FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
“READECUACION JURIDICA NECESARIA, REAL Y LEGAL DEL ARTÍCULO 262 DEL CODIGO CIVIL EN EL EJERCICIO
DE LA PATRIA POTESTAD”
ELSA NINETH MARTÍNEZ RODRÍGUEZ
UNIVERSIDAD MARIANO GALVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
“READECUACION JURIDICA NECESARIA, REAL Y LEGAL DEL ARTÍCULO 262 DEL CODIGO CIVIL EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD”
TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO POR:
ELSA NINETH MARTÍNEZ RODRÍGUEZ PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE
LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Y LOS TÍTULOS PROFESIONALES DE ABOGADA Y NOTARIA
III
AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y REVISOR DEL
TRABAJO DE GRADUACIÓN
DECANO DE LA FACULTAD: M.A. LUIS ANTONIO RUANO CASTILLO
SECRETARIO DE LA FACULTAD: LLM. OMAR ABEL MORALES LURSSEN
ASESORA: LICDA. KAREN SIOMARA OSORIO LÓPEZ
VIII
REGLAMENTO DE TESIS ARTÍCULO 9°: RESPONSABILIDAD
Solamente el estudiante, asesor y revisor serán los responsables ante terceros, del contenido y desarrollo de los trabajos de graduación, quienes deberán hacer del conocimiento del Decanato cualquier anomalía que se diere en el proceso de su elaboración.
IX ÍNDICE
INTRODUCCIÓN 1
CAPÍTULO I
1. Generalidades de la patria potestad 3
1.1. Etimología 3 1.2. Antecedentes 3 1.3. Definición 9 1.4. Características 11 1.5. Naturaleza jurídica 13 CAPÍTULO II
2. Antecedentes guarda y custodia 17
2.1. Guarda 17
2.2. Custodia 19
2.3. Concepto de guarda y custodia 19
2.3.1. Guarda 19
2.3.2. Custodia 20
2.4. Consideraciones generales 21
2.4.1. Objeto de la guarda y custodia 22
2.4.2. Derecho que representa 22
2.5. Naturaleza de guarda y custodia 22
2.6. Características de la guarda y custodia 25
2.7. Principios de la guarda y custodia 25
X
CAPÍTULO III
3. Sustitución, separación y suspensión de la patria potestad 28
3.1 Generalidades 28
3.2 Sustitución de la patria potestad 28
3.3. Clases de tutelas que nuestra ley acepta. 30
3.4. Separación de la patria potestad 32
3.5. Suspensión de la patria potestad 33
3.6. Formas en que se puede perder la patria potestad 34
3.7. Evolución 34
3.8. Causales legales por las cuales se pierde la patria potestad 36
3.9. Formas en que se puede perder la patria potestad 38
3.9.1. Perdida de la patria potestad de una forma de derecho 38
3.9.2. Pérdida de la patria potestad de una forma de hecho 41
CAPÍTULO IV
4. Finalidad y Contenido de la patria potestad en el derecho comparado 43
4.1. Finalidad y Contenido 43
4.2. Ejercicio 46
4.3. Ejercicio de la Patria Potestad sin convivir ambos padres 48
4.4. Deberes y Derechos personales emergentes de la Patria Potestad 51
4.6. Causas de finalización de la Patria Potestad. 58
CAPÍTULO V
5. Readecuación jurídica necesaria, real y legal del artículo 262 del Código Civil en
XI
5.1. Aspectos generales 64
5.2. Problemática en caso de los padres no casados y el ejercicio de la patria
potestad y guarda y custodia. 67
5.3. Análisis del Artículo 262 del Código Civil 68
5.4. Normas internacionales de protección a los menores 72
5.5. Análisis legal 77
5.6. Análisis real y social 81
CAPÍTULO VI
6. Propuesta de reforma Artículo 262 91
6.1. Propuesta de Reforma 91
6.2 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA “ READECAUCIÒN JURÌDICA
NECESARIA, REAL Y LEGAL DEL ARTÌCULO 262 DEL CÒDIGO CIVIL EN
EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.” 91
6.3 Presentación de la iniciativa de ley a la dirección Legislativa del honorable
congreso de la República. 93
CONCLUSIONES 96
RECOMENDACIONES 98
1
INTRODUCCIÓN
La patria potestad en padres no casados, tiene confusión legal con la guardia y custodia y es un tema de vital importancia para el futuro de los menores para contar los padres para establecer la patria potestad como la guarda y custodia de los menores.
Existe la necesidad de adecuar a través de reformas, el Artículo 262 del Código Civil en congruencia con lo que regula la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, para que dicha norma, no solamente sea positiva, vigente y que sea congruente con la realidad jurídica, social, cultural de la sociedad y la familia guatemalteca, en el tema de la guarda y custodia y el ejercicio de la patria potestad en el caso de los padres que se encuentren separados o divorciados.
De esa cuenta surge la pregunta principal de la investigación: ¿Existe confusión legal y real que presenta la institución de guarda y custodia del ordenamiento civil guatemalteco, cuando se suspende o se pierde la patria potestad?
Como hipótesis, se trata de demostrar que : existe confusión legal y real que presenta la institución de guarda y custodia del ordenamiento civil guatemalteco, cuando se suspende o se pierde la patria potestad y que debilita la concepción que el menor tiene de la institución familiar, puesto que faculta al juez para entregar al niño a falta de la dirección de los padres en primer lugar a instituciones educativas para su guarda y custodia, y la urgente necesidad de adecuar el Artículo 262 del Código Civil a la realidad social en la actualidad y que el juzgador en lugar de entregar a un menor a instituciones educativas pueda elegir su entrega a familias sustitutas plenamente identificadas cuando el menor carece de parientes próximos.
Como objetivo general se planteó: Comprobar que en el Artículo 262 del Código Civil se confunde la institución de patria potestad, guarda y custodia y cuidado y no es congruente con la realidad nacional y con las normas internacionales en protección de los menores, al facultar al juez a decidir o dejar al menor; en tanto se resuelve su situación, al cuidado de un tercero de reconocida honorabilidad o de un centro educativo.
El estudio se basa en investigación documental.
De esa cuenta se efectuaron consultas a documentos, investigaciones, leyes y tesis inherentes al tema tratado.
3
CAPÍTULO I
1. Generalidades de la patria potestad
1.1. Etimología
Los vocablos “patria potestad” vienen del latín patrius, a, um, que significa lo relativo al padre; y potestas, potestad 1
1.2. Antecedentes
El derecho, corno manifestación social, se encuentra estrechamente ligado al proceso histórico. Por ello, a diferencia de lo que ocurre con las ciencias exactas, los caracteres y funciones de determinadas instituciones no son inmutables; algunos han variado, para adaptarse a la evolución y realidad social, y las necesidades de las diferentes comunidades humanas. 2
A lo largo de la historia, la familia ha evolucionado como lo describe Morgan, en cita de la Enciclopedia Jurídica Omeba, indicando las siguientes etapas:
“1) Promiscuidad Absoluta;
2) Familia consanguínea: Desaparece la promiscuidad entre ascendientes y descendientes y subsiste sólo entre hermanos;
3) Familia ponalúa: Un grupo de hombres se casa con un conjunto de mujeres -aquella familia en la que varios hombres conviven con varias mujeres simultáneamente-;
4) Familia sindiásmica, tipo matriarcal; 5) Familia patriarcal poligámica;
