TRABAJO FIN DE GRADO
GRADO EN DERECHO
CURSO ACADÉMICO 2014-2015
TÍTULO
El ACOGIMIENTO DE MENORES A LA LUZ DEL NUEVO
SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y A LA
ADOLESCENCIA
WORK TITLE
RECEPTION OF UNDER AGED AFTER A NEW SISTEM OF
PROTECTION FOR CHILDHOOD AND ADOLESCENCE
AUTOR/A:
MARÍA DÍAZ FERNÁNDEZ
TUTOR/A.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ...1
CAPÍTULO I. CONSIDERACIONES PREVIAS ...4
CAPÍTULO II. INSTITUCIONES JURÍDICAS CERCANAS A LA FIGURA DEL ACOGIMIENTO….………8
1. LA SITUACIÓN DE RIESGO Y DESAMPARO ...8
2. TUTELA EX LEGE Y GUARDA ...13
CAPÍTULO II. EL ACOGIMIENTO ...18
1. CONCEPTO DE ACOGIMIENTO ...19
2. CLASES DE ACOGIMIENTO ...19
CAPITÚLO III. EL ACOGIMIENTO FAMILIAR ...19
1. MODALIDADES ...19
1.1 Acogimiento de urgencia ...22
1.2 Acogimiento familiar temporal ………22
1.3 Acogimiento permanente………..…23
2. LA FORMACIÓN DEL ACOGIMIENTO ...23
2.1 La identidad del acogedor o acogedores del acogido ……….25
2.1.1 Las entidades privadas acogedoras ……….25
2.1.2 Las personas físicas acogedoras ………..25
2.2 Los consentimientos y audiencias necesarias: la desjudicialización del acogimiento ………..26
2.2.1 Principio rector: el interés superior del menor ……….30
2.3 Derechos y deberes de las partes ……….33
2.4 Régimen de visitas y comunicaciones ………..36
2.5 La compensación económica, apoyos técnicos y otro tipo de ayudas que, en su caso, vayan a recibir los acogedores ………..38
3. LA EXTINCIÓN DEL ACOGIMIENTO ………40
CAPÍTULO IV. EL ACOGIMIENTO RESIDENCIAL ...42
1. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS ……….42
2. FINALIDAD DEL ACOGIMIENTO RESIDENCIAL ………44
3. ACOGIMIENTO FAMILIAR VS ACOGIMIENTO RESIDENCIAL...45
4. CENTROS DE ACOGIDA ……….47
4.1 Por el tipo de estructura ………47
4.1.1. Hogares ……...………...………..47
4.1.2. Centros ………...………47
4.2 Por la función que cumplen ………..47
4.2.1. Hogares de pequeños de hasta tres años ………47
4.2.2. Hogares y centros de primera acogida ………47
4.2.3. Hogares y centros de protección ………...47
4.2.4. Hogares y unidades de autonomía ………48
4.2.5 Hogares y unidades de preparación para la autonomía …48 4.2.6. Hogares y centros de socialización o régimen especial …48 CONCLUSIONES ………50 ANEXO I: ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO Y JURISPRUDENCIAL
RESUMEN
Se aborda en el presente trabajo la figura del acogimiento de los menores desamparados a la luz de la reforma de la que ha sido objeto por la legislación de protección a la infancia y a la adolescencia. Se ponen de manifiesto las principales modificaciones y su incidencia, fundamentalmente, en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y en el Código Civil. Ello implica la conceptualización de la figura del acogimiento así como de otras figuras afines para, posteriormente, centrar el estudio tanto en el acogimiento familiar como en el residencial.
ABSTRACT
The figure of under age reception which has come up due to the reform of the childhood and adolescence legislation is tackled in this essay.
The main changes are basically their impact in the Organic Law of legal Protection of the under age and also in the Civil Code are expressed in this essay. That means the conceptualism of the reception figure as well as some other similar figures to focus the research in the family and residential reception afterwards.
INTRODUCCIÓN
Abordamos en el presente trabajo la realidad de un colectivo relativamente numeroso de niños, niñas que han tenido que ser separados de su familia de origen y viven en centros y hogares de protección. Se trata de los menorestutelados por la Administración Pública, grupo al que muchos autores han denominado la infancia invisible por el gran desconocimiento que existe entre la población general sobre los motivos que pueden llevar a la Administración a separar a un niño de su familia y sobre el tipo de trabajo que se realiza con ellos.
No hay sociedad que se libre de casos de abandono de menores por parte de sus progenitores o de sus tutores. Por ello todas las sociedades modernas han establecido mecanismos de sustitución, con diversas extensiones, de la labor que genuinamente corresponde de forma genérica a sus progenitores.
La dictadura franquista hizo que nuestro país adoptara con retraso un sistema de protección moderno. Hasta principios de los años noventa del siglo pasado la atención de los niños desamparados se centraba casi exclusivamente en la beneficiencia en grandes instituciones de la mano fundamentalmente de las entidades religiosas. Afortunadamente, la consolidación del sistema democrático coincide en el tiempo con la aprobación por parte de las Naciones Unidas de la Convención de Derechos del Niño en 1989 que reconoce por primera vez en la historia a los niños y niñas como sujetos con derechos, por lo que los países adheridos a dicha Convención, entre los que España se encuentra, deben poner todos los medios disponibles para asegurar un desarrollo adecuado de los menores, para que así puedan integrarse en la sociedad en igualdad de oportunidades.
Estamos ante jóvenes a los que les es imposible, temporalmente en unos casos pero de manera definitiva en otros, disponer de un contexto familiar en el que crecer. Sustituir un medio familiar por un medio institucional representa una enorme dificultad pero cierto es que en ese camino se ha evolucionado y se progresa para mejorar el trabajo con los menores desprotegidos.
Se parte de la base de que los menores necesitan unos cuidados especiales debido a su especial vulnerabilidad, más aún cuando se encuentran en edades tempranas, y el mejor sitio en el que pueden crecer es en el seno familiar, por lo que se debe apoyar a las familias para que puedan cubrir todas las necesidades de los hijos. Si se detecta que existe alguna situación de desprotección que no requiera separar al menor
de la familia, se procede a declarar una situación de riesgo, siendo precisa la ayuda de la Administración para superar los problemas existentes. Cuando la situación de desprotección es lo suficientemente grave como para que se haga necesario separar al menor de la familia para protegerlo se procede a declarar un desamparo mediante el que la Administración asume la tutela del menor. Cuando esto sucede, se busca una alternativa dentro de la propia familia (medida protectora de acogimiento en familia extensa) o en caso de disponer de un banco de familias acogedoras (medida protectora de acogimiento en familia ajena), dentro de una de ellas. Cuando ninguna de estas alternativas es posible, el último recurso es el ingreso en un hogar o residencia de protección (medida protectora de acogimiento residencial). Además de estas medidas de protección, existe también la adopción (única medida de carácter irreversible en todo el sistema, y que requiere que la familia de origen haya sido desestimada).
