EL CONCEPTO DE DISCAPACITADO Y SU
PROTECCIÓN PATRIMONIAL
TESIS DOCTORAL
Presentada por:Salvador Morales Ferrer Dirigida por:
Profª. Dra. Dª. Luz María Martínez Velencoso
Profª. Dra. Dª. Raquel Guillén Catalán Valencia, 2012
EL CONCEPTO DE DISCAPACITADO Y SU
PROTECCIÓN PATRIMONIAL
Tesis doctoral
Presentada por Salvador Morales Ferrer
Dirigida por las Profesoras:
Dra. Dª. Luz María Martínez Velencoso Dra. Dª. Raquel Guillén Catalán
Orduña Moreno, que me impulso en la realización de la Tesis doctoral, y a las Directoras de la Tesis doctoral Profª. Dra. Dª. Luz María Martínez Velencoso y la Profª. Dra. Dª. Raquel Guillén Catalán para que fuese realidad.
Especialmente a mi tía
I
ÍNDICE -SUMARIO
CAPÍTULO PRIMERO
EL CONCEPTO JURÍDICO DEL DISCAPACITADO
1. CONSIDERACIONES GENERALES ... 11
2. EL CONCEPTO DE DISCAPACIDAD ... 12
3. EL CONCEPTO DE “DISCAPACIDAD” EN EL DERECHO INTERNACIONAL ... 16
4. EL CONCEPTO DE DISCAPACIDAD EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ... 25
4.1. El Concepto de discapacidad en algunos países de la Unión Europea ... 27
5. EL CONCEPTO DE “DISCAPACIDAD” EN LA LEY 41/ 2003, DE 18 DE NOVIEMBRE ... 31
5.1. El reconocimiento del grado de minusvalía en la “discapacidad en el patrimonio protegido” 30 5.2. La acreditación de la “minusvalía” en el patrimonio protegido ... 42
6. EL GRADO DE DISCAPACIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ... 49
7. LA DECLARACIÓN DE “LA DISCAPACIDAD” EN LA VÍA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL SUS DIFERENCIAS CONCEPTUALES ENTRE “DISCAPACIDAD” E “INCAPACIDAD JUDICIAL” ... 53
8. LA PERSONA DISCAPACITADA BENEFICIARIA EN EL PATRIMONIO PROTEGIDO .... 71
8.2. La existencia de distintos beneficiarios en el patrimonio protegido ... 84
8.3. Las personas mayores discapacitadas beneficiarias en el patrimonio protegido ... 87
CAPÍTULO SEGUNDO LA FINALIDAD DEL PATRIMONIO PROTEGIDO 1. INTRODUCCIÓN ... 91
2. LA FINALIDAD DE PATRIMONIO PROTEGIDO: CONSIDERACIONES GENERALES ... 96
2.1. El objeto de la Ley del Patrimonio Protegido ... 99
2.2. La satisfacción de las necesidades vitales en las personas con discapacidad en el patrimonio protegido ... 103
II
2.4. El régimen jurídico del patrimonio protegido ... 107
3. LAS CARACTERISTICAS DEL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 109
3.1. La Ley del Patrimonio Protegido su creación mediante la Ley ... 111
3.2. El patrimonio protegido puede ser un patrimonio de destino ... 113
3.3. El régimen de administración y gestión ... 114
4. LA NUEVA INSTITUCIÓN DE AUTOTUTELA EN EL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 116
4.1. Las características de la institución de la autotutela ... 118
4.2. La función de la autotutela en el patrimonio protegido ... 121
5. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 123
5. 1. El Patrimonio protegido es considerado un patrimonio ... 123
5.2. El Patrimonio protegido es separado o de destino ... 127
5.3. Las ideas doctrinales en relación a la naturaleza jurídica del patrimonio protegido... 132
6. LA RESPONSABILIDAD UNIVERSAL EN EL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 135
6.1. La responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código civil y sus efectos en el patrimonio protegido ... 140
6.2. La responsabilidad solidaria entre el patrimonio personal y el patrimonio protegido ... 146
6.3. La responsabilidad subsidiaria entre el patrimonio protegido y el patrimonio principal ... 148
6.4. La incomunicación de las deudas entre ambos patrimonios ... 150
7. EL TRUST COMO ALTERNATIVA AL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 153
7.1. Las diferencias y semejanzas del Trust con el Patrimonio Protegido ... 159
CAPÍTULO TERCERO LA CONSTITUCIÓN LAS APORTACIONES Y LA CONSTATACIÓN REGISTRAL DEL PATRIMONIO PROTEGIDO 1. CONSIDERACIONES GENERALES ... 174
2. LAS PERSONAS LEGITIMADAS PARA LA CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO PROTEGIDO... 178
2.1. La legitimación en la constitución del patrimonio protegido de la persona con discapa - cidad ... 179
III
2.2. El concepto de capacidad obrar suficiente en la constitución del patrimonio protegido ... 181
2.3. La apreciación de la capacidad de obrar por parte del Notario ... 183
2.4. Un menor de edad puede constituir un patrimonio protegido ... 187
3. LA CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO PROTEGIDO POR LOS PADRES O TUTORES ... ... 192
3.1. Constitución del patrimonio protegido por los padres ... 193
3.2. Constitución del patrimonio protegido por el tutor ... 196
3.3. Constitución del patrimonio protegido por el curador ... 198
3.4 Constitución del patrimonio protegido por el guardador de hecho ... 201
3.5. La constitución del patrimonio protegido por “cualquier persona con interés legítimo” ... 205
4. LOS ELEMENTOS FORMALES EN LA CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 213
4.1. El contenido del documento de constitución del patrimonio protegido ... 219
5. LAS APORTACIONES REALIZADAS AL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 221
5.1. Las personas que pueden realizar aportaciones al patrimonio protegido ... 222
5.2. Las personas jurídicas pueden realizar aportaciones al patrimonio protegido ... 227
5.3. Los bienes que pueden ser aportados al patrimonio protegido ... 230
6. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS APORTACIONES AL PATRIMONIO PROTEGIDO .... 232
7. EL ELEMENTO DE “GRATUIDAD” EN LAS APORTACIONES AL PATRIMONIO PROTEGIDO... 233
8. LAS APORTACIONES REALIZADAS A TÉRMINO SU PROHIBICIÓN EN EL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 236
9. LA CONSTANCIA REGISTRAL DEL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 241
9.1. La necesidad de la constancia registral del patrimonio protegido ... 243
10. LA INSCRIPCIÓN DEL PATRIMONIO PROTEGIDO EN EL REGISTRO CIVIL ... 247
10.1. Las personas que están legitimidas para proceder a la inscripción ... 251
10.2. El procedimiento para la inscripción del patrimonio protegido ... 252
11. LA INCRIPCIÓN DEL PATRIMONIO PROTEGIDO EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ... 258
11.1. Las personas legitimadas en la inscripción del patrimonio protegido en el Registro de la Propiedad ... 259
IV
12. LA INCRIPCIÓN DEL PATRIMONIO PROTEGIDO EN OTROS REGISTROS ... 262
CAPÍTULO CUARTO LA ADMINISTRACIÓN SUPERVISIÓN Y LA EXTINCIÓN DEL PATRIMONIO PROTEGIDO 1. CONSIDERACIONES GENERALES ... 265
2. EL ADMINISTRADOR DEL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 272
2.1. La administración del patrimonio protegido mediante una persona jurídica ... 276
2.2. El nombramiento del administrador en el patrimonio protegido ... 277
2.3. Varios administradores en el patrimonio protegido ... 281
