RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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Recurso nº 819/2017 Resolución nº 915/2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid a 11 de octubre de 2017.

VISTO el recurso interpuesto por D. A.C.R., en representación de “PFIZER, S.L.U.”, contra la Resolución de la Directora General de la Administración Periférica de fecha 20 de julio de 2017 por la que se acuerda la del contrato para el suministro de vacuna conjugada frente a meningococo A, C, Y y W a las Delegaciones, Subdelegaciones del Gobierno y Direcciones Insulares, derivado del Acuerdo Marco para la selección de suministradores de vacunas de calendario y otras para determinados órganos de contratación de la Administración General del Estado, de las Ciudades de Ceuta y Melilla y varias Comunidades Autónomas (Lote 19), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Mediante Orden de la Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad de 2 de diciembre de 2016 se inició el Expediente 201604AM0001 relativo al Acuerdo Marco para la selección de suministradores de vacunas de calendario y otras para determinados órganos de contratación de la Administración General del Estado, las ciudades de Ceuta y Melilla y varias Comunidades Autónomas.

La aprobación de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y de Prescripciones Técnicas (PPT) de este procedimiento tuvo lugar el día 2 de diciembre de 2016.

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Tramitado el procedimiento de contratación, mediante Resolución de 24 de febrero de 2017 se acordó la adjudicación del Lote nº 19 del citado Acuerdo Marco a favor de las mercantiles GLAXOSMITHKLINE, S.A. y PFIZER, S.L.U. en los siguientes importes:

GlaxoSmithKline, S.A.

Importe total ofertado (sin impuestos) 32,3 euros.

Importe total ofertado (con impuestos) 33,59 euros.

Pfizer, S.L.U.

Importe total ofertado (sin impuestos) 31,45 euros.

Importe total ofertado (con impuestos) 32,71 euros.

El 28 de marzo de 2017 se formalizó con cada una de las mercantiles adjudicatarias el correspondiente Acuerdo Marco, mediante la suscripción de los correspondientes documentos administrativos.

Segundo. Con fecha 17 de mayo de 2017, la Subdirectora General de la Administración Financiera de la Administración Periférica acordó el inicio del Expediente 201782000000 para el suministro de vacuna conjugada frente a meningococo A, C, Y y W para las Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno, derivado del Acuerdo Marco anteriormente referido (LOTE 19) durante los años 2017, 2018 y 2019, por un importe total de 1.000.864,80 euros, IVA incluido. En el Documento de Licitación aprobado al efecto se incluía una Cláusula 4 con el siguiente tenor literal:

“4. Procedimiento y criterios de adjudicación.

El contrato se adjudicará mediante el procedimiento descrito en el apartado IV del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Acuerdo Marco, convocando a las partes a una nueva licitación en la que el ÚNICO CRITERIO de adjudicación será el PRECIO.

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La oferta económica presentada por las empresas se referirá al precio unitario por dosis de vacuna, siendo el precio máximo unitario el establecido en la adjudicación del Lote 19 del Acuerdo Marco (se indicará el precio con y sin impuestos).”

(La negrita y el subrayado son figuran así en el Documento de Licitación).

En cumplimiento de lo establecido en el apartado IV del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Acuerdo Marco para la licitación de los contratos derivados del mismo y en el Documento de Licitación al que se ha hecho referencia, con fecha 6 de junio de 2017 se solicitó oferta a las empresas adjudicatarias del Lote 19, GLAXOSMITHKLINE, S.A. y PFIZER, S.L.U.

Las ofertas presentadas por las empresas fueron las siguientes (se indica el importe unitario por dósis, sin IVA):

GLAXOSMITHKLINE, S.A.: 30,95 euros.

PFIZER, S.L.U.: 31,45 euros.

Con fecha 23 de junio de 2017 se acordó tener por oferta más ventajosa a la presentada por GLAXOSMITHKLINE, S.A. y requerirle para la presentación de la documentación justificativa conforme al artículo 151.2 TRLCSP y para la constitución de la garantía definitiva prevista en el contrato.

