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ERNESTOEDUARDOBORGANACIDO EN LAPLATA en1913. EnlaUniversidad de LaPlatasegraduóde abogadoen 1934 ydedoc torencienciasjurídicasy sociales en 1941. Actual mente esprofesor titular defilosofíadelderecho en Ja Facultad de Ciencias
Jurídicasy Socialesy de introducciónfilosóficaala economíaen laFacultadde Ciencias Económicasdela Universidad deLa Plata. Director del Institutode FilosofíadelDerechoy So ciologíaen lamisma uni versidad.En 1957-58viajó alosEstados Unidos de Norteamérica en plande intercambiocultural,dic tandoconferencias en las universidades de Columbia y Nueva York, visitando otras.VicedecanodelaFa cultaddeDerecho (1958)y consejero académicode la misma (1959-61). Obras; Cienciajurídicao juris prudencia técnica (1943), Principios m ateríales’Tjel conocimiento jurídico (1943), El contrato de CUENTA CORRIENTE MERCAN
TIL (1918) entre otros muchos librosvartículos.
E
Lpensamiento científico es laverifica ciónmásacabada de queel espíritudel hombreconstantementehacey deshacepara reconstruirlasformasdevidasiempre superadas,paraalcanzaren laVerdadelma
yorymejorhorizonte paralalibertad. Lacrisisdenuestrotiempoes, por sobre todaslascosas,perspectivade cambiointenso yhondo,venturosaenfermedadde crecimien to—comoexpresaraOrtegayGasset— queal mundolehasobrevenido anteladimensión estrechadeprincipiosquenoalcanzanacom prender ensuvigenciainstanciasensancha dasde laexperiencia. Enormementedilatada ésta, tantoenlofísico—microfísica— como en laintegralyplenariamanifestación con creta delohumano,extendidoalolargode unasuperposiciónmuchasvecesmilenariade culturas,y auscultandoenprofundidad,nun catantocomoahora,enunafilosofíaque se empeñaenmantenerse asida con el máximo de fidelidada laconsigna socrático-agustinia- na: “conócete atimismo’’, porqueveritas habitat interiorihomine.
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ErnestoE. Borga La crisisdeprincipiosenlacienciaes resquebrajadurade launi dadarquitectónicade una estructurahechaparaquelacontradicción no seaposible. Perocomo nohaysistemasinfisura,el desarrollode todateoría,quenoesmás queinterpretacióndelarealidad,torna muchasveces en grieta amenazadoraloque apenas eraimperceptible poro,entantosecuela unamanifiesta incompatibilidaden afirma cionesdispares.
Por ellolacrisis en laciencia,aunque parezcaparadójico,impli casumás halagadoramadurez ya queella suponequelacienciase sientetansegurade sí mismaque,volviendolareflexiónsobre sí,so mete rudamentearevisiónsusprincipios,exigiéndolesmayor vigor y firmezapara quesuarticulaciónen unidad sistemática muestre el mayorgradode coherencialógica.
Porquelacienciano esunconjuntoheteróclitode materiales dispersos,sinosistemáticaordenaciónenestructurasintética de prin cipios,quecomprendentodaexperienciaposibleparaqueloreal,co mo uncasoparticularyconcreto,encuentreallí unlugarencorres pondenciaestrecha conlasformasdelarazón.
Deahíqueal científicose lehagainexcusableeimperioso,en nuestrosdías,larevisiónde todosaquellos supuestoscuya vigenciaha mostradoellímitedesudimensiónyfuerade suámbito elhorizonte dilatadodelanueva experienciaque reclamaasí una nueva articula ciónde larazón,desdeabajohaciaarriba.
Lossupuestosdel pensamientocientíficoconstituyen el subsuelo de laciencia,yen ellosestáapoyadoelsuelode lamisma,quenoes sinoredde principioslógicamenteencadenados, yquealentraren crisis, perdiendo sucoherencialógica,empujanalcientíficodesdeel límiteoconfíndesu ciencia—directareflexiónsobrelarealidadque conoce— haciaunaautoreflexiónsobresupropio saber, ycon ello se veproyectadoaunafilosofíade suCiencia.Estatareapreocupacon temporáneamenteatodocientífico, aunaaquellosquefueronmás reacios,negándose arealizarla,temerososde metafísica—losfísicos—; ellodenotasuunánime ypacíficaaceptación—talcualresultarefle jadoen lasobras dePierreRousseau:Laconquistade lacienciay de HansReichenbach: La filosofíacientífica,paranomencionar sinoalguna de lastantas—, yque elespíritudelhombreha entrado en una etapasegura de madurez, comparablecon laedadadulta de supropio desarrollo.