1 Borda, G A , Manual de derecho de Familia, décima edición Editorial Perrot, Argentina, 1988, pág 312.
2 Soto Peralta Vania. “Análisis doctrinario y jurídico de la patria potestad en Guatemala” Tesis USAC. Guatemala
6) Familia monogámica.”3
De esto se puede inferir que en agrupaciones de promiscuidad absoluta, en la familia consanguínea y en la llamada “ponalúa” no era posible que la patria potestad estuviera organizada. Resulta entonces evidente afirmar que la patria potestad sólo puede ser sólidamente organizada sobre la base de la familia monogámica, ya sea patriarcal o matriarcal, dado que, desde su origen, fue fundamenta! para su subsistencia la presencia de un jefe único y supremo en todo del cual se agrupe la familia. Sin embargo, actualmente, como se explicará más adelante, el Código Civil ya establece que se ejercerá conjuntamente por el padre y la madre. 4
Siguiendo con lo establecido en la Enciclopedia Jurídica Omeba, se afirma que en !as civilizaciones orientales predominaba la poligamia y e! patriarcado.5
Por su parte, en Grecia, la organización familiar variaba según la actividad a la que se dedicaba la sociedad. Si la actividad predominante era la agrícola, la familia se organizaba en tomo a un jefe con poder absoluto; y si se dedicaba al comercio, la familia estaba dispersada y sus miembros adquirían independencia y personalidad.
El “epiclerato” fue una institución característica, que también apareció entre los judíos, por la cual los hijos podían heredar al padre siempre y cuando se casaran con un pariente. La patria potestad era temporal y relativa. La tutela se ejercía sobre impúberes y mujeres. La adopción, aunque permitida, no tenía lugar si existían hijos legítimos. Era preconizada la igualdad de la mujer en el hogar. Los hebreos admitían la poligamia pero preconizaban el matrimonio monogámico.
El cristianismo, al postular e! matrimonio como un sacramento, trae como consecuencia la indisolubilidad del vínculo, la elevación de la condición de la
3 Enciclopedia Jurídica Omeba Editorial Ancala, S A , Buenos Aires, 1975, pág 792
4 Soto. Ob cit 5 Omeba ob cit
5
mujer, y la suavidad en el concepto de la patria potestad, que se inclina hacia la noción de deber. En la civilización española, era el padre quien inicialmente ostentaba la patria potestad, posteriormente acordada de manera subsidiaria a la madre, por el Fuero Juzgo. Tanto en el derecho romano, como en el español, la patria potestad terminaba por !a promoción del hijo para desempeñar ciertas dignidades o cargos públicos, por ejemplo: cónsul, prefecto, patricio, consejero del rey u obispo. En Francia tampoco adquirió la patria potestad la fisonomía romana, correspondiendo su ejercicio tanto al padre como a la madre, hasta la mayoría de edad, en que la patria potestad se extinguía.
El poder del padre sobre la persona del hijo no era tan absoluto y el trato no tenía caracteres tan rigurosos. Posteriormente, durante el sistema feudal, se configuraba una familia en la que la mujer tenía sumisión al marido, pero tenía el gobierno interno del hogar. Los hijos menores de veinticinco años debían solicitar permiso al padre para contraer matrimonio. Ya en la segunda mitad del siglo XIX, el industrialismo y la inmigración variaron fundamentalmente la fisonomía de la familia, provocando un debilitamiento en sus relaciones y por ende un cambio fundamental en la forma de ejercer la patria potestad.
Si bien, la ideología y costumbres de los pueblos de la antigüedad mencionados anteriormente, no influyeron en forma decisiva en la configuración de hoy en día de la patria potestad, el origen de la patria potestad se encuentra en el Derecho Romano; ya que la concebía como una autoridad perpetua conferida al padre, como jefe de familia, quien era el único que tenía derecho sobre los hijos. Fuera de los “peculios” — bienes o caudales que fue necesario reconocer al hijo para su uso y comercio - las adquisiciones que éste hiciera, pertenecían al padre.
Los mismos romanos habían ya advertido el carácter propio y especial de la patria potestas, institución que no se encontró de forma pura en ningún otro el paterfamilias, y ese conjunto de facultades, la potestad paternal. Esta última se ejercía no en beneficio de los hijos sino a favor del grupo familiar; no sólo sobre
los descendientes sino sobre todas las personas que integraban la familia, ya sea nietos, esposa o adoptados; no terminaba con la mayoría de edad ni con el matrimonio, absorbía el patrimonio de los que estaban sujetos a ella, ingresando todo lo adquirido por los sometidos al fondo común. Sólo podían ejercer dicha potestad los hombres, pueblo, salvo entre los Gálatas. En el derecho romano la organización de la familia se asentaba sobre las siguientes bases: conservación del patrimonio y continuación del culto doméstico. Había un jefe único y supremo con amplias facultades de vida y muerte sobre los que a él estaban sometidos.
Los efectos de la patria potestad en Roma eran muy fuertes. El pater familias pudo matar, mutilar, arrojar de su casa a las personas y podía romper, destruir, abandonar las cosas que les pertenecían. Hasta se podía disponer o vender a las personas, quienes tenían valor pecuniario. Sólo se extinguía con la muerte del pater familias. Más adelante, la conducta del pater familias fue sometida a la apreciación del Censor y se le fueron imponiendo a la autoridad de aquél restricciones cada vez más importantes. Se privó al padre del derecho de entregar como prenda a los hijos. La jurisdicción doméstica quedó reducida a un derecho de corrección. Se prohibió la venta de los hijos, salvo en caso de extrema necesidad.
En los pueblos antiguos, la patria potestad tenía un sentido absoluto y despótico. Las razones de esto, son que en pueblos como Grecia y Roma, de especial configuración política y religiosa, al no existir el Estado con las características y finalidades que más tarde aparecieron, cada familia constituye un Estado propio, por lo cual, el jefe de grupo debía asumir en su persona los atributos fundamentales del poder. De esta asunción por el jefe del grupo de todas las cualidades inherentes a la potestad social, el autor Chávez Asensio extrae las consecuencias siguientes:
a) “La patria potestad está integrada por un conjunto de derechos y facultades atribuidos a la misma persona del jefe sin ninguna limitación ni cortapisa.
7
b) Por sus condiciones de jefe de estado familiar, sólo se concebía la patria potestad en el padre, no admitiéndose (cuestión que sólo discuten los partidarios del matriarcado) la patria potestad en la madre; mucho menos una situación conjunta de poder.
c) Como la relación entre jefe y súbdito es siempre constante, la patria potestad es un principio vitalicia, sólo desapareciendo por la muerte o por un acto de gracia del jefe de familia.
d) La concentración del poder en el jefe supone también la concentración de los ingresos, por lo que todo lo que los hijos adquirían pasaba a formar parte del patrimonio del padre, e incluso ellos mismos siendo fuente de recurso por su trabajo, estaban en completa potestad de disposición, pudiendo venderlos en caso de necesidad.” 6
En la actualidad, a la patria potestad se le ha dado un enfoque de carga. Invirtiendo violentamente las ideas, algunos autores modernos llegan a la conclusión, de que la patria potestad no constituye para los padres sino una serie de deberes. Así, Ríos Sarmiento, citado por Cabanellas, después de afirmar que la única patria potestad que ha existido ha sido la romana, agrega que: “Aunque hoy existe una institución que conserva aquel nombre y que se refiere a relaciones del padre con el hijo, no es en verdad potestad alguna, sino un conjunto de obligaciones asistidas de algunos derechos que hacen posible el cumplimiento de aquéllas. En substancia, esto que llamamos hoy patria potestad es una sumisión del padre a las necesidades del hijo y de la sociedad”.7
Como se puede observar, la idea de dominio y poder, de autoridad de los padres de familia tiene sus orígenes en las antiguas civilizaciones. Sin embargo, aún éstas fueron mitigando el poder que confería la patria potestad, hasta que llegó a ser lo que es hoy, básicamente un conjunto de deberes y derechos de los padres
6 Chávez Asencio, M F La Familia en el Derecho, Derecho de Familia y relaciones jurídicas familiares, tercera
edición Editorial Porrúa, S A , México, 1994, pág. 276
7 Cabanellas, G Diccionario enciclopédico de derecho usual 21 a edición, Editorial Heliasta, S R L Argentina, 1997,
para beneficio de los hijos. Sin embargo, tampoco se considera adecuado colocarse en el extremo de afirmar que la patria potestad es únicamente una sumisión del padre a las necesidades del hijo, pues se verá que ésta institución también confiere derechos, que se toman en obligaciones para los hijos. La cuestión controversial está en la manera de ejercer éstos derechos, para que no se dé un abuso.