Con todo, centraremos nuestra investigación en el estudio del acogimiento, la principal de las medidas de los menores en situación de desamparo que persigue restablecer las condiciones de vida para que el menor pueda seguir desarrollando adecuadamente su personalidad en un núcleo de convivencia equilibrado.
Además de por la importancia y relevancia social de la figura, el estudio adquiere relevancia por su novedad como consecuencia de la modificación de la que ha sido objeto recientemente. Abordamos, pues, su análisis a la luz de las novedades introducidas por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y, fundamentalmente, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
Ambas han traído consigo una serie de ansiadas reformas que abordaremos a lo largo del trabajo. La anterior Ley que regulaba tal cuestión era del año 1996 y se había quedado obsoleta en muchos aspectos y poco tenía que ver ya con la realidad social actual. Además, la falta de sintonía entre las legislaciones de las diferentes Comunidades Autónomas, hizo preciso homogeneizar el panorama normativo y crear una única Ley aplicable a todo el ámbito nacional.
Pretendemos, por tanto, dar a conocer las novedades introducidas por la nueva normativa en cuestiones que no admitían demora. Al tiempo que buscamos impulsar y dar a conocer esta figura de protección tan eficaz como mecanismo de protección de estos niños y niñas, pero a la vez desconocida por la mayoría de la sociedad, en un momento tan delicado como el actual debido a la complicada situación económica en la que nos encontramos. Y, fundamentalmente, fomentar la figura como pieza clave para
aliviar la realidad de estos menores si tenemos en cuenta que todavía hoy muchos de ellos se encuentran internados en centros residenciales, a pesar de que, según los expertos, las consecuencias psicológicas de estos centros son devastadoras sobre todo para los niños y niñas de corta edad ya que se vulnera su derecho a crecer en una familia.
Según los últimos datos publicados por el Observatorio de la Infancia (2012) y correspondientes al año 2011, en España había 32.285 menores tutelados por las Administraciones Públicas. De esta cantidad, más de 18.000 son acogimientos familiares, de los que un porcentaje superior al 80% son acogimientos en familia extensa.
España es uno de los países europeos con menos familias ajenas disponiblespara acogimientos, aunque también es cierto que hay muchos acogimientos en familia extensa (fundamentalmente en manos de abuelos). Quizás influya en ello la falta de conciencia de estos problemas por su invisibilidad, quizás simplemente el desconocimiento de la institución o factores más profundos como el hecho de que el concepto de familia en los países latinos se encuentre muy ligado a los lazos de sangre lo que hace difícil aceptar en el seno de la misma a sujetos ajenos a la misma.
Aún con todo, como podemos comprobar, todavía una gran cantidad de niños continúan en acogimiento residencial, cuando realmente éste ha de ser el último recurso al que se debe acudir; por el contrario ha de intentarse siempre, en la medida de lo posible, que todos los menores dispongan de un contexto familiar en el que crecer. De ahí que el legislador potencie e impulse en la actualidad el acogimiento familiar para evitar que los niños y niñas en situación de desamparo, al menos los menores de seis años, sean derivados a hogares y residencias de protección. La idea es que niños abandonados o en situación de desamparo no pasen años cruciales de su vida internados en centros sino que se encuentren al cuidado de familias de acogida. Creemos, en definitiva, que la protección de la infancia requiere un gran pacto por el acogimiento familiar. De ahí la importancia de campañas divulgativas dirigidas a la opinión pública sobre la función social de estas familias que necesitan de un sólido apoyo psicológico, jurídico pero también económico.
En definitiva, de la regulación del acogimiento, su aplicación práctica y social trata este trabajo que no pretende sino reflejar un sentimiento común de solidaridad y ayuda a esta infancia tan vulnerable como invisible. Ha llegado el momento de apostar por medidas de protección más eficaces para que se haga efectivo “el interés superior
del menor” que debería estar presente no sólo en la normativa aplicable sino en cualquier situación que afecte a estos niños y niñas.
Espero que de este modo podamos contribuir a impulsar el acogimiento familiar y a aliviar si cabe la difícil situación de la infancia más vulnerable a la que no podemos olvidar.
CAPÍRULO I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Los menores de edad son portadores de derechos si bien, por su incapacidad para defenderlos y ejercitarlos y por su debilidad ante cualquier abuso, se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad. Es por ello que necesitan de toda la fuerza protectora de la legislación, de la administración y de la sociedad como garantes de su desarrollo personal.
Fruto de la preocupación por intentar evitar su desprotección y procurarles una asistencia integral es precisamente la normativa internacional, estatal y autonómica, dictada al efecto y que ha avanzado sorprendentemente en la última década.
Al efecto, numerosos han sido los textos legales internacionales1 sobre la cuestión y que han servido de referencia para desarrollar nuestra regulación interna, tanto a nivel estatal como autonómico. En este sentido, la Constitución Española (CE) de 1978 normativiza los acuerdos internacionales de aplicación interna en España (“Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que
velan por sus derechos” art. 39.4) y acoge un sistema de protección de menores
mixto basado en la colaboración entre el ámbito público (poderes públicos) y privado (familia). Los menores, por tanto, gozarán de una protección con un doble mecanismo de seguridad, por un lado la ofrecida por parte de sus padres y, en defecto de ésta, la otorgada por parte de los poderes públicos que velarán por la protección de los menores en todo momento. En este sentido el art. 39.2 y 3 dispone que “Los poderes
públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil…”. “Los padres deberán prestarles asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.
1 Declaración Universal de los Derechos Humanos (París 10 de diciembre de 1948); Declaración Universal
Como consecuencia de lo establecido en este precepto y en los instrumentos jurídicos internacionales firmados por España se llevó a cabo una renovación de nuestro ordenamiento jurídico respecto a los menores. Destacar respecto al objeto del trabajo la Ley 21/1987 de 11 de noviembre reguladora de la protección de los menores y de la adopción y que modifica determinados artículos del Código Civil (en adelante CC) y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) en esta materia. Esta norma introdujo grandes cambios en la realidad social de la época: - Permitió la asunción automática por parte de la entidad pública de la tutela de los menores que se encontraban en situación de desamparo, antes necesitada de autorización judicial. - La adopción fue considerada a partir de este momento como un elemento de plena integración familiar. - Se configuró el acogimiento familiar como una nueva institución de protección del menor. – Y se regularizó y simplificó el procedimiento, modificándose los arts. 172 y ss. CC.