Estaconclusión severificaenloshechos del presente y tienean tecedentesde similarexpresiónenelpasado,nomenosventuroso,si seadecúaalasépocasvividas,encrisisdecrecimiento,quefueron superadascon el esfuerzomancomunado delafilosofíay delacien cia;talseadvierteenelsiglo xvn,encircunstanciasenqueflorecepre cisamente lacienciafísico-matemáticadelaEdadModerna, según lo advierteRickert al decirnosensuobraCienciaCulturaly Ciencia Natural:“EnlaobradeKepler, de Galileo,deNewton, lainvestiga ción empírica sedalamanoconelafándeadquirir clara conciencia deloque seráíntimamentelaactividad propia. Esteesfuerzo fueco ronadopor eléxitomáslisonjero.Lafilosofíade laépocaenqueflo recelaciencianatural apenas sipuedesepararsedelaciencia natural misma. Trabajaconidénticobuen éxito —recuérdeseaDescartes oa Leibnitz— para exponerclaramenteel método delaciencianatural’’. Yenello está todalapreocupaciónporesclarecer elobjetoy suade cuada víadeacceso:elmétodo.
Laexplicación referidaalacienciaysucrisislahemostraídopa ramostrar loque cuentacuandose quierenexponerlastendenciaso corrientescontemporáneasde unpensamiento científico,nosiendo sinosufilosofíadondeestá concentrado,enlaúltimainstanciadel saber, laméduladesuarticulaciónfundamental;instanciaque noes otraqueladelafilosofíadelaciencia,yenelcasoparticularquenos preocupaenestetrabajodelacienciajurídica.
Elproblemaenelámbitodel pensamientojurídico.
Se hatrabajadoconintensidadcrecienteenelcampodelpensa mientojurídico,enloque hatranscurridodelsiglo xx,tematizando problemas abandonadospor el positivismofinisecular.Este, inconse cuenteconsigomismo, redujotodarealidadarealidadsensible,exi gióalascosasun modoúnicode presencia,y lopositum,desfigurado yforzado,agotaba lasjornadasdelintelectoávidosiemprede conoci miento delhombreyde sus históricasconcreciones, enlascualesse encuentraimbricadoelDerecho mismo.
Esto deporsídestacaque esta proficuarealidadqueeselque hacerdelhombreno puedeser exhibida,entantojurídico,conma yordetalle,enel marcode un artículoceñido adimensionespreesta
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ErnestoE.Borga blecidas. Obliga alasíntesis, alavisiónacelerada,queabarqueel conjuntodentrodelíneasprietas,restándoselaposibilidad derealizar el examen ópticode lasteorías;peroen cambiocompensaremosesa faltacon unaexposiciónreferidaalamención de losmásconspicuos representantesde lasgrandescorrientes, conexpresamenciónde sus ideas.
Casi sin discrepancias,ningunaexplicacióndelpensamientoju rídicocontemporáneo deja de iniciarsulabordesdeel comienzo del siglo y ellono es coincidenciameramentecronológica.Obedecea un cambio profundo,que se operaparasalirse de unadiversificación su-perficializadade teoríay realidad,provocada porlaaplicacióninade cuadade ladeducción,olageneralizacióninductiva,ahechosirre ductiblesatalesvíasmetódicas; o por excesivoapegoasucontingente manifestación,perdiendolavisión delconjuntodeloreal,comoocu rreconlacorrientehistoricista.
Nace porellomismo unanueva direccióndel pensamientojurí dico,que abandonaeljusnaturalismoimpregnadode espíritudeduc tivoyalpositivismomaterialistayempirista, lastradode inconsecuen cias,en cuantolimitóelhorizontedelaexperienciajurídicaalamera expresióndeinteresesode lafuerza.Enidénticaforma,a ladirección muy particular delempirismohistórico,queaunque con aciertose ñalódondeestaba laauténticarealidadjurídicadesvióulteriormente laatenciónaexpresionesnovivientesde lamisma, yademás como todoelhistoricismocayó en laimpotenciateórica.
Larenovaciónfilosófica:elneokantismo.
Alconjurode larenovaciónfilosófica,se operaelcambio enel pensamientojurídico.La vuelta aKant, preconizadaconelmayor acento porfilósofoscomo Riehly Liebman, influyóya enlaspostri merías del siglopasado en conspicuospensadoresdelDerecho. Bajo lainspiracióndelegregiopensadorde Koenisbergafloran diversasdi reccionesdelpensamientojurídicoy c°be mencionarcuatro altosex ponentescuyas teoríasse muestrantraisidas de conceptoseideasque lafilosofíacríticade Kanthaexpuestosistemáticamente.Son ellos: Rodolfo Stammler,Giorgio DelVecchio, Gustavo Radbruch yHans Kelsen. Muchos otrosseubicantambiéneneste planoneokantiano común,como Emilio Lask,MayeryFritz Münch.
Muy brevementenos referiremosaloscuatro primeros,puesde elloshanquedadoaportacionesperdurablesquejalonanuntramore
corridoconacierto yporlodemáselinmediatoanterioralastenden
-ciasdelmomentoenelpensamiento jurídico. LOSFILÓSOFOSNEOKANTIANOS.