Borda, ya advertía al respecto, que en esta evolución se corre el peligro de ir demasiado lejos al opinar que: “Su color de protección de los menores, hay una tendencia a acentuar demasiado la intervención del Estado en la vida íntima de la familia. Se afirma que la potestad paterna es una función social. Sin duda tiene una función social; pero el concepto de la institución no se agota en los deberes que impone a los padres, ni en la función social contenida en el cumplimiento de esos deberes.
Implica también derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, y que son, por tanto, verdaderos derechos naturales. Tal por ejemplo, el de educar a los hijos, de plasmar su espíritu, de formarlos de acuerdo con sus ideales morales, religiosos o políticos. . . Baste por ahora decir que si bien es justo legislar la institución teniendo en cuenta primordialmente el interés y la protección de los hijos, no por ello deben dejar de considerarse y respetarse los derechos que los padres indiscutiblemente poseen.”8
La evolución de la patria potestad se resume entonces en la transición de una figura que confería completo dominio y autoridad al padre de familia, a una institución que hoy en día reconoce derechos no sólo a los padres sino a los niños, e impone obligaciones, no sólo a los hijos como antiguamente sucedía, sino que también a los padres, para el correcto desarrollo, sostenimiento y protección de los menores. Esta evolución se traduce también en el reconocimiento de la igualdad
9
entre padre y madre para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones de la patria potestad.
A criterio de la autora, esta evolución ha sido producto de las necesidades y cambios que proyecta la civilización, a la humanización de instituciones rígidas y a veces obsoletas, y también al aflojamiento de costumbres y formas sociales arraigadas. Mucho ha influenciado el reconocimiento de los derechos humanos que trae consigo la igualdad entre hombres y mujeres y los derechos de los niños. Con los cambios y avances que van surgiendo en la civilización, forzosamente habrá valores inmutables que permanecen siempre y habrá otras normas e instituciones que deben adaptarse a aquellos cambios. Cuando esto no sucede, el derecho se desvincula de la realidad social y se dificulta su aplicación. Es por lo mismo que se afirma que la evolución de la institución en cuestión ha sido producto de los cambios sociales y culturales que ha tenido la civilización a lo largo de la historia.
1.3. Definición
Según Bossert y Zannoni, la patria potestad es: “El conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integrad, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.9
De acuerdo con Galindo Garfias, citado por Chávez Asencio, “la patria potestad comprende un conjunto de poderes-deberes impuestos a los ascendientes, que éstos se ejercen sobre la persona y sobre los bienes de los hijos menores, para cuidar de éstos, dirigir su educación y procurar su asistencia, en la medida en que su estado de minoridad lo requiere”.10
9 Bossert, G A y Zanonni, E A ,Manual de Derecho de Familia Editorial Astrea,
Argentina, 1993, pág 523.
De Diego citado también por Chávez Asencio la conceptúa como “el deber y derecho que a los padres corresponde de proveer a la asistencia y protección de las personas y bienes de los hijos en la medida reclamada por las necesidades de éstos”.11
Los conceptos anteriores todos afirman que se trata de un conjunto tanto de derechos como de deberes. Sin embargo, también hay conceptos que no hacen mención de los derechos que corresponden a los padres de familia, como el que expone Puig Peña, en cita de Beltranena de Padilla, quien afirma que la patria potestad es la “Institución jurídica por medio de la cual los padres asumen la dirección y asistencia de sus hijos menores en la medida que reclamen las necesidades de éstos.”.12 Este concepto está en función de las necesidades de los
hijos.
Es importante establecer e incluir en el concepto, el criterio de la Iglesia, que es una institución que juega un papel muy importante en la sociedad, sobre todo al nivel de la familia. Con enfoque más certero o ecléctico, Ríos Sarmiento, citado por Cabanellas, caracteriza a la patria potestad como una autoridad y protección confiada por la ley al padre sobre sus hijos legítimos, para su educación y utilidad de toda su familia. Agrega que: “La Iglesia estima que, la patria potestad, fundada en la naturaleza, que ha establecido el amor de los padres y el reconocimiento de los hijos, que es su base, recibe su forma del Derecho civil. Este ha fijado los límites del poder paterno, le ha enseñado los derechos y le ha prescrito obligaciones.
Es un derecho emanado de la naturaleza y confirmado por la ley, que da al padre y a la madre, por tiempo limitado y bajo ciertas condiciones, la vigilancia de las personas y administración y goce de los bienes de los hijos. En la familia, el padre, como legislador, dicta reglas de conducta; como juez, corrige y castiga con moderación a sus hijos; como tutor, cuida de su subsistencia y educación; y como
11 Chávez Asencio, ob cit , pág 280
11
señor, se sirve de su trabajo y bienes. Esto lo compensa con amplitud a través de alimentos y legítimas”13
El término “legítimas” según Cabanellas significa: “La parte de la herencia que se debe por disposición de la ley a cierta clase de herederos”.14
El mismo autor indica que quienes justifican la naturaleza de la legítima argumentan que la misma está fundada en el deber de la paternidad; o sea, la obligación que la propia naturaleza impone a los padres respecto a los hijos de ayudarlos a sobrevivir, dejándoles medios suficientes.
En la legislación guatemalteca no se contempla el término “legítimo”, pero si existe una limitación para la libertad de testar, que es la contenida en el artículo 936 del Código Civil: “La libertad de testar sólo tiene por límite el derecho que algunas personas tienen a ser alimentadas”. 15
1.4. Características
La patria potestad, por el contenido social de que está investida, se encuentra regulada por normas que deben ser consideradas de orden público; o sea, de imperativo cumplimiento. Es en esto, que está revestida de los siguientes caracteres, que han sido reunidos a criterio de la autora según lo expuesto por diversos autores:
-No es perpetua. Hay causas que producen su extinción (mayoría de edad), y otras que provocan su pérdida como sanción impuesta por el mal desempeño de los deberes paternos o su incumplimiento.
-No es un derecho absoluto, sino relativo. Las potestades paternas se reconocen
13 Cabanellas, ob cit, pág 148
14 Cabanellas, ob cit , pág 117
teniendo en cuenta primordialmente el interés del hijo y la protección de la familia; por tanto, deben ser ejercidas en consonancia con esos fines.
-Es un derecho personal e intransferible. Su renuncia o abandono podría acarear graves sanciones, aun de carácter penal. Está fuera del comercio: no puede ser objeto de venta, transacción, cesión, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos.
-El ejercicio de la patria potestad es imperativo. Sobre la voluntad o el interés del padre prevalece el interés social que tiende a la protección de la familia.