Una vez presentada la documentación requerida y constituida la garantía correspondiente, con fecha 20 de julio de 2017 se dictó por la Directora General de la Administración Periférica acuerdo de adjudicación del contrato a favor de GLAXOSMITHKLINE, S.A. por un importe unitario (por dósis) de 30,95 euros, IVA excluido.

Mediante Resolución de 21 de julio de 2017 de la Subdirectora General de la Administración Financiera de la Administración Periférica, notificada con fecha 24 de julio, se comunicó a PFIZER, S.L.U. la adjudicación del contrato a favor de GLAXOSMITHKLINE, S.A.

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Con fecha 28 de julio de 2017 se suscribió el documento de formalización del contrato.

Tercero. Con fecha 11 de agosto de 2017 se presentó por D. A.C.R., en representación de PFIZER, S.L.U., anuncio previo de interposición de recurso especial en materia de contratación.

Con fecha 14 de agosto de 2017, D. A.C.R., en representación de PFIZER, S.L.U. interpuso recurso especial en materia de contratación contra la resolución dictada por la Subdirectora General de la Administración Financiera de la Administración Periférica de fecha 21 de julio de 2017 por la que se comunica a PFIZER, S.L.U. la adjudicación a GLAXOSMITHKLINE, S.A. del contrato derivado del Lote 19 (suministro de vacuna conjugada frente a meningococo A,C, Y y W) del Acuerdo Marco para la selección de suministradores de vacunas de calendario y otras para determinados órganos de contratación de la Administración General del Estado, de las Ciudades de Ceuta y Melilla y varias Comunidades Autónomas. Los pronunciamientos que el recurrente solicita del Tribunal son los siguientes:

i) Que declare que la cláusula 4 del Documento de Licitación, en conexión con la

cláusula 4.2.1.c) del PCAP del Acuerdo Marco, debe interpretarse en el sentido de que no contempla la posibilidad de bajada del precio fijado en el propio Acuerdo Marco y, en consecuencia, anule las ofertas que lo hayan

bajado.

ii) Que subsidiariamente, y para el hipotético caso de que el Tribunal considerase

que cabía la bajada del precio fijado en el Acuerdo Marco, declare que, a la vista de las actuaciones de la Administración recurrida, la cláusula 4 del Documento de Licitación es una cláusula oscura y, en consecuencia, anule el procedimiento de licitación.

Cuarto. Interpuesto el recurso, el órgano de contratación remitió a este Tribunal el expediente, así como el Informe de fecha 18 de agosto de 2017 en el que se sostiene la legalidad de la Resolución aquí impugnada. Asimismo, en atención a que el suministro contratado se refiere al servicio de vacunación obligatoria de viajeros internacionales que

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prestan los Centros de Vacunación Internacional y a que dicho servicio no se puede dejar de prestar, se solicita el levantamiento de la suspensión automática prevista en el artículo 45 TRLCSP para no ocasionar un grave perjuicio al interés público.

Quinto. De acuerdo con lo establecido en el artículo 46.3 del TRLCSP, con fecha 29 de agosto de 2017, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso a GLAXOSMITHKLINE, S.A. concediéndole un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones. Dicho traslado fue evacuado mediante escrito presentado con fecha 5 de septiembre siguiente en el que se interesa, con carácter principal, que se declare la extemporaneidad del recurso y, subsidiariamente, su desestimación, confirmándose en todo caso la resolución de adjudicación dictada por el órgano de contratación.

Sexto. Mediante Resolución de 1 de septiembre de 2017 la Secretaría del Tribunal, por delegación de éste, resolvió levantar la suspensión del expediente de contratación en lo relativo al lote 19, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 TRLCSP, al objeto de que el expediente pueda continuar por sus trámites.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. De acuerdo con el artículo 41.1 del TRLCSP este Tribunal es competente para conocer del recurso especial en materia de contratación interpuesto por la mercantil recurrente.

Segundo. La entidad recurrente se ve directamente afectada por la Resolución impugnada, al haber presentado oferta en relación con el suministro relativo al lote adjudicado, ostentando legitimación para interponer el recurso (artículo 42 TRLCSP).

