El poder de decisión del socio
en las sociedades cooperativas:
la asamblea general.
Director de la Tesis: D. Ángel Rojo Fernández-Río
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad Autónoma de Madrid
Doctorando: Miguel Ángel Santos Domínguez
SUMARIO
Primera parte
Los elementos tipológicos de la sociedad cooperativa.
Capítulo primero
La insuficiencia de los elementos tradicionales
1. Planteamiento de la cuestión: la insuficiencia de los elementos tradicionales y
la relevancia de los elementos participativos.
2. La irrelevancia tipológica del régimen económico de la sociedad cooperativa.
2.1. La aportación social.
2.2. La variabilidad del capital social.
2.3. Los resultados del ejercicio.
2.4. La irrepartibilidad de una parte del patrimonio social.
2.5. El retorno cooperativo y la imputación de pérdidas.
3. La irrelevancia de los principios cooperativos.
3.1. El concepto y la formulación de los principios cooperativos.
3.2. La irrelevancia tipológica.
3.3. La irrelevancia histórica.
3.4. La irrelevancia jurídica.
3.4.1. La evolución legislativa sobre los principios cooperativos.
3.4.2. El Derecho vigente.
3.4.3. El Derecho internacional y comunitario.
3.4.4. La jurisprudencia.
3.4.5. La doctrina científica.
3.5. La irrelevancia práctica.
3.6. La naturaleza moral de los principios cooperativos.
3.7. Las funciones de los principios cooperativos.
3.8. La función de los valores cooperativos.
Capítulo segundo
La relevancia tipológica de la mutualidad y de la participación orgánica
1. La mutualidad en la sociedad cooperativa.
1.1. El concepto de mutualidad.
1.2. La mutualidad cooperativa como mutualidad neutral: la sociedad
cooperativa como tipo mutualista general.
1.3. La naturaleza jurídica de la actividad cooperativizada y de la
actividad instrumental en la sociedad cooperativa: el objeto y la causa
del contrato de sociedad cooperativa.
1.4. El régimen jurídico de la actividad cooperativizada: su impacto en la
participación orgánica.
1.5. La necesidad de un régimen jurídico especial de la mutualidad y de
la participación orgánica.
2. La participación orgánica en la sociedad cooperativa.
2.1. El poder societario cooperativo.
2.2. El impacto de la mutualidad sobre el poder societario: el gobierno
corporativo en la sociedad cooperativa.
Segunda parte
El poder de decisión del socio: su participación en la asamblea general
Capítulo primero
El gobierno corporativo de la sociedad cooperativa
1. Los problemas de gobierno corporativo en la sociedad cooperativa.
1.1. El control del consejo rector, apoderados y técnicos.
1.2. La tutela del socio minoritario.
1.3. La protección de los acreedores frente al ejercicio del poder
societario.
1.4. El alejamiento del socio primario: la participación representativa de
los socios de las entidades socias.
1.5. Los efectos de la Ley en la determinación del poder societario.
1.6. Las divergencias en la actividad cooperativizada.
1.7. El ejercicio indirecto del objeto social.
1.8. Los intereses extrasocietarios.
2. Los instrumentos de gobierno corporativo en las cooperativas.
2.1. La asamblea general como instrumento de gobierno corporativo.
2.1.1. El control del poder societario por los mercados y el papel
de la asamblea general.
2.1.2. El informe de gobierno corporativo y la asamblea general.
2.1.3. La información no financiera de los grupos de sociedades
y la asamblea general.
2.1.4. El contenido de la página web corporativa y la asamblea
general.
2.1.5. Los deberes de lealtad y diligencia de los administradores
y la asamblea general. Referencia al deber de lealtad del socio
significativo.
2.1.6. Las recomendaciones sobre la composición del órgano de
administración y la función de la asamblea general.
2.1.7. La remuneración de los administradores y directivos como
competencia de la asamblea general.
2.1.8. Los instrumentos jurídicos para la aplicación de las
medidas de gobierno corporativo y la asamblea general.
2.2. La sociedad cooperativa de segundo o ulterior grado como
instrumento de gobierno corporativo.