-Representa una obligación positiva de tracto continuado, que exige y requiere el despliegue eficaz y constante de una conducta de cumplimiento suficiente para llenar el cometido propio de la patria potestad.
-Es imprescriptible. Esto significa que los deberes, obligaciones y derechos que implica la patria potestad no se extinguen por el transcurso del tiempo, y por ser parte del Derecho de familia presentan esta característica.
-Es de orden público. Las normas de orden público son normas de imperativo cumplimiento. La patria potestad es una institución a la cual, por regla general, no es posible renunciar. Sin embargo, única excepción de esto es el caso de la adopción, cuando quien ejerce la patria potestad del menor está vivo y presta su consentimiento para la misma en el acto de su constitución.
De lo contrario, la institución que ejerce la tutela del menor es quien deberá comparecer a prestar consentimiento, pero en este caso no hay renuncia de la patria potestad ya que, como se expuso, el menor está sujeto a la tutela. Entonces, por medio de la adopción el adoptante adquiere la patria potestad sobre el adoptado (artículo 232 del Código Civil).
13
No sólo es de orden público con relación a los que la ejercen, sino también por el interés que se observa del Estado a través de funcionarios adecuados. El Estado está interesado en esta institución social y la forma de ejercicio prudente de la autoridad paterna, ya que la patria potestad tiene por objeto la debida formación de los menores, quienes son los futuros ciudadanos.
La Constitución Política de la República de Guatemala no contiene norma expresa en la cual se asevere literalmente que el Estado deberá velar por la institución de la patria potestad; pero si contiene normativa que protege a la Familia, la paternidad responsable, los menores y los derechos que los asisten, en el Capítulo II, Sección Primera (Familia), artículos de 47 al 56. Se ha dicho con anterioridad, y es también opinión de la autora, que la patria potestad es la base de una familia. Es por lo anterior, que cualquier acción encaminada a proteger la familia, se considera que también está protegiendo a la patria potestad. Además, en la ley específica, que es el Código Civil se pueden encontrar normas que la protegen, como el artículo 253 que enuncia la responsabilidad penal para el caso de abandono o incumplimiento de los deberes que aquella conlleva; y normas en las cuales el Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales, tiene facultades para intervenir en ciertos casos.
Ejemplo de esto es el derecho que tienen los padres para ser auxiliados por la autoridad pública para hacer volver a los hijos al poder y obediencia de sus progenitores (artículo 260). Además, el Ministerio Público tiene facultad para intervenir en casos en los que se vea involucrado un menor, y además puede iniciar las acciones para promover la suspensión o pérdida de la patria potestad. 16
1.5. Naturaleza jurídica
Con relación a la naturaleza jurídica de la patria potestad existen diferentes
opiniones:
-Institución. Galindo Garfias, en cita de Chávez Asencio, considera a la patria potestad como una institución jurídica; o sea, establecida por el derecho, con la finalidad de asistir y proteger a los menores no emancipados.17 Puig Peña, citado
también por Chávez Asencio 18 de igual manera concuerda con que la patria
potestad es una institución, que surge en las relaciones paternas filiales y que es disciplinada por la ley.
- Derechos y Deberes. Para el autor De Pina, también citado por Chávez Asencio,19 la patria potestad es un conjunto de facultades que suponen también
deberes. Galindo Garfias, citado por el mismo autor 20 también opina que la patria
potestad implica un conjunto de poderes-deberes impuestos a los ascendientes, que éstos ejercen sobre la persona y sobre los bienes de los hijos menores. Como conjunto de derechos es definida la patria potestad por Colin y Capitant, en cita de Chávez Asencio como “el conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos mientras son menores no emancipados para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento, alimentación y educación a que están obligados”. 21
-Poder. Chávez Asencio 22 indica que desde este punto de vista se hace referencia
a la autoridad, y de ella se dice que contienen las relaciones jurídicas basadas en el reconocimiento de la autoridad paterna y materna sobres sus hijos menores. Agrega que no podría haber una relación jurídica entre iguales, pues el padre y la madre ejercen una potestad. Se dice que este poder se confiere a los padres y madres, con el objeto de proteger al menor frente a los peligros a que está expuesto en razón de su juventud e inexperiencia.
17 Chávez Asencio, ob cit pág 283
18 Chávez Asencio, ob cit pág 283
19 Chávez Asencio, ob cit pág 284
20 Chávez Asencio, ob cit pág 284
21 Chávez Asencio, ob cit pág 285
15
Sin embargo, este poder no se encuentra, como ocurre en otras figuras jurídicas, o en un contrato, en una situación de oposición, y no corresponden el derecho a una obligación en otra persona, sino que el poder, se ha conferido para el cumplimiento de un deber, deber que los padres están obligados a ejercer personalmente.
-Reconocimiento de la facultad natural. Si se toma en cuenta que la filiación es un hecho natural, que deviene de la procreación, y el que procrea tiene mayor edad, conocimientos y posibilidades, la patria potestad será el reconocimiento de una facultad natural del procreador, ejercida mientras el procreado necesite atención natural.
-Función. Según Chávez Asencio, en la concepción moderna de la patria potestad, ésta es identificada como una función que ejerce el padre para protección de los hijos. A esta concepción se fue llegando gradualmente, limitando las facultades que antiguamente se atribuían al padre. Es de notar que ésta concepción generalizada en el Derecho moderno coincide con las orientaciones cristianas acerca de esta institución; que la evolución ha modificado el antiguo poder en un deber.
-La patria potestad como derecho humano. En el ámbito familiar existen derechos derivados y originados de la persona y de la familia como institución, que son inalienables y forman parte de su personalidad y patrimonio humanos. Dentro de éstos derechos está la patria potestad, como derecho subjetivo, que es una facultad que corresponde a los padres, de acuerdo con el ordenamiento jurídico guatemalteco y que se opone erga omnes, dentro del cual está el derecho al ejercicio de la patria potestad que es oponible frente a terceros.
Dentro de estos derechos se encuentra el derecho a la educación que todo padre tiene para impartirla a sus hijos y escoger preferentemente el tipo de educación que habrá de dárseles. Por lo tanto, esta prerrogativa implica el derecho de los padres de ejercitar la patria potestad, o de ser puesto en condiciones de
ejercitarla, removiendo los obstáculos que se opongan; en todo caso, al derecho familiar, inseparablemente ligado a los intereses del hijo, por lo que, al defender el propio derecho, el padre defiende el interés del hijo elevado al interés superior.
En opinión de la autora, la naturaleza jurídica de la patria potestad consiste, a la luz del derecho, en una institución básica en la organización familiar, que confiere ciertos derechos y obligaciones a los sujetos de la misma, con el fin primordial de cuidar, guiar, proteger, representar y proveer lo necesario para la subsistencia de los menores mientras no hayan adquirido la mayoría de edad.
Al igual que otras instituciones del Derecho de familia, como el matrimonio, los alimentos y otras, que han sido reconocidas o creadas por el derecho para regular las relaciones familiares, la patria potestad a la luz del derecho, otorga derechos e impone obligaciones, para la protección, preservación y sano funcionamiento de la familia, que es la base de la sociedad. Pero no se debe olvidar aquí, que la naturaleza de la patria potestad no es sólo de índole jurídica, ya que es una figura que ha existido previo a la formulación de normas positivas, como se ha visto en sus antecedentes históricos, y es también de índole moral, social o cultural. Bajo éstos puntos de vista si se considera como reconocimiento de una facultad natural, de una autoridad moral derivada de la experiencia y mayoría de los padres y de la inexperiencia y necesidad de protección de los menores.
