Recurso nº 1334/2017 Resolución nº 151/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 16 de febrero de 2018
VISTO el recurso interpuesto por D. R.S.B. en representación de la mercantil “GLOBAL SERVICIOS UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, S.L.”, contra el acuerdo adoptado por el Secretario General del CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS (CSIC) que dispone la adjudicación del contrato administrativo “Servicio de portería-recepcionista con destino a la ESTACIÓN EXPERIMENTAL DEL ZAIDÍN, expediente de contratación nº 677/2018” a favor de la empresa GRUPO FOCUS SERVICIOS AUXILIARES, S.L., el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Por acuerdo del Órgano de Contratación de fecha 12 de julio de 2017 se acordó el inicio del el expediente para la adjudicación del contrato administrativo “Servicio de portería-recepcionista con destino al ESTACIÓN EXPERIMENTAL DEL ZAIDÍN, expediente de contratación nº 677/2018”, mediante procedimiento abierto. El contrato objeto de licitación es un contrato de servicios, sujeto a regulación armonizada, con un Presupuesto Base de Licitación de 613.152 euros (sin IVA) y 741.913,92 euros (IVA incluido). El valor estimado quedó establecido en 1.348.934,40 euros, IVA excluido, para cuya determinación se han tenido en cuenta las posibles prórrogas previstas en los Pliegos que rigen la licitación.
Los Pliegos fueron objeto de publicación en el DOUE y en el Perfil del Contratante el día 29 de julio de 2017.
Segundo. En el procedimiento de contratación presentaron su oferta dentro del plazo, entre otras, las siguientes empresas:
-GLOBAL SERVICIOS UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, S.L., que es la entidad que ha formulado el presente recurso especial en materia de contratación.
-GRUPO FOCUS SERVICIOS AUXILIARES, S.L. que ha resultado adjudicataria del contrato.
Tercero. El procedimiento de contratación se ha desarrollado conforme a lo establecido en la normativa de aplicación y en los Pliegos que rigen la licitación, no habiéndose planteado impugnación ni recurso alguno en relación con los pliegos ni con sus actos de trámite, hasta el dictado de la Resolución de adjudicación.
Cuarto. La Mesa de Contratación, en sesión celebrada el día 26 de octubre de 2017 procedió a la apertura de las ofertas económicas presentadas, determinado que las presentadas por EXPERTUS MULTISERVICIOS, S.A. (379.541,09 euros, IVA excluido) y por GRUPO FOCUS SERVICIOS AUXILIARES, S.L. (380.000 euros, IVA excluido), estaban incursas en presunción de ser consideradas desproporcionadas o anormales, de manera que procedió a efectuarles el requerimiento previsto en el artículo 152 TRLCSP.
La recurrente, GLOBAL SERVICIOS UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, S.L., presentó oferta por importe de 395.868 euros (IVA excluido), que fue clasificada en tercer lugar y que no estaba incursa en presunción de ser considerada desproporcionada o anormal.
Con fecha 6 de noviembre de 2017, dentro del plazo otorgado al efecto, la empresa GRUPO FOCUS SERVICIOS AUXILIARES, S.L. presentó justificación de su oferta en los términos que figuran en la documentación incorporada al expediente. Con fecha 14 de noviembre de 2017, a la vista del informe del Jefe de Área de Patrimonio y Adquisiciones del CSIC de 10 de noviembre de 2017 acordó requerir de nuevo a esta empresa para que ampliara la documentación presentada, lo que se llevó a efecto dentro del plazo otorgado.
La empresa EXPERTUS MULTISERVICIOS, S.A. no presentó la justificación que le había sido requerida dentro del plazo establecido.
Quinto. Con fecha 21 de noviembre de 2017, la Mesa de Contratación, a la vista del Informe de fecha 20 de noviembre de 2017, elaborado por el Jefe de Área de Patrimonio y Adquisiciones del CSIC, acordó admitir la oferta de GRUPO FOCUS SERVICIOS AUXILIARES, S.L., teniendo por justificada adecuadamente su proposición y elevar al Órgano de Contratación propuesta de clasificación de las empresas admitidas, figurando en primer lugar la presentada por GRUPO FOCUS SERVICIOS AUXILIARES, S.L. por importe de 380.000 euros (IVA excluido) en segundo término la formulada por la ahora recurrente GLOBAL SERVICIOS UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, S.L., por importe de 395.868 euros (IVA excluido).