Rodolfo Stammler en susobrasDerechoy Economía,segúnla
CONCEPCIÓNMATERIALISTA DELAHISTORIA,de1896.yMANUAL DE FI
LOSOFIAdelDerecho,de 1922,seenrolaen lacorriente delaescuela deMarburgo yparasuconcepciónjurídica,ligadaalostemasCon cepto delderechoeIdeadelDerecho,revelaque laespeculación epis
temológicase reducealascategorías “apriori”,formales,quenoson
innatassinoquesemanifiestan enloshechosconcretosdelavidaju
rídica,condicionandosu articulación.Acentúa asíladirecciónlog
i-cista,contrasplantepuroysimple alacienciajurídica,de laCrítica delarazónpura,locualrestóasu obralozanía,yaquelasuperación reclamabaatenersealavivienteexpresióndelarealidadjurídicairre ductiblealafísica,y cuya conceptuaciónnose satisfaceatravésde un meroformalismo.
GiorgioDelVecchio,GustavoRadbruch yHansKelsen,movién doseasimismodentro delidealismotrascendental,mostraroncon todo
aciertoatravésde supensamientoaspectos imperecederosdelDere choylacienciarespectiva.
El primero—DelVecchio— nose dejótentarpor elmeroforma
lismoy,persiguiendoladeterminación universaldel Derecho,sibien dentrodelmarcodelmétodocríticotrascendental,yporellomismo enloqueseríasuconceptológico,formulóunaauténticaexplicita-
ciónontológica,referidaalaconducta humanahastacuyoreducto
más íntimopenetra,aferrándosealanaturalezadelhombre, expre sandoloqueen ellahay de constantee inmutableen suarticulación.
Rebelaalderechoen lacoordinacióndelasaccioneshumanas,ycon elloaseguróasupensamiento perdurablemocedad, queverifica la
filosofíade nuestro tiempo,preocupadade más en másen calarcon
profundidad en la__insondableexistencia humana,cuyovalorrecono
cióDel Vecchioenelderechonatural, fundadoen lapersonalidad del Hombre, eternoelementointegradordelderecho,subordinadoatrans formacionessocialesque es precisooperar para quepueda realizarse
laideadelderecho,quees laJusticia.
Separadoelconceptode laidea,comoexpresiónuniversal com
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Ernesto E. Borga prensivadetododerecho,cualquierafuerelaideaqueloinspiray lacontingente manifestación en queseconcreta,definióalDerecho distinguiéndolodelaMoral, en cuantointersubjetivo—por oposición alosubjetivo— como “coordinaciónobjetiva de acciones posiblesen trevariossujetos, segúnunprincipioético quelasdetermina,conex clusiónde todoimpedimento’’.Conlocual se destacanelementosesen ciales suyos:lalibertadcomofuentede experiencia,distinta a lade
lanaturaleza; lasaccioneshumanasentrevariossujetos,coordinadas objetivamente,separandoasíel Derechode laMoral, aunqueempla zadosambosmodos de coordinaciónen elplanonormativoyelprin cipio éticoque lasinspiray determina, comovaloración imbricada en elsentidoquelascreay lesdasuser.
La obradeDelVccchioesmuyabundantepero seencuentra sis tematizadaen susLeccionesde Filosofíadel Derecho, publicadas
en 1930,ydelascualeshaynumerosasediciones. Suméritofuépues tode relievedestacándose queeraunclásicoen vida.Loverificamos aladvertirque,noobstantemoversedentrode laslimitacionesde un método, alcanzó aenlazarsusresultadosalafilosofíade laexistencia porlahumanapersonalidad yalasociologíadelderechorespectode sumutabilidad.
EnGustavoRadbruchencuentralajusfilosofíaalteóricodela axiologíajurídica.Inclinadoporellomismo aladirecciónneokan- tianadelaescueladeBadén,consideraalderechocomounhechodel hombre,fenómenoculturalcuya inteligibilidadsehaceposible sólo atravésdelvalor, que essucondición —apriori— paraqueelhecho cobre suserjurídico.
Señalacomoerrordelpositivismohaberpretendidoreducirtodo aloshechos, prescindiendodelaidea,porqueeljuristano alcanzará elconocimientodelospreceptos deldeberserfundándoseinductiva menteenloshechos.Ellosólo seráposibleporeldeberseraxiológico, cuyacaptaciónquedalibradaa laintuición.Elautorveelvalorenla realidadcomo superestructuraideológicadeunaestructura empírica quelarealidadsocialensituaciónycircunstancia determinadahacen queseaválido,colocándose asíen lugarequidistantede todoabsolu tismoopsicologismo axiológico.
Referidatodalaexperiencia jurídicaalvalorysiendolaideadel derecho—laJusticia— elderecho mismo, éste noes sinolarealidad quetieneelsentido de servira lajusticia,quedalaformade lojurí
dico.Radbruchasienta éstaen ladimensión de igualdad,eneltrato
quejurídicamentedebe ser ydefineelderecho como “elconjuntode ordenacionesgenerales paralavida humanaensociedad”,cuyoconte nidoprescribeelderecho como adecuaciónafinesvalorados.Ello dis tingueesta ideade lade Stammler, en laque apesarde ladistinción
entrecausa-efecto ymedio-fin, ambas relacionesse identificanen la primera (causa-efecto)por ausenciadetodaideadevalor enlasegun da(medio-fin).