Sin embargo, esta ley presentó en su aplicación práctica algunas lagunas que intentaron solventarse con la redacción de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor que afectó tanto al Código Civil como a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta ley supuso el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en la persona del menor y de su capacidad para ejercerlos y encomienda a los poderes públicos la obligación de velar por la protección de los menores, reconociéndoles el derecho a recibir la asistencia y la protección adecuada para garantizar el respeto de sus derechos. A su vez, transciende y modifica las tradicionales instituciones de protección del menor reguladas en el Código Civil, construyendo “... un amplio marco jurídico de protección que vincula a todos los poderes públicos, a las instituciones específicamente relacionadas con los menores, a los padres y familiares y a los ciudadanos en general”. Respecto al tema que nos interesa, destacar que contempla una doble tipología de la figura del acogimiento: el acogimiento familiar y el residencial. El primero se da cuando el menor es acogido en el seno de una familia; el segundo, cuando se produce el ingreso del menor en una institución2.
A ello hay que añadir la numerosa normativa autonómica dictada en el ámbito de la protección de la familia, la infancia y la adolescencia, en virtud de las previsiones contenidas en el art. 148.1.20 de la CE y art. 149.1.8 in fine para aquellas que están
2 La Disposición Final quinta de la LOPJM modifica el art. 172 del CC y enuncia en el punto 3º la
existencia del acogimiento residencial y del acogimiento familiar. Por su parte, el art. 21 de la misma Ley especifica que prevalecerá la medida de acogimiento familiar sobre la de acogimiento residencial por entender especialmente beneficioso para el menor encontrarse en un ambiente familiar.
dotadas de un Derecho Civil especial o foral3. En concreto en Cantabria se encuentra en vigor la Ley 8/2010 de 23 de diciembre, de garantía de derechos y atención a la infancia y a la adolescencia. Y todo ello sin perjuicio de la necesaria aplicación de la legislación del Estado en todos aquellos aspectos institucionales que sean de su exclusiva competencia.
Con todo, la realidad había puesto de manifiesto que los mecanismos existentes para la satisfacción de las necesidades básicas de los menores y la garantía de sus derechos más elementales eran insuficientes. Las distintas normas dictadas con el fin de reforzar la protección del menor no habían hecho más que “parchear” sus derechos sin haber obtenido un marco regulatorio pleno capaz de satisfacer sus necesidades. Es por ello que, como parte de un ambicioso proyecto en el que participaron distintos Ministerios afectados, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y ONGs, se presentó el denominado Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia 2013-2016 (denominado PENIA II, aprobado por el Consejo de Ministros de 5 de abril de 2013) y, en este contexto, han sido aprobadas este mismo año la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema a la infancia y a la adolescencia que han traído como consecuencia la modificación no sólo de la LOPJM y del CC, sino de otras muchas leyes del sistema.
Dos han sido las razones fundamentales que justificaban la reforma:
- En primer lugar, la diversidad normativa. España se divide en diferentes Comunidades Autónomas, como decíamos, cada una de ellas con competencias legislativas en materia de protección de menores. Lo cual nos deja una situación de disparidad normativa en los diferentes territorios nacionales, siendo necesaria la unificación, la existencia de un marco común que sirva de referencia legislativa. Estas Leyes pretenden ser ese marco común. Ya que es fundamental establecer unas directrices básicas para que todas las Comunidades Autónomas actúen en la misma dirección.
3 La Constitución no contempla específicamente la materia de protección de la infancia como título
competencial sino que ésta ha de entenderse subsumida en diferentes títulos, muy especialmente en el de “asistencia social” que pudo ser arrogado como competencia exclusiva a las Comunidades Autónomas (art. 148.1.20). Tampoco hay que olvidar la vinculación del tema que nos ocupa con la legislación civil que queda como competencia del Estado (art. 149.1.8 CE) excepto en aquellas comunidades que dispongan de fueros o códigos civiles propios
PADIAL ALBÁS, A. “Capítulo III. La protección de los niños y adolescentes desamparados y en riesgo de exclusión social“, en PADIAL ABLÁS, A. / TOLDRÁ ROCA, M.D., Estudios jurídicos sobre la protección de la
- Y, en segundo lugar, la propia antigüedad de la LOPJM. Estamos ante una ley con casi veinte años de vigencia, la cual se ha quedado obsoleta. Desde su publicación se han producido diversos cambios sociales que hacen necesarios unos nuevos mecanismos de protección para los menores. A lo que hay que añadir la existencia de varios textos internacionales recientes4.
Sobre esta base, la Ley Orgánica, como señala su Exposición de Motivos, tiene por objeto introducir aquellos cambios jurídico-procesales y sustantivos necesarios para los ámbitos reservados a materia orgánica, por incidir directamente sobre los derechos fundamentales y libertades públicas establecidos en los arts. 14, 15, 16, 17.1, 18.2 y 24 de la Constitución Española (derecho a ser oído y escuchado, recabar información sobre el menor y su familia aún sin el consentimiento de sus titulares, el ingreso de menores en centros de protección para aquellos que sufran trastornos de conducta,…).
La Ley ordinaria, por su parte, incide en aquellas materias que no introducen cambios jurídico-procesales o sustantivos en ámbitos reservados a materia orgánica. Cambios que tratan de ofrecer a los menores una protección uniforme en todo el territorio español y que constituya una referencia para las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación. Desde la misma se impulsa fundamentalmente: Dar prioridad al acogimiento familiar frente al residencial, siendo éste obligatorio para los menores de tres años, y sin que se haga precisa la intervención judicial. Agilizar y flexibilizar el acogimiento y la adopción. Pero no se detiene ahí sino que aborda cuestiones importantes, aunque fuera de nuestro estudio, como garantizar el derecho del adoptado a conocer sus orígenes, dotar de exhaustiva protección en situaciones de violencia de género o ante casos de abusos sexuales, dinamizar y mejorar los procedimientos judiciales y reforzar la prevención de los abusos. Y todo ello ensalzando como principio rector el interés del menor, sus derechos y obligaciones, calificándolo como “derecho sustantivo, principio interpretativo y norma de procedimiento” en el conjunto del ordenamiento jurídico, cumpliendo así con las numerosas recomendaciones del Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
4 Tales como la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (13 de diciembre de 2006);
el Convenio del Consejo de Europa relativo a la adopción de menores (hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008, ratificado el 5 de agosto de 2010); el Convenio del Consejo de Europa, relativo a la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (hecho en Lanzarote el 25 de Octubre de 2007, y ratificado el 5 de agosto de 2010); o el Reglamento (CE) nº 2201/2004 del Consejo de 27 de noviembre de 2004, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000.
