Abreviaturas ... 19
PRIMERA PARTE FUNDAMENTOS CAPÍTULO 1. La suspensión de pagos, el precedente de la in-solvencia inminente. La experiencia histórica ... 25
1. La importancia de los precedentes legales en la codifi cación ... 25
2. La suspensión de pagos como experiencia histórica de un trámite preventivo de concurso ... 27
2.1. El confl icto de los presupuestos de apertura del anterior régi-men ... 27
2.1.1. El equilibrio contable ... 27
A) La distinta naturaleza del expediente preventivo y de la quiebra ... 28
a) Lista de votantes y prelación ... 28
b) La garantía patrimonial como presupuesto del expe-diente preventivo ... 29
2.1.2. Ausencia de sobreseimiento en el pago corriente de las obliga-ciones ... 30
3. Los trámites específi cos de la suspensión de pagos. El expediente y el juicio de antaño ... 31
3.1. El inicio y el fi n natural de cada uno de los trámites ... 31
3.2. La lista de votantes y la lista de acreedores concurrentes ... 31
3.3. Vis atractiva ... 32
3.4. La intervención y la ocupación ... 32
4. El acercamiento de los trámites de la suspensión de pagos y la
quiebra ... 34
4.1. El equilibrio contable, su necesidad avalada por la experiencia histórica ... 36
5. Conclusiones del capítulo ... 40
CAPÍTULO 2. La función del presupuesto preventivo en el sis-tema de la Ley Concursal. La anticipación del momento de la apertura del concurso ... 41
1. La función de la normativa concursal ... 41
1.1. La importancia de la normativa concursal para la economía ... 41
1.2. Los presupuestos de apertura como piezas clave en el ordena-miento concursal ... 42
2. Los fi nes perseguidos a través del presupuesto de apertura preven-tivo ... 43
2.1. Introducción ... 43
2.2. Los fi nes buscados ... 44
2.2.1. Mayores activos ... 44
2.2.2. Economía procesal y gastos ... 45
2.2.3. La continuidad de la actividad del deudor ... 47
2.2.4. La mayor cuota de recobro para los acreedores ... 48
2.2.5. Evitar la asimetría informativa ... 48
2.3. Los principios del ordenamiento mercantil y la Ley Concursal . 49 2.3.1. Internacionalidad ... 50
2.3.2. Adaptabilidad ... 51
2.3.3. El tiempo y la coyuntura ... 53
2.3.4. Seguridad del tráfi co ... 55
3. El problema de los límites temporales de la insolvencia ... 56
3.1. Los derechos reales vs. los derechos personales ... 57
3.1.1. El debilitamiento de la propiedad en la ejecución ... 59
3.1.2. El concurso y el confl icto de ambos derechos ... 61
3.1.3. La conciliación de la protección de los derechos reales y perso-nales en la declaración preventiva de concurso ... 63
3.2. Los límites temporales de la insolvencia y las instituciones auxi-liares del tráfi co ... 63
3.2.1. La actividad bancaria ... 65
3.2.2. Empresas de servicios de inversión ... 67
3.2.3. Las entidades aseguradoras ... 68
3.2.4. La prevención de la insolvencia y las instituciones auxiliares del tráfi co ... 70
3.3. Tiempo vs. la rescisión ... 72
3.4. La función social de la empresa y los Stakeholders ... 73
3.5. El mal menor ... 74
4. Conclusiones del capítulo ... 75
CAPÍTULO 3. El concepto de insolvencia inminente ... 77
1. Introducción ... 77
2. Los elementos de la defi nición ... 79
2.1. La previsión ... 79
2.1.1. Concepto ... 79
A) El límite máximo en la previsión ... 81
B) El límite mínimo en la previsión ... 84
C) Las manifestaciones externas ... 86
2.1.2. Los sistemas internos para la prevención de los concursos ... 88
A) El sistema de alarma preventivo o Frühwarnsystem ... 88
B) El sistema de previsión comprendido en un sentido gené-rico o Frühaufklarungssystem ... 89
C) Las teorías sobre la detección prematura de la insolvencia a través de los instrumentos contables ... 90
a) El método análisis contable de Beaver de asientos sencillos ... 90
b) El método discriminatorio de múltiples variables .... 91
c) El método de red neuronal ... 91
2.1.3. Los mecanismos externos para la prevención de los concursos .. 92
A) La responsabilidad del deudor ... 92
B) El honor involucrado en el comercio ... 95
C) La responsabilidad limitada vs. el deber indemnizatorio de los administradores ... 98
2.2. Cumplimiento ... 100
2.2.1. Concepto ... 100
A) La existencia ... 102
B) El vencimiento de los vínculos ... 103
C) La liquidez de los vínculos ... 104