3. LA CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO PROTEGIDO POR EL PROPIO DISCAPACITADO CON “SUFICIENTE CAPACIDAD DE OBRAR” ... 285
4. LA SUBASTA PÚBLICA SU SUPRESIÓN EN EL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 292
5. LA FUNCIÓN DEL ADMINISTRADOR EN EL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 297
5.1. La gestión del patrimonio protegido por el administrador ... 298
5.2. Las obligaciones del administrador ... 302
5.3. La actuación del administrador del patrimonio protegido como un buen padre de familia .. 303
5.4. El cumplimiento por el administrador la rendición de cuentas y la comunicación ... 304
5.5. La responsabilidad que conlleva el cargo de administrador en el patrimonio protegido ... 307
6. LA SUPERVISIÓN DEL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 309
6.1. La supervisión voluntaria ... 312
6.2. La supervisión institucional ... 314
7. LA EXTINCIÓN DEL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 319
7.1. La muerte o declaración de fallecimiento del beneficiario ... 322
7.2. La pérdida de la condición de persona con discapacidad ... 325
8. OTRAS EXTINCIONES QUE NO SE CONTEMPLAN EN EL ART. 6 DEL PATRIMONIO PROTEGIDO... 329
8.1. La extinción del patrimonio protegido mediante resolución judicial ... 329
8.2. El vaciamiento del patrimonio protegido ... 331
V
10. EL DESTINO DE LOS BIENES DESPUÉS DE LA EXTINCIÓN DEL PATRIMONIO
PROTEGIDO... 334
10.1. El destino de los bienes en caso de muerte o declaración de fallecimiento ... 335
10.2. El destino de los bienes tras la pérdida de la discapacidad ... 338
11. LA REVERSIÓN DE LOS BIENES DEL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 340
11.1. Los elementos para que proceda la reversión en las aportaciones del patrimonio protegido extinguido ... 342
12. LA IMPOSIBILIDAD DE DAR A LOS BIENES O DERECHOS SU FINALIDAD PREVISTA ... 346
13. LA CANCELACIÓN REGISTRAL DEL PATRIMONIO PROTEGIDO ... 348
CAPÍTULO QUINTO LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA DISCAPACITADA A TRAVÉS DEL DERECHO SUCESORIO 1. CONSIDERACIONES GENERALES ... 354
2. LA INDIGNIDAD PARA SUCEDER ... 354
2.1. La indignidad para suceder en el artículo 756.7º del Código civil como elemento sancionador . ... 357
2.2. La causa de indignidad para suceder es testamentaria o abintestato ... 360
2.3. Los elementos que diferencian la capacidad para ser indigno de suceder ... 365
2.4. Las diferencias entre discapacitado e incapacitado judicial en la indignidad ... 367
2.5. La dispensa en el caso de indignidad para suceder ... 370
2.6. El derecho de acrecer de los legitimarios tras la declaración de indignidad ... 374
3. EL DERECHO DE USO Y HABITACIÓN DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD... 376
3.1. Las formas de aplicación del derecho de uso y habitación ... 379
3.2. Los elementos de aceptación en la donación de derecho de uso y habitación ... 384
3.3. El derecho de uso y habitación si es el propietario de la vivienda o es usufructuario como le afectará a la persona discapacitada... 385
3.4. La aplicación del derecho de uso y habitación en la vivienda ... 390
VI
3.6. La voluntad del testador en el derecho de uso y habitación ... 398
3.7. La intransmisibilidad gratuidad de la donación y el legado ... 401
3.8. El derecho de acrecer cuando son varios legitimarios discapacitados ... 403
3.9. La aplicación de la computación para el cálculo de las legítimas al derecho de habitación de la persona discapacitada e incapaz ... 406
3.10. La extinción del derecho de uso y habitación de la persona con discapacidad ... 413
4. LA REDUCCIÓN DEL LEGADO QUE NO ADMITA CÓMODA DIVISIÓN ... 418
5. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA EN LA FIGURA JURÍDICA DEL INCAPACITADO JUDICIAL ... 422
5.1. La reforma del artículo 782 del Código civil ... 425
5.2. Los problemas de disposición del incapacitado judicial en la sustitución fideicomisaria ... 430
5.3. Las obligaciones que tiene el fiduciario ... 436
5.4. El artículo 808 del Código civil las consecuencias de su reforma y su aplicación ... 450
5.4.1. El momento que se puede declarar la incapacidad judicial puesto que no es una disposi- ción testamentaria ... 452
5.4.2. El nombramiento de un sólo fiduciario incapaz o todos los fiduciarios incapacitados 455 5.4.3. El nombramiento de un menor de edad como fiduciario ... 459
5.4.4. El padre con varios hijos y uno de sus hijos es incapacitado judicial puede crear un fideicomiso legitimario ordenando testamentariamente una sustitución ejemplar o cuasi ejemplar ... 461
5.4.5. Las características del fiduciario en el fideicomiso en el artículo 808 del Código Civil ... 463
5.4.6. La figura jurídica del fideicomisario ... 467
6. LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 813 DEL CÓDIGO CIVIL Y SUS CONSECUENCIAS . 470 6.1. La extinción del fideicomiso ... 475
6.2. La modificación del artículo 831 del Código civil y sus consecuencias en la fiducia parental ... 478
6.2.1. El significado de la fiducia parental ... 483
6.2.2. Las formas del ejercicio de la facultad del cónyuge supérstite ... 484
VII
6.2.4. El cónyuge supérstite puede enajenar ... 488
6.2.5. Las facultades que le son concedidas al cónyuge supérstite ... 490
6.2.5.1. La administración por el cónyuge supérstite del caudal relicto ... 491
6.2.5.2. Los bienes que recaen en la facultad del cónyuge supérstite ... 492
6.3. La delegación que tiene en la facultad de mejorar el cónyuge supérstite ... 494
6.3.1. Cuando se hubiera preterido un hijo común o descendiente ... 499
6.4. La distribución y adjudicación de los bienes y derechos... 501
6.4.1. Las facultades que el causante le atribuye al cónyuge supérstite ... 505
6.4.2. Se pueden rescindir los actos del cónyuge supérstite facultado ... 507
6.4.3. El plazo para ejercitar la facultad de mejorar y distribuir por el cónyuge supérstite .. 510
6.5. La facultad de partir del cónyuge supérstite ... 512
6.6. Los impedimentos que puede tener el cónyuge supérstite cuando resulte ser declarado incapa - citado judicial ... 515
7. LA EXENCIÓN DE LA COLACIÓN EN LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ... 517
7.1. El concepto de la exención de la colación ... 518
7.2. Las personas que pueden acceder a la exención en la colación ... 522
7.3. Las personas que están obligadas a prestar estas “necesidades especiales” y sus efectos en relación con el artículo 1041 del Código Civil ... 525
7.4. La influencia de la colación en el patrimonio protegido ... 529
8. LA EXTINCIÓN DE LA FIDUCIA ... 531
CONCLUSIONES ... 541
BIBLIOGRAFÍA ... 551
ÍNDICE JURISPRUDENCIAL ... 581
VIII
ABREVIATURAS
Art. Artículo Arts. Artículos
B.O.E. Boletín Oficial del Estado
B.O.P.C. Butlletí Oficial- Parlament de Catalunya
E.M. Exposición de Motivos de la Ley de Protección patrimonial de las personas con discapacidad
