CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

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PROVEEDOR FICTICIO - Su declaratoria no es requisito previo para el rechazo de los costos por compras / COSTOS POR COMPRAS - Su aceptación o no depende de la declaratoria previa de proveedor ficticio

Señala el actor que estas normas fueron vulneradas por la Administración por no declarar proveedores ficticios a las sociedades Distribuidora Guayacán Ltda., y Distribuidora Andalucía. Este cargo no está llamado a prosperar ya que como lo ha señalado la Sala no es un requisito previo para el rechazo de los costos por concepto de compras la declaración de proveedor ficticio, toda vez que las normas que consagran la admisibilidad e inadmisibilidad de estos factores no condicionan el eventual rechazo a dicha declaración. OPERACION SIMULADA EN CUANTO A COMPRAS - Se puede detectar mediante inspección contable, declaraciones tributarias y cruces de información / PROVEEDOR INEXISTENTE - Se presenta cuando las direcciones informadas no existen, no tienen establecimiento de comercio o han sido liquidadas o

transformadas / PRUEBA INDICIARIA - La constituye los costos altos en compras a proveedores / SIMULACION DE COMPRAS - Pruebas en materia tributaria

Estos dos cargos no tienen vocación de prosperidad pues, la Administración no basó su decisión en una presunción sino que junto con los indicios y pruebas allegadas, demostró la “inexistencia” o “simulación” de las operaciones supuestamente realizadas entra la actora y las sociedades proveedoras, Distribuciones Guayacán Ltda., y Distribuciones Andalucía Ltda. En efecto, se observa en los antecedentes administrativos allegados en esta instancia, el acta de la investigación efectuada por la División Delegada de la

Administración de Impuestos de Tuluá sobre los impuestos de renta, ventas y retenciones en la fuente correspondientes al año gravable de 1991, fundamentada en la inspección contable efectuada a la sociedad actora, en las respectivas declaraciones tributarias y en las respuestas a los cruces de información. Dentro de los antecedentes, también se advierte que la Administración después de una exhaustiva investigación, estableció irregularidades en la contabilidad ya que no pudo verificar la realidad de las operaciones en cabeza de las proveedoras, sociedades Distribuidora Guayacán Ltda.. y Distribuciones Andalucía Ltda.. pues las direcciones informadas no existían, no tenían establecimientos de comercio y habían sido liquidadas o transformadas. De igual manera, la contabilidad de Emetrujillo S. A. quedó desvirtuada en la inspección contable, pues además del indicio advertido por la oficina que conoció de la solicitud de devolución (costos altos), en el informe de libros se indicó que la sociedad no expedía órdenes de pedido ni entradas a almacén, así mismo, se estableció irregularidad en la cuenta “retención en la fuente por pagar” porque las

operaciones por concepto de compras efectuadas a las sociedades Distribuciones Guayacán Ltda.. y Distribuciones Andalucía Ltda. se facturaban por cuantías inferiores a $71.000 (cuantía base para efectuar la retención en la fuente) y se contabilizaban en forma global al final del mes, procedimiento que pretendía evadir la retención en la fuente que debía practicarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 76001-23-31-000-1995-1773-01(13601) Actor: EMETRUJILLO S.A.

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Demandado: LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la Sentencia del 31 de mayo de 2002 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 00017 del 13 de mayo de 1994 y de la Resolución N° 000091 del 17 de mayo de 1995, mediante las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales modificó el impuesto sobre las ventas liquidado por la sociedad para el quinto bimestre de 1991. ANTECEDENTES

La sociedad EMETRUJILLO S.A. presentó su declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al quinto (5°) bimestre de 1991, el 25 de noviembre de 1991, liquidando un saldo a favor por $10’635.000. El 19 de agosto de 1993 la Administración delegada de Impuestos Nacionales de Tuluá notificó el

Requerimiento Especial N° 10014 de la misma fecha, para modificar la liquidación privada presentada por la demandante, rechazando impuestos descontables facturados por los proveedores Distribuciones el Guayacán Ltda. y Distribuidora Andalucía Ltda., por la suma total de $33’157.205. Adicionalmente se plantó la sanción por inexactitud equivalente a la suma de $53’051.000.

La sociedad dio respuesta al Requerimiento y la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión N° 00017 del 13 de mayo de 1994.

Contra la anterior actuación la actora interpuso recurso de Reconsideración el cual fue resuelto mediante la Resolución N° 000091 del 17 de mayo de 1995, notificada personalmente el 19 de mayo del mismo año. DEMANDA

La sociedad EMETRUJILLO S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 00017 del 13 de mayo de 1994 y de la Resolución N° 000091 del 17 de mayo de 1995, actos mediante los cuales se determinó el Impuesto sobre las Ventas del 5° bimestre de 1991.