Capítulo segundo
La asamblea general
1. La asamblea general y la participación del socio en la gestión.
2. La gestión.
2.1. La gestión por la asamblea general.
2.2. Fundamentos de la competencia de gestión de la asamblea general.
2.2.1. La posición jurídica del socio en la sociedad cooperativa.
2.2.2. El riesgo.
2.2.4. El interés social.
2.2.5. La irrepartibilidad patrimonial con fines mutualistas.
2.2.6. La eficiencia.
2.3. La competencia de gestión de la asamblea general: modalidades.
2.3.1. Competencia universal.
2.3.2. Competencia estatutaria de gestión ordinaria.
2.3.3. Competencia legal de gestión extraordinaria.
2.3.4. Competencia legal de gestión ordinaria.
2.3.5. Competencia de gestión a petición del consejo rector.
2.4. El control de la gestión del órgano de administración.
2.4.1. Control previo de la gestión social del órgano de administración.
2.4.1.1. El derecho a la información.
2.4.1.2. El debate general.
2.4.1.3. La política general.
2.4.1.4. Instrucciones y autorizaciones.
2.4.2. Control posterior de la gestión social del órgano de administración.
2.4.2.1. El examen de la gestión social.
2.4.2.2. La aprobación de las cuentas y la aplicación de los
resultados.
2.4.2.3. La responsabilidad.
2.4.2.4. Nombramiento y revocación de los miembros del órgano
de administración.
3. Los derechos de participación.
3.1. Concepto.
3.2. Los titulares.
3.2.1. Los socios.
3.2.1.1. Concepto y elementos.
3.2.1.2. Capacidad para ser socio. Especial referencia a las
comunidades de bienes y a las personas jurídicas.
3.2.1.3. La “mutuabilidad”.
3.2.1.4. La acumulabiliad.
3.2.1.5. Las situaciones del socio a prueba, de socio temporal y
del socio en proceso de baja voluntaria.
3.2.2. Los otros titulares de derechos de participación.
3.2.2.1. El socio colaborador.
3.2.2.2. El asociado.
3.2.2.3. El socio capitalista
de las sociedades cooperativas
mixtas.
3.2.2.4. El socio “exmutualista”.
3.2.2.5. El propietario de títulos participativos.
3.2.3. Otros sujetos sin derechos de participación.
3.2.3.1. El tercero no socio.
3.2.3.2. El beneficiario de las prestaciones cooperativas.
3.2.3.3. El socio de la entidad socia.
3.2.3.4. El titular de participaciones especiales.
3.2.3.5. El titular de aportaciones con reembolso rehusable.
3.3. Modalidades de los derechos de participación.
3.3.1. Derecho a ser convocado.
3.3.2. Derecho a solicitar la convocatoria de la asamblea general.
3.3.3. Derecho a proponer asuntos para el orden del día.
3.3.4. Derecho de asistencia.
3.3.5. Derecho de voz.
3.3.6. Derecho a formular propuestas de acuerdos.
3.3.7. Derecho de voto.
3.3.7.1. El fundamento cooperativo del voto plural.
3.3.7.1.1. El voto plural y los principios cooperativos.
3.3.7.1.2. El voto plural y la mutualidad.
3.3.7.2. Su reconocimiento legal.
3.3.7.3. Régimen jurídico del voto plural.
3.3.7.4. El voto plural y las situaciones de control en la sociedad
cooperativa.
3.3.7.4.1. La compatibilidad del control con los principios
cooperativos.
3.3.7.4.2. El control interno. Control minoritario y control
mayoritario.
3.3.7.4.2.1. El control interno.
3.3.7.4.2.2. Control minoritario.
3.3.7.4.2.3. Control mayoritario.
3.3.7.4.3. El grupo cooperativo por subordinación.
3.3.7.4.3.1. Los grupos de sociedades
cooperativas.
3.3.7.4.3.2. Los grupos verticales de sociedades
cooperativas.
3.3.7.4.3.3. Instrucciones perjudiciales.
3.3.8. Derecho a participar en la asamblea general mediante
representante.
3.3.8.1. Naturaleza.
3.3.8.2. Participación mediante representante voluntario.
3.3.8.3. Participación mediante representante legal.
3.3.8.4. Participación del socio persona jurídica mediante
representante orgánico y voluntario.
3.3.8.5. La responsabilidad del representante.
3.3.8.6. Infracción de las normas que regulan la representación.
3.4. Privación temporal de los derechos de participación.
ABREVIATURAS
Código de comercio (mandado publicar por Real Decreto de 22 de agosto de 1885): C de C.
Código civil (mandado publicar por Real Decreto de 24 de julio de 1889): CC.