Ed. Edición
C.C.A.A. Comunidades Autónomas C. c. Código Civil
C.C. Código Civil Catalán C.c. It. Código Civil Italiano C.E. Constitución Española Cfr. Compárese
C.I.D.D.M. Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías
C.I.F. Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud
Coord. Coordinador Coords. Coordinadores C. P. Código Penal
IX
D.G.R.N. Dirección General de los Registros y del Notariado Dir. Director
Dirs. Directores
D.O. Diario Oficial de las Comunidades Europeas
L.A.A.D. Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en Situación de Dependencia
L.H. Ley Hipotecaria
L.I.S.M.I. Ley de Integración Social de los Minusválidos
L.I.R.P.F. Ley de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas L. E. C. Ley de Enjuiciamiento Civil
L.P.P.D. Ley de Protección patrimonial de las personas con discapacidad L.R.C. Ley del Registro Civil
nº Número
O.I.T. Organización Internacional del Trabajo O.M.S Organización Mundial de la Salud O.N.U. Organización de Naciones Unidas Párr. Párrafo
P.P. Patrimonio protegido P.PS. Patrimonios protegidos R.C. Registro Civil
X R. P. Registro de la Propiedad R.H. Reglamento Hipotecario R.R.C. Reglamento del Registro Civil S.A.P. Sentencia de la Audiencia Provincial S.S. Seguridad Social
T.C. Tribunal Constitucional
S.T.C. Sentencia del Tribunal Constitucional T.S. Tribunal Supremo
S.T.S. Sentencia del Tribunal Supremo
S. T. S. J. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia T.C. Tribunal Constitucional
Vid. Ver Vol. Volumen
1
INTRODUCCIÓN
La Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, ha sido una de las promulgaciones legislativas más importantes en el ámbito del Derecho civil en el Siglo XXI. El Derecho civil anteriormente regulaba la incapacitación de las personas. Por tanto, la función de la norma es la de proteger a las personas con discapacidad, con el establecimiento de una protección patrimonial propicia, aunque existen ciertas deficiencias en la norma que hasta en el momento actual, no se han producido los frutos deseados.
Aunque entendemos que la norma en la actualidad es muy positiva, por haber creado la figura jurídica de la persona con discapacidad, y como consecuencia la creación de importantes modificaciones en el Código Civil, entre otras la figura jurídica la autotutela, y en el Derecho sucesorio la protección de la persona discapacitada mediante las figuras jurídicas de la indignidad para suceder, o el derecho de uso y habitación a favor de las personas con discapacidad, y la posibilidad de gravar la legítima estricta de los herederos siempre con la voluntad del causante a favor de un hijo o descendientes judicialmente incapacitados, aunque estos no estén discapacitados por lo que se crea polémica en la doctrina puesto que no se incluyen las personas discapacitadas, y las facultades que concede el causante al cónyuge supérstite a favor de los hijos o descendientes comunes, la exención de la colación a favor de las personas con discapacidad.
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Puesto que la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, aunque tiene ciertas deficiencias, entendemos que en estos momentos actuales puede adquirir mucha relevancia, y sería muy importante que se desarrollara reglamentariamente con más profundidad, pues esta norma podría compaginarse con otras normas de Derecho social y que son de carácter prestacional, para que el Estado y las Comunidades Autónomas no tuvieran tanta carga económica, como puede darse el caso de la Ley 39/2006, 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, pues como enuncia el concepto de “dependiente” tiene que tener alguna discapacidad, por lo que entendemos que el legislador a efectos de una modificación legislativa, sería muy interesante que unificara la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y la Ley 39/2006, 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, y otras normas de carácter prestacional, puesto que se podría crear un patrimonio protegido en el que la persona con discapacidad tendría las necesidades vitales cubiertas, y al mismo tiempo si el patrimonio protegido no alcanza para estas necesidades vitales de la persona con discapacidad, podría atenderse a la persona con discapacidad tanto por el Estado como por las Comunidades Autónomas con una prestación, por tanto entendemos que el legislador está perdiendo una gran oportunidad.
Por otro lado, entendemos que es de notoriedad en norma que el legislador ha tenido en cuenta la voluntad de la persona discapacitada, siempre que no esté incapacitada judicial.
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Puesto que a lo largo de nuestra historia legislativa las personas con discapacidad han sido consideradas como ciudadanos de segundo orden, por lo que siempre han estado sometidas al control y la vigilancia del Estado y especialmente de sus familias, siempre atendiendo a las personas discapacitadas. Este concepto con el tiempo fue cambiando positivamente, tanto por los órganos internacionales, en los países de nuestro entorno, mediante la influencia de la sociedad y las familias de las personas con discapacidad.
Pues debemos recordar que a tal efecto el año 2003 fue declarado “Año Europeo de las Personas con Discapacidad”, en el mismo año en nuestro país se promulgó la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad. Esta norma fue modificada por la Ley 1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos y la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad. Por lo que, entendemos que la función más importante de la norma es la creación del patrimonio protegido y asimismo la protección de la persona con discapacidad.
Como se enuncia en el título de la tesis, el objetivo de la misma es la figura de la persona con discapacidad y su protección en la norma, siempre estudiándolo nosotros a efectos del Derecho civil, concretamente “el patrimonio protegido”.
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Por lo que, entendemos que las figuras jurídicas que se han modificado en la norma lo que intenta el legislador es beneficiar a la persona con discapacidad.
Por otra parte, en lo que respecta a nuestra metodología de trabajo analizaremos todos los artículos de la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad en el ámbito del Derecho civil. Aunque hemos realizado una breve comparación con los países de nuestro entorno, omitiendo el Derecho Comparado a efectos generales, si bien hemos realizado unos breves apuntes sobre el Derecho Francés, Derecho Italiano y Derecho Suizo, considerando que nuestro Derecho Civil es avanzado, para solucionar cualquier problema sin importar figuras jurídicas de otros Ordenamientos Jurídicos extranjeros.
