UNIVERSIDAD ANDINA SIMON BOLIVAR
SEDE ECUADOR
AREA DE DERECHO
PROGRAMA: MAESTRIA EN DERECHO
MENCIÓN: DERECHO DE MERCADO
TEMA: LA BANCA COMO ORIGINADORA EN
PROCESOS DE TITULARIZACIÓN EN EL
ECUADOR
AUTORA: XIMENA PATRICIA PALMA AGUAS
2005-2007
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Al presentar esta tesis como uno de los requisitos previos para la obtención del grado de magíster de la Universidad Andina Simón Bolívar, autorizo al centro de información o a la biblioteca de la universidad para que haga de esta tesis un documento disponible para su lectura según las normas de la universidad. Estoy de acuerdo en que se realice cualquier copia de esta tesis dentro de las regulaciones de la universidad, siempre y cuando esta reproducción no suponga una ganancia económica potencial. Sin perjuicio de ejercer mi derecho de autor, autorizo a la Universidad Andina Simón Bolívar la publicación de esta tesis, o de parte de ella, por una sola vez dentro de los treinta meses después de su aprobación.
f)______________________ Dra. Ximena Palma Aguas 30 de septiembre de 2007
UNIVERSIDAD ANDINA SIMON BOLIVAR
SEDE ECUADOR
AREA DE DERECHO
PROGRAMA: MAESTRIA EN DERECHO
MENCIÓN: DERECHO DE MERCADO
TEMA: LA BANCA COMO ORIGINADORA EN
PROCESOS DE TITULARIZACIÓN EN EL
ECUADOR
AUTORA: XIMENA PATRICIA PALMA AGUAS
TUTORA: MARIA LAURA PATIÑO
Quito - Ecuador
Propósitos y Contenidos
Este trabajo de investigación ha sido realizado como un aporte a la investigación sobre procesos de titularización, que es escasa aún en el Ecuador. En este trabajo pretendo analizar cómo las instituciones del sistema financiero que son intermediarias financieras por naturaleza, buscan captar recursos a través de la desintermediación.
La titularización es una herramienta que facilita capital a corto plazo y a bajo costo, lo que se reproduce en préstamos ágiles y con bajas tasas de interés a disposición de las personas que, por su economía de cifras bajas o medias requieren de los préstamos bancarios para sus proyectos. Además es figura muy desarrollada en mercados como el estadounidense, el inglés o el colombiano, y ahora está siendo adoptada por las empresas ecuatorianas. Este hecho tiene dos efectos: por un lado las empresas e instituciones del sistema financiero obtienen recursos que les permite operar ágilmente, sin tener que esperar a que sus activos rindan los flujos esperados; por otro lado, su participación aporta al desarrollo del mercado de capitales, lo que mejora las fuentes de financiamiento, baja los costos y por tanto se reducen de las tasas de interés, beneficiando a la economía.
Recordemos que la banca desempeña rol importantísimo en el desarrollo y estabilidad económica nacional, por ello se debe incentivar para que intervenga en los mercados financieros y busque fuentes de financiamiento para colocar esos recursos en los medios productivos y de desarrollo, al alcance de quienes por su economía de cifras bajas o medias necesitan de los préstamos bancarios para sus proyectos.
Agradezco a Diego Solano Camacho por su paciencia y comprensión frente a los estudios realizados por su esposa, quien le robó tiempo al hogar y a la familia, para dedicarse a lo académico.
Tabla de Contenido
Introducción………p.7
1. ASPECTOS GENERALES DE LA TITULARIZACIÓN
1.1.Concepto, origen, características, beneficios………. p.11 1.2.Desarrollo de la titularización en los mercados financieros internacionales….. p.20 1.3.Comparación con el factoring y otras fuentes de financiamiento (colocación de
obligaciones; préstamos bancarios; etc.)……… p.22
2. REGULACIÓN ECUATORIANA Y LEGISLACIÓN
2.1.Ley General de Instituciones del Sistema Financiero………p.27 2.2.Ley de Mercado de Valores………...p.31 2.3.Legislación Comparada………..p.47
2.3.1 Con la legislación Colombiana……….p.50 2.3.2 Con la legislación Estadounidense………..p.55 3. USO DE LA TITULARIZACIÓN POR LA BANCA ECUATORIANA
3.1.Rol del sistema financiero en el desarrollo económico nacional………..p.59 3.2.Colocación de títulos en la Bolsa de Valores (Activos más frecuentemente
titularizados por la banca)………p.63
3.3.La Titularización como factor de calificación de gestión………p.66 4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES………..p.71 5. BIBLIOGRAFÍA………..p.73
Introducción
En un país en donde hace falta recursos para el sector productivo y las tasas de interés son muy elevadas, es necesario recurrir a nuevas fuentes de financiamiento que faciliten el desarrollo económico. Fuentes como el factoring, la emisión de obligaciones, la emisión de acciones o la titularización.
La titularización es un mecanismo de financiamiento muy utilizado en los mercados extranjeros desde hace aproximadamente cuarenta años, por empresas públicas y privadas, rentable en grandes proyectos, que le ha ganado terreno al crédito bancario.
En el Ecuador se instituyó la figura en 1998, pero ha despuntado a partir del 2001 y cada vez es más aprovechado este recurso, pues la crisis financiera de 1999 provocó en los sujetos del mercado la búsqueda de nuevas fuentes de financiamiento e inversión.
Empresas como Petroecuador, el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, el Terminal Terrestre de Guayaquil, bancos y mutualistas han participado en procesos de titularización. Entre los años 2001 y 2005 se colocaron noventa y siete millones de dólares en titularizaciones1 y la mayoría de fideicomisos constituidos en este país tienen como objetivo la titularización2; sin embargo existe aún mucho campo por explotar. Se ha pensado en titularizar fondos de cesantía, fondos de empleados públicos, flujos futuros de energía eléctrica, entre otros activos, buscando estimular nuevos proyectos de desarrollo3.
Mediante la titularización, la banca tiene la oportunidad de convertir los documentos que respaldan los préstamos concedidos para vivienda, consumo, comercio
1
Diario El Comercio, 18 de mayo de 2005, www.elcomercio.com
2
Diario El Comercio, 4 de diciembre de 2004, www.elcomercio.com
3
o cualquier otra clase, en título valores que pueden colocarse en el mercado de capitales a través de la bolsa de valores, constituyendo previamente un fideicomiso mercantil. Estos títulos ofrecen a quien los adquiera (inversionista) un porcentaje de rentabilidad a cierto plazo. El valor que paga el inversionista por estos documentos es entregado a la banca para que lo vuelva a colocar entre quienes requieren de fondos para producción, consumo, vivienda, etc. Una de las ventajas está en que la institución financiera ya no debe esperar a que sus deudores le paguen la totalidad del crédito concedido, sino que obtiene pronto los recursos necesarios para su giro como intermediaria. Todo el proceso se explica en detalle en este trabajo.
La intermediación financiera tiene un papel principal en las economías en desarrollo, al facilitar a través de los créditos el desarrollo de agricultura, ganadería, vivienda, industria, turismo, etc., pero con la desventaja de ser costoso, reflejado en altas tasas de interés y comisiones, y de no poder ser a largo plazo, pues provienen de las captaciones de los ahorros a la vista o a plazo fijo menores a un año. La titularización es una forma de capitalización a bajo costo y mayor rentabilidad, que ayuda a los inversionistas a obtener recursos directamente para sus operaciones productivas.
Inclusive las instituciones financieras, siendo intermediarias han debido recurrir a financieras mayores que les otorguen préstamos para su actividad, y ahora son ellas quienes más recurren a la desintermediación para conseguir los fondos necesarios para conceder nuevos créditos.
Para el análisis de este tema, el trabajo se compone de tres partes. La primera es un análisis doctrinario de las definiciones de la titularización, su concepción en los acuerdos de Basilea y un ligero análisis histórico del origen y evolución de la figura
comparándola con el factoring, la emisión de obligaciones y con los préstamos bancarios, como fuentes de financiamiento.