Según losfinesdelderecho,éstepuedecaracterizarse como indi
vidual,social ycultural,de dondea suvezsurgenposicionespersona
listasytranspersonalistas,queoriginaninstitucionesdiversasycontra dictorias, antagónicasyhastahostiles,yporloquesegúnuncriterio elegido seimponeéstecomoun ordenque,en cuantoaceptado,repor taasuvezlaseguridad.
Surelativismoaxiológicoessóloexpresiónde laelección de ese ordenamiento jurídicocomonecesidad de paz, orden yseguridadso
cial,impuestospor elderechoyexpresióndeunsistema político—el democrático— abierto aladiscusióny alprogresivoesclarecimientode
losvaloresparalamejorconsecución de unEstado deDerecho.Rela
tivismoquenohacea laíntimaypeculiar convicción delindividuoso
brelojusto,queregelaalplanode loirracionalligadocomo está a problemasde fe, sobreconcepcionesdel mundoy horizonte de ulti-
midadesdelHombre.
Dossonlasobras principalesdeRadbruch:FilosofíadelDere choe IntroducciónalaCienciadelDerecho.
Por últimodebemosreferirnosaHans Kelsen,autor de LaTeo ríapuradelDerecho, cuyaversiónha sidomuydifundidaen nues tromedionosóloporsusseguidores,sino tambiénporelpropioau
tor,quenosvisitara,yque inclusivedictóunaconferencia en laUni versidadNacionalde LaPlata.
Kelsencompartecon Rodbruchsuposición respectodel problema de laJusticia,encuantonoadmitelaposibilidad de accesoaellapor vía racional;perose encuentraen manifiestacontraposiciónsobreel
problemaaxiológico-jurídico que,enladepuración metódica,inicial
menteresultaráexcluidoen suteoríaparaser admitido sóloen cuanto hacealvalor delegalidad,o seaelqueestáinsertadopositivamente en elordenamientojurídicoenuna complemetaciónulteriordesuteoría.
Lapretensióndelautores realizaruna teoríadelderechopositi
«5 REVI9TA DE LA UNIVERSIDAD
ErnestoE. Borga voasecas, valedecirdesligadade todointentodejustificaciónde sus preceptos,desusorígenes,desufinalidad,yasí,encuanto“pura”, una descripciónformaldelderechopositivo.
La purezacalaen el método yen el objetoparaexcluirde este últimotodoingredienteextraño,tareaquees llevadaacabo atravésde unadoblepurificación.Laprimera,paraverelderechocomoes,sin plantearsecuestión algunadecómodebeser; porquesetratade cono cerelDerecho ynoaludira suformación.Loseparaasí delaPolíti ca,delaMoral y de todaotraideología,inclusodetodaespeculación en tornoalaJusticia; porque—recalca— se circunscribealderecho positivo.
EnlasegundapurificaciónapuntaKelsen a lasignificacióndel hecho, queporunladoesnaturaleza yporotro,enaquella significa ciónespecíficaesderecho,según unmodo deenlace conceptualdistin toyaque, en tantolaquesearticulaconlacópuladel ser,aludeal comportamientoqueefectivamentetienenloshombres—ingredientes naturales ysociológicos— queobedecen aunconocimientocasual ex plicativo, laconceptuaciónjurídicaencambiose articulaconlacópula deldeberser',ydestacaquees éste unmero enlaceconceptuallógico, queenmodoalgunotienenadaquever con eldeberseraxiológico.
Deeste modo quedanseparadaslascategoríasirreductiblessery deberser—copulación entitativaeimputativa— y asuvezdeberser lógicoydeber seraxiológico,dondeelprimerosóloestableceuna re laciónformalde imputaciónde unconsecuenteaunantecedente.
Revelado comoúltimoresiduo,paralaCiencia, laestructurade lanorma, se adviertequeelordenamiento jurídicoesun conjuntosis tematizadodenormas: coordinadas,subordinadasy supraordenadas, cuyoprincipio unificadortrataderevelarel autorpartiendode la existenciade unanormaindividual,dándonos a travésde suexposi ciónunaestructurapiramidal delordenamientojurídico.
Lasentencia, porejemplo,esunanormaindividualcuya vadidez sederivade unanormasuperiorgeneralquemotivasucreación,la cualasuvezlatomadeotrasuperiormás general yasísucesivamente hastallegara lanormaconstitucional,y deésta laconstituciónque leprecedióyasíhastalaprimeraconstitución,que se debeal hechd del legisladororiginarioprimerconstituyente,comopuntodeparti da de unorden jurídico.Asiéntase como primadode validez,queno constituye ya normapositiva alguna,lanormahipotéticafundamen
tal,supuestodelentendimientojurídico,concarácter decategoría gnoseológico-trascendental,el principio;“obedeceallegisladororigi nario’’, peroentendiendoéste con carácterformaly nomaterial, pues es puntodepartidadeunacadenadeórganos ydelegacionessucesivas queconmayor explicitaciónse formularíaasí:“Debe realizarselacoac ciónbajo lascondicionesylaformaquedeterminanelprimer constitu yenteolasinstanciasen queélhacedelegación’’.