Por otro lado, entrando en la estructura de la tesis esta dividida en cinco capítulos, que comprenden los diferentes artículos de la norma siempre de acorde con nuestro Derecho civil y con ciertas referencias a las Comunidades Autónomas. Por lo que, antes de entrar a estudiar el patrimonio protegido, y el Derecho sucesorio, hemos dedicado el primer capítulo al estudio del concepto de persona con discapacidad en el ámbito jurídico y social, también mediante el análisis en el Derecho internacional, y sus respectivos organismos, y nuestros antecedentes históricos que de un modo u otro han tratado el concepto de discapacitado hasta nuestra actualidad, cuyo estudio lo realizamos desde el ámbito del Derecho social y desde el ámbito del Derecho civil concretamente en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y su modificación por la Ley 1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre
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el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos y la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.
Por otro lado, diferenciamos el concepto de discapacitado, con el concepto de incapacitado judicial elemento muy importante en la aplicación de la norma para la obtención del grado de discapacidad tanto por vía administrativa como por vía judicial, para poder crear un patrimonio protegido la persona con discapacidad, aunque en el caso de que la persona no tenga suficiente capacidad de obrar serán sus representantes legales, al mismo tiempo estudiaremos especialmente la persona beneficiaria del patrimonio protegido con aplicación a la persona discapacitada, la existencia de varios beneficiarios en el patrimonio protegido, sus efectos y su aplicación a las personas mayores que están discapacitadas.
Entrando en el análisis del patrimonio protegido está centrado en parte como hemos visto en el capítulo primero, y especialmente desde el capítulo segundo al capítulo cuarto, que hacen referencia a los artículos uno y ocho de la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, y su Exposición de Motivos. En el capítulo segundo se estudia la finalidad del patrimonio protegido, sus características. Por otro lado, estudiaremos aunque la persona que no esté aun discapacitada e incapacitada judicial, por su propia voluntad se puede aplicar la nueva institución de la autotutela, especificando su función, y por otra parte aclararemos la naturaleza jurídica del patrimonio protegido, especialmente la importancia sobre el principio de protección de la persona con discapacidad, pues
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consideramos que es un patrimonio separado el patrimonio protegido, y en cierto modo un patrimonio de destino, por lo que será también motivo de estudio en este capítulo el principio de responsabilidad patrimonial puesto que el patrimonio protegido atiende a las necesidades vitales de la persona con discapacidad.
Por otro lado, también estudiaremos en el mismo capítulo las semejanzas y diferencias del patrimonio protegido, con la figura jurídica del Trust, aunque existen ciertas similitudes de esta última figura jurídica en el Derecho civil catalán.
El capítulo tercero versa sobre el régimen de la constitución del patrimonio protegido, y concretamente sobre dos elementos: el primer elemento serán las personas que están legitimadas para constituir, o poder solicitar la constitución, y el segundo elemento los elementos formales para lograr la constitución del patrimonio protegido, y las aportaciones que se realizan al patrimonio protegido. Por lo que, serán las aportaciones que los legitimados realizan mediante bienes y derechos, contemplando su régimen jurídico y especialmente el elemento de gratuidad, pues si no existiese el elemento de gratuidad no sería aplicable al patrimonio protegido, por ser contrario al espíritu de la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad. Por tanto, se realizara la constancia registral del patrimonio protegido por las personas que están legitimadas para su inscripción registral, con la incorporación de la modificada Ley 1/2009 de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos. Al respecto, observaremos desde diferentes perspectivas para su inscripción del patrimonio protegido desde el Registro
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civil, Registro de la propiedad, y otros Registros que se puedan inscribir los bienes y derechos del patrimonio protegido.
El capítulo cuarto tratamos sobre la administración del patrimonio protegido, concretamente la figura jurídica del administrador, o en el caso de que hubieran varios administradores, su nombramiento, sus funciones, sus obligaciones, sus causas de remoción por su mala gestión en el patrimonio protegido, y después abordamos la supresión de la subasta pública del patrimonio protegido, en el caso de que sea más beneficiosa para la persona discapacitada e incapacitada judicial, la constitución del patrimonio protegido por la persona con discapacidad siempre que tenga suficiente capacidad de obrar, y al respecto estudiaremos también como elemento principal del patrimonio protegido la supervisión o control al que en cierto modo puede estar sometido el administrador del patrimonio protegido. Pues como trataremos existen dos tipos de control: el primero será la supervisión de carácter institucional que la ejercerá el Ministerio Fiscal estando este asistido por el órgano creado para dicho efecto la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, y el segundo la supervisión de carácter voluntario, que creó el constituyente del patrimonio protegido, y por último se analizarán las causas de extinción del patrimonio protegido, y el destino de los bienes en caso de fallecimiento, o, declaración de fallecimiento, y la pérdida de la discapacidad, aunque existen otras formas de extinción como estudiaremos, bien por resolución judicial, o mediante vaciamiento del patrimonio protegido, en este último caso por el agotamiento de los bienes y derechos que lo integran, o mediante imposición de clausulas por el constituyente del patrimonio protegido, por lo que se extinguira el patrimonio protegido causando una la reversión de los bienes o derechos y las aportaciones, por lo que también trataremos las causas de imposibilidad de dar la finalidad
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prevista a estos bienes o derechos, y finalmente como es normal cuando se extingue el patrimonio protegido la cancelación registral del mismo, por medio de la persona discapacitada sí tiene suficiente capacidad de obrar o en el caso contrario si la persona no tiene suficiente capacidad de obrar serán sus representantes legales, tanto en el Registro civil, como en el Registro de la propiedad, y en los diferentes Registros.