D) La exigibilidad de los vínculos ... 105
E) La cantidad de los vínculos desatendidos ... 105
F) Las ejecuciones en este contexto ... 106
2.2.2. Del incumplimiento voluntario ... 106
2.2.3. De la prosperidad yacente en el cumplimiento de las obligacio-nes: el ejemplo suizo ... 108
2.3.1. Concepto ... 109
2.3.2. La duración de la previsión de insolvencia. Distinción entre impuntualidad en el pago e insolvencia ... 112
2.4. Regularidad ... 114
2.4.1. Concepto ... 114
2.4.2. Ampliación del concepto de insolvencia: el equilibrio contable y la regularidad en el pago ... 116
2.4.3. El crédito comercial ... 122
A) El crédito personal y el crédito real ... 124
B) El mantenimiento del crédito por los ordenamientos como base de la economía liberal ... 127
C) Ejemplos de la importancia de la teoría del crédito ... 129
a) Las personas especialmente relacionadas con el deu-dor ... 129
b) Los bienes de propiedad ajena en posesión del deu-dor común ... 130
c) Las hipotecas sobre deudas antiguas ... 130
2.4.4. La administración empresarial irregular y el quebrantamiento del crédito ... 131
A) El código de conducta de la dirección empresarial y regu-laridad en la actuación ... 134
B) La buena fe no basta ... 134
C) El mantenimiento del capital causa del crédito concedido a las sociedades de capital como garantía del pago regu-lar ... 135
D) Ejemplos de quebrantamiento del crédito a causa de gos irregulares (entendidos según este autor) y défi cit pa-trimonial no exteriorizado a tiempo ... 138
2.4.5. La contabilidad y el pago regular... 140
A) La introducción de la partida doble: precisión pero subje-tividad ... 141
B) El problema de la valoración de la empresa ... 143
a) Los problemas concretos en la valoración contable ... 143
b) Las partidas contables y su apreciación ... 143
c) Balance de continuación o de liquidación ... 145
d) El tardío depósito de las cuentas anuales ... 147
C) Conclusiones parciales ... 147
2.4.6. Las fórmulas legales para prevenir la irregularidad en el pago en el resto del ordenamiento ... 148
a) Las garantías a favor de los acreedores ... 148
b) La prevención como protección del accionista/socio: el derecho a la información ... 155
c) La garantía común a socios/accionistas y acreedores 157 d) La disolución preventiva y el concurso: la armoniza-ción normativa ... 158
B) La normativa civil ... 163
C) El derecho penal ... 164
3. Conclusiones del capítulo ... 164
CAPÍTULO 4. La gestación de la insolvencia inminente y su inserción en el ordenamiento de insolvencias patrio ... 167
1. Comparación de insolvencia inminente con los anteproyectos de Ley Concursal ... 167
1.1. El criterio objetivo contable ... 167
1.1.1. La situación de los anteproyectos ... 167
1.1.2. La situación actual ... 168
1.1.3. La necesidad de incluir el elemento contable en la construcción del presupuesto preventivo de apertura concursal o establecerlo jurisprudencialmente ... 168
1.2. El sobreseimiento en el pago ... 170
1.2.1. La redacción de los anteproyectos ... 170
1.2.2. La situación del anterior sistema ... 171
1.2.3. El sobreseimiento en la actual normativa ... 172
2. La insolvencia inminente en relación con la continuidad de la actividad económica del deudor ... 172
2.1. La continuación por defecto de la actividad del deudor ... 172
2.1.1. La continuación de los vínculos ... 173
A) La pérdida de crédito ... 174
B) Los nuevos vínculos frente al fondo de garantía ... 174
2.1.2. La gestión directa del deudor común ... 176
2.2. La posible liquidación ... 176
3. La insolvencia inminente y la insolvencia actual ... 176
3.1. La insolvencia de fondo ... 176
3.2. El sobreseimiento en los pagos como daño al mercado... 178
3.2.1. Imprecisión heredada ... 178
3.2.2. Los límites entre la insolvencia inminente y la insolvencia ac-tual ... 180
A) La distinción entre la solución preventiva y el procedimien-to de concurso en los anteproyecprocedimien-tos de Ley Concursal ... 180
B) La distinción entre insolvencia inminente e insolvencia
actual en la actual Ley Concursal ... 181
4. Las conclusiones del capítulo ... 184
SEGUNDA PARTE RÉGIMEN JURÍDICO CAPÍTULO 5. La declaración judicial de concurso y la insolven-cia inminente ... 187