Estoremarcaunadiferenciaen laderivaciónnormativa,quenose operacomo en lamoral en formadeductiva estática,en coincidencias de contenido entre lanormageneraly laindividualderivada, sinopor sucreacióndinámica,todavezque enelderecholanormainferiorha sidoestablecida en laformadeterminadaporlasuperior.Esdabledes tacarqueestepunto de vistahapuestode relieveeseaspecto creador —voluntad— enelprocesode producción del derecho.
Lateoríade Kelsenhatraídoalcampode laciencia delDerecho elextraordinarioaportedesupurificación metódica ydesulógicajurí dica,aciertoimperecederoquehatenersesiemprepresenteentoda conceptuaciónjurídica,seaconscienteonodeél,yaquecomo catego ríalógico-trascedentaldelconocimientojurídicoéstelallevaimbrica daynoesdableprescindirdelamisma amenosqueserenuncieapen sarjurídicamente.
Lareducciónde todoelméritode Kelsen ameralógicajurídica hadadolugarapolémica,aun con el propioautorquedesconoce aés tacomolegítima,puntodevista quees necesariotenerpresentepara noincurriren unilateralizaciónalestudiarsuteoría.Laobraen que elautorexhibe polémicamentesuteoríaes TeoríageneraldelDere choydelEstado.
Balancesumarísimodelneokantismo
Alpensamientojurídicoderaízneokantiana noselepuedenim putar losdesbordesenque incurrióelidealismojurídicoposkantiano, particularmenteelde GuillermoFedericoHegel,deevidentecarácter constructivista,talcualse advierteen suFilosofíadelDerecho.
Antes bien cabemostrar,segúnpodráapreciarsedespués,laslimi tacionesdequepadeció,propiasdelmétodocríticotrascendentalden trodelcualse movía,que algunos pensadores salvaron,como ocurrió conDel Vecchio, porsuperspicaciagenial.
87 REVISTA DE LA UNIVERSIDAD
ErnestoE. Borga Loevidenteesqueelmaterialismo,elempirismoy elpositivismo comoexpresionesdeunalíneacomún, aunque convariedadde mati ces,resultansuperadosen su impotenciateóricapara aprehender la realidad,por ladirecciónneokantiana.Aquéllosse pierdenengenera lizacionesinadecuadasdetipoinductivooenindividualizacionesde carácterhistoricista,todasellascon marcada preponderanciade con cepción naturalística, frentealacual elneokantismooperaunaclara delimitacióncon carácteruniversal de laexperienciajurídica,señalan dolascondicionesdesu objetividadydestacandoa lavez,frenteato doracionalismojus-naturalista,unclaro deslinde entre concepto eidea delderecho.
Por ellocabemencionarcomo grandesaportaciones suyas, la on-tologizacióndelDerechoporDelVecchio, lalógicaadecuada descu biertapor Kelsen, ylaíndoleaxiológicade larealidadjurídicaque pusotande relieveRadbruch.
La contraposiciónde dosetapasrevelaquelafilosofíajurídica deraízneokantianafueplenamenteconscientedel problema del cono cimientodeloshechosdelhombrequeenlaetapaanteriorseignora ba o tergiversaba.Muestra como ingredientesinescindiblessuyos:de unladoloteórico-generaly deotrolohistórico-individual, comorea lidadpor conocer,quese muestraalaintuiciónenfluyente,continua y multitudinariamanifestación heterogénea,de lacual yenunestre chocontacto, atravésde laobservación,hade lograrsefielaprehen siónparanocaeren losexcesosdelracionalismonienlasactitudes constructivistasdelintelectualismo.
Peroese apegonohadeligarnosnecesariamente alcaos de su multitudinariaheterogeneidad,abrumándonosel cúmulodesu infini tafluenciayhundiéndonosenelfárragode lacondicionalidadtem poralque tornainadecuadatodateoría;por loquehabráqueadqui rirlaestructura teórico-generalqueanticipelavisióndelconjunto,es tableciendolarelacióndeparteatodoy conelloresponderaladoble exigenciadetodoconocimiento:aprehenderlohistórico-individual de larealidadconformealasexigencias teórico-generalesde sucon- ceptuación.
El empirismopadece deimpotenciateórica,porque lasolare unión de materialesy laobservacióndeloshechos, nopuederevelarel sentidoque afloraallídondeseplanteandeterminadosproblemassur gidosprecisamentede lainterrogacióndirigidaalarealidad.Noen
vanonosdecíaAristóteles quelapreguntaprejuzgasobrelacategoría en quese mueve larespuesta,yHeidegger: “Todo preguntares un buscar.Todo buscar, tienesudirecciónpreviaque levienede lobus cado’’; porqueenelloserevelaquelamateriadeconocimientoes de terminada,enel juicio,según elsentidodelainterrogación,que pre cisamentearticulalaproblemáticadelacienciaencorrespondencia inescindibleconelmenestervital.