El segundo capítulo es un análisis de las normas que rigen en el Ecuador para los procesos de titularización, el fideicomiso mercantil y las instituciones del sistema financiero, y comparándolas con la legislación colombiana y la estadounidense, jurisdicciones donde las bolsas de valores y especialmente la titularización han tenido un avance significativo frente a otros mercados de capital del hemisferio.
Finalmente en el tercer capítulo, focalizo más el tema en cuanto a la banca se refiere. Basándome en ensayos, investigaciones de economistas, en estadísticas de la bolsa de valores y en información actualizada de prensa, analizo el papel que ha desempeñado y continúa desempeñando el sistema financiero en un desarrollo económico nacional considerándolo primordial, pues es las instituciones financieras son las encargadas de canalizar los recursos desde quien los tiene de sobra, hacia quienes lo necesitan, y por ello creo muy importante que la banca esté siempre preocupada por encontrar nuevos mecanismos de financiamiento a bajo costo, pues esto ayuda a que la producción crezca.
Las instituciones del sistema financiero intervienen en la bolsa de valores con sumas de dinero muy importantes, dando agilidad al mercado. De ahí que es importante ver cuáles son los activos mayormente titularizados, y una vez que titularizan cómo eso se refleja en sus balances y calificaciones de gestión. Cuáles son las medidas de control y supervisión que toman las autoridades frente a este fenómeno.
La historia ecuatoriana ha dejado sentada la importancia de tener mecanismos de control y supervisión sólidos, imparciales, constantes y bien preparados para mantener un sistema financiero rentable y eficiente, sin embargo aún no se ha logrado tal
cometido, y ahora se ponen nuevas esperanzas en la asamblea constituyente que de un giro al mercado financiero y de capitales del país.
CAPITULO I
ASPECTOS GENERALES DE LA TITULARIZACIÓN 1.1. Concepto, origen, características, beneficios.
Es curioso encontrar tantos vocablos utilizados simultáneamente para nombrar al mismo fenómeno. Así, en mi investigación me he encontrado con los términos titulización, muy usado en España; titularización, usado en Ecuador y Colombia; securitization, término europeo; securitisation empleado por ingleses y titrisation o titralisation, en francés. Y en la literatura se combinan entre titulización, titularización y securitización, a veces todos en un mismo texto. Provienen de security4 que traducido al castellano significa título-valor.
Recordemos que un título-valor o simplemente valor, según el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores Ecuatoriana, es el derecho o conjunto de derechos de
contenido esencialmente económico, negociable en el mercado de valores, como
acciones obligaciones, bonos, entre otros, incluyendo a los valores de contenido crediticio de participación y mixto que provengan de procesos de titularización.
El artículo 138 de la Ley de Mercado de Valores ecuatoriana, define a la titularización, como el proceso mediante el cual se emiten valores susceptibles de ser
colocados y negociados libremente en el mercado bursátil, emitidos con cargo a un patrimonio autónomo.
Únicamente lo dejo enunciado, puesto que el análisis exegético de la norma ecuatoriana se realiza en este trabajo en el siguiente capítulo.
4
La definición de security que estableció The Securities Act of 1933, en la Sec. 2 (a) (1), es la siguiente: (1) The term ‘‘security’’ means any note, stock, treasury stock, security future, bond, debenture, evidence of indebtedness, certificate of interest or participation in any profit-sharing agreement, collateral-trust certificate, preorganization certificate or subscription, transferable share, investment contract, voting-trust certificate, certificate of deposit for a security, fractional undivided interest in oil, gas, or other mineral rights, any put, call, straddle, option, or privilege on any security, certificate of deposit, or group or index of securities (including any interest therein or based on the value thereof), or any put, call, straddle, option, or privilege entered into on a national securities exchange relating to foreign currency, or, in general, any interest or instrument commonly known as a ‘‘security’’, or any certificate of interest or participation in, temporary or interim certificate for, receipt for, guarantee of, or warrant or right to subscribe to or purchase, any of the foregoing.
En doctrina encontramos variedad de conceptos sobre la titularización, por ejemplo:
Proceso de convertir flujos de fondos originados por activos ilíquidos en títulos-valores (asset-backed securities) que se colocan entre los inversores y son negociables en el mercado secundario5
Evento mediante el cual una empresa busca entrar directamente en contacto con los tenedores de ahorros sin necesidad de pasar por intermediarios financieros.6
La securitización de activos es una forma sofisticada de factoring de créditos… El acreedor originario u originante vende los créditos a una sociedad de objeto único que obtiene financiamiento mediante emisión de bonos o préstamo bancario… para la compra y afecta en garantía los préstamos a favor del prestamista para garantizar el financiamiento.7
Técnica operativa basada en un proceso de incorporación de carteras de créditos bancarios a títulos-valores, con varias finalidades (dispersar el riesgo de ciertas operaciones, dotarlos de mayor liquidez, facilitando su transferibilidad, circulación y negociación en los mercados de capitales; evitar la obligación de contabilizarlos en balances y provisiones, representando una respuesta útil ante la presencia de disposiciones legales cada vez más exigentes en materia de ratios patrimoniales, etc.)8
Proceso mediante el cual los flujos financieros, originados por una agrupación predeterminada de derechos de crédito, cedidos principalmente por entidades financieras, se destinan, una vez transformados, a la emisión de valores negociables atendidos en dichos flujos.9
La securitización de activos es el proceso de captación de fondos a través de la emisión de títulos valores con oferta pública respaldados por el futuro flujo de caja proveniente
5
PAOLANTONIO, p.181
6
MONTALVO, Mariana, Introducción al mundo de capitales, Lea antes de jugar en la bolsa, tomo 1, Editorial Imprima, primera edición, Ecuador, p. 268
7
WOOD, Philip, Introducción al Derecho Financiero Internacional, Inglaterra, en Derecho Bancario y
Financiero Moderno, Carlos Gustavo Gersovich, Director, Ad-Hoc, Villeta Editor, Buenos Aires, 1999,
primera edición, p. 233 y 234
8
VALENZUELA GARACH, Fernando, Valores Negociables, Títulos Valores y Atipicidad, en Estudios
Jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Meléndez, Juan Luis Iglesias, Coordinador, Editorial Civitas,
primera edición, Madrid, 1996, p. 1393, pie de página 12
9
ROSENTHAL J. y OCAMPO J., Securitisation of credit, ed, John Wiley y Sons, 1988, p. 24, citada por ALMOGUERA GOMEZ, Angel, El marco normativo de la titulización en España, en Estudios Jurídicos
en homenaje al profesor Aurelio Meléndez, Juan Luis Iglesias, Coordinador, Editorial Civitas, primera
de activos que devengan una renta. Es la conversión de reactivos productores de renta en títulos valores con oferta pública.10
En Estados Unidos tales títulos valores son conocidos como Asset – Backed- Securities o ABS, y representan obligaciones de alta liquidez para la inversión.
La titularización es una figura utilizada por la innovación financiera, con el objetivo de obtener un mayor financiamiento estructurado, que permite que los dineros de los ahorristas, grandes o pequeños, puedan ser utilizados por las intermediarias para nuevos créditos, lo que desemboca en desarrollo de proyectos y de liquidez empresarial a bajo costo.
Así, los créditos que han sido otorgados por los bancos a personas naturales o jurídicas, para facilitar el proceso, generalmente son agrupados según una misma categoría (de consumo, comercial, hipotecario), y son transformados en títulos valores (titularizados), documentos que son colocados en un fondo o fideicomiso a través de una cesión de los derechos de propiedad11. En el Ecuador, dicha cesión no requiere notificación al deudor del crédito, pues el traspaso es de pleno derecho, según lo dispuesto en el artículo 95, quinto inciso del Código de Procedimiento Civil, que establece:
Cuando se deba ceder y traspasar derechos o créditos para efecto de desarrollar procesos de titularización realizados al amparo de la Ley de Mercado de Valores, cualquiera sea la naturaleza de aquéllos, no se requerirá notificación alguna al deudor u obligado de tales derechos o créditos….