Como restablecimiento del derecho solicitó expedir una nueva liquidación del impuesto que acepte los datos de la declaración presentada.

Señaló que fueron vulnerados los artículos 29 de la Constitución Política; 88 y 671 del Estatuto Tributario, toda vez que la Administración desconoció las compras efectuadas a tres proveedores, omitiendo el procedimiento establecido en la ley para la declaración de proveedor ficticio.

Destacó que en el expediente no reposa ningún acto administrativo o publicación donde se declaren como proveedores ficticios a las sociedades “Distribuciones Guayacán Ltda.”, “Verona Ltda.” y “Distribuciones

Andalucía Ltda.”

Consideró que fueron quebrantados los artículos 742, 743, 746 y 772 del Estatuto Tributario, en

concordancia con los artículos 176, 248 y 250 del Código de Procedimiento Civil, porque la entidad utilizó la prueba indiciaria para llegar a una presunción no prevista en la Ley.

Manifestó que en el derecho tributario, solamente el legislador puede establecer indicios y presunciones para determinar obligaciones fiscales, facultad que es excepcional.

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Señaló como violado el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 563, 746 y 772 del Estatuto Tributario, porque la Administración no puede exigir que el contribuyente demuestre que son reales las transacciones efectuadas por el tercero proveedor, si no ha desvirtuado las pruebas al analizar los libros de contabilidad.

De otra parte adujo como causal de nulidad que en la resolución del recurso de reconsideración no se resolvió sobre el fundamento esgrimido por la actora limitándose a señalar que no se aportaron nuevas pruebas, cuando precisamente lo que se alegaba era lo contrario y se solicitaba la valoración de la prueba contable, por lo que a su juicio la Administración incurrió en una falsa motivación por expedición en forma irregular de la resolución, violando así el artículo 30 numeral 4 del Estatuto Tributario.

Frente a la sanción por inexactitud, consideró que no procedía su imposición por cuanto las compras rechazadas aparecen debidamente soportadas en la contabilidad y en las declaraciones tributarias. Citó la sentencia de esta Corporación de fecha 13 de marzo de 1989.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Entidad demandada, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, y sobre los cargos formulados, argumentó:

El fundamento inicial que dio origen a la determinación del impuesto fue la cuantía irrisoria del capital social al momento de constituir la sociedad Distribuciones Guayacán LTDA., la sociedad Distribuciones Andalucía Limitada y la sociedad Verona Limitada: $30.000 las primeras y $20.000 la última.

Además, señaló que no tiene fundamento la explicación de la actora referente a las retenciones en la fuente no efectuadas por ella, por concepto de compra de mercancías en cuantías inferiores a $71.000, ni resulta satisfactoria la explicación sobre la cuenta corriente que la Sociedad Distribuciones Guayacán Limitada poseía en el Banco Comercial Antioqueño y en la cual se tenían como firmas autorizadas las de los señores Gabriel Trujillo y Jaime Alonso Trujillo.

No existe explicación sobre la expedición de facturas de la fábrica Hilados y Tejidos El Hato S.A., a nombre de Distribuciones Guayacán Ltda. Con la dirección y el apartado aéreo de EMETRUJILLO S.A., ni es claro que siendo constituidas las sociedades proveedoras en los departamentos de Bolívar y Córdoba, sus domicilios no fueron utilizados para realizar operaciones de tipo mercantil

SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de mayo 31 de 2002, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró la nulidad de los actos acusados, al considerar que la decisión de la Administración no se fundamentó en pruebas que desvirtuaran la realidad de las compras y por lo tanto, en razón de la presunción de veracidad de la

declaración tributaria, debían ser aceptados los impuestos descontables rechazados en la suma de $33.157.000 y levantada la sanción.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada, inconforme con la decisión proferida por el Tribunal, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión solicitando tener en cuenta los argumentos de la sentencia de marzo 5 de 1999 proferida por el Consejo de Estado, que trató un caso similar entre las mismas partes, pero correspondiente al tercer bimestre de 1991, donde el motivo fundamental que tuvo la Administración para desestimar las compras discutidas no fue la inexistencia de las sociedades Distribuidora Guayacán Ltda., Distribuciones Andalucía Ltda., y Verona Ltda., sino la inexistencia de las operaciones por concepto de compras, después de la investigación efectuada, donde se establecieron las irregularidades en la contabilidad y no se pudo verificar la realidad de las operaciones en cabeza de las proveedoras.

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Por lo tanto, solicitó que con base en la anterior providencia revocar la decisión del Tribunal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandada señaló que en cada una de las investigaciones tributarias adelantadas por la

administración correspondientes al año gravable 1991 y a los impuestos de renta, ventas y retención, quedó demostrado que la decisión adoptada no se basa en presunciones sino en la calificación de operaciones inexistentes y simuladas, por lo cual solicita se tenga en cuenta los diversos fallos emitidos por el Consejo de Estado, donde el actor es EMETRUJILLO S.A.