Todatendenciaquedesconozcaelvalor de lateoría,disminuye lacapacidadparaelanálisis, ycondenaalcientífico aunpensar frag mentario yalmismotiempo“norealista’’, porquenopuedeaprehen derlarelaciónenquese desarrollatodoacontecer.
Lasuperaciónde esaantinomiaquese muestraen ladivergencia anotada,yqueelneokantismoadvirtiósuperándoladentrodelmarco del método crítico trascendental—lohistóricoindividualdelareali dadylaexigenciateórico-generalde laconceptuación—, constituye elproblemade lajus-filosofía,cuyasolución pretendealcanzar una concienciade lojurídico,enunidadsintética,quereveleen suestruc
turaunnúcleofundamentalde principioshomogéneosqueconstitu yan,pordecirlo así,lateoríageneraldelDerecho.
Enelcampo de lainvestigaciónepistemológicareferidaaloju rídico,esacontraposición sobreviene,desdeelpropio datoa concep tuar,segúnse loveacomohechoocomonorma.
Enestesentidoresultaincuestionableladistanciapuestapor el idealismoneokantiano,respectode todocuanto pudoserinadecuada conceptuaciónracionalista,intelectualista,positivista oempirista;pero asuturnocabemostrar tambiénquelasuperacióndelpropioneokan tismosobrevienea travésde lafenomenología,seadelaesencia,de la culturaode laexistenciahumana,como una exigencia paraalcanzar loque elmarco delmétodo crítico-trascendentalnopodía rendir. Las direcciones fenomenológicasdel pensamientojurídico.
LafenomenologíaquefundaraEdmundo Husserl desplazóal neokantismo,y“tambiéncomoéstehacesentirsuinfluenciaenel pensamientojurídico.
Adolfo Reinach, discípulo delmismo Husserl, ensuobraLos fundamentos apriorísticos del derecho civil,limitalainvestiga ciónalasesenciasqueatribuyenalosproductos conceptuales que se
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< ErnestoE. Borga designancomojurídicosunserobjetivo, comolotienentodaslasco
sas,y queconsisteen algoindependientedequeelhombreloconciba ono, y porello mismoindependientedetodoDerechoyanterioraél.
A suturnolafenomenologíade lacultura se efectúaenel pen
samientode LuisRecasensSichesenVidahumana,Sociedady De recho,aunque sin baseexistencial,loque lollevaaafirmar queel
Derechoes vida humanaobjetivada.Hacaídoen racionalismo,toda vezqueen cierto modolodesliga delaviviente expresión delavida humana,paramostrarlo comoalgoya codificado, distantedequien loha producido.
De ahíque CarlosCossioleimputadichoracionalismo,tomando
unadirecciónfenomenológicareferidaalaexistencialfenomenología delacultura, evitándoseasí laeliminacióndelhombre,porquesiendo quelacultura estápermanentementehaciéndose,niaunenelcasode losobjetosmundanalescuyosustratonoeslaconducta misma,pueden quedarcomoobjetosextrañosa lavidahumana.Por lotantosuscon
ceptosnopadecerían delracionalismoquedestacaen RecasensSiches,
y querepugnaalaexperiencia,cuyamutabilidad noencuentraexpli cación, viendoimpulsarelmovimiento de laculturadelhombre,
ubicado fuerade ella,sinoensambladoaésta,comounproductode
suvidaplenariayporendecomo unmodode lavida misma.
Cossioexpuso supensamientoen numerosasobrasde lascuales, como expresiónintegralde laprogramática de suteoría,tenemosLa TEORÍA ECOLÓGICAY ELCONCEPTOJURIDICODE LIBERTAD.Constituye
laobrafundamental,aunque debenmencionarse congransignifica
ciónparaello:LávaloraciónjurídicaylaCienciadelDerecho,
ElDerechoenelDerechoJudicial,Teoríadelaverdadjurídica,
ElconceptopurodeRevolución,Laplenitudherméticadelor denamiento jurídico,ymuchos trabajosenlosquehaexplicitado
ampliamentesupensamiento.
PartiendodeDelVecchiohaencontrado alDerecho enlasac cionesinterferidasintersubjetivamenteviéndolocomo conducta,que esconocidaa travésdenormas,quenosonsino conceptos;deahíque
lacienciajurídicasea unaciencianormativa.
RespectodeDelVecchio,afirmaCossio que ubicaalvalor como algotrascendentealderecho, entantoque fenomenológicamentelo muestra como algo inmanente.Y así son temasde lajusfilosofía:la ontología y laaxiologíajurídica,aloscualesenelordendelpensa
miento deben agregarse:lalógicajurídicay lalógicatrascendental, vinculada laprimera alavalidez delderechoylasegundaalaposi tividad.
Elpensamientojurídicoanglo-sajón.
Enlaantinomia hecho-norma, en quese debate elpensamiento jurídico,hagravitadosin dudalapresenciadel pensamientojurídico anglo-sajón.
La extraordinariainfluenciade Kelsen hizoculminar elacento delpensamientojurídicoeuropeocontinental:sunormatividad,de lacual elautor rindiólaconstrucciónsistemáticamásacabada,para no considerarsinoalderecho atravésde estaestructura esencial.