Tercero. De acuerdo con el artículo 40.2.c) TRLCSP, el acuerdo de adjudicación del contrato es un acto contra el que cabe recurso especial.

Cuarto. El recurso ha sido anunciado previamente (artículo 44.1 TRLCSP) y se ha presentado dentro del plazo de quince días previsto en el artículo 44.2 TRLCSP.

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Quinto. El recurso se dirige, aparentemente, a impugnar el acto de adjudicación de un contrato de suministro de una vacuna, derivado a su vez de un Acuerdo Marco del que fueron adjudicatarias la ahora recurrente, PFIZER, S.L.U. y GLAXOSMITHKLINE, S.A., que fue finalmente adjudicataria del contrato al haber presentado la oferta económicamente más ventajosa.

La pretensión principal del recurrente radica en que se declare la nulidad de la oferta de su competidora a partir de una interpretación del PCAP del Acuerdo Marco y del Documento de Licitación que, a su juicio, debería haber llevado a inadmitir ofertas a la baja en la licitación del contrato derivado del Acuerdo Marco.

Con carácter subsidiario y para el caso de que el Tribunal no estime su pretensión principal, solicita que se declare que la Cláusula 4 del Documento de Licitación es una cláusula oscura y que se anule el procedimiento de licitación.

Por su parte, tanto el Órgano de contratación como el licitador adjudicatario defienden la legalidad del acto recurrido, alegando también éste último el carácter extemporáneo del recurso por considerar que, si bien el acto formalmente recurrido es el de adjudicación, de lo alegado por el recurrente se desprendería que lo que recurre efectivamente es el Documento de Licitación, por lo que el recurso habría sido presentado fuera de plazo.

Sexto. Una vez delimitadas las cuestiones controvertidas procede analizar, en primer lugar, si el recurso es o no extemporáneo, habida consideración a lo que constituye el objeto de impugnación.

Pues bien, es indudable que, habiendo sido notificada la Resolución el día 24 de julio de 2017 y habiéndose presentado el recurso el 14 de agosto siguiente, el recurso ha sido presentado dentro del plazo de quince días hábiles establecido en el artículo 44.2 TRLCSP.

Sin embargo, para determinar si el recurso es o no extemporáneo hay que analizar también si las pretensiones ejercitadas por el recurrente se dirigen a impugnar el acto de adjudicación o si, como sostiene GLAXOSMITHKLINE, S.A., suponen un recurso indirecto contra el Documento de Licitación.

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Ciertamente la pretensión principal del recurrente no supone una impugnación indirecta de la documentación que rige la licitación pues solamente postula una determinada interpretación de la misma y, sobre dicha interpretación, que se anule la adjudicación y se excluya la oferta de GLAXOSMITHKLINE, S.A. por no ajustarse al PCAP del Acuerdo Marco ni al Documento de Licitación, Por ello, no cabe declarar que dicha pretensión sea extemporánea ni, en consecuencia, inadmitir por esta causa el recurso.

Distinta es, sin embargo, la conclusión a la que cabe llegar respecto de la pretensión subsidiaria del recurrente que no cuestiona en forma alguna el acto de adjudicación sino que se dirige contra una cláusula del Documento de Licitación y pide que se declare nula por considerarla oscura. Se trata, por ello, de una pretensión dirigida a impugnar la documentación que rige la documentación y, por ello, debió de presentarse en el plazo establecido en el artículo 44.2.a) TRLCSP. Y, una vez transcurrido dicho plazo, no puede suscitarse con ocasión del recurso contra el acto de adjudicación, por lo que respecto de ella es preciso declarar su extemporaneidad y, en consecuencia, inadmitir parcialmente el recurso.

Séptimo. Por lo que respecta a la pretensión principal del recurrente, ésta se concreta en sostener que el precio fue fijado en el Acuerdo Marco y que, en consecuencia, no cabía en la licitación de los contratos derivados admitir ofertas que supusieran una rebaja en el precio.