El valor total de estos títulos, debe sobrepasar al valor que recibe el originador, es decir, tiene un porcentaje de descuento o castigo, como una forma de garantizar el
10
NORTON, Joseph, Securitización de activos: la experiencia estadounidense, en Derecho Bancario y
Financiero Moderno, Gustavo Gerscovich, Director, Ad-hoc, Villela Editor, primera edición, Buenos
Aires, 1999, p. 505
11
Según el artículo 599 del Código Civil ecuatoriano, manifiesta que el dominio o propiedad es un derecho real sobre una cosa corporal, para GOZAR y DISPONER de ella. Entonces, en la cesión se transfiere tanto el goce que conlleva el uso, como la disposición.
riesgo de que debido a la morosidad de esos créditos, el inversionista no reciba de vuelta el dinero invertido más el rendimiento pactado.
Los créditos, para Philip Wood, son intangibles, invisibles e inodoros y se visten como documentos negociables, certificados de deuda y otros, que generalmente conllevan un riesgo.12
En cuanto al origen seguimos a Paolantonio13, quien relata que la titularización habría tenido sus inicios en Estados Unidos, como una técnica para enfrentar la crisis económica de los años treinta.
En 1933 se emitió the Securities Act, que pretendió incentivar el mercado, dando acceso al Crédito del Tesoro, fomentando la adquisición de vivienda propia. Para ello, el Congreso habría creado el Federal Home Loan Banks y posteriormente Fanny Mae, cuyo objetivo era crear un mercado secundario para los créditos hipotecarios, a fin de conseguir agilidad en la obtención de nuevos recursos para el financiamiento. Pero frente a su debilitamiento se lo dividió en el año 1968 en Fanny Mae14 y Ginnie Mae (Government Nacional Mortgage Association GNMA). Como entidad gubernamental, Ginnie Mae posee pleno crédito y respaldo del gobierno estadounidense y su función, a diferencia de Fannie Mae, no es comprar cartera hipotecaria ni emitir títulos respaldados por hipotecas (mortgage backed securities MBS), sino ofrecer a través de un fideicomiso, una garantía a los inversionistas del pago puntual tanto de capital como de intereses, de los créditos hipotecarios titularizados, otorgados y emitidos por compañías
12
WOOD, Philip, Introducción al Derecho Financiero Internacional, Inglaterra, en Derecho Bancario y
Financiero Moderno, Carlos Gustavo Gerscovich, Director Ad-hoc, Villeta Editor, primera edición,
Buenos Aires, 1999, p. 216
13
PAOLANTONIO, Martín, Fondos comunes de inversión, mercado financiero y mercado de capitales,
securitización o titulización, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994.
14
Fannie Mae es, desde 1968, una corporación privada, que trabaja con capital también privado, pero bajo las regulaciones emitidas por el Congreso. No otorga préstamos hipotecarios, sino más bien adquiere hipotecas, las titulariza para colocarlas en la bolsa de valores y así obtener nuevos recursos, asegurando el flujo constante para el financiamiento hipotecario destinado a las familias de estratos bajo y mediano para que puedan obtener su vivienda propia. http://www.fanniemae.com
estatales – a semejanza del Banco Ecuatoriano de la Vivienda- que se preocupan por facilitar viviendas a ciertos sectores de la comunidad.15
Ya en los años setenta, Freddi Mac y Fannie Mae titularizaron valores respaldados por pools hipotecarios que ellos armaban16. Fannie Mae no tiene pleno respaldo del gobierno estadounidense, pues es una compañía privada que trabaja con fondos privados, sin embargo posee alta credibilidad, en vista de que garantiza una reducción en los riesgos de inversión, aunque no puede eliminar los riesgos de cambios de tasas de interés, pago anticipado de los créditos o prepago y fluctuaciones del mercado.
A inicios de los años ochenta comenzaron las emisiones privadas respaldadas por hipotecas (mortgages pass-through securities), y que permiten pasar tanto el capital como el interés de los préstamos titularizados, directamente a los inversionistas.
Paolantonio asegura que ni Fannie Mae, ni Ginnie Mae, se someten a calificación de riesgo a diferencia de los actuales procesos de titularización ecuatorianos, en donde es un requisito.
Almoguera Gómez17 dice que nació la titularización en una emisión de 19 de febrero de 1970, realizada en Estados Unidos, de préstamos hipotecarios con garantía Ginnie Mae. Así también, Reino Unido y Francia habrían sido los pioneros en titulización en Europa, de quienes aprendió España a inicios de los años ochenta, por
15
Actualmente, los pools de créditos hipotecarios secutirizados y garantizados por Ginnie Mae, ascienden en su conjunto en cada proceso a USD 250.000, cuando los créditos poseen variedad en cuanto a plazo, interés, etc; y a un mínimo de USD 1’000.000 cuando la cartera es de características uniformes. http://www.ginniemae.com
16
PAOLANTONIO, Martín, Fondos comunes de inversión, mercado financiero y mercado de capitales,
securitización o titulización, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 194.
17
ALMOGUERA GOMEZ, Angel, El marco normativo de la titulización en España, en Estudios
Jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Meléndez, Juan Luis Iglesias, Coordinador, Editorial Civitas,
conseguir una canalización eficaz y suficiente de recursos financieros hacia la construcción y adquisición de bienes inmuebles18.
Como vemos, la titularización surgió en el ámbito de los créditos hipotecarios y allí es donde más se ha desarrollado, no solo en Estados Unidos, sino en América Latina también, posiblemente porque el sector inmobiliario ha sido tradicionalmente un factor económico vital, y el riesgo se piensa está reducido al tener una garantía real. Para Almoguera Gómez, no requiere ser limitada a lo hipotecario, y más bien debe ser abierta a los activos crediticios sin garantía real, pues conecta todo el mercado crediticio con el mercado de valores, produciendo una confluencia en varias ramas del Derecho, como son mercantil, civil, fiscal, bancario, bursátil y societario.
Poco a poco, el mercado de crédito tradicional (donde el banco origina el préstamo con los fondos que obtiene del público y lo mantiene en su cartera asumiendo el riesgo, y atendiendo los pagos y servicios complementarios), está siendo sustituido por el mercado de crédito titularizado, en el cual, por ejemplo, un banco minorista otorga un crédito hipotecario, y lo transfiere junto con varios créditos a un mayorista o a un fideicomiso; este último emite títulos valores por un pool de créditos hipotecarios, que son colocados en el mercado. El cobro de los créditos a los deudores es realizado por el minorista como encargado de la recaudación o agente de cobro19.
Como características, se califica al proceso de titularización como un conjunto ordenado de operaciones, que generalmente en las legislaciones que la contemplan, tiene los siguientes elementos o pasos:
a) Originación y formalización de operaciones crediticias;
b) Cesión del conjunto de operaciones y creación de un Fondo o Trust o sociedad, según cada ordenamiento;
18
Ibid, p. 1084
19
c) Calificación de los valores a emitir; d) Emisión y colocación de los valores;
e) Gestión y administración de las operaciones titulizadas en Fondos de Titulización20
f) Amortización de la emisión, liquidación del Fondo y extracción del remanente a favor del cedente.
Joseph Norton nos presenta las siguientes características que debe reunir el conjunto de créditos para ser securitizados:
a) Uniformidad de documentación para la fácil revisión, información a los inversionistas y transferencia de responsabilidades del originador.
b) Antigüedad y antecedentes de pago. Afirma que los niveles de mora son más altos en los primeros años, por lo que la cartera o créditos más antiguos tienen menor tasa de morosidad y ofrecen un nivel menor de pérdida futura por lo que es más comercial.
c) Debe observarse con cuidado los factores que aumentan la complejidad para securitización que son: tasa de interés flotante de los activos; contratos que permitan al deudor modificar los plazos de pago; gran tamaño de activos comparado con el total del pool o portafolio; y poca frecuencia en las fechas de pago, pues entonces baja el atractivo para el inversionista, que los adquiere con la expectativa de recibir rendimientos altos a corto plazo y con certeza21. De ahí que las legislaciones que siguen la cultura de la transparencia de la información, disponen que es un derecho de los inversionistas conocer los factores que pueden afectar al pago del activo o a su rendimiento, como son: tasa de interés, antigüedad del activo, antecedentes de morosidad, vencimiento, diversidad geográfica, procedimientos de creación y
20
Ibid, p. 1086
21
colocación, respaldo crediticio, calidad de servicio de los activos y experiencia y solidez de la entidad que trata con el deudor.
