentencia se desprende que la firma se produjo antes de la entrada en vigor la reforma de la LMV por la normativa MiFID el 21 de diciembre de 2007 ( fecha de entrada en vigor de la Ley 47/2007, de reforma de la LMV) y no es posible determinar con certeza, de la mera lectura de la sentencia, si lo que se discutía era la hipoteca multidivisa, o alguna de sus cláusulas, o un documento de pignoración unido a dicha hipoteca, o el juego conjunto de ambos contratos. La sentencia confirma la dictada por el Juzgado de Primera Instancia 57 de Madrid y considera para ello la existencia de un contrato de asesoramiento y mediación suscrito entre el actor y un tercero y el resultado de las pruebas, de las que resultaba que en ese caso concreto no existía incumplimiento alguno de BARCLAYS en su condición de comercializadora de los productos suscritos por el recurrente. La sentencia estimó que era indiferente el hecho de que los productos se adquirieran mediante apalancamiento, que era la opción de financiación elegida por el demandante. Sí resulta interesante, por su vinculación con la controversia de este procedimiento, destacar que esta sentencia considera que la normativa MiFID no es aplicable por razones cronológicas (los contratos se habían firmado antes del 21 de diciembre de 2007, pero se había subsanado algún detalle de su firma en mayo de 2008, lo que llevaba al recurrente a reclamar la aplicación de la normativa MiFID). La Audiencia da por hecho que esa normativa sí es aplicable a la hipoteca multidivisa después de su entrada en vigor y dice: " no siendo dable, el estimar que para la subsanación de firma, se hiciera preciso y solo en dicho momento,
la realización de los en ese momento preceptivos test MIFD cuando en el acto que se trataba de meramente subsanar, y que se había llevado a efecto cinco meses antes, no lo eran .
Otra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, del 18 de noviembre de 2013 ( ROJ:
SAP M 21734/2013 ) confirma la sentencia desestimatoria del Juzgado de Primera Instancia sobre una
hipoteca multidivisa del Banco de Santander que se había pactado como novación de un préstamo anterior, pero su motivación no guarda relación con la controversia delimitada en este procedimiento porque la demanda y el recurso se basaban en la vulneración de la Ley 36/2003, de 11 noviembre y porque la Audiencia consideró que una y otro confundían los instrumentos de cobertura de los tipos de interés con la constitución de un nuevo préstamo (con multidivisa) al que su eventual finalidad de refinanciación no dotaba de las características de los instrumentos de cobertura.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, de 17 de julio de 2013 (ROJ: SAP M 12853/2013 ) revocó la dictada por el Juzgado número 97 en fecha 4 de febrero de 2013, que es citada en
varios pasajes de la demanda. La sentencia de primera instancia había estimado la nulidad total del contrato (se trataba de una hipoteca multidivisa comercializada por KutkxaBank) por error-vicio en el consentimiento. No consideró de aplicación la normativa MiFID (si bien debe tenerse en cuenta que esa sentencia es anterior a la STJUE de 30 de mayo de 2013 , a la que más adelante se hará referencia) y sí el TRLGDCU, la Ley 36/2003, la Orden de 5 de mayo de 1994 y la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de Entidades Bancarias. La sentencia de apelación revocó la sentencia básicamente por considerar que el perfil del contratante, no
permite atribuir el error a defectuosa información, cuando pudo y debió ampliar la que se le ofrecía de no estimarla suficiente, o negarse al contrato mismo, lo que cabe argumentar es que pensaba que se trataba de un contrato de seguro, inasumible atendidos sus conocimientos. En el asunto resuelto por estas sentencias,