Pues bien, lo primero que procede señalar es que esta interpretación se compadece mal con la redacción literal del PCAP y del Documento de Licitación. En el primero se pone de manifiesto en reiteradas ocasiones que el objeto del Acuerdo Marco es la fijación de

precios máximos o de precios unitarios máximos (vide claúsulas 1.1.5, 1.2.1, 1.2.2, 1.3).

De igual manera, en el Documento de Licitación, concretamente en la cláusula 4 que regula el procedimiento y criterios de adjudicación se convoca a las partes a una nueva

licitación en la que el ÚNICO CRITERIO de adjudicación será EL PRECIO y en la que se

establece además que las partes presenten una oferta económica referida al precio unitario por dósis de vacuna, siendo el precio máximo unitario el establecido en la

adjudicación del Lote 19 del Acuerdo Marco. A la vista de esta redacción resulta palmario

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definitivos y que no cabía en la licitación derivada del mismo ofrecer un precio distinto. Por el contrario, tales precios estaban expresamente calificados como máximos y no como cerrados. Y, además, al establecer el Documento de Licitación la presentación de unas nuevas ofertas referidas exclusivamente al precio unitario por dósis, es patente que la documentación que rige la licitación tanto del Acuerdo Marco como de su contrato derivado únicamente puede interprerarse en el sentido de admitir las ofertas por un importe inferior al establecido en el Acuerdo Marco, como correctamente ha interpretado el Órgano de contratación. Al mismo tiempo, no se aprecia contradicción alguna entre el PCAP y el Documento de Licitación, toda vez que el primero se limita a establecer unos

precios máximos y ello no impide que el segundo establezca una nueva licitación en la

que se permita una oferta económica que suponga una rebaja de dichos precios.

Por otro lado, respecto de la alegada existencia de un acto propio por parte del Ministerio de Sanidad, Servicios, Sociales e Igualdad, que habría interpretado el PCAP en el sentido postulado por el recurrente, procede indicar que no resulta en modo alguno acreditada mediante la aportación de un correo electrónico sin firmar y referido a un lote distinto del aquí controvertido. Y respecto de los criterios de las Comunidades Autónomas, tampoco pueden deducirse de una pequeña muestra de documentos seleccionados a su entera conveniencia por el recurrente y, además, totalmente descontextualizados en la medida en que no se aportan los Acuerdos Marco de los que se derivan.

Finalmente, resta señalar que ninguna de las Resoluciones de este Tribunal invocadas por el recurrente resulta adecuada para sostener su pretensión. Por el contrario, la propia Resolución 139/2014, de 23 de marzo, admite implícitamente la posibilidad de que en la licitación derivada de un Acuerdo Marco se admitan ofertas económicas por un precio inferior, si bien en el caso allí examinado el Pliego excluía dicha posiblidad, lo que no sucede en el Pliego aquí examinado, que se refiere en todo momento a precios máximos.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

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Primero. Inadmitir parcialmente el recurso interpuesto por D. A.C.R., en representación de “PFIZER, S.L.U.”, contra la Resolución de la Directora General de la Administración Periférica de fecha 20 de julio de 2017 por la que se acuerda adjudicar, mediante el procedimiento previsto en el artículo 198.4 del TRLCSP, a la empresa GLAXOSMITHKLINE, S.A. el contrato para el suministro de vacuna conjugada frente a meningococo A, C, Y y W a las Delegaciones, Subdelegaciones del Gobierno y Direcciones Insulares, derivado del Acuerdo Marco para la selección de suministradores de vacunas de calendario y otras para determinados órganos de contratación de la Administración General del Estado, de las Ciudades de Ceuta y Melilla y varias Comunidades Autónomas (Lote 19), en cuanto pretendía, con carácter subsidiario la declaración de nulidad de la cláusula 4 del Documento de Licitación del suministro derivado del Acuerdo Marco, por ser extemporánea.

Desestimar el recurso en cuanto a su pretensión principal de que se declare la nulidad del acuerdo de adjudicación del suministro a favor de GLAXOSMITHKLINE, S.A., que se confirma por ser ajustado a Derecho.

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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