Para Norton, su solvencia depende de la segura existencia de una corriente de flujo de caja más que de la solvencia del emisor o del valor de mercado de las garantías.22
La doctrina establece la existencia de estructuras para la realización de la titularización, para lo cual seguimos las determinadas por Norton, que son:
Pass-through: los pagos hechos por los deudores son directamente transferidos
a un fideicomiso a favor de los inversores con lo que se paga el rendimiento esperado del instrumento securitizado.
De participación: los inversores son titulares directos de los activos por lo que
no hay fideicomiso.
Deuda Garantizada: que es la utilizada por el sistema financiero (pools
hipotecarios)
Papel Comercial: una obligación a corto plazo se emite sin garantía, pero con
las mejores calificaciones de riesgo.
En doctrina encontramos una insistente atención a las ventajas que otorgan los procesos de titularización para el desarrollo económico de todos los participantes, así:
Ventajas para el emisor:23
1. Menor costo en la obtención de fondos, pues es directamente proporcional a la calificación del riesgo de la capacidad de repago de los títulos de la empresa deudora y su garantía: a mejor calificación mejor tasa de financiación. (a diferencia de la calificación de la deuda común, no tiene que ver con el riesgo comercial de la empresa emisora o su reputación crediticia)
22
Norton, p. 506
23
2. Uso más eficiente del capital y manejo del crecimiento de la cartera: las instituciones financieras pueden sacar de sus balances los créditos que se titularizan aumentando su capacidad de préstamo y mejorando su situación para cumplir con las obligaciones legales de capital y otros. Adicionalmente, recibe una comisión por la gestión de cobro de lo titularizado.
3. Elimina el riesgo de descalce: Por cuanto el banco requiere dinero a corto plazo pero sus créditos los da a largo plazo, la titularización permite que el vencimiento de sus activos encaje con el fondeo y trasladar el riesgo al emisor, incluso de la precancelación o prepago.
4. Mejora el resultado financiero, pues la diferencia de la tasa de interés del crédito con la titularización (spread) es menor en la securitización, y refleja parcialmente el ingreso por servicio de préstamo y la conversión para el emisor.
5. Diversifica las fuentes de financiación, al constituir la securitización una nueva forma de financiación para financieras y no financieras, ya que todos pueden invertir en títulos valores.
6. Posibilidad de recompra de las obligaciones del emisor, lo que le permite mantener un nivel de endeudamiento, pues al sustituir activos ilíquidos por otros líquidos, mejora los índices financieros.
Ventajas para el inversor:
1. Reducción del riesgo crediticio, pues existe suficiente garantía en un pool de créditos para los títulos valores. En Estados Unidos, incluso existe una garantía estatal para ciertos títulos valores emitidos por créditos hipotecarios.
2. Mejora el retorno en relación al riesgo asumido, al obtener tasas de rendimiento mejores que aquéllas ofrecidas por el sistema financiero.
3. Los tomadores de fondos o prestatarios adquieren un activo más liquido que puede ser libremente enajenado si se requiere mejorar el capital.
1.2. Desarrollo de la titularización en los mercados financieros internacionales.
En un mundo en donde, como determinara Marx, la economía es la estructura de las sociedades, conseguir financiamiento para la realización de proyectos educativos, políticos, o de mejoramiento de calidad de vida, es primordial.
Tradicionalmente han sido las instituciones financieras quienes, como intermediarios netos, han puesto a disposición de quienes requieren el dinero, los fondos de aquellos que desean invertir su ahorro, a través de distintos mecanismos (préstamos hipotecarios, de consumo, leasing, factoring, etc.), constituyendo la banca la protagonista del mercado financiero local. Pero, la globalización afectó también a los sistemas de financiamiento, y los mercados ya no fueron solo locales sino también internacionales, abriéndose una variedad de fuentes24 al acceso de todos los países, especialmente de aquellos llamados en vías de desarrollo que ahora podrían beneficiarse de los recursos de los más desarrollados.
Con la globalización, también surgió una competencia más agresiva entre los intermediarios, de ahí que la innovación financiera fue una clave para mantenerse en el mercado, atrayendo a inversionistas por los bajos costos de financiamiento y alta rentabilidad: Técnicas nuevas y las antiguamente usadas pero reeditadas fueron puestas en práctica, como las operaciones realizadas con contratos derivados (futuros, opciones y swaps) o la titularización.
24
pues no solo aparece el financiamiento oficial o estatal (donaciones y préstamos) sino también, en forma creciente, el financiamiento privado y cada vez, mayoritariamente, de inversiones en cartera.
La titularización constituye un puente que relaciona a la banca con el mercado de valores, es decir a la intermediación con la desintemediación, valiéndose de un aliado: la especulación.
Es visible una tendencia hacia la desintermediación financiera, que permite a las instituciones financieras participar más ágilmente en los mercados locales e internacionales, en los crecientes procesos de titularización de activos, que les facilita estar sintonizados con los cambios cada vez más ágiles del concierto financiero internacional.
Ricardo Bebesuk25 afirma que el sector financiero ha demostrado ser insuficiente como intermediario de fondos. Además el bajo nivel de monetización y alto riesgo país hacen que las tasas de intermediación en América Latina sean mucho más altas que las europeas (del 4 al 6%), por lo que es necesario encontrar nuevas fuentes de financiamiento, de ahí la importancia de estimular los mercados de valores y los procesos de titularización, en vista de que el sistema financiero ya no satisface esa necesidad, y se ha convertido en un simple prestador de servicios a comisión, por lo que urge que a más de la banca comercial y banca minorista que concede préstamos de consumo, se estimule la banca de inversión.
Mariana Montalvo26 expone un organigrama de la división de los mercados y ubica dentro del gran grupo de los mercados financieros a tres submercados: el monetario, el de crédito y el mercado de capitales. En este último, el mercado de capitales se inserta el mercado de valores junto con el mercado primario, el secundario, el bursátil y el extrabursátil y es en este mercado de valores donde se negocian acciones, bonos y obligaciones corporativas. La bolsa de valores sería el epicentro del mercado de capitales.
25
PAOLANTONIO, p. 188, nota al pie 35.
26
MONTALVO, Mariana, Introducción al mundo del mercado de capitales, Lea antes de jugar en la
Los mercados de crédito descargan sus activos en los mercados de capitales a través de las titularizaciones que se realizan en los mercados de valores27, afirma Montalvo.
Ahora bien, los mercados de capitales se fundamentan en la confianza, y en el escenario internacional, países tan impredecibles como el Ecuador, con un nivel alto de riesgo país, difícilmente pueden contar con inversionistas internacionales que estén dispuestos a asumir riesgos que ningún contrato derivado ni compromiso alguno pueda cubrir. Hace 12 años Silva-Herzog y Ramón Lecuona afirmaron que en América Latina
el financiamiento del desarrollo con recursos propios es camino obligado por las circunstancias; el restringido acceso de la región a los mercados internacionales de capitales, limita la inversión y el crecimiento de nuestras propias capacidades financieras, no solo en el presente sino en el futuro previsible.28
1.3. Comparación con el factoring y otras fuentes de financiamiento (colocación de obligaciones; préstamos bancarios; etc.)
El FACTORING, es un contrato cuyos orígenes se remontan a la época colonial inglesa, dejando su simiente en Estados Unidos de Norteamérica para su desarrollo. Apareció como un medio de intermediación comercial (a diferencia de la titularización que aparece como un medio de desintermediación) en la cual el factor era un mandatario de la empresa (figura existente en nuestro Código de Comercio, artículos 117 al 122) quien, obedeciendo las instrucciones del mandante, se encargaba del transporte, depósito y comercialización de productos desde Inglaterra hasta las colonias ubicadas en América29.