17
CAPÍTULO II
2. Antecedentes guarda y custodia 2.1. Guarda
En 1811, en Francia, se estableció el sistema de tornos, aparatos móviles que permitían depositar a los niños en los hospicios sin ser visto. Los tornos empezaron a cerrarse en 1823; pero públicamente se práctica la entrega de menores a los hospicios.23
En Roma, la guarda de los hijos se concedía a las madres, entendiéndose como la obligación de educarlos y alimentarlos hasta los siete años, luego un pedagogo, un hombre, estaba obligado a conducirlos hasta los lugares donde los menores seguirían su instrucción.
Las niñas seguían bajo la guarda de la madre hasta contraer matrimonio.
Como muestra de poder y autoridad absoluta del padre se daba la institución del niño expósito.
En la Edad Media, el padre sigue siendo una figura preponderante en la educación de los hijos, pues la madre no tenía ninguna injerencia en la familia, sino que la mujer era considerada como un ser sin alma, o como un instrumento del demonio puesto en la tierra para causar tentación a los hombres devotos.
En Grecia, las madres espartanas tenían a su cargo por disposición del Estado, la educación de los menores sin importar su sexo, en virtud de la concepción de que la madre era mejor transmisora de las costumbres y tradiciones que el padre, y por ello la mejor educadora.
23 Coxaj Medrano Feliciana. Condiciones de los padres en el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores
Sin embargo la figura paterna seguía teniendo toda la autoridad y poder que el Estado le otorgaba.
Esto se constata con la institución de el niño expósito, quien por disposición de pater, al cumplir diez días de nacido era expuesto por su madre ante familiares y amigos, si lo tomaba en brazos, entonces esto indicaba que lo reconocía como hijo y le daba un nombre, de no ser así la madre debía dejarlo en la vía pública para que muriera; o de tener un poco de suerte fuera adoptado por algún ser piadoso.
Generalmente eran expuestos los menores débiles, enfermos o mujeres, por la obligación que tenía el pater de darle una dote al momento de casarse.
En Egipto, la representación de la familia estaba delegada en el padre, quien a su vez era un representante del Faraón, sacerdote máximo, por ende el padre también se constituía en un sacerdote para su familia dándole una autoridad y poder total sobre todos sus integrantes.
La guarda de los hijos menores en función de educación y alimentación estaba centrada en la madre, si eran niños hasta siete años y si eran niñas hasta que contrajeran nupcias.
En términos generales el devenir histórico de la figura de guarda, se deduce que durante algunas épocas recayó en la madre tácitamente y expresamente en el padre, pero fue ejercida por ambos de una u otra forma.
19 2.2. Custodia
En lo referente a la guarda se puede establecer que la custodia de los menores se entendía como un derecho de poseerlos, con lo que se abusaba de su debilidad natural o para disponer de sus vidas. Siendo esta sin ninguna penalización, sino aún más grave, respaldado por la ley.
Los datos más antiguos sobre legislación al respecto de la protección que se debe a los menores por sus padres datan del siglo XVIII, cuando en los Estados de Nueva York y Massachussets se tomó esta institución como digna de ser reglada jurídicamente, lo que contribuyó a que las naciones europeas en el siglo XIX, iniciando en Inglaterra, se ocuparan de esta figura con un interés social.
En España, existen antecedentes en el Fuero Real, puesto que se encuentra regulada la pena de muerte para aquellos padres que dejaran morir a sus hijos.
En la Península Ibérica en las Partidas se ilustra a los padres acerca de la crianza de sus hijos, de recoger a aquellos dedicados a la vagancia, para educarlos y cuidarlos.
Pues bien, en el presente siglo se ha regulado más acerca de la custodia de menores, aunque no en forma específica, sino en forma general, ante los abusos, malos tratos y malos ejemplos con los menores.
2.3. Concepto de guarda y custodia 2.3.1. Guarda
“Custodiar una cosa, defensa, conservación, cuidado o custodia”.24
“Se constituye por las obligaciones que tiene el padre, y en su defecto la madre, respecto a sus hijos no emancipados siendo estas el deber de alimentarlos, tenerlos en su compañía, educarlos e instruirlos con arreglo a su fortuna”.25
Guarda del menor: “En primer término, los padres tienen el derecho de tener consigo a sus hijos, cuidarlos y vigilarlos. Correlativamente, éstos tiene la obligación de vivir en casa de sus progenitores; no pueden dejarla sin su permiso y si lo hicieren, ya sea por propia determinación o por imposición de terceros, los padres o tutores disponen de acciones a través de las instituciones oficiales que se ocupan de los menores para obligarlos a integrarse al hogar e inclusive para que se decrete la internación de los mismos si corresponde”.26
Se define entonces que guarda consiste en las obligaciones que tienen los padres respecto a sus hijos, siendo estas alimentarlos, protegerlos defenderlos e instruirlos conforme a la moral y de acuerdo a su capacidad económica.
2.3.2. Custodia
“Cuidado, vigilancia, protección de depósito, diligencia”.27
“Como la convivencia que es un deber y a la vez un derecho, no es una facultad exclusiva del padre, pues la citación normal del matrimonio de unidad, de domicilio conyugal da el mismo derecho para la madre”.28
“Guarda, con cuidado y vigilancia, de alguna cosa. La custodia es la obligación del contratante de derechos reales por tenencia de una cosa ajena. La custodia
25 ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de derecho civil español, 4t.; Madrid, España: Ed. Revista de derecho privado,
1975. Pág 432
· 26 Abeledo-Perrot, Diccionario manual jurídico, tomo II, pág. 217.
· 27 Ossorio, Manuel. Ob. Cit; pág. 190.
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también una de las obligaciones principales emergentes del contrato de depósito”.29
“Cuidado. Guarda. Vigilancia. Protección, Amparo. La preservación del peligro, la evitación de amenazas, la imposibilidad de ser totalmente sorprendido por ataques conscientes y hasta por fortuitos daños caracterizan la custodia de personas y cosas en la amplitud material: y la de los valores, moral y tradiciones en lo abstracto, simbólico y espiritual”.30
Se concluye con esta definición de custodia: como la obligación y también el derecho que tienen los padres de vigilar, convivir con el menor y velar por su seguridad física.
Como se puede observar de las definiciones anteriores, el vocablo de guarda y custodia se ha aplicado tanto a personas como a cosas, dependiendo de lo que este en juego; por ejemplo, en el derecho de familia se habla de guarda de personas y en el derecho de obligaciones se refiere a guarda de cosas, o sea que se usa indistintamente en cualquiera de los dos casos.
2.4. Consideraciones generales
Al hablar de guarda y custodia se relaciona con menores o incapaces, ya que solamente puede ejercerse la guarda y custodia sobre menor o mayores de edad declarados en estado de interdicción.
El criterio es que la guarda y custodia es una parte del ejercicio de la patria potestad, ya que al existir la patria potestad por ende se tiene la guarda y custodia, dicha facultad de cuidar, proteger, vigilar, guiar siempre se ejerce sobre menores o
· 29 Abeledo-Perrot, Ob. Cit; pág. 818.
incapaces que por su misma incapacidad o inexperiencia necesitan de una persona mayor que los guíe o proteja.
2.4.1. Objeto de la guarda y custodia
El objeto de la guarda y custodia de menores, consiste en el cuidado y protección física y moral de los mismos; en vigilar sus actos, su conducta humana, su desarrollo y adecuación con la sociedad; en dirigir y controlar los servicios que debe prestar en la casa y en su caso en el trabajo que desempeñe y la finalidad de su retribución; en fin, toda la relación directa que se debe tener con un menor para crearle un buen futuro.