Sexto. Con fecha 21 de noviembre de 2017, el Órgano de Contratación, conforme a la propuesta formulada por la Mesa, resolvió requerir a GRUPO FOCUS SERVICIOS AUXILIARES, S.L., como licitador que había presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, de conformidad con lo establecido en el artículo 151.2 TRLCSP, presentara en el plazo de 10 días hábiles, la documentación establecida en dicho precepto.
El requerimiento fue cumplimentado dentro del plazo establecido y a satisfacción del Órgano de Contratación, de manera que con fecha 4 de diciembre de 2017 se dictó acuerdo de adjudicación del contrato a favor de GRUPO FOCUS SERVICIOS AUXILIARES, S.L. por el importe de 380.000 euros, más el importe del IVA que proceda en el momento de la facturación.
El acuerdo de adjudicación fue notificado a la recurrente, GLOBAL SERVICIOS UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, S.L., vía fax, el mismo día 4 de diciembre de 2017.
Séptimo. Con fecha 26 de diciembre de 2017 se presentó por Dª R. S. B. en representación de la mercantil “GLOBAL SERVICIOS UNIÓN DE DISCAPACITADOS
PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, S.L., anuncio previo de interposición de recurso especial en materia de contratación.
Con fecha 28 de diciembre de 2017, ROSARIO SANTAMARÍA BERMÚDEZ en representación de la mercantil “GLOBAL SERVICIOS UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, S.L. interpuso, mediante escrito presentado en el Registro del Órgano de Contratación, recurso especial en materia de contratación contra contra el acuerdo adoptado por el Secretario General del CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS (CSIC) que dispone la adjudicación del contrato administrativo “Servicio de portería-recepcionista con destino al ESTACIÓN EXPERIMENTAL DEL ZAIDÍN, expediente de contratación nº 677/2018” a favor de la empresa GRUPO FOCUS SERVICIOS AUXILIARES, S.L.; en dicho recurso, después de alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que considera de aplicación, solicita que este Tribunal declare la nulidad o anulabilidad del acuerdo de adjudicación.
Octavo. Interpuesto el recurso, el órgano de contratación remitió a este Tribunal el Expediente, así como el Informe de fecha 29 de diciembre de 2017 en el que se sostiene la legalidad del acto de adjudicación aquí recurrido, solicitándose la desestimación del recurso. De igual modo se solicita en dicho informe que se levante la suspensión automática producida como consecuencia del recurso contra el acto de adjudicación, por las razones que en el mismo se exponen.
Noveno. De acuerdo con lo establecido en el artículo 46.3 del TRLCSP la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso a los interesados en el expediente de contratación en fecha 16 de enero de 2018, habiéndose presentado alegaciones por GRUPO FOCUS SERVICIOS AUXILIARES, S.L. solicitando la desestimación del recurso y el levantamiento de la suspensión del procedimiento.
Décimo. El procedimiento de contratación se encuentra suspendido, al impugnarse el acuerdo de adjudicación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. De acuerdo con el artículo 41.1 del TRLCSP este Tribunal es competente para conocer del recurso especial en materia de contratación interpuesto por la mercantil recurrente.
Segundo. La entidad recurrente ha resultado clasificada como la segunda oferta económicamente más ventajosa en el procedimiento de contratación y, siendo el acto recurrido la adjudicación del contrato a favor de la oferta económicamente más ventajosa, es indudable que ostenta un interés legítimo para interponer el presente recurso (artículo 42 TRLCSP).
Tercero. De acuerdo con el artículo 40 TRLCSP cabe interponer recurso especial en materia de contratación, al ser objeto de impugnación el acuerdo de adjudicación del contrato de servicios sujeto a regulación armonizada.
Cuarto. El recurso ha sido anunciado previamente (artículo 44.1 TRLCSP) y se ha presentado dentro del plazo de quince días previsto en el artículo 44.2 TRLCSP.
Quinto. El recurso, si bien se interpone contra el acuerdo de adjudicación del contrato a favor de la competidora GRUPO FOCUS SERVICIOS AUXILIARES, S.L., en realidad cuestiona la decisión de la Mesa de Contratación de tener por justificada la oferta de dicha licitadora que, estando incursa en presunción de baja temeraria, fue considerada viable por la Mesa de Contratación mediante decisión adoptada con fecha 21 de noviembre de 2017, siguiendo para ello el criterio del Informe técnico de 20 de noviembre de 2017, realizado por el Jefe de Área de Patrimonio y Adquisiciones del CSIC.