27
Montalvo, p. 29
28
SILVA-HERZOG y LECUONA Ramón, prólogo, p. iii
29
Se define como un contrato por el que una sociedad se encarga de comprar las deudas comerciales de sus empresas clientes con sus compradores y el cobro de las mismas, debiendo reunir las características de financiación, gestión de cartera de deudores, cobro de deudas y protección frente al riesgo de crédito30, características que le hacen asemejarse a los procesos de titularización.
El riesgo de morosidad y de insolvencia corren de cuenta del factor, que es quien paga a la empresa cliente un promedio del 80% del monto total de las deudas por cobrar compradas, facilitándole mayor fluidez de capital. El factor realiza un pago anticipado de las deudas por cobrar, adquiriendo su dominio a través de una cesión de créditos, pudiendo brindar adicionalmente un servicio de gestión de cobro y de contabilización de los créditos transferidos. En cambio, en los procesos de titularización, el mandatario no es un factor que asume el riesgo sino la casa de valores que simplemente asesora al inversionista y cumple con sus órdenes, pero a cuenta y riesgo de inversor. La gestión de cobro puede ser asumida por el mismo emisor de la titularización, pero no la cumple la casa de valores (mandatario).
Marré dice que el empresario que vende bienes o servicios a plazos está sujeto a 3 circunstancias que le llevan a contratar un factoring, y que son:
1. Altos costos de gestión por cobro y contabilización de créditos, que se reducen al tener como único deudor al factor, a través de las cesiones de los créditos.
2. Alto riesgo por falta de garantía del pago de los deudores.
3. Aumento de iliquidez de la empresa, por no cumplirse los plazos para el cobro.
El mismo autor califica al factoring como un contrato de tracto sucesivo, que ofrece varios servicios como el financiamiento, siendo el de gestión de cobro el esencial
30
BESCOS, Modesto, Factoring y Franchising, nuevas técnicas de dominio de los mercados exteriores, Ediciones Pirámide, Madrid, 1990, p. 19
del contrato31. Mas, al cederse a favor del factor, en forma global los créditos presentes y futuros, la gestión de cobro es un interés personal del nuevo acreedor.
El factoring responde a los criterios de globalidad, pues se ceden la totalidad de créditos, y de exclusividad, ya que la empresa cedente se compromete solo con una entidad (generalmente financiera) para cederle todos los créditos actuales y futuros, similar a la titularización, donde se puede celebrar un contrato por tramos para la titularización de un portafolio y comprometer cartera futura para la cesión.
Tanto la titularización como el factoring se realizan a través de una cesión de derechos, pero la titularización se aporta, en el Ecuador al menos, a un fideicomiso y el factoring no pasa a constituir un patrimonio autónomo. Algo singular es que los créditos cedidos en factoring, pueden después también ser titularizados por el nuevo acreedor, y así, quien dio liquidez o financiamiento a una empresa cliente, adquiere para sí nuevo financiamiento en el mercado de valores a través de la titularización, para nuevas inversiones.
Al tratar sobre la COLOCACIÓN DE OBLIGACIONES (deventures o bonos corporativos), debemos primero decir que es otra forma de financiamiento, donde las emisoras de estos valores son las compañías anónimas, sucursales de compañías extranjeras, organismos seccionales y las mutualistas y cooperativas de ahorro y crédito regidas por la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero. La emisora crea deudas contra sí, las mismas que están respaldadas por el patrimonio de la compañía, por sus utilidades futuras o por prendas o hipotecas; a diferencia de la titularización que no es una deuda contra la emisora, sino que es cartera constituida por deudas de terceras personas, que se pueden haber obligado con el emisor o con un acreedor anterior.
31
A semejanza de la cartera titularizada, los títulos constituidos por estas obligaciones son títulos ejecutivos exigibles, de los que se espera el pago de un capital y de sus intereses a un plazo determinado. Los títulos que vencen en menos de 360 días son conocidos como papel comercial y los de vencimiento superior son conocidos como obligaciones, simplemente; éstas a su vez tienen dos opciones para el inversionista: que se paguen al final del plazo establecido o que sean convertidas en acciones del capital social.
La Superintendencia de Compañías debe aprobar la colocación de estas obligaciones en la bolsa de valores, además de que deben ser registradas y calificadas y su valor se cotiza de conformidad con la valorización de la acciones de la compañía, no así en la titularización de cartera, en que no se cotiza a la emisora (que también es una sociedad, pues los bancos son sociedad anónima), sino al valor de la cartera y su riesgo.
Los PRÉSTAMOS bancarios, pueden ser a largo plazo. A nivel local puede ser que no se encuentre el prestamista que disponga de todo el capital que el prestatario requiere, y no es fácil conseguir que varias entidades le presten a un solo deudor una suma alta, pues sus garantías pueden no ser suficientes y las tasas de interés, comisiones y costos pueden ser más altos, además de que el préstamo en sí pasa a formar parte de los pasivos del prestatario.
En la titularización se puede conseguir una diversidad de inversionistas que conjugados sumen el capital total que se requiere, y al ser la cartera la titularizada, en lugar de aumentar los pasivos, estos disminuyen, mejorando los balances de la empresa. Los costos para el financiamiento bajan por ser menores las tasas y comisiones.
CAPÍTULO II
REGULACIÓN ECUATORIANA Y LEGISLACIÓN
La regulación es definida por Eugenia Correa32 como el conjunto de leyes y normas dictadas por las autoridades gubernamentales para mantener control sobre intermediarios financieros y sus operaciones, con el objetivo de evitar las crisis financieras y económicas.
La desregulación, en cambio, es el parcial alejamiento de las autoridades financieras del intermediario y sus operaciones, dándoles libertad de acción. Nótese que Correa no la concibe como una supresión total de supervisión estatal.
El Ecuador posee sus leyes y regulaciones económicas y financieras que se han alineado con la concepción de desregulación financiera, apuntando hacia la internacionalización33 financiera que ha sido catalogada como la primera fase para llegar finalmente a la globalización financiera.
Ramón Sánchez Tabarés34, afirma que la globalización financiera ha provocado un desorden en los mercados internacionales y ha patrocinado la pérdida de control de las autoridades nacionales frente a operaciones financieras desarrolladas en un contexto internacional desregulado y la falta de una autoridad universalmente reconocida.
Nos enfocamos ahora en las regulaciones del mercado local ecuatoriano, y las comparamos con las regulaciones de países como Colombia, que es uno de los más desarrollados en titularizaciones en América Latina.
32
CORREA, Eugenia, Crisis y desregulación financiera”, siglo XXI editores, primera edición, México,1998, p. 138
33
La internacionalización es la etapa en la cual los estados aún mantienen su soberanía económica, pero se proyectan al exterior. En cambio, en la globalización económica - financiera, la soberanía sobre estos aspectos se ve comprometida, pues los gobiernos ya no pueden intervenir con sus políticas al haber permitido la apertura, liberalización y desregulación financiera total.
34
TABARES Sánchez, Ramón, La evolución de los mercados financieros internacionales, Departamento de Política Económica y Estructura Económica Mundial, Universidad de Barcelona, 7 de octubre de 1997, artículo publicado en Internet.
2.1. Ley General de Instituciones del Sistema Financiero
La actual Ley General de Instituciones del Sistema Financiero (L.G.I.S.F.) apareció en 1994, reemplazando a la Ley General de Bancos, dentro del proyecto de modernización del Estado y en atención a las recetas de las financieras internacionales.