2.4.2. Derecho que representa
El derecho que representa la guarda y custodia es el de tener al menor en su compañía y lo que esta emocionalmente representa para un padre.
2.5. Naturaleza de guarda y custodia
En el ámbito del Derecho de Familia y para los fines que se persiguen en la presente investigación, se dice que la familia es el grupo de personas unidos por los lazos consanguíneos o afinidad que forma la sociedad; que se asienta en la diversidad de sexos y de edades; sobre tales realidades sociales convergen el derecho, la religión, la ética y las costumbres. Algunos autores la consideran como el “Conjunto de personas que conviven bajo un mismo techo, en un mismo domicilio, sirviendo la casa como un punto localizado de sus actividades y su vida o se la relaciona”.31
31 Puig Peña, Federico. Compendio de derecho civil español, 5t.; 3a. ed.; Madrid, España: Ed. Pirámide; S.A., 1976.
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“Es aquella institución que, asentada sobre el matrimonio, enlaza, en una unidad total, a los cónyuges y sus descendientes para que, presidida por los lazos de la autoridad y sublimada por el amor y respeto, se dé satisfacción a la conservación propagación y desarrollo de la especie humana en todas las esferas de la vida”.32
La familia para el Estado es importante, como organización política, llegándose a estimar que aquella era fuente de éste, considerándole como un núcleo político embrionario.
Cualquiera que sea el concepto que se considere más aceptable de la familia, es innegable que a través de los siglos y en las actuales estructuras sociales, avanzadas o más o menos avanzadas, ha tenido y tiene singular importancia como centro o núcleo, según criterio generalizado, de toda sociedad política y jurídicamente organizada. No cabe duda que la familia juega un papel muy importante, no solo en el sentido anteriormente indicado, sino en un cúmulo de actividades y relaciones jurídicas del individuo, derivadas en gran medida de su situación familiar.
La importancia que en Guatemala, se ha dado a la regulación jurídica de la familia, es evidente. Las constituciones promulgadas en 1945 y en 1956, así como la de 1965, incluyen entre sus disposiciones un capítulo relativo a la familia, considerándola como elemento fundamental de la sociedad e imponiendo al Estado la obligación de emitir leyes y disposiciones que la protejan.
Puig Peña a ese respecto, expone: igual que cualquier rama jurídica, es factible establecer la primordial distinción entre derecho subjetivo y objetivo. Será derecho de familia subjetivo aquel conjunto de facultades que pertenecen a la entidad familiar como tal o a sus diversos miembros como emanados de la especial configuración que la familia tiene en el derecho.
Derecho de Familia objetivo será el conjunto de normas que disciplinan las situaciones emergentes de las relaciones familiares.
Para lograr los objetivos y finalidades de la familia necesariamente tiene que existir un ordenamiento una directriz y algo que respetar cuando se pretenda olvidar las leyes naturales y morales; este ordenamiento que tiene que ser jurídico no es más que el derecho de familia, que es el conjunto de instituciones creadas para lograr esos objetivos y finalidades. En primer lugar, existe la institución del matrimonio que por excelencia da lugar, a la familia, pues es el único medio de fundar el grupo familiar, el Código Civil describe la unión de hecho ya que ambas instituciones tienen por objeto el que los cónyuges convivan, procreen, alimenten y eduquen a sus hijos y se auxilien entre sí. En términos generales de estas dos instituciones se derivan todas las obligaciones que puedan tener los padres para con sus hijos y viceversa. El problema ocurre cuando decaen estas uniones, surgen conflictos conyugales desapareciendo la armonía familiar, situaciones que producen daño a sus hijos; se llega a la separación, al divorcio o al cese de la unión de hecho dejando definitivamente de cumplir las obligaciones para con los hijos en la misma forma que lo hacían cuando existía armonía familiar.
Por tal interés general los derechos concedidos en materia de familia son inalienables, irrenunciables e imprescriptibles; predominando, como bien lo indica Diego Espin Canovas, la situación del deber jurídico sobre la del derecho subjetivo.
Se llega a la conclusión que la naturaleza de la guarda y custodia de menores está en la obligación de los padres de cuidar y proteger a sus hijos para que estos tengan en la mejor medida, buen desarrollo físico, moral y psíquico, es obligación del estado de intervenir, si es necesario, a favor de los menores y además salvaguardar la integridad familiar.
25 2.6. Características de la guarda y custodia
La guarda y custodia comprende:
Convivencia:
Para cimentar en él no solo la instrucción, mediante su asistencia a un centro educativo, sino también los valores morales y sociales que no recibirá de ninguna otra persona, con el amor y la dedicación pertinente a su edad.
Vigilancia:
Implica que los padres o quien cuide del menor, son responsables de cualquier hecho fuera de la ley o la moral, cometido por aquel.
Protección en cuanto a su persona
De cualquier daño o peligro que pueda amenazar su salud física o mental.
2.7. Principios de la guarda y custodia
Normas eminentemente proteccionista
Este derecho persigue proteger a la familia. El estado se dio cuenta, hace mucho tiempo, que este grupo de personas era el que mejor satisfacía las necesidades del hombre y que en ella, el ser humano alcanzaba su más grande expresión como ser racional.
Principio de equidad
El Derecho de Familia no permite la subordinación entre los miembros de la familia, aunque los vínculos consanguíneos demanden obediencia, ello se debe el cuidado que los mayores prodigan al menor de edad, pero no por ello hay subordinación.
El principio moral
La familia está calcada en el amor, sentimiento que se dispensa entre los miembros de la familia y que no pueden ser exigido por nadie. A ninguno puede obligársele a que quiera a su hijo, a la esposa o cualquier otro miembro de la familia, sino que depende totalmente de la moral y éste es incoercible.
2.8. Casos en que se ejerce la guarda y custodia de menores de edad
-En el caso de los padres casados, unidos de hecho o cuando viven juntos, se ejerce por ambos tal y como lo establece el Artículo 252 del Código Civil: que la patria potestad se ejerce sobre los hijos menores, conjuntamente por el padre y la madre, y también sobre los mayores de edad declarados en estado de interdicción.
En este ejemplo al ejercerse la patria potestad por consiguiente se ejerce la guarda y custodia, como una derivación de la facultad y deber de los padres de cuidar y vigilar a sus hijos.33
-En cuanto a la madre soltera, de acuerdo con lo prescrito en el Artículo 261 del Código Civil que regula: cuando el padre y la madre no sean casados ni estén unidos de hecho los hijos estarán en poder de la madre, salvo que ésta convenga
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en que pasen al poder del padre o sean internados en un establecimiento de educación.
-En la tutela, en las diferentes clases de tutela, la testamentaria, la legítima, la judicial, la legal. El tutor ejerce sobre su pupilo el derecho de cuidarlo y vigilarlo, y el protutor interviene para asegurar su recto ejercicio.
-Sobre los menores o incapacitados que no se hallen bajo la patria potestad, ya que al tutor le corresponde el derecho de ejercer la guarda y custodia sobre el menor o incapaz que esté bajo su tutela.
-Separación y divorcio, por el hecho de desintegración del hogar, de disolverse el vínculo conyugal ya no existe una casa conyugal, es cuando surge el problema de decidir con quién de los padres se quedará el menor, o con quien va a vivir.
La Guarda y Custodia, no está contemplada en nuestro Código Civil, razón por la que no tiene categoría de institución de derecho civil, sin embargo, se utiliza común e indistintamente en la terminología, sobre todo en materia de derecho de familia, en los procesos en los que existe pugna entre los padres, por decidir con quién de ellos permanecerá el menor, o en los procesos de divorcio para el mismo efecto. En todo caso la guarda y custodia obedece a una situación un tanto más temporal que la patria potestad.