Por ello, la primera cuestión que es necesario analizar es la posible extemporaneidad del recurso, habida cuenta de que la actuación realmente impugnada es previa a la decisión de adjudicación y, en consecuencia, es preciso determinar si debió ser impugnada en el plazo de 15 días hábiles desde su adopción, conforme establece el artículo 44.2.b), al tratarse de un acto de trámite respecto del cual, según establece dicho precepto, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento
de la posible infracción. Pues bien, a juicio de este Tribunal ha de prevalecer la interpretación favorable a la admisibilidad del recurso, por las siguientes razones:
-En primer lugar, porque lo que formalmente se impugna es la resolución de adjudicación, aunque la impugnación se fundamente en la indebida admisión de la oferta temeraria.
-En segundo lugar, porque en el artículo 19.3 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, solamente se establece la obligación de impugnar separadamente el acto de exclusión de los licitadores y no la admisión de sus propuestas u ofertas.
-Finalmente porque, examinado el expediente no existe constancia de que, a la vista de las notificaciones practicadas, el recurrente tuvo suficiente conocimiento de las supuestas infracciones que ahora denuncia en la fecha en que se acordó tener por justificada y admitir la oferta competidora.
Sexto. Entrando a analizar el fondo de la impugnación se advierte que la cuestión controvertida se circunscribe a determinar en esta sede si resulta ajustada a Derecho la decisión adoptada por la Mesa de Contratación de admitir la oferta presentada por GRUPO FOCUS SERVICIOS AUXILIARES, S.L., incursa en presunción de temeridad, por considerar, de acuerdo con el Informe técnico, que dicha oferta podía ser cumplida.
El recurrente considera que dicha oferta no resultaría económicamente viable y no puede ser cumplida por ofertar precios por debajo del coste del servicio, de manera que debió haber sido excluida. Para sostener esta pretensión alega, en síntesis:
-Que en la justificación de la oferta presentada por GRUPO FOCUS SERVICIOS AUXILIARES, S.L. se han calculado erróneamente los costes salariales, invocando la aplicación de un Convenio Colectivo de empresa o grupo cuya existencia no se reconoce por la recurrente y obviando que, al ser la adjudicataria una empresa de seguridad le sería de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2017-2020, cuyos costes salariales son muy superiores a los tenidos en cuenta en la justificación.
-Que no puede entenderse tampoco procedente la justificación ofrecida en relación con la obtención por GRUPO FOCUS SERVICIOS GENERALES, S.L. de subvenciones, beneficios fiscales y de otra índole por la contratación de personas con discapacidad, puesto que se invoca una norma derogada.
-Que los cálculos recogidos en la justificación para determinar los costes salariales, en función del número de trabajadores y de horas ofrecidas, no resultaría congruente con la oferta, al no tenerse en cuenta para ello las horas gratuitas ofrecidas por la adjudicataria y que fueron valoradas con 10 puntos adicionales conforme al PCAP.
Frente a las alegaciones del recurrente, tanto el Órgano de Contratación en su Informe como la adjudicataria en sus alegaciones, oponen las siguientes razones:
-Que la recurrente incurre en un error manifiesto al considerar que GRUPO FOCUS SERVICIOS GENERALES, S.L. es una empresa de seguridad cuando lo cierto es que no lo es, habiendo confundido el recurrente dicha empresa con FOCUS SEGURIDAD, S.L., empresa distinta del mismo grupo empresarial. No le resultaría, en ningún caso, de aplicación, el Convenio Colectivo invocado por la recurrente sino los propios de una empresa de portería (al ser el servicio diurno), de manera que los costes tenidos en cuenta en su justificación están justificados.
-Que con independencia de la referencia al R.D. 1451/1983 contenida en la justificación, la adjudicataria está en condiciones de obtener las subvenciones y beneficios fiscales y de otra índole establecidos en la normativa vigente.
-Que no hay error en el cálculo de horas contratadas en función del número de trabajadores previsto.