Con esta ley, (que hasta hoy está vigente y que ha sufrido varias reformas y una codificación en el año 2003) se introdujo el concepto de banca universal, donde gran variedad de actividades de intermediación financiera se concentran en una misma institución; la ley además regula la apertura y cierre de entidades favoreciendo la competencia; da apertura a la inversión extranjera; establece requisitos y normas exigentes para supervisión y control y facilita el cierre de financieras en quiebra reduciendo el costo social. Pero la crisis de 1999 en el Ecuador reflejó que no solo era requerida una ley que apuntara hacia la nueva arquitectura financiera, sino un adecuado sistema de supervisión y control, que con el último caso del cierre inesperado del Banco de Los Andes en el año 2007, se puede calificar como deficiente.
La referida ley, al tratar sobre la participación de la banca en el mercado de valores, se remite, como parece lógico, a la Ley de Mercado de Valores, y así lo dispone en su artículo 1, inciso 6, que dice:
Artículo 1.- (inciso 6) La sociedad controladora de un grupo financiero y las instituciones financieras se someterán al cumplimiento de las normas de la Ley de Mercado de Valores, en lo referente al registro y a la oferta pública de valores, pero su control y supervisión será ejercido exclusivamente por la Superintendencia de Bancos.
Queda claro que para la supervisión de la banca, en cuanto a su constitución, administración y operación, el control radica en la Superintendencia de Bancos y la
Junta Bancaria, y entre sus regulaciones no se encuentra alguna sobre procesos de titularización.
En la LGISF encontramos la autorización legal para que los bancos puedan participar en el mercado de valores, pero una vez que incursionan en ese campo, deben sujetarse a lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores (LMV) y las regulaciones del Consejo Nacional de Valores (CNV)35, dependencia de la Superintendencia de Compañías competente en cuanto a operaciones en bolsa y a la regulación de procesos de titularización, atribución concedida por la LMV, artículo 9, numeral 11. Sus resoluciones son normas que tienen carácter obligatorio para todos los participantes del mercado de valores, según lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento General a la Ley de Mercado de Valores.
Además de remitirse a la Ley de Mercado de Valores, la ley que regula el sistema financiero privado se refiere a los estándares internacionales establecidos por el Comité de Basilea, que son recogidos por la Junta Bancaria en sus resoluciones. Así lo dispone el artículo 47 del la ley.
Artículo 47.- Con el objeto de preservar su solvencia, las instituciones del sistema financiero deberán mantener, en todo tiempo, el conjunto de relaciones técnicas que establezca la Junta Bancaria mediante resolución de carácter general, siguiendo los estándares internacionales, especialmente los establecidos por el Comité de Basilea.
El Marco de Basilea II36, revisado en junio del 2006, emitido por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea al que se refiere el artículo 47, y que tiene calidad de tratado internacional, posee como ámbito de aplicación a los bancos con actividad
35
La última codificación se realizó en marzo de 2007.
36
internacional, y uno de sus objetivos principales es la protección a los depositantes, para lo cual pone énfasis en las actividades de supervisión.
Basilea II también determina parámetros para regular los procesos de titularización donde la banca privada es emisora y la denomina posición de titulización, definiéndola en su párrafo 541 de la siguiente forma:
…la exposición de los bancos a una titulización se denominará “posición de titulización”, entre las que cabe incluirse, entre otros: bonos de titulización de activos (ABS), bonos de titulización hipotecaria (MBS), mejoras del crédito, facilidades de liquidez, swaps de tipos de interés o de divisas, derivados del crédito y coberturas por tramos tal y como se definen en el párrafo 199. Las cuentas de reserva, como por ejemplo las cuentas de colateral en efectivo, contabilizadas como un activo por el banco originador, también deberán recibir el tratamiento de posiciones de titulización.
Además, se insta a los bancos para que consulten a sus supervisores nacionales en caso de duda sobre la calificación de otras operaciones que podrían ser consideradas como procesos de titularización, lo cual concuerda con el artículo 143 último inciso de la Ley de Mercado de Valores que deja abierta la posibilidad de que el Consejo Nacional de Valores y la Superintendencia de Compañías puedan autorizar procesos de titularización de activos diferentes a los señalados en ese mismo artículo.
Basilea II determina que existen varias estructuras de titularización, exponiendo dos principales: la primera es la tradicional donde el pago a los inversionistas depende de los flujos de capital que generen posiciones subyacentes y no dependen directamente de la actuación del emisor. Es decir, en una titularización de cartera de la banca que está constituida por los títulos que respaldan préstamos donde la banca es la acreedora (ej: contratos de compraventa con reserva de dominio con cuotas mensuales a pagarse por
tres años a partir de hoy), los flujos futuros o pagos a los inversionistas dependen de los pagos que realicen los deudores de esa cartera de las cuotas del crédito.
La segunda es la estructura sintética en la cual, existen dos conjuntos de posiciones o tramos, un principal y un colateral. El riesgo de crédito del conjunto subyacente está cubierto por derivados de crédito o de garantías.
El artículo 51 de la L.G.I.S.F dispone que la banca privada podrá participar en el mercado de valores, a través de las siguientes operaciones:
a) Emitir obligaciones y cédulas garantizadas con sus activos y patrimonio. Las obligaciones de propia emisión se regirán por lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores;
b) Negociar letras de cambio, libranzas, pagarés, facturas y otros documentos que representen obligación de pago creados por ventas a crédito, así como el anticipo de fondos con respaldo de los documentos referidos;
c) Negociar documentos resultantes de operaciones de comercio exterior;
d) Negociar títulos valores y descontar letras documentarias sobre el exterior, o hacer adelantos sobre ellas;
e) Adquirir, conservar o enajenar, por cuenta propia, valores de renta fija, de los
previstos en la Ley de Mercado de Valores y otros títulos de crédito establecidos en el Código de Comercio y otras leyes, así como valores representativos de derechos sobre estos, inclusive contratos a término, opciones de compra o venta y futuros; podrán igualmente realizar otras operaciones propias
del mercado de dinero; podrán participar directamente en el mercado de valores extrabursátil, exclusivamente con los valores mencionados en esta letra y en operaciones propias.
Las operaciones efectuadas a nombre de terceros, o la venta y distribución al público en general de dichos valores, deberán ser efectuados a través de una casa de valores u otros mecanismos de transacción extrabursátil;
f) Emitir obligaciones con respaldo de la cartera de crédito hipotecaria o prendaria propia o adquirida, siempre que en este último caso, se originen en operaciones activas de crédito de otras instituciones financieras;
En el mercado extrabursátil, el banco participa como intermediario financiero otorgando créditos para consumo (quirografarios o bajo firmas), comerciales (garantizados por una prenda) o hipotecarios. Los títulos que contienen tales préstamos u obligaciones de pago son las letras, pagarés, bauchers, contratos, etc., que pueden haber sido emitidas directamente por la misma institución financiera o adquirida mediante factoring, cesiones o endosos.
Estos documentos (que constituyen la cartera del banco que no está vencida aún, por lo que existe una expectativa de flujos futuros), se colocan en el mercado bursátil a través de la negociación en la bolsa de valores. Para ello, los documentos son agrupados en un pool o portafolio según características similares, transferidos a un fideicomiso y calificadas por la calificadora de riesgo autorizada, además de registrada en el Consejo Nacional de Valores, listos para convertirlos en títulos-valores negociables en el mercado, adquiriendo así el banco liquidez (dinero) en forma rápida, a cambio de dichos títulos. Esta liquidez se reinvierte en nuevos créditos.
Este proceso está regulado, como ya he dicho, por la Ley de Mercado de Valores su reglamento y las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de Valores, por lo que a continuación paso a analizarlos.
2.2.Ley de Mercado de Valores
Recordemos que el mercado de valores es aquel segmento del mercado de capitales que permite canalizar los recursos del sector público hacia sectores productivos. Es conocido también como el mercado bursátil.
Antes de la actual ley, el mercado bursátil nacional se encontraba regulado por la Ley 111, del 26 de enero de 1969, publicada en el Registro Oficial 144 del 26 de marzo del mismo año, sin embargo sus disposiciones no eran suficientes para el desarrollo del
mercado de capitales. Posteriormente, en abril de 1993 el último proyecto de ley de la Ley de Mercado de Valores (hubo un sinnúmero de proyectos anteriores) fue enviado por el ejecutivo con carácter de económico urgente al Congreso, para ser aprobado en 15 días y fue la ley que rigió hasta 1998, sin ser un apoyo adecuado para el desarrollo del mercado, encontrándose el Ecuador en desventaja con el desenvolvimiento bursátil del resto de América Latina.