Constitución Española de 27 de diciembre de 1978: CE.
Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores: LGDCU.
Ley 1/985, de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial: LOPJ.
Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1.784/1996, de 19 de julio, por
el que se aprueba el reglamento del Registro Mercantil: RRM.
Texto Refundido de la Ley de Sociedades anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1.564/1989, de 22 de diciembre: TRLSA.
Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi: LCPaís Vasco.
Ley 2/1998, de 26 de marzo, de Sociedades Cooperativas de Extremadura: LSCExtremadura.
Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de Cooperativas de Galicia: LCGalicia.
Ley 9/1998, de 22 de diciembre, de Cooperativas de Aragón: LCAragón.
Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico: LAIE.
Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca:
LSGR.
Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada: LSRL.
Texto de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/1995, de 24 de marzo: ET.
Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid: LCMadrid.
Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas --del Estado--: LCEstado.
Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil: LEC de 2000.
Texto Refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto: TRLISOS.
Ley 5/2001, de 10 de mayo, de Crédito Cooperativo de Extremadura:
LCréditoCooperativoExtremadura.
Ley 4/2001, de 2 de julio de Cooperativas de la Rioja: LCLa Rioja.
Reglamento (CE) núm. 2.157/2002 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba
el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea: ESAE.
Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de Castilla y León: LCCastilla y León.
Ley 18/2002, de 5 de julio, de Cooperativas de Cataluña: LCCataluña.
Reglamento del Registro de Sociedades Cooperativas de Extremadura, aprobado por el Decreto
172/2002, de 17 de diciembre: RRSCExtremadura.
Ley 1/2003, de 20 de marzo, de Cooperativas de las Islas Baleares: LCIslas Baleares.
Ley 8/2003, de 24 de marzo de Cooperativas de la Comunidad Valenciana: LCValencia.
Reglamento (CE) 1.435/2003, del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la
Sociedad Cooperativa Europea (SCE): ESCE.
Texto Refundido de la Ley de Ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el
Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 octubre: TRLOSSP.
Ley 8/2006, de 16 de noviembre de Sociedades Cooperativas de la Región de Murcia:
LSCMurcia.
Ley Foral 14/2006, de 11 de diciembre, de Cooperativas de Navarra: LCNavarra.
Ley 8/2006, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Especiales de Extremadura:
LSCEspecialesExtremadura.
Ley 6/2008, de 25 de junio, de la Sociedad Cooperativa Pequeña de Euskadi:
LSCPequeñaEuskadi.
Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles:
LMESM.
Ley 4/2010, de 29 de junio, de Cooperativas del Principado de Asturias: LCAsturias.
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley
de Sociedades de Capital: TRLSC.
Ley 11/2010, de 4 de noviembre, de Cooperativas de Castilla-La Mancha: LCCastilla-La Mancha.
Ley 3/2011, de 4 de marzo, por la que se regula la Sociedad Cooperativa Europea con domicilio
en España: LSCEuropea.
Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social: LES
Primera parte
Los elementos tipológicos de la sociedad cooperativa
Capítulo primero
La insuficiencia de los elementos tradicionales
1. Planteamiento de la cuestión: la insuficiencia de los elementos tradicionales y la
relevancia de los elementos participativos.
I. La cooperativa es una sociedad que explota una empresa con la finalidad de satisfacer
las necesidades de sus socios, quienes asumen, además de la obligación de aportar capital, la
de realizar actividades económicas con aquélla y ostentan el derecho a participar en la gestión
social
1.
Este concepto, que recoge el mínimo común para identificar dentro de una gama de
empresarios el que debe recibir el calificativo de cooperativo
2, ha sido desarrollado parcialmente
1 La concepción de la sociedad cooperativa como persona jurídica que tiene la condición de empresario que explota una empresa es unánime en la doctrina científica (vid. R. URÍA, A. MENÉNDEZ y M. VÉRGEZ, “Sociedades cooperativas”, en Uría-Menéndez (dirs.), Curso de Derecho mercantil, Madrid [Tomson-Civitas], 2ª ed., 2006, Tomo I, págs. 1421 a 1446, en págs. 1426 y 1427; M. J. MORILLAS JARILLO y M. I. FELIÚ REY, Curso de cooperativas, Madrid [Tecnos], 2002 [2º ed], págs. 71 a 73); si bien caracterizada porque su actividad tiene como causa la satisfacción de las necesidades de los socios (vid. A. D. SERRANO Y SOLDEVILLA, La cooperativa como sociedad abierta, Sevilla [Servicio de Publicaciones. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social], 1982, págs. 21 a. 25).