Perouna corrienteno menossignificativa, que noencuentrasu raigambrenienelneokantismonien lafenomenología,es el pensa mientojurídicoanglo-sajón,cuya inspiraciónesel empirismo inglés, fuertementeinformadoen Norteamérica porelpragmatismode William JamesyJohnDewey. No es quetodopensamientoanglo sajónlosea,peroeslacorrientedominante, recibidaen lojurídicoa travésde laescuelaanalítica de jurisprudenciadeAustin—que perte neció alaescueladeJeremíasBenthamyJamesMili— yqueatenido alpositivismotratódeteorizarentornoalderechocreadoyvivido porlacomunidad,despreocupadode todaespeculaciónmetafísica jus-naturalista; perosometió sus elucubraciones a lafuerzadelpoder inductivode larazón,mediante lacualcreíalograrlaindependencia delacienciajurídicadelascontingentesexpresionesdeloshechos particulares porgeneralizaciones quedestacaranlosingredientesco munesa todosistema de derecho.
Ligados alprecedenteylacostumbreyatravésdelCommon Law,dondeeljuez,comolohacíaelpretorromano,procura,aldeci dirconequidad, adecuar el derecho alascircunstancias y exigencias de laépoca,losnorteamericanosseinclinaronhacialajurisprudencia sociológica,entregadaporenteroalascuestionesde carácterpráctico de orden legaly despreocupados delproblemade lanormatividad.
De ahí,teniendoencuentalainfluenciadeestacorriente,sedes prendeesaantinomia señaladaporRossparalacienciajurídica,es decirlacontraposiciónhecho-norma,cuya superaciónprecisamente es lapreocupaciónde lajusfilosofíade nuestro tiempo.
ErnestoE. Borga
Roscoe Pound fuéquiensustituyólaanalyticaljurisprudence por lasociologicaljurisprudence,yleatribuyea éstacomoobjetolos efectossociales de lasdoctrinase institucionesjurídicasy losmedios máseficacesparaalcanzar resultadossocialmentejustos.Suteoríade losinteresessociales,es una conjugación de lade losinteresesde Bentham e Ihering.
La corrientesociológicahatenidonumerososcultores.Benjamín Cardosodesenvolvió susprincipios desdeelpuntode vistaprocesal, enderezandosuatenciónhacialasmanifestaciones delavidamisma en surealidadsocial.N. S. Timasheffdestaca comoelementosdel derecho:poderyconvicciónmoralcolectiva,conjugandoasíelpoder ylaéticayviéndoloen definitivacomocoordinaciónético-imperativa de laconductaenlasociedad,para concluirque dondeimperasólo elpoderpolítico, sin consideraciónalasconviccionesmoralesdel gru po, noexiste derechoniordenjurídicoen elgrupo social,puesen éste lasrelacionesestánexclusivamenteregidasporprincipiosmora les,religiosos.
Enestacorriente, quecomo podemosadvertir apoyaalmáximo elderechoen elhecho delaconducta(las costumbres,lasmanifesta cionessociales,etc.)puedenseñalarseotrosautores,comoOliver Wendel Holmesy J.C.Gray, peronotodoslosnorteamericanossi guen suinspiración,aunque deunmodouotrotodosestán influidos por lamismabasefilosófica.
Cabe anotarel“Legal Realism”, que veelderechoenelderecho judicialy sonrepresentantessuyosArnold Thurman,JeromeFrank, Max Radim,etc.
Porsuparteunacorriente axiológica,lade JeromeHall, trata de comprenderalderecho como hecho ycomo valor,coninclinacio nesalderechonatural, siendopartidarios de este últimoLonL. Fu- 11er, de Harvard,ytambiénAntónHermann Chroust, queestablece lasrelacionesentrederechopositivo y derecho natural.
Porúltimo,AlexanderH. Pekelis,haciéndose cargode lavarie dadde escuelas: “jurisprudenciasociológica’’ o“experimental”,“rea lismojurídico”, “derechosocial”,“investigaciónjurídicade loshe chos”, “funcionamientojurídico”, “institucionalismo”, “pragmatis mo”,queestudia,advierteuna tendenciaa destacartrescaracterísti casfundamentalesasaber:l9)insistenciasobreel abismoque existe entre lanormajurídicacomoapareceen lostextosy loquees enla 92 REVISTA DE LA UNIVERSIDAD
realidad;29)percepcióndefaltade correspondenciaentre elcarácter abstractode lasnormas generalesylaindividualidadde loscasos con cretos; y39)concienciade lanaturalezacreadora, delafunciónju dicial.
Ha podido advertirseatravésde lareseñacómoel pensamiento jurídicose escindeen hechoynorma, reproduciéndoseaquellaanti
nomia:lohistóricoindividualyloteóricogeneral;ya queentanto en el pensamientodeKelsenqueda ancladoen lanormatividad,en elde losnorteamericanosloes en elhechode laconducta humana. Kelsen ensuobraTeoríageneral del Derechoy del Estadoha puesto de relieveladiferenciay mérito de lajurisprudenciasocioló gicaylajurisprudencianormativa.