El último capítulo en concreto el quinto estudiaremos la protección de la persona con discapacidad en el Derecho sucesorio, pues tras la promulgación de la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, se modificaron numerosos artículos del Código civil, en este caso estudiamos la indignidad de suceder a la persona discapacitada, las causas de la indignidad sucesoria, sus efectos en los herederos de la persona discapacitada, y la dispensa de la indignidad de suceder, en el caso de que no hubiese dispensa, se aplicaría el derecho de acrecer de los demás legitimarios, otro elemento que estudiaremos es el derecho de uso y habitación a favor de una persona con discapacidad, las formas de aplicación que conlleva este derecho y sus efectos en la persona con discapacidad, especialmente el elemento principal la voluntad del testador, y su extinción. En el mismo capítulo estudiaremos la reducción del legado que no admita su cómoda división, si realmente es positivo para la persona tanto para discapacitada, como en la persona incapacitada judicial, y la sustitución fideicomisaria en la figura jurídica de los hijos o descendientes incapacitados judiciales, sus efectos, las obligaciones que tiene la persona fiduciaria que será incapacitado judicial por lo que tendrá que tener un tutor, y la posibilidad de nombrar varios fiduciarios incapaces, o sí realmente puede ser nombrado un menor fiduciario, y la extinción del fideicomiso y sus consecuencias. Otras de las modificaciones que estudiaremos en este capítulo tras la promulgación de la Ley de protección
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patrimonial de las personas con discapacidad, será la figura jurídica de la fiducia parental su concepto, las facultades que se le concede por parte del causante al cónyuge supérstite, como la administración del caudal relicto, y la facultad que tiene de mejorar al hijo o descendientes discapacitados, las facultades delegadas por el causante al cónyuge supérstite en la distribución y adjudicación de los bienes y derechos, y el plazo que tiene éste para ejercitarlos, y la especial facultad como lo menciona la doctrina que tiene el cónyuge supérstite de partir los bienes y derechos, y finalmente las dificultades que tiene el cónyuge sobreviviente si es declarado incapacitado judicial. Otro de los elementos que trataremos en este capítulo será la exención de la colación y su concepto en las personas con discapacidad, y sus efectos pues como estudiaremos ciertamente está en desacuerdo la doctrina, puesto que esta modificación no afecta a las personas incapacitadas judiciales, y, finalmente trataremos la extinción de la fiducia y los efectos que conllevan a esta situación.
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EL CONCEPTO DE DISCAPACIDAD
SUMARIO: 1. CONSIDERACIONES GENERALES.- 2. EL CONCEPTO DE DISCAPACIDAD.- 3. EL CONCEPTO DE “DISCAPACIDAD” EN EL DERECHO INTERNACIONAL.- 4. EL CONCEPTO DE DISCAPACIDAD EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.- 4.1. El concepto de discapacidad en los países de la unión Europea.- 5. EL CONCEPTO DE “DISCAPACIDAD” EN LA LEY 41/ 2003, DE 18 DE NOVIEMBRE.- 5.1. El reconocimiento del grado de minusvalía en la “discapacidad en el patrimonio protegido”.- 5.2. La acreditación de “minusvalía” en patrimonio protegido.- 6. EL GRADO DE DISCAPACIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.- 7. LA DECLARACIÓN DE “LA DISCAPACIDAD” EN LA VÍA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL.- 7. LAS DIFERENCIAS ENTRE “DISCAPACIDAD” E “INCAPACIDAD JUDICIAL”.- 8. LA PERSONA DISCAPACITADA BENEFICIARIA EN EL PATRIMONIO PROTEGIDO.- 8.1. La influencia del grado de discapacidad en persona discapacitada, para ser beneficiara del patrimonio protegido.- 8.2. La existencia de distintos beneficiarios en el patrimonio protegido.- 8.3. Las personas mayores discapacitadas beneficiarias en el patrimonio protegido.
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1. CONSIDERACIONES GENERALES
La Ley 41/2003, de 18 de noviembre Protección Patrimonial de las personas con discapacidad y modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad1, introduce en el Derecho privado concretamente en el Derecho civil el concepto de discapacidad esto es un aspecto positivo, pues anteriormente era reconocido por otros ámbitos del Derecho, como el Derecho social o laboral y Derecho administrativo, por lo que era un concepto utilizado por nuestra doctrina. Por estos motivos es interesante que en nuestro Derecho civil sea incluido el concepto de discapacitado.
Por otra parte, podemos afirmar el aspecto negativo que todavía se sigue utilizando como las expresiones inválidos o inútiles, y, por último tras la promulgación de la Ley 39/2006, 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia2 con el nuevo concepto de dependiente. Por lo que, no existe un concepto unificador en el concepto de persona discapacitada, puesto que existen diversos conceptos entre ellos: incapacitados judicialmente o personas que son en grado incapaces parcialmente, minusválidos o dependientes. 1 B.O.E. núm. 277 de 19 de noviembre. 2 B.O.E.15 diciembre 2006, núm.299, pág. 44142.
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2. EL CONCEPTO DE DISCAPACIDAD
La discapacidad es una desventaja que sufre una persona, tanto en sus factores internos (físicos, sensoriales o psíquicos) que le causan una restricción, como en los factores externos (actividades cotidianas) para ejercer cualquier actividad en la sociedad.
Al respecto, los autores DE LORENZO y PALACIOS3 definen la discapacidad: “como la desventaja o restricción de actividad, causada por la organización social contemporánea”. De esta forma podemos extraer dos elementos que se intuyen en la discapacidad:
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DE LORENZO, R., y PALACIOS, A., (Dir. Laorden, J., Coord. Terreros, J.L.,) (2007). “Discapacidad, Derechos fundamentales y protección constitucional”, en AA.VV.,Los Derechos de las personas con discapacidad. Aspectos Jurídicos. (Vol. I). Consejo General del Poder Judicial: Madrid, p. 7. De la misma forma, se pronuncia el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre. Procedimiento para el reconocimiento, declaración de minusvalía y calificación del grado de discapacidad. BOE 26 enero 2000, núm. 22, p. 3317, en su Anexo 1. Introducción señala el concepto de discapacidad, recogido por la Clasificación Internacional de la Organización Mundial de la Salud como: “la restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad, en la forma o dentro del margen que se considera normal para el ser humano” para nosotros este concepto se conjugarían tanto el factor interno que sería “ la restricción o ausencia de la capacidad”, con el factor externo “ que se considera normal para el ser humano”, y siguiendo con la norma añade “En el anexo 1.B se establecen los criterios para evaluar las circunstancias personales y sociales que pueden influir sobre la persona discapacitada en sentido negativo, agravando la situación desventaja originada por la propia discapacidad” graduándose los factores sociales o como dicen los autores: “causada por la organización social contemporánea”.
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a) Los factores internos considerados por el déficit que tiene la persona, para ejercer una actividad en la sociedad4.
b) Los factores externos son los que imposibilitan a la persona ejercer la actividad en la sociedad5, y siguiendo adicionalmente se pronuncia la Jurisprudencia en la S.T.S. 11 de mayo 2010 (Sala de lo Civil, Sección 1ª) (Ponente: Excmo. Sr. José Ramón Ferrándiz Gabriel) RJ 2010\3691, en su II. Fundamento de Derecho Primero, al señalar los factores internos y externos de las personas con discapacidad: “al establecer que la discapacidad es un concepto, debidas a la actitud, la discapacidad es un concepto que evoluciona y resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas, al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en la igualdad de condiciones con los demás”, como consecuencia la sentencia lo aclara, y el art. 1º de la Convención internacional sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, establece: “las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales o intelectuales o sensoriales a largo plazo para interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.
Por otra parte, desde los inicios del concepto de la discapacidad, su tratamiento ha sido la creación de políticas sociales para atenuar, tanto la
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Al respecto, los autores DE LORENZO, R., y PALACIOS, A., “Discapacidad, Derechos fundamentales y protección constitucional”. Op. Cit.,p. 7, aportan: “deficiencia es la pérdida de todo o parte de un miembro, órgano o mecanismo del cuerpo”.