Con todo, la intención de mejorar la situación de la infancia y la adolescencia, la promoción de sus derechos y su participación en medidas y procedimientos que les afecten, a través de una respuesta normativa de ámbito estatal que uniformice su protección –y sin perjuicio de salvaguardar las competencias autonómicas en materia asistencial por la inmediatez en la prestación del servicio-, en principio, nos parece loable. Sólo el tiempo nos permitirá diagnosticar el auténtico alcance de la reforma.
CAPÍTULO II: INSTITUCIONES JURÍDICAS CERCANAS
A LA FIGURA DEL ACOGIMIENTO
1. LA SITUACIÓN DE RIESGO Y EL DESAMPRO
Una de las reformas importantes de las que ha sido objeto la LOPJM ha tenido como finalidad la delimitación de los conceptos de riesgo y desamparo. Hasta entonces se configuraban como meros conceptos jurídicos indeterminados que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, se esforzaban por deslindar5. Es más, el hecho de que las Comunidades Autónomas gozaran de competencias en materia de protección de menores –art. 149.1.3 y 148.1.2 CE- provocó que el tratamiento recibido por esta institución de protección a lo largo de los años por las diferentes Comunidades autónomas, haya sido muy heterogéneo. Algunas normativas autonómicas no indicaban, si quiera, su existencia6. Entre las que sí lo hacían, unas lo utilizaban como un concepto general y abierto7, mientras que otras ofrecían una regulación tasada8. Hay que añadir que la mayoría de las Comunidades Autónomas elaboraban leyes en las cuales regulaban expresamente el procedimiento administrativo por el que se declaraba la
5A título de ejemplo, la Sentencia de 15 de julio de 2004 de la Audiencia Provincial de Zaragoza (AC
2004\990) considera que existe situación de riesgo y no de desamparo en el supuesto estudiado. Entiende que se da situación de riesgo porque la madre presenta un notorio deseo de convivir con sus hijos, pero la misma no sabe cómo ejercer el papel de madre. Ella carece de modelo parental y familiar ya que estuvo ingresada en un centro de acogida. El tribunal considera que la falta de madurez de la madre no puede ser motivo suficiente para dictar la declaración de desamparo, sino que hay que proporcionarla medios suficientes para que los menores puedan permanecer en el ámbito familiar y la madre supere tal situación. Pero cada tribunal dicta sentencia en función de su prudente arbitrio, lo que provocaba que situaciones similares tuvieran resultados variados.
6 Así se da en la Ley 4/1994, de 10 de noviembre, de Protección y Atención a menores de Extremadura o la
Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la infancia de la Región de Murcia.
7 En este sentido se decanta el art. 22.1 de la ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y Atención al
Menor en Andalucía “Se consideran situaciones de riesgo aquellas en las que existan carencias o dificultades en la
atención de las necesidades básicas que los menores precisan para su correcto desarrollo físico, psíquico y social, y que no requieran su separación del medio familiar”
8 Es el caso de Valencia, a través del art. 16 del Decreto 93/2001, de 22 de mayo, por el que se aprueba el
Reglamento de Medidas de Protección Jurídica del Menor. En Navarra, el art. 45 de la Ley de la Comunidad Foral de Navarra 15/2005, de 15 de diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia.
situación de riesgo9; otras, sin embargo, trabajaban con técnicas de trabajo social, omitiendo así, la declaración formal administrativa de la medida, por tanto, sin soporte ni garantías jurídicas.
Con estos antecedentes, la nueva ley da un paso adelante al desarrollar un modelo común para todo el territorio nacional, creando así un sistema homogeneizado, impidiendo la posibilidad de que existan diferentes versiones de la misma figura jurídica en cada Comunidad Autónoma. La definición de estas situaciones y el desarrollo del procedimiento a seguir merecen, pues, el aplauso al ser éstas actuaciones esenciales para la eficacia de todo el sistema de protección y que redundan en una mayor seguridad jurídica.
Es en concreto el art. 17 LOPJM el que se ha encargado de definir la situación de riesgo y de acabar con la dispersión normativa hasta ahora existente. En este sentido define la situación de riesgo como aquella “en la que, a causa de circunstancias,
carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la Administración Pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar. A tales efectos, se considera indicador de riesgo, entre otros, el tener un hermano declarado en tal situación salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente. La concurrencia de circunstancias o carencias materiales se considerará indicador de riesgo, pero nunca podrá desembocar en la separación del entorno familiar”. Se
requiere, por tanto, de la existencia de un perjuicio para el menor, pero tal perjuicio no debe alcanzar la gravedad suficiente como para justificar la separación del menor del núcleo familiar. La nueva redacción del precepto, además, contiene un completo desarrollo de la situación de riesgo: competencia para acreditarla y el procedimiento para ser declarada.
La Administración, para evitar que la situación de riesgo desemboque con la declaración de desamparo, trata de apoyar a la familia aplicando las políticas necesarias
9 En este sentido el art. 15 de la Ley 17/2006, de 13 de noviembre, integral de la Atención y de los
Derechos de la Infancia y Adolescencia de las Islas Baleares, así como los arts. 16 y ss. del Decreto 58/2002, de 30 de mayo, de Cantabria.
para mantener al menor en su familia, ofreciendo cualquier ayuda ya sea de tipo laboral o económica. Emplea, por tanto, medidas preventivas para contribuir a que desaparezca tal situación de riesgo10. Entre las medidas de protección se encuentran: educación o planificación familiar, la ayuda a domicilio, apoyo psicológico, refuerzo en el estudio, prestaciones económicas, asistencia sanitaria, la asistencia acompañada del menor a centros de carácter educativo o a otras actividades, etc. La Administración competente cuenta, además, con la posibilidad de acordar cualquier otra medida social o educativa, que contribuya a la formación de los padres, tutores o guardadores del menor11.
Con todo, el art. 17 LOPJM presenta tres particularidades dignas de mención: en primer lugar, ofrece la posibilidad de que las medidas que integren el proyecto de actuación, en caso de riesgo social, se acuerde con los padres12; en segundo lugar, la
imprescindible flexibilidad con que deben contar los servicios sociales en cada Comunidad Autónoma para desarrollar eficazmente las medidas de protección; y, por último, destaca la novedosa previsión del caso especialmente grave de atención sanitaria necesaria para el menor y no consentida por los padres13.
Sin embargo, si la gravedad de los hechos aconseja la salida del menor de la familia, bien sea de manera temporal o definitiva, estamos ante una situación de desamparo.