Séptimo. Así planteada la controversia, para resolver el presente recurso hemos de remitirnos a la conocida y reiterada doctrina de este Tribunal sobre el necesario respecto a la llamada discrecionalidad técnica en la valoración de los complejos elementos que se deben tener en cuenta para la determinación de si una oferta desproporcionada puede o no ser normalmente cumplida en sus propios términos por el licitador. En este sentido, la
Resolución nº 42/2013, de 23 de enero, razona en su Fundamento de Derecho Octavo en los siguientes términos:
“En este punto debemos partir de una constatación fundamental, cual es la discrecionalidad técnica con que cuenta la Mesa de contratación (y, en última instancia, el Órgano de contratación) a la hora de valorar la suficiencia de la justificación aportada por las empresas cuyas ofertas se encuentran incursas en “valores anormales o desproporcionados”. En efecto, la valoración acerca de la posibilidad de cumplimiento del contrato por parte de la empresa que se encuentra en “baja temeraria”, con base en la justificación presentada por la empresa y en los informes técnicos recabados al efecto, constituye una manifestación particular de la denominada “discrecionalidad técnica” de la Administración, debiendo aplicarse la doctrina jurisprudencial elaborada, con carácter general, en relación con la posibilidad de revisión jurisdiccional de los actos administrativos dictados en ejercicio de las potestades discrecionales y, en particular, en relación con la actuación de la Mesa de contratación en un expediente concreto al formar su criterio acerca de la viabilidad de una proposición que incluye valores desproporcionados o anormales, lo que necesariamente se encuentra vinculado a la formulación de un juicio de valor al respecto.
En este sentido debe apuntarse que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y como ha tenido ocasión este Tribunal en distintas Resoluciones de señalar, sólo en aquéllos casos en que la valoración efectuada por la Mesa de contratación deriva del error, la arbitrariedad o el defecto procedimental cabría entrar en su revisión, sin que se trate, a la hora de apreciar la posible existencia de error en la valoración, de realizar “un análisis profundo de las argumentaciones técnicas aducidas por las partes sino más exactamente y tal como la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, de valorar si en la aplicación del criterio de adjudicación se ha producido un error material o de hecho que resulte patente de tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos” (Resolución de este Tribunal núm. 93/2012) –este criterio, si bien se emite en relación con la valoración efectuada por la Mesa de los criterios de adjudicación no valorables mediante fórmula sino dependientes de juicios de valor, resulta extrapolable a la valoración efectuada en relación con la suficiencia de la
justificación presentada por una empresa acerca de la viabilidad de su proposición, cuando éste se encuentra en “baja temeraria”.
Aplicando esta doctrina al caso examinado no puede sino desestimarse el recurso, toda vez que no se acredita a través del mismo que la decisión cuestionada de admitir la justificación de la oferta competidora en presunción de temeridad se haya adoptado de forma arbitraria ni, tampoco que los errores denunciados en la justificación sean reales ni, mucho menos, patentes. Por el contrario, es patente que el recurso parte de una premisa errónea al pretender aplicar a GRUPO FOCUS SERVICIOS GENERALES, S.L. un determinado Convenio Colectivo que no le resulta de aplicación y del que se derivan unos costes salariales y una jornada anual mucho más elevados que los reales, siendo sobre los mismos sobre los que se cuestiona la viabilidad de la oferta, quedando así también desvirtuada la impugnación en dicho aspecto. Y, habida cuenta de lo anterior, es obvio que la mera referencia errónea a un R.D. derogado no es bastante para que el recurso pueda prosperar, pues ello no impide que la empresa adjudicataria pueda contar con unas subvenciones y beneficios fiscales que sí existen (aunque se contengan actualmente en otras normas) y cuya aplicación contribuye a hacer viable la oferta presentada. A todo lo cual debe añadirse que, conforme a la reiterada doctrina de este Tribunal, así como el rechazo de la oferta por no explicar de forma satisfactoria los bajos precios o costes propuestos debe ser objeto de una resolución debidamente motivada por parte del órgano de contratación, esto no se exige en el caso de aceptación de la justificación tanto más cuanto que la diferencia entre las ofertas no resulta en este caso excesiva.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. R.S.B. en representación de la mercantil “GLOBAL SERVICIOS UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, S.L.”, contra el acuerdo adoptado por el Secretario General del CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS (CSIC) que dispone la
adjudicación del contrato administrativo “Servicio de portería-recepcionista con destino a la ESTACIÓN EXPERIMENTAL DEL ZAIDÍN, expediente de contratación nº 677/2018” a favor de la empresa GRUPO FOCUS SERVICIOS AUXILIARES, S.L., que se confirma por ser ajustado a Derecho.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento, que se había producido de forma automática al impugnarse el acto de adjudicación, en virtud del artículo 45 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