5 En este sentido, el autor JIMENEZ LARA, A., (Dirs. De Lorenzo, R., y Cayo Pérez Bueno, L.) (2007).
“Conceptos y tipologías de la discapacidad. Documentos y normativas de clasificación más relevantes”, en AA.VV., Tratado sobre Discapacidad. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, p. 191, entiende: “La persona puede encontrarse en una situación de desventaja frente a los demás”.
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desventajas del factor interno6, como el factor externo7 que tiene la persona discapacitada, y que dificultan su vida cotidiana en la sociedad, lo que con el tiempo afortunadamente se han abandonado los conceptos “de inválidos”, “minusválidos” o “inútiles”8.
Por lo que, entendemos que toda persona tiene un valor en sí misma, sea discapacitada o no, al respecto el autor QUESADA SÁNCHEZ9 aporta: “toda persona tiene un valor en sí misma y no debe ser objeto de evaluación. Otra cosa diferente es comprobar sus actuaciones o el desarrollo de actividades o sus habilidades”, de esta forma el autor demuestra que las personas con discapacidad, han sido estigmatizadas en el curso de la historia, y también se pronuncia sobre el concepto de “inutilidad”, con referencia al antiguo servicio militar.
Lo cierto, es que la persona discapacitada como habíamos comentado anteriormente tiene que poseer un déficit, lo que denominamos factor interno en el concepto de discapacitado, pues de lo contrario la persona
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El déficit que tiene la persona discapacitada, tanto física, sensorial o psíquica.
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La imposibilidad que tiene la persona discapacitada para ejercer una actividad cotidiana o laboral en la sociedad.
8 De esta forma, cabe citar el R.D. 1971/1999, de 23 de diciembre. Procedimiento para el reconocimiento,
declaración y calificación del grado de discapacidad. BOE 26 enero 2000, núm. 22, p. 3317 en su Disposición adicional segunda en su actualización terminológica y conceptual, trata de adecuar a Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia y la nueva clasificación de la O.M.S., en su “Clasificación Internacional de Funcionamiento, de la Discapacidad y la Salud” a la sustitución en esta norma del término “minusvalía” por el término “discapacidad” y “grado de limitaciones en la actividad” como factor externo, con los elementos externos leves a graves en los términos de cantidad o calidad, en la realización de la actividad, con el elemento interno de la persona que compara la norma en la realización de la misma actividad con una persona que no tuviera ese “grado de limitaciones en la actividad”.
9QUESADA SÁNCHEZ, F. J., (Dir. Laorden, J., Coord. Terreros J.L.,) (2007). “Concepto, características
y normativa jurídica de la persona,” en AA.VV., Los Derechos de las personas con discapacidad. Aspectos Jurídicos. (Vol.II). Madrid: Consejo General del Poder Judicial, p. 1052.
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tendría la facultad de poder ejercer sus actividades con normalidad ante la sociedad.
Por otra parte, entendemos que la persona discapacitada puede padecer un déficit, físico, sensorial o psíquico o todos a su vez, por lo que puede en su caso tener la necesidad de una tercera persona para el ejercicio de las actividades externas ante la sociedad.
Lo cierto, es que como hemos visto la persona con discapacidad tiene que resolver su discapacidad por medio de una graduación en su déficit, tanto el factor interno, como en su factor externo10, como señala el autor MUÑOZ DE DIOS11: “pues se trata de resolver a través de una graduación de minusvalía, tanto mental como física”.
Por tanto, no solo la persona tiene que estar discapacitada, sino que tiene que tener un grado de discapacidad, lo que considera el autor MUÑOZ DE DIOS12: “una graduación de minusvalía”.
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Al respecto, los autores DE LORENZO, R., y PALACIOS, A., “Discapacidad, Derechos fundamentales y protección constitucional”.Op. Cit.,p. 6, señalan: “en el ámbito anglosajón, personas discapacitadas- disabled people-, aclarando que dicha condición es consecuencia del entorno social, es decir las personas son discapacidas por la sociedad”.
11 MUÑOZ DE DIOS, G., (Dir. Martinez Die, R.) (2000). “El patrimonio del discapacitado”, en AA.VV.,
La protección jurídica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales. Seminario organizado bajo la Presidencia de Honor de S.M. La Reina de España por el Consejo General del Notariado en la UIMP. (1ª Ed.). Madrid: Civitas, p. 60.
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3. EL CONCEPTO DE “DISCAPACIDAD” EN EL DERECHO INTERNACIONAL
La evolución del concepto de discapacidad se inicia por medio de la nueva definición de retraso mental en 1992, y la nueva propuesta de Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (C.I.F.), adoptada por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) en su 54ª Asamblea Asamblea General, en mayo de 2001. Por lo que, fue una importante revisión y modificación de la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (C.I.D.D.M.), que se adoptó con carácter experimental por la misma Organización Internacional en su 29ª Asamblea General en mayo de 1976 (y su primera edición se publicó en 1980). Ante esto, cabe decir que la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), ha tenido dos instrumentos para definir el concepto de discapacidad, son los siguientes: la C.I.D.D.M., y la C.I.F.
a) El concepto de discapacidad en la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías y su importancia en el Derecho internacional
Según la O. M. S., en su C.I.D.D.M., publicada en 1980, define la discapacidad como: “toda restricción o ausencia en forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano”, y como
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adicionalmente señala la autora SÁNCHEZ CARAZO13: “no podemos olvidar que en una mayoría de los casos la discapacidad es consecuencia de un proceso de salud, como un accidente, una enfermedad propiamente dicha, una alteración genética o una disfunción orgánica”.
Por otra parte, tenemos que distinguir el concepto de “minusvalía”, del concepto “discapacidad”, pues entendemos que el primer concepto atiende al grado de afección de discapacidad que tiene la persona, aunque atendiendo a la postura diferente de la autora SÁNCHEZ CARAZO14 aporta que: “el cambio de los conceptos, de “minusvalía” por “discapacidad”, mediante este último concepto, intenta no reflejar los aspectos negativos de la persona que los padece”.
Por otro lado, los autores PALACIOS y BAFFIRI15 entienden: “que esta diferencia entre discapacidad y deficiencia ha sido muy bienvenida por organizaciones de personas con discapacidad, quienes abogaron por su plasmación en los textos jurídicos y documentos internacionales. No obstante, si bien el reclamo no se ha llegado a una definición que satisfaga dicho reclamo de manera absoluta”, postura que compartimos puesto que se plasma el concepto de discapacidad en los textos legales, y, además se diferencia para nosotros el concepto de “minusvalía” como grado de discapacidad, del concepto “discapacidad”, pues nosotros no comprendemos esta diferenciación puesto que la entendemos en sentido
13 SÁNCHEZ CARAZO, C., (Dir. Laorden, J., Coord. Terreros J.L.,) (2008). “Políticas de integración”,
en AA.VV., Los Derechos de las Personas con Discapacidad. Área Socio-Sanitaria y de Derecho Comparado. (Vol.III). Madrid: Consejo General del Poder Judicial, p. 1313.