El desamparo es un concepto jurídico indeterminado. Su concurrencia solo puede apreciarse evaluando exhaustivamente la situación de un menor determinado ante concretas circunstancias. Desde 1987 ha estado vigente una definición amplia en el art. 172 del Código Civil: se considerará situación de
10 En tal sentido actúa el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona, a través de la sentencia de 18
de octubre de 2010 (73/2010) en cuyo fallo establece “En su lugar se acuerda la medida de atención en la propia
familia, con entrega de la menor a sus padres, si bien manteniéndose las funciones tutelares en la DGAIA con el fin de controlar y comprobar el buen desarrollo de la situación debiéndose efectuar un seguimiento de la misma e informar a este Juzgado mensualmente (en los 10 primeros días de cada mes) hasta que en el mes de abril pueda efectuarse una nueva valoración familiar definitiva que deberá presentarse en el Juzgado en la primera quincena de mayo”. Tratándose ésta de una medida preventiva que evita la salida del menor de su hogar familiar pero con una
serie de requisitos y aptitudes que tienen que desarrollar los padres. Si las medidas no son suficientes, es cuando se produce la declaración de desamparo definitiva y no cautelar y se procede a la salida del menor del núcleo familiar. La cual se recurrió y se dicto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 27 de septiembre de 2001.
(http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/JURIDICO/137393/sentencia-ap-barcelona-542-2011-de-27-de-septiembre)
11 SAINZ-CANTERO CAPARRÓS, B., “El modelo común para la intervención con menores en riesgo y
desamparo propuesto por el anteproyecto de la Ley de Protección de la Infancia”. Revista de Derecho Civil, nº4, 2014, p. 119.
12 En caso de que se nieguen a su suscripción o no colaboren posteriormente con el mismo, se declarará la
situación de riesgo mediante la resolución administrativa, con el fin de informarles cómo deben actual para que no se acabe dictando la declaración de desamparo.
13 Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del sistema de
desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Ya algunas legislaciones autonómicas desarrollaron el concepto de desamparo y tanto la doctrina14 como la jurisprudencia15 se afanaron por
perfilar tal institución.
Ahora es el art. 18 LOPJM el que sufre un cambio sustancial en su redacción e indica expresamente las circunstancias que determinan la declaración de desamparo, unificando los conceptos hasta ahora existentes. Dicho precepto se ve complementado por la nueva redacción del art. 172 CC, referido igualmente a las situaciones de desamparo, estableciéndose así por primera vez una definición de la institución a nivel estatal. “Se considerará situación de desamparo la que se produce de hecho a causa
del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. El art. 18 LOPJM seña que “La situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo16. Así mismo, en ningún caso se separará a un menor de sus progenitores en razón de una discapacidad del menor, de ambos progenitores, o de uno de ellos. Se considerará un indicador del desamparo, entre otros, el tener un hermano declarado en tal situación, salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente”. A mayor abundamiento,
el artículo tasa los casos concretos en los cuales, se entiende que se debe dictar la
14 La doctrina consideraba que el desamparo era un concepto jurídico indeterminado y que debía integrarse
a través de juicios de valoración. Tres notas le definían: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor, y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia. BENITO ALONSO, F., “Actuaciones frente a situaciones de riesgo y de desamparo de menores: tutela por ministerio de la Ley y guarda”, Diario la Ley, 1997, pp. 11-12 de la versión electrónica. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Cádiz, a través de la sentencia 310/2007 de 14 de junio (AC 2007\1983); el auto de la Audiencia Provincial de Almería 49/2008 de 11 de junio (JUR 2009\67840); o la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca 165/2009 de 3 julio (AC 2009\1797).
15 El Auto del Tribunal Supremo de 27 mayo 2014 (JUR. 2014\163467), en su FJ. 2º señala alguna causa de
peso para dictar la declaración de desamparo “la imputación penal no es la única causa que determinó la declaración de desamparo sino que concurre con otras como el hecho del consumo de sustancias nocivas durante el embarazo por parte de la recurrente, el dejar al menor continuamente al cuidado de terceros o el escaso apego afectivo de la misma para con su hijo.”
16 Por obvia que parezca, la incorporación de esta referencia se considera muy adecuada en tanto puede
servir de declaración de principio. En el Informe del Ministerio Fiscal al Anteproyecto de Ley ordinaria (p. 29) se añadía que debería acompañarse de un énfasis paralelo respecto de las obligaciones de los poderes públicos de contrarrestar con políticas, prácticas y presupuestos y minimizar el impacto directo que la pobreza tiene en la génesis de las situaciones de riesgo para los niños y adolescentes, en línea con la Recomendación Rec(2006)19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre ejercicio positivo de la parentalidad, en cuyo apéndice se destaca cómo el ejercicio del papel parental en situaciones de riesgo o de efectiva exclusión social puede ser particularmente difícil y debe prestarse especial atención a las necesidades de los menores y sus familias en tal situación.
declaración de desamparo17. Destacamos así lo importante que resulta definir la institución y hacer una enumeración de supuestos que permiten declarar el desamparo, finalizando como no podía ser de otro modo, con una cláusula abierta. El balance, pues, es positivo en cuento puede resultar útil para aquellas personas encargadas de apreciar si concurre o no en un caso concreto. No obstante si se regula de una forma demasiado extensa se corre el riesgo de que pueda convertirse en un concepto demasiado amplio y no quedar, por lo tanto, verdaderamente acotado.
En cualquier caso, hay que dejar claro que “la privación de la asistencia debida,
moral y material” debe ser interpretada de modo restrictivo, de manera que únicamente
debe recurrirse a esta institución de protección en aquellos casos que se estime que se están vulnerando los mínimos de atención requerida por el menor18.
Por su parte, el art. 172.2 CC mantiene la legitimación a los padres para que, en el plazo de dos años pueda revertir la situación de desamparo. Una vez que transcurra
17 a) El abandono del menor, bien porque falten las personas a las que por ley corresponde el ejercicio de la
guarda, o bien porque éstas no quieran o no puedan ejercerla.
b) El transcurso del plazo de guarda voluntaria, bien cuando sus responsables legales se encuentren en condiciones de hacerse cargo de la guarda del menor y no quieran asumirla, o bien cuando, deseando asumirla, no estén en condiciones para hacerlo, salvo los casos excepcionales en los que la guarda voluntaria pueda ser prorrogada más allá del plazo de dos años.
c) El riesgo para la vida, salud e integridad física del menor. En particular cuando se produzcan malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas; también cuando el menor sea identificado como víctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con los progenitores, tutores y guardadores; o cuando exista un consumo reiterado de sustancia con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas de manera reiterada por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores, tutores o guardadores. Se entiende que existe tal consentimiento o tolerancia cuando no se hayan realizado los esfuerzos necesarios para paliar estas conductas, como la solicitud de asesoramiento o el no haber colaborado suficientemente con el tratamiento, una vez conocidas las mismas. También se entiende que existe desamparo cuando se produzcan perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato parental.
d) El riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido al maltrato psicológico continuado o a la falta de atención grave y crónica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de progenitores, tutores o guardadores. Cuando esta falta de atención esté condicionada por un trastorno mental grave, por un consumo habitual de sustancia con potencia adictivo o por otras conductas adictivas habituales, se valorará como un indicador de desamparo la ausencia de tratamiento por parte de progenitores, tutores o guardadores o la falta de colaboración suficiente durante el mismo.
e) El incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda como consecuencia grave del deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares, cuando den lugar a circunstancias o comportamientos que perjudiquen el desarrollo del menor o su salud mental.
f) La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación del menor de similar naturaleza o gravedad.
g) La ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada a la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización obligatoria.
h) Cualquier otra situación gravemente perjudicial para el menor que traiga causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda, cuyas consecuencias no puedan ser evitadas mientras permanezca en su entorno de convivencia.