28 CAPÍTULO III
3. Sustitución, separación y suspensión de la patria potestad 3.1 Generalidades
Se puede afirmar que la patria potestad no es intangible; si no la desempeña en concordancia con sus fines, si abusa de sus prerrogativas legales, si maltrata al hijo o le da ejemplos perniciosos, puede ser privado de ella o de su ejercicio.34
3.2 Sustitución de la patria potestad
Aún y cuando algunas legislaciones y doctrinas le reconocen personalidad a la mujer en la dirección del hogar dentro del matrimonio, es principio fundamental atribuir aquella dirección al padre como elemento más destacado de la relación paternofilial.35
En tal virtud, para esas legislaciones y doctrinas, corresponde al padre ejercer de una forma plena la patria potestad sobre sus hijos no emancipados, considerando únicamente a la madre como sustituta de dicho ejercicio cuando éste por alguna causal no pueda realizar el ejercicio de la patria potestad.
De una forma acertada y justa la legislación quita esa desigualdad de que se habla en la doctrina en el ejercicio de la patria potestad, al preceptuar en su Artículo numero 252 primer párrafo con el epígrafe, En el matrimonio y fuera de él lo siguiente: 36
34 Villatoro Flores Pablo. Análisis jurídico, doctrinario y sociológico de la pérdida de la patria potestad en una forma
de hecho y no de derecho. Tesis USAC. Guatemala 2008. Pág. 75
35 Puig Peña, Federico. Ob. Cit. Tomo V. Pág. 435.
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“La patria potestad se ejerce sobre los hijos menores, conjuntamente por el padre y la madre en el matrimonio y en la unión de hecho; y por el padre o la madre, en cuyo poder esté el hijo, en cualquier otro caso. En este caso podemos afirmar que nuestra legislación le otorga a ambos padres el derecho de ejercer la patria potestad, y la única forma por la cual la ley le otorga que solo uno de ellos pueda ejercerla es cuando el hijo este en poder de alguno de los padres, por lo escrito anteriormente no podemos hablar de sustitución, sino únicamente de separación de la patria potestad.
Sin embargo, el ejercicio de esta institución si es sustituible en el caso de que el que ejerza la patria potestad (cuando estos son divorciados) por documento público extrajudicial entrega el hijo a su ex-cónyuge, se está entonces en un caso de sustitución del ejercicio de la patria potestad, sin que pierda su derecho-obligación, ya que no es que haya dado lugar a la privación del ejercicio, sino entregó al menor por acuerdo de voluntades.
El decreto ley ciento seis Código Civil no regula la figura jurídica de sustitución de la patria potestad entre los mismos padres, pero sin embargo hay que tener presente que nuestra legislación establece cierta sustitución a través de la institución civil de la tutela, por ser esta una institución que tiene por objeto la custodia y protección de la persona y bienes de menores no sujetos a la patria potestad y mayores de edad declarados en estado de interdicción. Para este efecto transcribimos el Artículo 293 de nuestro Código Civil: “El menor de edad que no se halle bajo la patria potestad, quedará sujeto a tutela para el cuidado de su persona y de sus bienes. También quedará sujeto a tutela aunque fuere mayor de edad, el que hubiere sido declarado en estado de interdicción, si no tuviere padres.
La patria potestad se sustituye únicamente por la figura jurídica de la tutela, ya que esta institución pasaría a cuidar de la persona y de los bienes del menor o bien mayor de edad declarado en estado de interdicción no sujeto a la patria potestad. Si bien es cierto alguien podría decir que la institución civil de la tutela es una figura jurídica distinta, es la única que sustituye la institución civil de la patria potestad.
3.3. Clases de tutelas que nuestra ley acepta.
Artículo 296 del Código Civil expresa: “La tutela puede ser
1º. Testamentaria;
2º. Legítima y
3º. Judicial.
El tipo de tutela testamentaria es aquella que se instituye por testamento, ya sea por el padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad; por el abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima; por cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste careciere de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legitimo; y por el adoptante que designe heredero o legatario a su hijo adoptivo”. (Art. 297).
La tutela Legítima como la definición de la misma palabra lo da entender significa: Conforme a las leyes, esta corresponde según el Código Civil de la siguiente forma:
1º. Al abuelo paterno;
31
3º. A la abuela paterna;
4º. A la abuela materna;
5º. A los hermanos sin distinción de sexo, siendo preferidos los que procedan de ambas líneas y entre éstos el de mayor edad y capacidad.
La línea materna será preferida a la paterna para la tutela de los hijos fuera de matrimonio. Sin embargo, mediando motivos justificados para variar la procedencia, puede el juez nombrar tutor al pariente que reúna las mejores condiciones de conocimiento y familiaridad con el menor, solvencia, idoneidad y preparación, que constituya una garantía para el desempeño satisfactorio de su cargo. (Art. 299).
La ley establece la tutela Judicial, que no es más que la que procede por nombramiento del juez competente, cuando no haya tutor testamentario ni legítimo. (Art. 300).
En estado de interdicción, existe una cierta contradicción por la aplicabilidad de la figura jurídica de la patria potestad, ya que la patria potestad corresponde única y exclusivamente a los padres mientras que la tutela se aplica exclusivamente para las personas que no tengan quien ejerza sobre ellos la patria potestad. Para este efecto nuestro Artículo 301 nos dice: “La tutela de los mayores de edad declarados en interdicción corresponde:
1º. Al cónyuge;
2º. Al padre y a la madre;
3º. A los hijos mayores de edad; y
En el numeral dos la tutela de los mayores de edad corresponde a el padre y a la madre, sin embargo la patria potestad tanto de los menores como los mayores declarados en estado de interdicción corresponde exclusivamente a los padres y en ningún momento los padres van a desempeñar la figura jurídica de la tutela.
Otras disposiciones respecto a la tutela, después de especificar quienes pueden ejercer la tutela testamentaria, la legitima y la judicial, el Código Civil, en orden que resulta lógico se ocupa de la inhabilidad y excusas para la tutela, así como de la remoción de los tutores y protutores (véase Artículos 314 al 317 del Código Civil).
Asimismo, regula el ejercicio de la institución tutelar, exigiendo el previo discernimiento del cargo, estipulando la obligación de hacer inventario y hacer presupuesto anual para los gastos de administración (Artículos 319 al 328 del Código Civil).
Además, el Código Civil específica los casos en que el tutor necesita autorización judicial para determinados actos de carácter patrimonial (Artículos 332 al 335), establece determinadas prohibiciones para el tutor (Artículos 336 al 338); fija la retribución de la tutela (Artículos 340 y 341); obliga a la rendición de cuentas (Artículos 343 al 348) y a la entrega, concluida la tutela, de todos los bienes y documentos del pupilo (Artículos 349 y 350).
3.4. Separación de la patria potestad
La palabra separar según el diccionario de la real academia de la lengua española significa: establecer distancia, o aumentarla, entre algo o alguien y una persona, animal, lugar o cosa que se toman como punto de referencia. Por consiguiente la persona quien ejerza la patria potestad puede ser separado de la misma por las causales que la ley establece ya que nuestro Artículo 269 dice: “Si el que ejerce la patria potestad disipa los bienes de los hijos, o por su mala administración se disminuyen o deprecian, será separado de ella a solicitud de los ascendientes del
33
menor, sus parientes colaterales dentro del cuarto grado de consanguinidad o de la Procuraduría General de la Nación. Acá la separación se da por el simple hecho de la mala administración o disipación de los bienes del menor por parte de la persona que ejerce la patria potestad y por consiguiente se debe de interpretar como separación de la administración de los bienes, puesto que se refiere a aspectos de simple administración. Por lo que no puede hablarse de separación de la patria potestad, sino separación de la administración de los bienes.