La parte actora, guardó silencio en esta oportunidad procesal. MINISTERIO PÚBLICO

Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación, solicitó revocar la sentencia apelada al considerar que el rechazo de los impuestos descontables del 5º bimestre de 1991, se fundamentó en las irregularidades encontradas por la Administración en las operaciones comerciales efectuadas por la sociedad actora con las sociedades Distribuciones El Guayacán Ltda., y Distribuidora Andalucía Ltda.. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de enero 29 de 2004, la Sala ordenó oficiar a la DIAN para que allegara los antecedentes administrativos que dieron lugar a la Liquidación Oficial de Revisión 00017 de mayo 13 de 1994 y a la Resolución 000091 de mayo 17 de 1995.

La Administración remitió el expediente contentivo de la Liquidación Oficial de Revisión 00017 de mayo 13 de 1994 y la Resolución 00091 de mayo 17 de 1995 proferidas por la Administración Local de Impuestos Nacionales de Tulua y la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali. A través de auto de junio 2 de 2004 el Despacho sustanciador dio traslado de esta prueba a las partes y al Ministerio público de conformidad con el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, sin que se pronunciaran.

CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN

Se controvierte la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desestimó impuestos descontables, por la suma de $33.157.205, que tuvieron su origen en las compras efectuadas a las sociedades Distribuciones El Guayacán Ltda., y Distribuidora Andalucía Ltda., y se determinó el impuesto sobre las ventas correspondiente al 5º bimestre del año 1991, imponiendo sanción por inexactitud.

La Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades1en las que se discutían otros periodos de 1991, del impuesto sobre las ventas, declarados por la Sociedad Emetrujillo S.A., manifestando:

“(…) la sociedad también inició proceso contra la actuación relacionada con el impuesto de renta correspondiente al año gravable de 1991, originada en la misma investigación, y en la que se rechazaron las compras que a su vez arrojaron los impuestos descontables en el impuesto a las ventas

correspondiente a todos los bimestres del año gravable de 1991.

Dicho proceso concluyó con la sentencia de diciembre 11 de 1998, Expediente 9156, actor Emetrujillo S. A., en la cual fue confirmada la actuación

administrativa. Por tanto, y en razón a que el rechazo de los impuestos

1Sentencia de marzo 5 de 1999, Exp. 9055 M.P. Delio Gómez Leyva; Sentencia de marzo 19 de 1999, Exp. 9154 M.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

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descontables de que trata la actuación acusada, fue consecuencia del rechazo de las compras en el impuesto de renta correspondiente al año gravable de 1991, y que a su vez se fundamenta en la misma investigación, para decidir el sub-lite, la Sala retoma los argumentos expuestos en tal oportunidad.”

La Sala procede a analizar cada uno de los argumentos esgrimidos en la demanda como fundamento de la solicitud de nulidad de los actos acusados:

1.- VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, 88 Y 671 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO: Señala el actor que estas normas fueron vulneradas por la Administración por no declarar proveedores ficticios a las sociedades Distribuidora Guayacán Ltda., y Distribuidora Adalucía.

Este cargo no está llamado a prosperar ya que como lo ha señalado la Sala2no es un requisito previo para el rechazo de los costos por concepto de compras la declaración de proveedor ficticio, toda vez que las normas que consagran la admisibilidad e inadmisibilidad de estos factores no condicionan el eventual rechazo a dicha declaración.

2.- VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 742, 743, 746 y 772 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO, EN

CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 176, 248 Y 250 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: Consideró que su quebrantamiento se debe al uso de la prueba indiciaria efectuada por la Administración, para llegar a una presunción no prevista en la Ley.

VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 177 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 563, 746 Y 772 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO: Porque la Administración no desvirtuó las pruebas al analizar los libros de contabilidad.

Estos dos cargos no tienen vocación de prosperidad pues, la Administración no basó su decisión en una presunción sino que junto con los indicios y pruebas allegadas, demostró la “inexistencia” o “simulación” de las operaciones supuestamente realizadas entra la actora y las sociedades proveedoras, Distribuciones Guayacán Ltda., y Distribuciones Andalucía Ltda..

En efecto, se observa en los antecedentes administrativos allegados en esta instancia, el acta de la investigación efectuada por la División Delegada de la Administración de Impuestos de Tuluá sobre los impuestos de renta, ventas y retenciones en la fuente correspondientes al año gravable de 1991,

fundamentada en la inspección contable efectuada a la sociedad actora, en las respectivas declaraciones tributarias y en las respuestas a los cruces de información

Dentro de los antecedentes, también se advierte que la Administración después de una exhaustiva investigación, estableció irregularidades en la contabilidad ya que no pudo verificar la realidad de las operaciones en cabeza de las proveedoras, sociedades Distribuidora Guayacán Ltda. y Distribuciones Andalucía Ltda., pues las direcciones informadas no existían, no tenían establecimientos de comercio y habían sido liquidadas o transformadas.