18 La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (RJ 2014\5183) dispone que “cuando el
guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección.”
ese periodo de tiempo, será el Ministerio Fiscal único legitimado para impugnarla. El plazo será de dos años desde la notificación y éstos podrán facilitar información a la entidad pública respecto a su nueva situación.
2. TUTELA EX LEGE Y GUARDA
Si finalmente, a tenor de las dos instituciones precedentes, se produce la separación del menor de su familia, se puede sujetar al menor a la guarda administrativa o a la tutela ejercida por la Entidad Pública competente. Ambas figuras nacen ante la necesidad de protección de un menor y se diferencian en que la tutela ex lege implica la suspensión de la patria potestad, y entre otras funciones también comporta la guarda del menor. Mientras que la guarda administrativa, también llamada asistencial, mantiene intacta la patria potestad de sus titulares19. En ambos casos, la Administración delega el
ejercicio de la guarda por vía del acogimiento familiar o residencial, bien a la familia o al director del centro.
La tutela ex lege se define bajo la nueva redacción del art. 18 LOPJM y establece que cuando un menor se encuentre en situación de desamparo la Administración “actuará en la forma prevista del art. 172 y siguientes del código Civil,
asimiento la tutela de aquél por ministerio de la ley, adoptando las oportunas medidas de protección y poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal”. La tutela se
adquiere de manera automática20 y se debe notificar a los progenitores, menores y guardadores, así como al menor si tuviere suficiente madurez, y en todo caso, si es mayor de doce años. La notificación del menor resulta una novedad introducida por la nueva redacción de la LOPJM, ya que en la redacción anterior, no se requería tal trámite. De esto modo se hace al menor más participe del procedimiento, manteniéndole siempre informado y, cuando fuere posible, de forma presencial.
También novedosa es la obligatoriedad de practicar las diligencias necesarias de manera inmediata para averiguar la identidad del menor, investigar sus circunstancias y
19 SAINZ-CANTERO CAPARRÓS, B., “El modelo común para la intervención con menores en riesgo y
desamparo propuesto por el anteproyecto de la Ley de Protección de la Infancia”, ob. cit., pp. 128-129.
20 El carácter automático se entiende por el deseo de que la Administración ofrezca auxilio de una manera
más inmediata a aquellos menores que lo necesiten. Así lo entienden diferentes pronunciamientos judiciales tales como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca 165/2009, de 3 de julio (AC 2009\1797) que señala que “el desamparo se configura como base imprescindible para una necesaria intervención administrativa de protección”. Así como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 159/2008, de 15 de abril (AC 2008\1371) y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 202/2003, de 4 de abril (JUR 2003\238754), que consideran la situación de desamparo como “una situación fáctica, en la que se encuentran los menores que determina, por ministerio de la ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la Entidad Pública a quién en el respectivo territorio esté encomendada la protección de menores”.
constatar que, efectivamente, se encontraba en situación de desamparo, en un plazo máximo de tres meses. No hace el artículo referencia a la situación de riesgo, quizá porque en ese caso no se asume la tutela automática21. En el apartado 5 del artículo se prevén nuevas causas de cese de la tutela administrativa tales como que el menor se haya trasladado voluntariamente a otro país; que el menor se encuentre en otra Comunidad Autónoma y la entidad Publica de dicha Comunidad Autónoma ya hubiere dictado la declaración de desamparo o asumido la tutela; o que hayan pasado los seis meses desde que el menor abandonó el centro de protección.
La asunción de la tutela por parte de la Administración supone la suspensión de la patria potestad a los titulares de la misma, sin perjuicio de aquellos actos de contenido patrimonial que conlleven un beneficio para el menor.
Es cuestión fuertemente debatida por la doctrina cual es realmente la institución que se encuentra bajo la expresión legal del art. 172 CC. La doctrina se encuentra dividida entre: a) Aquellos que consideran que el precepto regula una verdadera tutela en el sentido técnico-jurídico que regula el Código Civil; b) Aquellos que rechazan que la tutela automática se configure como una verdadera tutela. En este punto las opiniones son variadas manteniendo unos que tal institución se configura como una tutela de naturaleza especial 22 y otros que la tutela ope legis presenta caracteres peculiares que la alejan de lo que tradicionalmente ha significado siempre tal institución en el Derecho privado.
La tutela automática es una función meramente administrativa de protección de aquellos menores que se encuentren privados de asistencia moral o material. Es una medida de amparo provisional que por razones de urgencia presenta un carácter automático, destacándose su naturaleza provisional, transitoria y subsidiaria respecto de la tutela ordinaria23.
Nos encontramos, pues, ante una verdadera tutela, si por tal ha de entenderse la situación jurídica en la que se coloca a determinada persona bajo la guarda y potestad de otra. Esta finalidad protectora y función tuitiva es la esencia de la institución que no queda desvirtuada por las notas de provisionalidad, transitoriedad y subsidiariedad que se predican de la tutela automática.
21 Asimismo, el art. 239.1 CC establece que la tutela de los menores, siempre que se encuentren en situación
de desamparo, corresponde por ministerio de la Ley a la Entidad Pública. Tampoco dice nada de la situación de riesgo.
22 HIJAS FERNÁNDEZ, E., “Tutela, guarda y acogimiento en la Ley 21/1987 (Aspectos sustantivos y
procesales)”, Actualidad Civil, 1995, nº 2, p. 39 y 40.
23 SALVADOR GUTIERREZ, S., “Algunas instituciones de protección del menor y su régimen registral”, Diario la Ley, 1998, nº 2, p. 14 de la versión electrónica.