1. Negociaciones previas a la solicitud del art. 5 bis LC ... 187
2. La solicitud de concurso ... 188
2.1. La legitimación exclusiva del deudor ... 188
2.1.1. La legitimación para las sociedades de capital ... 190
A) El caso particular de la insolvencia inminente ... 192
a) Consideraciones previas ... 192
b) ¿Permite el estatuto del administrador solicitar el concurso de la sociedad por insolvencia inminente sin contar con los accionistas? ... 194
2.2. La justifi cación de la insolvencia inminente... 203
2.2.1. La justifi cación fi nanciera ... 203
A) Los elementos ... 207
a) El plazo ... 207
b) El nivel de endeudamiento ... 208
2.2.2. La justifi cación de la concurrencia ... 209
2.2.3. La memoria ... 209
2.3. No admisión a trámite de la solicitud ... 210
3. El desistimiento del concurso voluntario ... 211
4. La insufi ciencia de bienes en la apertura de concurso ... 212
5. La oposición a la declaración judicial de concurso necesario ale-gando que la insolvencia es inminente ... 213
5.1. La legitimación y la existencia de un hecho externo ... 213
5.2. El emplazamiento del deudor ... 214
5.3. Los argumentos de oposición ... 215
5.3.1. La oposición ad hominem ... 216
A) Objetividad ... 216
B) Tasados medios de prueba ... 216
C) La causa de pedir ... 217
5.3.2. La oposición Ad rem ... 217
A) Complejidad ... 218
C) Causa de pedir ... 220
5.3.3. El empleo de ambos sistemas ... 220
5.4. La consignación en casos de insolvencia inminente ... 220
5.5. Con la solicitud de declaración de concurso voluntario ... 221
5.6. Sin solicitud... 222
5.6.1. La falta de obligación de instar el concurso ... 222
5.6.2. Los Sanierungsbemühungen o esfuerzos de saneamiento del ordenamiento alemán ... 223
6. El contenido del auto de declaración judicial de concurso en caso de insolvencia inminente ... 223
6.1. Los efectos del auto de declaración de concurso ... 224
6.2. El contenido del auto ... 226
6.2.1. Contenido concreto ... 227
A) Las facultades de administración y disposición ... 228
B) La adopción de las medidas ... 232
C) La continuación de la actividad ... 233
D) Medidas cautelares ... 237
a) Las medidas adoptadas antes de la declaración de concurso ... 237
b) Las medidas adoptadas con el auto de concurso ... 237
6.2.2. Otras cuestiones acerca del auto ... 244
A) La propuesta anticipada de convenio ... 244
B) La fundamentación del auto para el establecimiento de la doctrina jurisprudencial en materia de insolvencia inmi-nente ... 245
7. Las conclusiones del capítulo ... 245
CAPÍTULO 6. Los hechos específi cos de la insolvencia inminente . 247 1. Preliminares ... 247
2. Las acciones rescisorias ... 248
2.1. Introducción previa: El cambio de sistema respecto de las accio-nes de rescisión con la normativa actual y su repercusión en la previsión de la insolvencia ... 248
2.1.1. La consideración de la masa activa y no la masa pasiva (comu-nidad de acreedores) a la hora de determinar la rescisión de los actos ... 248
2.1.2. El tratamiento dado a la operación rescindida ... 254
2.1.3. Efectos de estos cambios en el sistema de rescisión... 255
2.2.1. La falta de un límite contable ... 255
2.2.2. La procedencia de dichas acciones ... 256
2.2.3. La prevención vs. la rescisión... 257
A) Los actos negligentes y fraudulentos: el incremento del riesgo ... 257
B) La celeridad vs. la judicialización ... 258
a) La construcción de un verdadero proceso o juicio universal a través de la insolvencia inminente ... 259
b) El convenio anticipado ... 259
2.3. Legitimación ... 260
2.4. Requisitos ... 261
2.4.1 Los acreedores de buena fe vs. el crédito comercial ... 262
2.4.2. Conclusiones ... 263
2.5. Otras acciones relacionadas ... 264
3. El hecho distintivo de la responsabilidad de los administradores .. 265
3.1. La responsabilidad penal del administrador en el sistema con-cursal alemán ... 266
3.2. La responsabilidad del administrador en el sistema español ... 266
3.2.1. Alusión al antiguo sistema preventivo de suspensión de pagos 266 3.2.2. En la insolvencia inminente ... 267
A) La diferencia teórica frente a la insolvencia actual ... 267
a) La protección frente a la responsabilidad de la nor-mativa societaria ... 267
b) La responsabilidad de los administradores por los importes impagados ... 268