De igual manera, la contabilidad de Emetrujillo S. A. quedó desvirtuada en la inspección contable, pues además del indicio advertido por la oficina que conoció de la solicitud de devolución (costos altos), en el informe de libros se indicó que la sociedad no expedía órdenes de pedido ni entradas a almacén, así mismo, se estableció irregularidad en la cuenta “retención en la fuente por pagar” porque las operaciones por

2La Sección ha emitido, entre otras, las siguientes sentencias: de octubre 7 de 1.994, Expediente No. 5719, actor Libonia Gómez Arrubla y Cía., M.P. Dr. Guillermo Chahín Lizcano; de noviembre 24 de 1.995, Expediente No. 7333, actor Cueros Colombianos Ltda., M.P Dra. Consuelo Sarria; de abril 19 de 1.996, Expediente No. 7578, actor Astracán Ltda., M.P Dra. Consuelo Sarria; de marzo 29 de 1.996, Expediente No. 7449, actor Astracán Ltda., M.P Dr. Delio Gómez Leyva; de 31 de octubre de 1.997, Expediente No. 8430, actor Laureano Antonio Vega Flórez, M. P. Dr. Germán Ayala Mantilla.

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concepto de compras efectuadas a las sociedades Distribuciones Guayacán Ltda. y Distribuciones Andalucía Ltda. se facturaban por cuantías inferiores a $71.000 (cuantía base para efectuar la retención en la fuente) y se contabilizaban en forma global al final del mes, procedimiento que pretendía evadir la retención en la fuente que debía practicarse.

Adicionalmente, la Administración al investigar la cuenta corriente No. 370-01794-9 perteneciente a la sociedad Distribuidora Guayacán Ltda., en el Banco Comercial Antioqueño de Tuluá, encontró que era manejada por el representante legal de Emetrujillo S. A., y que se giraban cheques a favor de la Fábrica de Hilados y Tejidos el Hato S. A. para cancelar mercancías facturadas a Distribuidora Guayacán Ltda., aún cuando estos bienes eran remitidos a Emetrujillo S. A.

Finalmente, con base en el cruce de información efectuado a las Cámaras de Comercio de Cartagena y Montería, la Administración, estableció que las sociedades Distribuidora Guayacán Ltda. y Distribuciones Andalucía, se habían constituido el 17 de septiembre de 1.990, que su capital ($30.000) era irrisorio frente al volumen de operaciones que habían realizado con la actora, que los representantes legales eran los mismos de Emetrujillo S. A., que su domicilio era la ciudad de Medellín y que a 31 de diciembre de 1.991, se liquidaron y transformaron en sociedades civiles, de lo cual se dedujo que tales sociedades fueron “creadas

para servir de comodín en las operaciones realizadas entre Fabricato S. A. y Emetrujillo S. A.”

Las certificaciones del Revisor Fiscal, aportadas por la contribuyente (Fl. 64 a 73) en las que se establece la contabilización de las compras efectuadas a las sociedades proveedoras, no fueron de recibo porque “el

hecho por demostrar es la verdad material de las operaciones, no la formal, por tanto dicha prueba, resulta inconducente, pues se repite, la Administración no fundamentó el rechazo en la falta de

contabilización de las compras, sino en la calificación de inexistentes o simuladas de las mismas, derivada de los hechos y circunstancias reseñadas que la sociedad actora no pudo desvirtuar.” Criterio que la Sala

acoge.

4.- SANCIÓN POR INEXACTITUD, ARTÍCULO 647 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO: La demandante señaló que no procedía su imposición por cuanto las compras rechazadas aparecen debidamente soportadas en la contabilidad y en las declaraciones tributarias.

Al quedar demostrado que las compras efectuadas, fueron correctamente calificadas por la Administración como inexistentes, la sanción por inexactitud impuesta por el mismo hecho y con fundamento en el artículo 647 del Estatuto Tributario, debe ser confirmada, pues incluir en la declaración de renta costos inexistentes, constituye una conducta sancionable, conforme a la disposición citada.

Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de mayo 31 de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar, no se accederá a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la sentencia de mayo 31 de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en su lugar,

2. NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

3. RECONÓCESE personería para actuar a la abogada Amparo Merizalde de Martínez como apoderada judicial de la Unidad Administrativa Especial DIAN, en los términos del poder debidamente conferido que obra en el folio 234 del expediente.

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Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARÍA INÉ ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ PRESIDENTE DE LASECCIÓN

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

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