Interesa, en consecuencia, desatacar de esta institución sus características básicas: su provisionalidad y su carácter automático, más que su naturaleza jurídica24
Por otro lado existe la tutela ordinaria que requiere intervención judicial. El juez es el encargado de nombrar a la Administración o bien a la familia extensa del menor como tutor. En este caso el nombramiento le hace el juez y posteriormente el representante legal de la Entidad Pública, suponiendo que se haya nombrado tutora a la Administración, comparecerá con el fin de tomar posesión de su cargo25.
Por su parte la guarda se encuentra regulada en el art. 19 LOPJM, 172, 172 bis y ter CC. Además de la guarda que ejerce la Administración sobre aquellos que se encuentran en situación de desamparo, la Entidad Pública deberá asumir la guarda de los menores cuando los padres así lo soliciten, por existir una imposibilidad manifiesta y transitoria de cubrir las necesidades básicas del menor, es decir, no pueden cuidar de él26; o bien porque el juez la decreta. Sería por tanto, la guarda voluntaria, un mecanismo utilizado por aquellos padres que, siendo conscientes de su situación, pretendan evitar una posible y futura declaración de desamparo. Por este motivo la Administración destina una serie de ayudas para asistir a las familias con el fin de que superen tal situación.
Se establece, con buen criterio y de forma novedosa, que su duración no deberá superar los dos años salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de la medida por la previsible reintegración familiar en un plazo breve de tiempo (art. 19.2 LOPJM). Se evita de este modo la perpetuación en el tiempo de la medida y que puedan darse situaciones abusivas o de dejadez de
24 ORDÁS ALONSO, M., La institución de tutela como mecanismo de protección jurídica de menores e incapacitados, Subdirección General de Información Administrativa y Publicaciones, Madrid, 2008, p. 75.
25 MORENO TORRES-SÁNCHEZ, J., El desamparo de menores, Ed. Aranzadi, Navarra, 2005, p. 81. 26 Así lo establece la Audiencia Provincial de Pontevedra, a través de la Sentencia de 15 de octubre de 2013
(AC 2013\1957), en su FJ. 4º “es lo cierto, además, que el CC en su art. 172.2 prevé que cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la Entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario. La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administración y en el párrafo 3º que la guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. Es decir, que la Ley prevé expresamente en dicho precepto la forma en que los padres o progenitores pueden solicitar de las instituciones públicas colaboración para el ejercicio de la guarda, pero desvinculándola del desamparo (la guarda asumida a solicitud de los padres o como función de la tutela por ministerio de la ley) nótese el empleo de la conjunción disyuntiva "o" y que se resolverá a través del acogimiento; ello permite concluir que no existe limitación para que lo mismo (el acogimiento) tenga lugar con la familia próxima, sin pérdida de la patria potestad por la previa declaración de desamparo, y a la que el legislador no ha impuesto forma alguna, precisamente porque se desarrolla dentro del ámbito familiar, y que se convierte en una guarda de hecho. Todo ello claro está, salvo que se aprecie actuación torticera o incumplimiento de los deberes superiores en relación a la menor, que deban llevar a dicha declaración de desamparo”.
funciones por parte de los progenitores27. Una vez que haya finalizado el plazo, el menor tendrá dos opciones: regresar con su familia de origen, siempre y cuando sus progenitores hayan superado las circunstancias que motivaron la salida del menor y, en el caso de que no se haya logrado la vía anterior, se procederá a la declaración de desamparo y se decretará una medida de protección más estable. Además se incluye en la nueva Ley que en los casos de guarda voluntaria será necesario que la familia se comprometa a someterse a una intervención profesional. El momento adecuado para pactar estos compromisos sería aquel en el cual la Entidad Pública accede a la solicitud efectuada por los progenitores28.
A través de la guarda, la Entidad Pública asume el cuidado del menor, ejerciéndola por personas designadas a tal fin (acogimiento familiar) o por el director del Centro donde sea acogido el menor (acogimiento residencial). El acogimiento resulta, por tanto, ser una forma de ejercicio de la guarda. Prevalecerá el acogimiento familiar sobre el residencial, salvo que se entienda lo contrario atendiendo al interés superior del menor. Y se busca en todo caso la reintegración del menor en su propia familia (art. 19 bis LOPJM). En los casos de guarda o de tutela administrativa del menor, la Entidad Pública será la encargada de elaborar un plan individual de protección. Se incluirá en el plan un programa de reintegración familiar, pero únicamente cuando sea posible, porque en ocasiones no es posible que el menor regrese con su familia de origen, debido a circunstancias graves29. Se procura, además, no separar a los hermanos30, y se posibilita el contacto de los menores con su familia, a través de un régimen de visitas, siempre que se asegure el bienestar del menor.
Asimismo se regula la posibilidad de que la Entidad Pública acuerde estancias, salidas de fin de semana o vacaciones con familias, de origen o alternativas, o bien en instituciones adecuadas para el desarrollo del menor.
27 Con anterioridad, la guarda voluntaria era sine dine, no existía un límite temporal para esta medida. De
tal modo, la guarda podía llegar a durar años, evitando así que se acordase una medida más estable, como el acogimiento o la adopción.
28 Así lo recomienda el Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de Ley de Protección de la Infancia, p.
30.
29 La redacción de este artículo incorpora los criterios de la Sentencia 565/2009 dictada por el Tribunal
Supremo, de 31 de junio de 2009, para determinar si procede o no la reintegración familiar, entre estos criterios se encuentran mencionados el paso del tiempo o la integración en la familia de acogida.
30 El art. 9 del Decreto andaluz 282/2002, de 12 de noviembre, dispone: “1. Los menores tendrán derecho a conservar los vínculos afectivos con sus hermanos y, a tal fin, la Administración de la Junta de Andalucía procurará que todos ellos sean acogidos o adoptados por una misma persona o familia, y en caso de separación, tratará de facilitar la relación entre los mismos.”
Señalar, finalmente, la posibilidad de que, en los casos de desamparo o guarda voluntaria, la Entidad Pública fije una cantidad a abonar a los progenitores o tutores en concepto de alimentos y gastos de cuidado y atención del menor. Se pone fin de este modo a un vacío legal que solía verse en los procesos de familia en relación a quién sufraga los gastos del menor cuando mediante una medida de protección queda bajo la guarda y custodia de la Administración. Lo habitual era que fuese la propia Administración, vía presupuestos, quien sufragara esos gastos. Es decir, al final todos los cuidados contribuíamos a esos gastos, que inicialmente debían ser sufragados exclusivamente por sus progenitores. Para ello el art. 172 ter CC establece que “podrá establecerse por la Entidad Pública la cantidad que deben abonar los progenitores o tutores para contribuir, en concepto de alimentos y en función de sus posibilidades, a los gastos derivados del cuidado y atención del menor, así como los derivados de la responsabilidad civil que pudiera imputarse a los menores por actos realizados por los mismos”. En base a este nuevo artículo, los jueces de familia, cuando otorguen la guarda y custodia a una entidad, podrán fijar de forma automática los alimentos que ambos progenitores deberán abonar a esa Entidad31.