el demandante era un abogado que se publicitaba como especialista en operaciones mobiliarias, derecho bancario e hipotecas multidivisas.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, de 22 de enero de 2014 (ROJ: SAP B 1661/2014 ) revocó la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 44 de Barcelona, también citada en la demanda, que había declarado la nulidad total de préstamo por apreciar error en el consentimiento de la parte demandante, provocado por la falta de información facilitada por la entidad bancaria (Catalunya Banc S.A.). En el supuesto enjuiciado en esas sentencias, no resultaba de aplicación el TRLGDCU, porque los demandantes no tenían la condición de consumidores, ni se estimó tampoco aplicable la normativa MiFID. El fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia consideró que una hipoteca multidivisa no encajaba en el ámbito objeto del artículo 2 de la LMV. En cambio, la sentencia de la Audiencia (FJ séptimo), al ratificar esa decisión del Juzgado, se basa más en criterios cronológicos que objetivos, ya que explica la inaplicabilidad de la norma porque la operación se había realizado antes del 21 de diciembre de 2007. La sentencia de apelación, después de explicar que en el terreno del error " incluso con contratos similares, las
respuestas a dar pueden y deben ser diferenteS, pues dada la acción ejercitada, ha de estudiarse caso por caso, si se da el error denunciado, lo que depende las más de las veces de la información y comercialización del producto y también de la condición del contratante, por lo que esta decisión no es extrapolable a otras personas que contrataran un préstamo de las mismas características, menos cuando sean consumidores, cosa que no alcanza al aquí prestatario", estima el recurso interpuesto por la entidad bancaria porque considera
que no existió defecto de información ni error en el consentimiento, decisión en la que tuvo un peso específico, según resulta del fundamento jurídico séptimo -aunque es posible que exista algún error en la numeración de los fundamentos de la sentencia, al menos en la versión publicada en el CENDOJ- el hecho de que los demandantes fueran miembros de un despacho de abogados (" tampoco se nos antoja puedan incurrir en
error miembros de un despacho de Abogados, y menos que sea excusable, pues si bien no tienen por qué tener conocimientos financieros, el propio prestatario es quien dirige ahora dirige el procedimiento, y su socio, Sr. Casimiro Antonio , también administrador de empresas, había participado en numerosas operaciones de financiación a promotor, como se puso de manifiesto en la prueba testifical, que se tildaron de más complejas, teniendo además gestoría y asesoría").
La Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, ha dictado dos sentencias muy similares en fechas 10
y 14 de febrero de 2014 (ROJ: SAP O 265/2014 y SAP O 266/2014). Estas sentencias, referidas a hipotecas
multidivisa de Bankinter, consideran: (i) La imposibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato, con cita de las STS de 4 de diciembre de 1986 y 12 de noviembre de 1987 , que " vedan la declaración de nulidad
parcial de determinadas cláusulas contractuales, en un negocio en el que se ha producido el error como vicio esencial del consentimiento, no escindibles del contrato que debe analizarse como un todo y por tanto la nulidad de aquellas sólo tiene sentido instando la nulidad contractual en su conjunto (...) sin que pueda compartirse la argumentación que esgrime el apelante en su recurso de que cabe instar la nulidad parcial puesto que lo de elementos accesorios o accidentales al negocio cuando las combatidas sin embargo, afectan a la esencia de la modalidad del préstamo hipotecario pactado". (ii) La diferencia entre las hipotecas multidivisa
y los swaps (explicación que resultaba necesaria -FJ 3º- porque la demanda invocaba " una prolija cita de
preceptos y jurisprudencia referidas en gran medida a la contratación de otro tipo de productos, como las permutas financieras, pese a que la demanda también se distingue por la singular parquedad expositiva de los hechos que la fundamentan, pues es la fundamentación jurídica la que constituye la práctica totalidad de su contenido desde la página 4 a la 56, cuando resulta sin embargo esencial para su pretensión tanto la descripción del clausulado contractual que se impugna, como los antecedentes y el íter formativo de la voluntad en la relación cliente - banco"). (iii) La hipoteca multidivisa analizada en esos casos como un préstamo hipotecario en una moneda extranjera que contiene un tipo de interés variable con referencia al índice LIBOR (...) y especialmente por las fluctuaciones de dicha moneda respecto del euro (...) En definitiva la moneda en que se verifica el préstamo y el índice empleado no desvirtúan al naturaleza del contrato convirtiéndolo en un producto de inversión de capital en un mercado extranjero, como se califica en la demanda, ni en un producto