El 30 de junio de 1998 el Congreso Nacional, considerando la experiencia adquirida en la aplicación de la Ley de Mercado de Valores de 1993 y pensando en que es “necesario actualizar y sustituir sus normas para facilitar el cumplimiento de los
objetivos para los cuales fue expedida” promulgó una nueva Ley de Mercado de
Valores que consta de 238 artículos más las disposiciones transitorias y que se encuentra actualmente vigente.
Es en esta última ley (1998) en la que se instituye por primera vez en el Ecuador la figura de la titularización, pero que solo fue ejecutada en banca a partir del año 2000, como una alternativa de financiamiento, pues la crisis provocada por el congelamiento de todas las cuentas de bancos, provocó la desconfianza en el sector financiero, por lo que ya no podían captar con facilidad los recursos de los cuenta ahorristas ni cuenta correntistas, mucho menos de inversionistas mayores. Por ello, para obtener nuevas fuentes de liquidez, se emitió títulos valores con respaldo de la cartera crediticia que la banca tenía a su haber.
Como cité en el capítulo anterior, la Ley de Mercado de Valores ecuatoriana, define a la titularización en su artículo 138 como el proceso mediante el cual se emiten
valores susceptibles de ser colocados y negociados libremente en el mercado bursátil, emitidos con cargo a un patrimonio autónomo.
Como se observó en el capítulo anterior, la titularización es un proceso de transformación de activos, que son difíciles de negociar libremente, en títulos-valores, instrumentos que fácilmente entran en oferta pública en el mercado de valores para brindar liquidez a su originador a cambio de ellos. El respaldo de estos documentos está en el fideicomiso o patrimonio autónomo constituido específicamente para ese fin.
El artículo 111 de la LMV, dispone: Se podrá utilizar el contrato de fideicomiso
mercantil como medio para llevar a cabo procesos de titularización de activos.
Asimismo, el artículo 140 de la LMV, en concordancia con el artículo 7 del Reglamento sobre procesos de titularización aplicable a originadores de derecho privado, dispone que existen dos mecanismos para los procesos de titularización: fondos colectivos de inversión y fideicomiso mercantil.
No puede haber, entonces, titularización si no hay la aportación de los títulos– valores emitidos a un fondo colectivo de inversión37 (donde los valores se llaman cuotas) o a un fideicomiso mercantil o patrimonio autónomo, aporte que según Basilea II, tiene como propósito aislar el riesgo de crédito del emisor, posicionando a este fideicomiso fuera del alcance de los acreedores del originador38, incluso en caso de quiebra o de intervención judicial. Es una forma de atraer a los inversionistas dándoles cierta garantía de estabilidad, por lo que el aporte al fideicomiso, constituye un requisito operativo para las titulizaciones.
Las instituciones del sistema financiero, como dispone el artículo 74 de la Ley de Mercado de Valores, son inversionistas institucionales, que para intervenir en procesos de titularización como originadoras, están obligadas a ceder sus activos o
37
Los fondos de inversión colectivos son patrimonios autónomos, constituidos bajo contrato de fideicomio mercantil y manejados por administradoras de fondos y fideicomisos, sujetándose a las condiciones y normas del contrato constitutivo. En este caso la administradora puede manejar el fondo y a la vez actual como emisora en los procesos de titularización de valores aportados a este fondo, cuyos réditos pueden ser invertidos en proyectos productivos específicos, como educativo o de vivienda por ejemplo, atendiendo a lo dispuesto en su reglamento interno.
38
El artículo 141 de la Ley de Mercado de Valores además aleja al patrimonio autónomo del alcance de los acreedores del agente de manejo y de los inversionistas
derechos a un patrimonio autónomo. Como excepción, únicamente las corporaciones de desarrollo del mercado secundario de hipotecas, están facultadas para actuar como originadoras, fiduciarias y colocadoras a la vez, según lo dispuesto en la LGISF, artículo 1, inciso 7 que dice:
Las corporaciones de desarrollo de mercado secundario de hipotecas son las únicas autorizadas por esta ley para actuar como fiduciarias en procesos de titularización que efectúen en el cumplimiento de sus fines. Estas corporaciones tendrán como fin básico, en el cumplimiento de su objeto social relativo al ámbito hipotecario, el desarrollo de mecanismos tendientes a movilizar recursos en favor del sector de vivienda e infraestructura relacionada.
Las corporaciones de desarrollo de mercado secundario de hipotecas podrán emprender en procesos de titularización tanto de cartera hipotecaria propia como de cartera hipotecaria de terceros, actuando para ello en ambos casos con la triple calidad de originador, fiduciario y colocador a través de intermediarios de valores autorizados. Al efecto, le corresponde a la Superintendencia de Bancos emitir las correspondientes normas que regulen los procesos en referencia. Estos procesos se sujetarán a las normas de la Ley de Mercado de Valores en lo que les fueren aplicables; y, los valores producto de los mismos serán objeto de oferta pública.
En el Ecuador, CTH S.A. es una corporación de desarrollo del mercado secundario de hipotecas. Funciona en las instalaciones de la Corporación Financiera Nacional, pero es una empresa privada de servicios financieros, constituida igual que cualquier banco, que debe mantener un patrimonio técnico y movilizar recursos para proyectos de vivienda e infraestructura relacionada. Es decir, funciona como una intermediaria más, pues moviliza recursos, con la particularidad de que puede actuar como fiduciaria en procesos de titularización de cartera hipotecaria tanto propia como de terceros, actividad prohibida para la banca. Para ello, deben mantener unidades distintas de custodia, contabilidad y tesorería, de aquellas que forman parte de la
administración de la corporación39. De igual forma, debe sujetarse a lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores y su reglamento, en cuanto a las operaciones que realice en la bolsa.
En cambio, las instituciones financieras participan a través de una casa de valores40, única intermediaria autorizada para operar en el mercado bursátil por cuenta de terceros y por cuenta propia. Sin embargo, las instituciones financieras pueden constituir casas de valores que pertenezcan al mismo grupo financiero41, pero en sus balances y administración éstas deben distinguirse de aquellas.
Corresponde ahora revisar cuáles son los sujetos imprescindibles o partes esenciales que intervienen en los procesos de titularización, según el artículo 139 de la LMV, y son:
Originador: que en general puede ser cualquier tipo de persona (natural,
jurídica, pública o privada) que acredite ser propietario de activos o derechos sobre flujos susceptibles de ser titularizados, además de justificar las rentas, derechos de contenido económico o flujos futuros que dichos activos generen. Si no es el propietario de los activos o derechos que respaldan la emisión, no puede emitir títulos-valores. Dicho de otra forma, un tercero no puede aportar activos de su propiedad para que otra persona sea quien participe como originador de la titularización.
El Marco de Basilea II, determina dos condiciones para calificar a un banco como originador: 1) Que el banco origine en forma directa o indirecta las posiciones subyacentes; 2) El banco actúa como patrocinador de un vehículo de pagarés de empresa titulizados (ABCP) o de un programa similar por el que se adquieran posiciones de terceros.
39
Codificación regulaciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros, Normas generales para la aplicación de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, Artículo 11, numeral 3.
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Artículo 4, tercer inciso de la LMV.
41
Agente de Manejo: según el artículo 139 de la LMV, esta función es
desempeñada por una administradora de fondos y fideicomisos42 (fiduciaria), que responde por la buena administración del proceso de titularización, sin que se pueda medir su trabajo por los resultados obtenidos, a menos que se compruebe que ha actuado con dolo o culpa.