De otro lado, existe la posibilidad de asumir la guarda provisional sin que medie declaración previa de desamparo ni solicitud expresa de los progenitores, mientras se desarrollen los trámites para identificar al menor y constatar que efectivamente se encuentra en situación de desamparo. La guarda provisional debe tener límites temporales, ya que de lo contrario podría generarse inseguridad jurídica. Se deberá proceder en el plazo más breve posible, durante el cual se deberá dictar la declaración de desamparo.
Sin embargo, considero necesario deslindar la figura de la guarda y del desamparo. Desde el punto de vista literal, la única diferencia radica en que la guarda requiere la solicitud de los guardadores y en el desamparo no se produce tal solicitud. Pero no sería adecuado distinguir las instituciones en función o no de la solicitud si en ambas situaciones concurren circunstancias graves, y los padres no tuvieren la intención de desamparar al menor en un caso y sí la tuvieren en otro caso que tuvieran idénticas circunstancias. La redacción literal del art. 172.1 no permite una interpretación flexible.
31 Vid. sobre este comentario Campo Izquierdo A.L., Primeras reflexiones en torno al Anteproyecto de Ley
de Protección a la Infancia, LA LEY Derecho de familia, 18 de Noviembre de 2014, Editorial LA LEY, ISBN-ISSN: 2341-0566 (LA LEY 8325/2014).
Introduce la expresión “de hecho”32 lo que propicia que se proclame la declaración de desamparo respecto de aquellos padres que fueron poco previsores de, ante una situación en la que no podía atenderlos adecuadamente, entregar a sus hijos al cuidado de otras personas o de solicitar la guarda. Ya que si dejan al menor al cuidado de un familiar, estableciendo una guarda de hecho, los padres no van a perder la tutela. Mientras que si se declara el desamparo, la tutela pasará a ser titularidad de la Administración. La Circular8/2011 emitida por la Fiscalía General del Estado, “Sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores” trata de solventar este cuestión,y considera que el hecho de que un tercero se haga cargo del menor no supone que no se deba decretar el desamparo, ya que el menor efectivamente está siendo desamparado por sus padres, a pesar de que de facto no lo esté porque un tercero ajeno se ha hecho cargo de él33. En esta misma línea
se decanta parte de la jurisprudencia34, si bien hay otra línea jurisprudencial que estima
que si el menor se encuentra bajo la modalidad de guarda de hecho, y siempre y cuando se encuentre bien atendido, no será preciso dictar la declaración de desamparo, siendo necesario acudir siempre al caso concreto para analizar las circunstancias en las que se encuentra el menor35.
CAPÍTURLO III. EL ACOGIMIENTO
32 Art. 172.1: “Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.
33 La Circular establece lo siguiente:“Debe partirse de que concurre causa para declarar el desamparo o para
suspender o privar de la patria potestad cuando el menor es abandonado por sus padres, aunque otra persona, desinteresadamente o no, pero sin obligación ni vínculo jurídico ni personal con el niño, lo recoja y cuide de él. Concurre causa para declarar el desamparo o para suspender o privar de la patria potestad porque a esa persona no es exigible ninguna prestación con respecto al menor. No tiene por qué velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo o procurarle una formación integral, más allá de la obligación de auxilio inmediato. Puede ser obligado por los padres biológicos para entregar el menor en cualquier momento. El desamparo está presente al menos en sentido jurídico, suficiente para poner en marcha los mecanismos legales de protección. En definitiva, la situación de desamparo derivaría, no de que el menor no esté recibiendo la atención precisa, sino de que no se la prestan quienes por Ley tienen obligación de hacerlo, por lo que la está recibiendo en condiciones de precariedad".
34 En tal sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Burgos, sección 2ª, Sentencia 491/2012 de 28 de
dic, 2012. (JUR 2013\52968)
35 Esta línea sigue el Tribunal Supremo a través de la Sentencia 582/2014 de 27 de octubre de 2014 (RJ
2014\5183): “En atención a lo expuesto respecto a la guarda de hecho interpretada bajo el principio del superior interés del menor al que también hemos hecho mención, ha de ponderarse en esta materia las singularidades de cada caso, pues la situación de desamparo es casuística y, de ahí que para legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en atención a las circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más adecuada al interés del menor. Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección.”
1. CONCEPTO DE ACOGIMIENTO
Tanto la tutela automática como, la guarda, se ejercen mediante el acogimiento. El Código Civil no ofrece una definición de lo que se entiende por tal, sino que se encarga de señalar algunos rasgos concretos. El art. 18.1 LOPJM junto con los arts. 172 ter. 1 y 173 CC señalan que cuando el menor se encuentre en situación de desamparo, la Administración deberá intervenir. El acogimiento debe entenderse como aquella medida de protección del menor (que se encuentra en situación de desamparo o en riesgo de estarlo) que tiene como finalidad intentar reintegrar al menor con su familia de origen o bien, si ya no es posible, prepararle para la adopción. Se alberga al menor en una familia diferente de la suya36 siempre que sea posible, y en su defecto se le insertará
en un centro, de manera temporal y revocable.
El acogimiento produce la plena participación del menor en la vida familiar de la persona a quien se le ha encomendado. A los acogedores se les encomienda la guarda del menor y asumen los deberes propios de la patria potestad o de la tutela: obligación velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral37. Pero, en todo caso, es importante tener presente que el acogimiento no crea vínculos jurídicos; los padres biológicos están suspendidos de la patria potestad pero siguen manteniendo su titularidad.
2. CLASES DE ACOGIMIENTO
El acogimiento puede ser: residencial o familiar.
El acogimiento residencial es aquel en el que se atribuye la guarda de un menor a un centro de acogimiento de menores y se ejerce por el director del centro.
El acogimiento familiar es aquel en el que se atribuye la guarda de un menor a una persona, la cual será titular de la simple guarda que, corresponde a la entidad pública de protección de menores.
CAPÍTULO IV. EL ACOGIMIENTO FAMILIAR
1. MODALIADES
El legislador en el ámbito estatal no ha elaborado una definición de acogimiento familiar de menores. Se ha encargado de señalar los sujetos que intervienen, los
36 Si existe la posibilidad tendrá prioridad el acogimiento formalizado en la familia extensa del menor ya
que se considera beneficioso para éste.
37 CABEDO MALLOL, V., “Nociones conceptuales de la protección de menores”, Diario la Ley, nº1, 2008