14 SÁNCHEZ CARAZO, C., “Políticas de integración”. Op. Cit., p. 1316.
15 PALACIOS, A., y BAFFIRI, F., (2007). La discapacidad como una cuestión de derechos humanos.
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peyorativo, pues lo que hubiera podido hacer el legislador es eliminar “minusvalía” en cuando grado de discapacidad, por grado de discapacidad. Nuestra conclusión es que podemos considerar como una discapacidad, por ejemplo el caminar mediante un andador, que sería una deficiencia interna, mientras que una deficiencia externa sería el entrar en un edificio debido a que su entrada consiste exclusivamente en una escalera que sería la dificultad, pues todo esto entendemos que engloba el concepto de discapacidad. Por lo que, consideramos que no existe un concepto unificador de discapacidad, aunque si existen diversos conceptos y cada uno tendría un término jurídico-médico de discapacidad.
b) El concepto de discapacidad en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF)
En el año 2001 se aprueba la revisión de la C.I.D.D.M., con el nombre International Classification of Functionig Disability and Heal. Una de las causas era la falta como apuntamos antes de un concepto unificador de discapacidad.
Por lo que, las causas que facultaron su revisión como aclaran los autores entre ellos cabe mencionar al autor que aporta JIMENEZ LARA16:
16JIMENEZ JARA, A., “Conceptos y tipologías de la discapacidad. Documentos y normativas de
clasificación más relevantes”. Op. Cit., p. 191. JIMENEZ BUÑUALES, M. T., et. al. (2002). La clasificación Internacional de las Discapacidades y de la Salud (CIF) 2001. Revista Española de Salud Pública, nº 4-Julio-Agosto, p. 273, al sostener: “La naturaleza unidimensional, el predominio de la perspectiva negativa centrada en las deficiencias, el punto de vista de la discapacidad como hecho individual y el escaso enfoque de los aspectos sociales y contextuales”.
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“Sin embargo a pesar de su evidente utilidad para distinguir como conceptos diferentes a las deficiencias, las discapacidades y las minusvalías, el esquema conceptual de la C.I.D.D.M., no facilitaba una información adecuada sobre la relación entre los conceptos, y se tendió a interpretar, incorrectamente, como un modelo causal y unireccional”.
De esta forma, la clasificación revisada tiende a una definición de la salud y el concepto en cuanto su funcionamiento en la persona con estos déficits, pues es un término globalizador tendente a unificar las funciones corporales, actividades, y la participación en la sociedad, pues en esta clasificación no se utiliza el concepto “minusvalía”. Puesto que el concepto de “minusvalía” los autores PALACIOS y BAFFIRI17 entienden: “que dicho modelo pudo resultar útil para garantizar el desarrollo de actuaciones ante las situaciones de minusvalía, ha contribuido también a reforzar los elementos de estigmatización”, postura que nosotros compartimos puesto que el concepto “minusválido” diferencia para nosotros a las personas, mientras que la persona con discapacidad tiene unos déficits, y estos no estigmatizan a las personas con un grado de minusvalía (para nosotros estaría más acorde el grado de discapacidad) para la obtención de la discapacidad.
Por tanto, entendemos que el concepto de discapacidad comprende las funciones corporales, todo lo que corresponde al cuerpo y sus órganos, las funciones de las actividades que se desarrollan dentro de la capacidad de la persona, y las funciones que la persona desarrolla participando en la sociedad. Puesto que se catalogan en deficiencias cuando la persona no puede desarrollar estos principios anteriormente mencionados, que actuan
17 PALACIOS, A., y BAFFIRI, F., La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Op. Cit.,
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como funciones vitales, por lo que quedan incluidos en la nueva C.I.F., como el funcionamiento y la discapacidad, y, también como una serie de factores contextuales: que son los factores personales y factores ambientales.
De esta forma, se puede decir que la nueva C.I.F., como señalan los autores PALACIOS y BAFFIRI18 se encuentran basados en la integración de dos perspectivas: “la médica o biológica y la social”. Con la finalidad de conseguir la integración de las diferentes dimensiones del funcionamiento, la clasificación utiliza un enfoque “biopsicosocial” que intenta conseguir una síntesis del concepto “discapacitado”, mediante la inclusión del concepto biológico de la persona enferma, el concepto individual de la persona y su entorno social, que en la realidad este último concepto es muy complejo para el concepto de discapacidad. De esta forma, se utilizó el término “alteración de la salud”. Por tanto, con la utilización de unas tipologías nuevas, pero realmente no se empleó el concepto de enfermedad, puesto que este concepto no específica la situación de la persona enferma, y el grado de discapacidad.
c) La plasmación del concepto de discapacidad en el Derecho Internacional
El inicio del concepto de discapacidad para promover el Derecho de
18 PALACIOS, A., y BAFFIRI, F., La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Op. Cit.,
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las personas discapacitadas, se inicio por medio de las Naciones Unidas con sus actuaciones legislativas en diversos países que la integran19.
Al respecto, el primer texto relativo a la discapacidad se realizó en el año 1971, con la Declaración de los Derechos del Retraso Mental, proclamado por la Asamblea General en su resolución 2856 (XXVI), de 20 de diciembre de 1971. En 1975 se adoptó la Declaración de los Derechos de los Impedidos20, y definitivamente en el año 1976, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó como el “Año Internacional de las Personas con Discapacidad”, cuyo objetivo fue poner en marcha un plan de acción internacional, sus elementos fundamentales fueron: la igualdad de oportunidades, rehabilitación y su prevención. Lográndose este año el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, adoptado por la Asamblea General en diciembre de 1982 que abarcó el periodo de 1983 a 1992.
Por lo que, se introdujeron normas uniformes sobre igualdad de oportunidades para las personas discapacitadas elaboradas por las Naciones
19 Al respecto, entienden los autores GARCÍA CALVENTE, Y., (Dirs. Calvo Ortega R., y García
Calvete Y.) (2007). “Cap. I- Delimitación de conceptos y análisis de los principales ordenamientos”, en AA.VV.,Situaciones de dependencia: regulación actual y nuevas perspectivas. Pamplona: Aranzadi, p. 43.: “Las Naciones Unidas han desarrollado una labor muy importante en materia de promoción del bienestar y de los derechos de las personas”. C. COURTIS., (Dirs. De Lorenzo, R., y Pérez Bueno L. C.) (2007). “Los derechos de las personas con discapacidad en el Sistema”, en AA.VV., Tratado sobre Discapacidad.Pamplona: Aranzadi, p. 278.: “durante las etapas iniciales de este ciclo, en las décadas de los años cuarenta y cincuenta del pasado siglo, las agencias de las Naciones Unidas cooperaron con algunos estados miembros a través de acciones de asistencia y entrenamiento en las áreas de la prevención y rehabilitación de las discapacidades”.