B) La identidad del tratamiento ... 269
3.2.3. El sistema penal económico español ... 269
A) Los atávicos fundamentos y el concepto decimonónico de delito ... 269
b) Los delitos económicos como parte del sistema de anticipación de la insolvencia ... 270
c) Las medidas ... 272
4. Los trámites del procedimiento iniciado por insolvencia inmi-nente ... 273
4.1. Introducción ... 273
4.2. La necesidad de dos trámites diferenciados ... 276
4.3. La naturaleza indeterminada del procedimiento actual ... 278
4.4. La nueva nomenclatura del presupuesto y el nuevo procedi-miento ... 279
6. La continuación de la actividad ... 280
7. Conclusiones del capítulo ... 281
CAPÍTULO 7. La fi nalización del procedimiento iniciado por insolvencia inminente ... 283
1. Introducción ... 283
2. El convenio anticipado como solución transaccional prioritaria en procesos iniciados por insolvencia inminente ... 284
2.1. La naturaleza del convenio anticipado y sus características ... 284
2.2. La homologación judicial ... 285
2.3. La protección de las minorías ... 286
2.4. La desprocedimentalización ... 286
2.5. La autonomía de los acreedores ... 287
2.6. La pérdida de garantías ... 288
2.7. Las ventajas aportadas a los acreedores ... 292
2.8. Los requisitos previos ... 293
2.8.1. La buena fe del deudor ... 293
2.8.2. La sufi ciencia patrimonial ... 294
2.8.3. La viabilidad de la empresa ... 295
A) Los cambios y las modifi caciones necesarios en la empre-sa ... 296
B) Causas de la quiebra ... 296
a) Las causas internas ... 296
b) Las causas externas ... 297
c) Los valores industriales ... 300
2.8.4. Los capitales ajenos ... 301
A) La autonomía de los acreedores ... 301
B) Los capitales ajenos ya integrados en la explotación. El pasivo exigible ... 302
C) Los capitales ajenos nuevos: el caso alemán ... 303
2.8.5. La formulación del plan de viabilidad ... 307
2.8.6. La proposición acomodada a su patrimonio neto ... 308
2.9. El convenio ordinario en este marco ... 309
3. La superación de los límites legales en el convenio (arts. 100 y 106.3 LC) ¿Es posible? ... 309
3.1. Introducción. Experiencia previa ... 309
3.2. En el convenio anticipado ... 310
3.2.1. Las consecuencias de la superación de los límites ... 310
A) Las consecuencias jurídicas ... 311
b) El demérito al crédito y a la justicia ... 313
B) Los efectos económicos ... 316
3.3. En el convenio ordinario ... 317
4. El incumplimiento del convenio en caso de insolvencia inminen-te ... 318
4.1. Las causas del incumplimiento ... 319
4.1.1. El juicio de homologación ... 320
A) En el convenio anticipado ... 322
B) En el convenio ordinario ... 323
4.2. Efectos del incumplimiento ... 324
A) La dilación del pago ... 324
B) La minoración del fondo de garantía ... 324
C) Menoscabo al crédito ... 325
D) Imposibilidad de un nuevo convenio ... 325
E) Liquidación correlativa ... 326
5. La insolvencia inminente y liquidación. ¿Desde un principio? ... 327
5.1. La insolvencia inminente y sociedad disuelta en liquidación ... 329
5.2. El momento de la apertura de la liquidación ... 331
5.3. Las ventajas de la liquidación de la empresa ... 332
5.3.1. Las difi cultades empresariales existentes en la continuación de la explotación ... 332
5.3.2. Los problemas relativos a la colisión de criterios económicos y empresariales ... 333
5.3.3. Proyecto de empresa ... 334
5.3.4. Saneamiento como un verdadero nacimiento de una nueva em-presa ... 335
5.3.5. Satisfacción de los acreedores ... 336
5.3.6. Importancia relativa de muchas empresas ... 338
5.3.7. Auspiciamiento de la dinamización del mercado ... 340
5.3.8. La reducción de costes productivos en actividades inefi cientes, reasignación de recursos y el quebrantamiento de la competen-cia ... 344
5.3.9. Reasignación de puestos de trabajo a actividades efi cientes y minoración de costes estatales ... 345
5.3.10. El efecto ejemplifi cador de la liquidación y de la exigencia de responsabilidades ... 347
5.4. Las desventajas de la liquidación de la empresa ... 349
5.4.1. La extinción de la explotación ... 349
5.5. La liquidación en la insolvencia inminente sin satisfacción mí-nima de las deudas ... 349 6. Conclusiones del capítulo ... 351