La caracterización anterior no se debilita por el hecho de que la sociedad cooperativa forme parte de la economía social --entendida como conjunto de las actividades económicas y empresariales, que en el ámbito privado llevan a cabo aquellas entidades que, de conformidad con los principios de primacía de las personas y del fin social sobre el capital, aplicación de los resultados obtenidos de la actividad económica principalmente en función del trabajo aportado y servicio o actividad realizada por las socias y socios o por sus miembros y, en su caso, al fin social, promoción de la solidaridad interna y con la sociedad, e independencia respecto a los poderes públicos, persiguen bien el interés colectivo de sus integrantes, bien el interés general económico o social, o ambos (arts. 2, 4 y 5 LES)--. De un lado, porque la propia LES de tiene por objeto establecer un marco jurídico común para el conjunto de entidades que integran la economía social, con pleno respeto a la normativa específica aplicable a cada una de ellas (art. 1), lo que mantiene todas las consecuencias jurídicas derivadas de la legislación anterior, y entre ellas la caracterización de la cooperativa como empresario, y, de otro, porque ya los Tribunales españoles antes de la LES tildaban a la cooperativa como una de las formas de la economía social y aplicaban el régimen jurídico propio de un empresario social a las relaciones con sus socios y a sus relaciones externas (vid. AAP Zaragoza de 21 de diciembre de 2001 [Civil] (Ar. AC 2002\561)). Así mismo, en la doctrina científica se encuentran aportaciones que recogen la idea de que dentro del Tercer Sector, o Economía Social o, también, Economía de interés general --non profit organizations, en expresión inglesa-- se encuentran las sociedades cooperativas, las mutuas de seguros, las mutualidades de previsión social y las sociedades laborales, conformando un sector acapitalista, junto a las fundaciones, asociaciones, comunidades de bienes, movimiento ecologistas…, pero apreciando entre ambos grupos como diferencia el ánimo de lucro con el que actúan aquéllas (vid. M. PANIAGUA ZURERA, La sociedad cooperativa. Las sociedades mutuas de seguros y las mutualidades de previsión social, en M. Olivencia, C. Fernández Novoa y R. Jiménez de Parga (dirs.), Tratado de Derecho mercantil, Tomo 12, Vol. 1, Madrid [Marcial Pons], 2005, págs. 31 y 32); incluso se afirma que la cooperativa es una “empresa de economía social”, y que mercantilidad y economía social no son términos incompatibles, como lo demuestra el hecho de que se integren en la economía social sociedades cuya naturaleza mercantil no se cuestiona, como las sociedades laborales y las sociedades de garantía recíproca (vid. M. J. MORILLAS JARILLO y M. I. FELIÚ REY, Curso de cooperativas…, pág. 77).
2 Su generalidad permite reconducir al concepto el tipo mutualista con independencia de las diversas finalidades que a través del mismo los socios puedan perseguir, que no siempre son coincidentes, en las distintas partes de la geografía terrestre. Como ha puesto de relieve la doctrina, el papel que desempeñan las sociedades cooperativas en los países menos desarrollados es prevalentemente de reacción frente a los desequilibrios del sistema, con una función marginal de corrección de la desigualdad, mientras que en los países desarrollados cumple una función
por la doctrina científica. Los estudios de Derecho de sociedades cooperativas han girado,
básicamente, en torno a tres puntos de vista, solos o entremezclados: el
mutualista, el de los
principios cooperativos, y el del régimen económico, postergando una línea de análisis centrada
en los
órganos sociales que configurara a aquel sector del Ordenamiento jurídico,
principalmente, como un Derecho de la organización, basado en la participación de los socios en
la gestión de los asuntos sociales
3.
productiva más, sobre la base de la persona del socio y su actividad económica, e integra junto con el resto de organizaciones el sistema económico (vid. E. GADEA, F. SACRISTÁN y C. VARGAS VASSEROT, Régimen Jurídico de la Sociedad Cooperativa del siglo XXI. Realidad actual y propuestas de reforma, Madrid [DYKINSON], 2009, págs. 31 a 33).