3.5. Suspensión de la patria potestad
A diferencia de la separación (que es exclusivamente sobre los bienes) la suspensión según el diccionario de la Real Academia de la lengua Española lo define como el acto por el cual se detiene o difiere por algún tiempo una acción u obra; o privar temporalmente a alguien de alguna acción. En este caso suspender a alguien del ejercicio de la patria potestad es privarlo temporalmente de ejercer la misma, lo cual sería muy distinto a lo que significa separar.
Según el artículo 273 del ordenamiento civil interno la patria potestad se suspende:
1º. Por ausencia del que la ejerce, declarada judicialmente;
2º. Por interdicción, declarada en la misma forma;
3º. Por ebriedad consuetudinaria; y
4º. Por tener el hábito del juego o por el uso indebido y constante de drogas estupefacientes.
Entre la separación y la suspensión existe una gran diferencia, ya que la ley no establece cual es la forma de restablecer la patria potestad cuando quien la ejerce ha sido separado de la misma; sin embargo la ley si establece la forma en que se
debe de restablecer la patria potestad cuando quien la ejerce ha sido suspendido (o perdido) de la misma.
3.6. Formas en que se puede perder la patria potestad
“Pérdida de la patria potestad. Es la medida más grave contra quien la ejerce, y de proyecciones incalculables en el ámbito familiar.”37
3.7. Evolución
Insuficiencia primitiva de los textos. En un principio sólo existía en la legislación francesa una cusa de caducidad. Estaba reglamentado por los Artículos 334 y 335, CP, que afectaban a los parientes culpables de haber excitado o favorecido habitualmente el libertinaje de sus hijos. Pero esto no era suficiente. El legislador no había sido previsor y la práctica administrativa y judicial revelaba la extensión del mal: numerosos padres se mostraban indignos de la confianza de la ley, y maltrataban o abandonaban a sus hijos, o bien los dedicaban al robo, mendicidad o prostitución.
Jurisprudencia. Los tribunales se consideraban facultados únicamente para emplear medios de acción limitados; dictaban medidas materiales para garantizar la seguridad del hijo, y no se atrevían a afectar los derechos del padre consagrados por la ley.
Vazeilles propuso un sistema que confería plenas facultades a los tribunales. Razonaba así: las ventajas y los derechos que componen la patria potestad no se han otorgado al padre en su provecho personal, sino en interés del hijo; están subordinados a ciertas condiciones y tienen ya razón de ser las facultades que le corresponden, debiendo privársele de ellas. El razonamiento era de una rectitud jurídica absoluta. Es éste el principio que rige todas las relaciones sinalagmáticas
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de derecho. Puede decirse que se imponía. Sin embargo, nadie ha tratado de aplicarla; Demolombe la había combatido; esto bastó para que no se pensara más en ella.
Manifestándose impotente la jurisprudencia, el poder legislativo intervino en cuatro ocasiones:
-La ley del 7 de diciembre de 1874 sobre los menores empleados en las profesiones ambulantes, introdujo tres nuevos casos de caducidad: a) cuando los padres han entregado su hijo a una persona que ejerce una de las profesiones llamadas ambulantes; b) cuando los padres hayan entregado el hijo a gente sin trabajo que se dedique a la mendicidad; y c) cuando ellos mismos los hayan empleado en pedir limosna, sea declaradamente o bajo la apariencia de algún oficio. La pérdida es facultativa. No procede, en estos tres casos, sino cuando e hijo tiene menos de dieciséis años.
-Las disposiciones votadas en 1874 sólo eran excepciones. La ley del 24 de julio de 1889 inició audazmente un nuevo camino y estableció un sistema completo de caducidad de la patria potestad;
-La ley del 5 (o 19) de abril de 1898 sobre la represión de las violencias y atentados cometidos contra los menores, instituyó, a su vez, reglas diferentes para algunos casos particulares; y
-Por último, la Ley del 15 de noviembre de 1921, completando diversos artículos de la de 1889, organizó, al lado de la caducidad de la patria potestad, lo que se llama privación total o parcial de los derechos inherentes a ella.38
3.8. Causales legales por las cuales se pierde la patria potestad
Causales es aquello que se considera como fundamento y origen de algo. Lo que origina la pérdida de la patria potestad son los numerales establecidos dentro del Artículo número 274 de nuestra legislación.
Para el diccionario de la real academia de la lengua española perder significa: Dicho de una persona: Dejar de tener, o no hallar, aquello que poseía, sea por culpa o descuido del poseedor, sea por contingencia o desgracia.
Para Ossorio perder lo define como: Dejar de tener. / No saber dónde se encuentra algo anteriormente en nuestro poder. Para este efecto se diría que perder la patria potestad es dejar de tenerla o bien como se diría correctamente dejar de ejercer la misma, la desaparición de la función (en cuanto a derechos), o más simple quitarle el ejercicio a uno de los padres. A diferencia de separar que es establecer distancia y de lo que es suspender, que es privar temporalmente; la pérdida de la patria potestad no es más que quitar o dejar de tener la misma aunque como lo dije anteriormente que entre la suspensión y perdida no existen diferencias significativas dentro de la ley ya que ambas como lo establece la ley se pueden recuperar.
Artículo 274.- La patria potestad se pierde:
1º. Por las costumbres depravadas o escandalosas de los padres, dureza excesiva en el trato de los hijos o abandono de sus deberes familiares;
2º.Por dedicar a los hijos a la mendicidad, o darles órdenes, consejos, insinuaciones y ejemplos corruptores;
3º. Por delito cometido por uno de los padres contra el otro o contra la persona de alguno de sus hijos;
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4º. Por la exposición o abandono que el padre o la madre hicieren de sus hijos, para el que los haya expuesto o abandonado; y
5º. Por haber sido condenado dos o más veces por delito del orden común, si la pena excediere de tres años de prisión por cada delito.
También se pierde la patria potestad cuando el hijo es adoptado por otra persona.
Para el ordenamiento jurídico civil interno estas son las causales por la cuales se pierde el ejercicio de la patria potestad, estas de alguna forma son distintas a las causas por las que se suspende la patria potestad, ya que se podría decir que la patria potestad se pierde por causales determinantes de forma dolosa por parte de los padres, del porque establezco que es de forma dolosa, es porque para empezar diríamos que las causales enumeradas anteriormente son muestra de falta de amor hacia los hijos y que en ningún momento deben de realizarse por parte de los padres; esto no significa que dentro de la figura jurídica de la suspensión, las causales sean de forma inopinada, pero son formas que si bien es cierto perjudican a la persona sobre quien se ejerce la patria potestad, no lo hacen de una forma tan directa como las causales de la perdida, ya que si se analizan detenidamente las causales de la suspensión se verá que: 1º. La ausencia del que la ejerce; se da por diversos factores que no necesariamente pueden ser con el propósito de alejarse de sus hijos. 2º. Por interdicción; que en determinados casos no es buscado de propósito. 3º. Por ebriedad consuetudinaria; si bien es cierto dañan al menor pero en ciertos casos no es el propósito del padre. 4º. Y por último el hábito al juego o por el uso indebido y constante de drogas y estupefacientes; en este caso cabe mencionar a personas que no quieren y que tratan de salir de estos vicios y que en ningún momento pasa por la mente de estos dañar a los hijos con las actitudes realizadas.