Otrascorrientes.
Enlapreocupación porresolverproblemas vinculadosalacien cia jurídica,puedeseñalarseunatarearealizadaconintensapreocu paciónenlosmásdiversospaíses. Noslimitaremosamencionaralgu nosy deellos sólo aautores con alusión,ensucaso,alnombre de algunade susobras.
EnFrancia sedestacan Fran^oisGeny, cuyasobras repercutieron mucho entrenosotros,particularmenteMétodosde Interpretación yfuentesdederechoprivadopositivo;LeónDuguit, que reprobó elexcesivoindividualismoy preconizóuna concepciónsocialdelDe recho,que explícitoen conferencias pronunciadasenlaFacultadde DerechodeBuenosAiresen 1912,publicadascon eltítuloLastrans formaciones GENERALES DEL DERECHO PRIVADO DESDE EL CÓDIGO Napoleón;Maurice Hauriou con George Renard fundólaTeoría delaInstitución;ysonnombresde particularresonancia:Georges Ripert, LuisJosserand, JeanCruet, Gastón Morin, LouisErasme Le Fur,etc.
EnAlemania,comoreacciónalestrechomarco delaley,naceel movimiento delderecho libre,quealcanzóconsagración legislativa enelCódigo Suizoautorizandoaljuezahacer delegisladora falta de normaexpresa.Ademáslajusfilosofíatuvoconspicuos represen tantesenEugenErlich, Hermán Kantorowicz,y enladirecciónfe- nomenológicaen Schapp,Kauffmann,Schreiery otros.
Italiabajolainfluenciadelpositivismo exhibeaVanni, Groppali y Micheli, querecibierontambiéninfluenciade losneohegelianos Crocey Gentili.Tambiéncabe mencionara Battaglia, SforzayMag-
ErnestoE. Barga giorityendirección axiológicaaNorberto Bobbio. Respectode la experienciajurídica,a GiuseppeCapograssi.
Elpensamientojurídicoen Rusiaestá totalmenteinfluidopor la consignade no apartarseen lomás mínimode laideologíamarxista, y porendeelevadaasía lacategoríadedogma,quesirvea losintere sesdel proletariado organizado en clasedominante.SostieneKelsenen suTeoríacomunistadelDerechoydelEstado,que lateoríajurí dicasoviéticase halladominada casi exclusivamenteporfactorespo líticos,adaptándosesumisamente a todosloscambiospolíticosdel gobiernosoviético,locual llamalaatención delautoren cuantosien doqueelpoderdel Estadova en aumentoen todaspartes“hayque considerar muy en serioelhechodeque enlaUniónSoviética laope racióndedegradar lacienciaalpapeldecómplice del poderse lleve acabo bajo ladirecciónde eruditosintelectualmentesobresalientes.”
SonrepresentantesdelpensamientosoviéticoP. L. Stuchka y M. A. Reisner; éste,encontraposiciónconelprimero,desarrollauna teoríacon enfoquepsicológico,bajo lainfluenciade Petrazhitskii, combinados conprincipiosdeinterpretacióneconómica de lasociedad.
EnunsegundoperíodoA.Y. Vyshinskydesarrolló,endiscurso pronunciadoen el PrimerCongreso deProblemas de lasCienciasdel Estado yelDerechoSoviéticos, en Moscú, en1938,unateoríaque fundamentalmenteasignabaal Derechoelpapel,según nosloexpre saKelsen, de“un instrumentoeficazde lapolítica delgobiernoso viético”.Puedenmencionarselosnombresde S.A. GolunskiiyM. S. Strogovich,y en derechointernacionalaE.Korovin.
Encuanto se refiereaLatinoamérica,tienemuchos cultoresdel pensamientojurídicoymerecen nombrarsecomofigurasdestacadas entre otras, ademásde Cossioqueyahemosvisto,Pontesde Miranda, FranciscoCampos, Miguel Reale, Eduardo García Maynez, Carlos Campos,RafaelPreciado Hernández, Miguel HerreraFigueroa, En riqueAftalión,JulioCuetoRúa,Martínez Paz,SebastiánSoler, Luis NietoArteta,AlfredoFragueiro,TomásCasaresy muchos otros, que notraemosacolaciónenhomenajealabrevedad deestetrabajo,pero quealfrentede cátedrasdeFilosofíadelDerecho fecundancon su laboralafilosofíade laciencia jurídica.
Conestareseñaponemospuntofinala estetrabajo,queestá muy distantedehabermostradodetallesdelpensamientojurídicode nues trotiempoyhaberagotadolalistade cultores de lajusfilosofía.Sólo
haqueridoidentificaralgunas corrientes,lasmássignificativas, y mos
trarelestadoactualdelproblema, en laantinomia hecho-norma,cu yasuperación seve impulsadaporelafán desalvarlacontradiccióny ponerunidad enelsistemaconclusodelaTeoríaGeneraldel Derecho.