20 Término a la que se designaba a la persona “toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su
totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o mentales”, proclamado por la Asamblea General en su resolución 3447 (XXX), de 9 de diciembre de 1975.
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Unidas en el año 1993, lo que supuso un cambio radical a favor de los Derechos humanos y de un modelo social sobre discapacidad21. Por tanto, se impulsó el concepto de discapacitado en la O.N.U., en su resolución 56/168, 19 de diciembre de 2001, decidiéndose el establecimiento de un Comité Especial, abierto a la participación de todos los Estados miembros y observadores de las Naciones Unidas, para que se examinase las propuestas relativas a una Convención Internacional siendo esta amplia e integradora de esta forma promovía y protegía los Derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, como lo denomina el autor GARCÍA SERRANO22:“sobre la base de un enfoque holístico de la labor realizada en las esferas del desarrollo social, los derechos humanos y la no discriminación”. De esta forma, se aprobó un informe final del Comité Especial encargado de preparar la Convención Internacional, promoviendo así los Derechos de las personas con discapacidad (en la A/61/611, de 6 de diciembre de 2006).
Por lo que, tras un largo proceso el 13 de diciembre de 2006 se aprobó, la Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con Discapacidad23, de esta forma se define el concepto de discapacidad en
21 Para PALACIOS, A., y BARAFFI, F., La discapacidad como una cuestión de derechos humanos.Op.
Cit., pps. 27- 28, lo definen muy escuetamente: “Los instrumentos que resultan más representativos en este sentido son: los Principios para la protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Salud Mental y de las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad”. C. COURTIS., “Los derechos de las personas con discapacidad en el Sistema.”. Op. Cit, pps. 309-310, expresa lo mismo que los anteriores autores al señalar: “La convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha seguido también, en gran medida, en el listado de derechos reconocidos universalmente”.
22SERRANO GARCÍA, I., (2008). Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad.
Tratamiento Sistemático de la Ley 41/2003. (1ª Ed.). Paracuellos de Jarama (Madrid): Iustel, p. 61.
23 Resolución A/Res/61/106, 76ª sesión plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
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su art.1. 2º párr., al señalar:“La personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”. Esta norma obliga y protege a los Estados firmantes 24a la no discriminación, participación en la sociedad, igualdad de
de la Convención que figuran en el anexo de la presente resolución, que quedarán abiertos a la firma en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York a partir del 30 de marzo de 2007. La Convención Internacional de los Derechos de los Discapacitados. Al respecto, define su función el autor JIMÉNEZ LARA, A.,“Conceptos y tipologías de la discapacidad. Documentos y normativas de clasificación más relevantes”. Op. Cit., p. 181.: “promover, proteger y garantizar el disfrute pleno y por igual del conjunto de derechos humanos por las personas con discapacidad”.
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13 de diciembre de 2006. Entrada en vigor 3 de mayo de 2008, y proclama en su artículo 1: “El propósito de la presente convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su discapacidad inherente”. Uno de los puntos más importante fue La igualdad de reconocimiento de las personas ante la Ley. Al respecto, los autores PALACIOS, A., y BAFIRRI, F., La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Op. Cit., pps. 104 -105, sostienen: “Una de las cuestiones más polémicas de las negociaciones, el aspecto relativo al reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, puso en jaque a la mismísima adopción del texto final. Ello en virtud principalmente de un enfrentamiento entre los países que abogaban por el reconocimiento pleno, tanto en la capacidad de derecho como de obrar, liderados esencialmente por la Unión Europea, y aquellos países que abogaban por no incluir una referencia relativa a la capacidad de obrar, liderados por un amplio número de países islámicos, China y Rusia. La disputa se saldó al momento de la adopción final de texto por parte al píe de página en el artículo 12 con la siguiente enunciación: “En árabe, chino y ruso, la expresión “capacidad jurídica” se refiere a la “capacidad jurídica de ostentar derechos” no a la “capacidad de obrar”. Finalmente, la aprobación del texto final por parte de la Asamblea General, omitió, la nota al pie de página, dando lugar a una disposición de vanguardia para las personas con discapacidad, puesto que impone obligaciones a los Estados, que significará la reforma de la legislación doméstica en su gran mayoría sobre la capacidad jurídica”. Así quedo configurado el artículo 12 sobre el reconocimiento de la igualdad en la capacidad jurídica: 1º. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica; 2º. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos las aspectos de la vida; 3.º Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica; 4.º Los Estados
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oportunidades, accesibilidad e igualdad entre el hombre y la mujer, el respecto a los niños y niñas discapacitadas, incluidas en su decálogo25.
Por tanto, como el autor JIMENEZ JARA26 afirma: “la convención marca un cambio en el concepto de la discapacidad, pasando de una materia de bienestar social a una cuestión de derechos humanos”. Por lo que, entendemos ante esta afirmación que la norma se incluye en el Derecho Internacional para garantizar los Derechos de las personas con Discapacidad, tanto en otros Ordenamientos Jurídicos internos de otros
Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de la persona. 5.º Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velaran por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria , y como señalan los autores PALACIOS, A., y BAFIRRI, F., La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Op. Cit., p. 105.: “puesto que impone obligaciones a los Estados, que significará la reforma de la legislación doméstica”.
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Para los autores PALACIOS, A., y BARAFFI, F., La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Op. Cit., p. 55, entienden: “El objeto o propósito de la Convención bajo análisis no es otro que “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente” reproducen el Art. 1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
26JIMÉNEZ LARA, A., “Conceptos y tipologías de la discapacidad. Documentos y normativas de
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países, como nuestro Ordenamiento Jurídico interno, y, por supuesto en materia de Derecho civil.
4. EL CONCEPTO DE DISCAPACIDAD EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
La primera medida legislativa, se inició mediante la Carta Social Europea de 1962 que se firmó en Turín, el 18 de octubre de 1961, en su parte I, se dedica a los objetivos tanto de la política nacional como internacional, en su punto 15 expresa: “Toda persona inválida tiene derecho a la formación, readaptación”. De este modo se entronca con el concepto de discapacidad, pero aún no queda definido el concepto discapacidad, de la misma forma cabe mencionar la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de 1989 en la que se utiliza la terminología “minusválidos”.
Por tanto, cuando se comenzó asumir los primeros planteamientos sobre personas con discapacidad27, fue en el momento de la publicación de la Comunicación de la Comisión sobre Igualdad de Oportunidades de las personas con minusvalía, de 30 de julio de 1996 y la Resolución del Consejo, y de los representantes de los gobiernos de los Estados miembros reunidos en la sede del Consejo sobre la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Minusvalía, de 20 de diciembre de 1996.
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