La administradora de fondos es quien realiza la parte primordial del proceso de titularización. Una vez que adquiere los activos y derechos a titularizarse, solicita autorización para realizar el proceso, emite los títulos, los coloca en el mercado, los oferta, administra los fondos obtenidos y los distribuye entre los inversionistas. La ley le da capacidad para delegar algunas de las funciones que debe desempeñar en este tipo de procesos, excepto las tres primeras constantes en el artículo 139 de la Ley y que son: 1) obtener las autorizaciones de las autoridades de control para la emisión. 2) recibir los activos a ser titularizados, 3) emitir los valores que serán respaldados por el patrimonio de propósito exclusivo, que en el caso de los bancos está compuesto por su cartera.
Además, tal como lo manda el artículo 149 de la ley, en concordancia con el artículo 9 del Reglamento General, es obligación del agente de manejo, a partir del registro de los valores, poner a disposición de la Superintendencia de Compañías y de los inversionistas, la información requerida sobre los procesos de titularización, con la periodicidad que el Consejo Nacional de Valores determine.
El patrimonio de propósito exclusivo (denominado SPV, special purpose vehicle, en Basilea II, párrafo 552), que es administrado por el agente de manejo y
constituido por el originador. Constituye el respaldo de los títulos valores emitidos, por lo que los inversionistas únicamente pueden perseguir este patrimonio para el
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Las sociedades administradoras de fondos son sociedades anónimas que tienen calidad de fiduciarias y entre sus facultades está la de actuar como emisores en procesos de titularización, debiendo para ello sujetarse a lo dispuesto en los títulos de Fideicomiso Mercantil y de la Titularización en la Ley de Mercado de Valores y los reglamentos. Artículo 97 de LMV.
cumplimiento de obligaciones por parte del agente de manejo y no otros bienes diferentes43. El artículo 144 de la LMV dispone que los activos se transferirán a título oneroso o a título de fideicomiso mercantil, pues en los procesos de titularización si existe un beneficio económico para el originador, contrario a lo establecido en el artículo 113 de la misma norma, donde se determina que la transferencia del fideicomiso mercantil no es ni onerosa ni gratuita ya que no determina un provecho económico para el constituyente ni para el fiduciario.
Los inversionistas, quienes adquieren los títulos–valores emitidos y
proporcionan liquidez al mercado.
Comité de Vigilancia, independiente de la administradora de fondos y
compuesto por tres de los tenedores de títulos y que informan a la asamblea de tenedores de las actividades y cumplimiento del fideicomiso, reportando irregularidades a la Superintendencia de Compañías, según lo dispuesto en el artículo 152, tercer inciso de la LMV.
Intervienen también las calificadoras de riesgo, quienes se encargan de determinar la “conveniencia” o el nivel de riesgo que conllevan los títulos-valores emitidos. El riesgo es parte del juego en la bolsa, pero siempre se busca mitigarlo, por lo que es esencial e ineludible el que se deba hacer una análisis y calificación de la cartera y los títulos emitidos con cargo a ella, para colocarlos en la oferta pública, calificación que no toma en cuanta la solidez y solvencia de la entidad originadora o del agente de manejo44, pues al haberse aportado a un patrimonio autónomo, la administración y operación de las entidades no debe afectar a la administración de ese patrimonio.
La calificación de riesgo es obligatoria, previo a la inscripción en el registro de valores y a la oferta pública, para todas las emisiones, excepto para los valores emitidos,
43
Artículo 141, inciso 3, Ley de Mercado de Valores
44
garantizados o avalados por el Banco Central del Ecuador o el Ministerio de Economía y Finanzas y para las acciones de compañías y sociedades anónimas, según lo manda el artículo 12 de la LMV. Sin embargo, existe contradicción con la codificación de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado realizada en el año 2005, en su artículo 84, literal c, prohíbe al Banco Central garantizar cualquier tipo de obligaciones. Al ser esta última una ley de derecho público, prevalece sobre la ley de Mercado de Valores.
También están las auditoras externas que examinan los procesos
periódicamente mientras dure la emisión.
Por cuanto el agente de manejo puede delegar ciertas funciones, aparecen en escena nuevos sujetos auxiliares como el agente pagador, que puede ser una institución del sistema financiero y cuya función es la de distribuir los frutos entre los inversionistas. También están las casas de valores que se encargan de dar asesoramiento a los inversionistas y de actuar en su nombre y representación, a cuenta y riesgo de aquellos, en la bolsa, a través de sus operadores de bolsa45.
Los activos susceptibles de titularizarse, se encuentran establecidos en el artículo 143 de la LMV, y son:
a) Valores representativos de deuda pública;
b) Valores inscritos en el Registro del Mercado de Valores; c) Cartera de crédito;
d) Activos y proyectos inmobiliarios; y,
e) Activos o proyectos susceptibles de generar flujos futuros determinables con base en estadísticas de los últimos tres años o en proyecciones de por lo menos tres años consecutivos, según corresponda.
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Art. 18 Reglamento General a la Ley Mercado de Valores.- Son operadores de valores bursátiles las
La banca privada, e instituciones del sistema financiero titulariza cartera de crédito.
Estos activos deben reunir, las características siguientes: - ser de propiedad del originador
- no encontrarse limitados en su dominio ni poseer gravamen alguno - existir o que se espera que existan
- que conlleven la expectativa de generar flujos futuros de fondos o de derechos económicos.
Resumen del Proceso.
El originador transfiere los activos a un patrimonio autónomo a través de una cesión a favor de la administradora de fondos y fideicomisos46. La fiduciaria valora la cartera de crédito según su clase (de consumo, comercial o de vivienda, sin mezclarlas) y su calificación de riesgo (normal, potencial, deficiente, de dudoso recaudo y pérdida), basada en los informes realizados por una calificadora de riesgo y proporcionados por el originador, los mismos que han sido realizados de acuerdo a los parámetros establecidos por la Superintendencia de Bancos y Seguros.
Con tales informes, la fiduciaria o agente de manejo debe realizar un análisis pormenorizado del índice de siniestralidad general de la cartera de crédito, a efectos de obtener la autorización para la emisión. Este análisis es un trabajo altamente especializado que debe reflejar:
a. Porcentaje de cartera castigada durante los tres últimos años, excluyendo la cartera recuperada, con relación a la cartera total;
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En este punto cabe recordar que el artículo 95, inciso quinto del Código de Procedimiento Civil, dispone que en caso de cesión para procesos de titularización, no se requiere de notificación a los deudores de la cartera de créditos titulizada, pues se transfieren de pleno derecho tanto los activos como sus garantías, sin formalidades adicionales.
b. Porcentaje de cartera total morosa, no castigada que presenta morosidades de 30, 60 ó 90 días, de los últimos tres años;
c. Clasificación de cartera, en cuanto a montos y plazos considerando el siguiente detalle: tasa de interés, tipos de garantías, relación entre el monto del crédito y el monto de la garantía;
d. Ponderar la existencia de garantías y coberturas que amparen los créditos, así como la exigibilidad e idoneidad de las mismas;
e. Determinar los flujos futuros que generará la cartera, por un período que deberá ser igual al del plazo de la emisión de los valores derivados de la titularización;
f. Elementos considerados para otorgar el crédito originador de la cartera, tales como el tiempo de vinculación del cliente con la entidad;
g. Posición expuesta por diferencial cambiario, de ser el caso; y,
h. Análisis de sensibilidad, a fin de determinar la variabilidad de los flujos futuros de la cartera, en escenarios pesimista, moderado y optimista, con indicación de las probabilidades de ocurrencia de estos escenarios.
El artículo 14 del Capítulo V de la Titularización, del Título III de la Oferta Pública de Valores, de la codificación de resoluciones del CNV, dispone que para medir el índice de siniestralidad se debe diferencias la cartera nueva (menor a 3 años) de aquella que tiene más de 3 años.
Una vez que se ha analizado la cartera que se pretende titularizar, y que se ha determinado su rentabilidad, el representante legal del agente de manejo debe solicitar por escrito, con firma de un abogado, a la Superintendencia de Compañías que se autorice la oferta pública y el correspondiente registro en el Mercado de Valores, adjuntando los documentos de información general determinados en el artículo 7 del