3 No es éste el abordaje principal que se encuentra en la doctrina científica que con mayor autoridad ha estudiado la regulación de las sociedades cooperativas. F. VICENT CHULIÁ, en N. Paz Canalejo y F. Vicent Chuliá, Ley General de Cooperativas. Comentarios al Código de Comercio y Legislación Mercantil Especial, Tomo XX, vol. 2º, Madrid [EDERSA], 1990, artículo 53, págs. 620 a 622, afirma que el régimen de los órganos sociales de la cooperativa es una de las materias en las que menos afloran las peculiaridades de ésta, de ahí que el moderno Derecho de sociedades recogido fundamentalmente en la legislación sobre las sociedades anónimas se extienda casi sin excepciones al régimen de la cooperativa; y en este contexto general aún lucen menos las peculiaridades jurídicas en la regulación del órgano de administración --el consejo rector-- que en la regulación de la asamblea general, más influida por el principio democrático.
Ciertamente, la necesidad de buscar una regulación genuinamente cooperativa de los órganos sociales no ha pasado desapercibido para la doctrina. Al prologar una de las aportaciones científicas más importantes para el entendimiento del Derecho español de sociedades cooperativas L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, “Prologo”, en M. L. Llobregat Hurtado, Mutualidad y empresas cooperativas, Barcelona [Bosch], 1990, págs. VII a XI, en pág. VII, ha puesto de manifiesto que el sector normativo de las cooperativas no ha sido dotado de una fisonomía definida, ni tampoco ha resuelto de forma satisfactoria cuestiones fundamentales de carácter estructural y funcional, de forma que a los viejos problemas de caracterización jurídica en torno a la naturaleza societaria de las cooperativas y su aptitud funcional para el ejercicio de actividades empresariales --hoy, entendemos, ya definitivamente superados-- añade el autor mencionado las cuestiones anudadas a la dimensión organizativa y funcional de la cooperativa. En la obra prologada, está presente y bien explicada la conexión de la mutualidad con especialidades en el régimen económico y con las exigencias de los principio cooperativos. A título de ejemplo, se puede leer que la mutualidad genera en la disciplina regladora de los excedentes netos “la existencia, en derecho de cooperativas, de diversos elementos que, debido a su singularidad, contribuyen a individualizar estas figuras diferenciándolas de las restantes sociedades que componen el catálogo legal”, destacando como tales singularidades la “exigencia de destinar un porcentaje de los excedentes netos --variable en su cuantía pero en todo caso significativo-- a la constitución de un fondo de reserva obligatorio”, y el dato, procedente de los principios cooperativos, de que “las normas sobre distribución de los excedentes netos vienen predeterminadas por la naturaleza especial de los fines cooperativos...fines de orden superior, como son la función educativa de los socios y la promoción de los intereses económicos y sociales de sus miembros…[así como] la mejora de las condiciones de vida del grupo social a cuyo servicio aquélla [la cooperativa] se destina” (vid. vid. M. L. LLOBREGAT HURTADO, Mutualidad y empresas cooperativas…, págs. 342 y 343).
En ella, además de exponer el principio de autogestión --que nace de la mutualidad y justificaría el derecho de los socios a decidir sobre la marcha de los asuntos sociales-- relacionándolo con la participación del socio en el flujo real de la cooperativa, no en el flujo decisional, en el que encontraría acomodo el elemento de la participación orgánica: el principio de autogestión se identifica con la participación de los socios en el ejercicio de la actividad económica de empresa mediante la que se da cobertura a las necesidades de los mismos, concluyéndose, de esta formulación, que los socios tienen plenas facultades para la resolución de sus propios asuntos lo que justifica el autoorganicismo y proscribe el organicismo de terceros (vid. M. L. LLOBREGAT HURTADO, Mutualidad y empresas cooperativas…, pág. 26). Pero no se construye un especial derecho o derechos del socio en materia de participación orgánica. Y, en la línea apuntada, continúa afirmando que el vínculo entre la cooperativa y la participación del socio tiene alcance tipológico de tal forma que sin intervención personal de los asociados en la marcha de la empresa la actividad cooperativa que daría sin sustrato real (vid. pág. 43), destacando el flujo real en lugar del decisional de la participación.
La mutualidad cooperativa, o satisfacción de las necesidades económicas de los socios
mediante su participación en una empresa gestionada en común por aquéllos, sigue siendo el
elemento tipológico primario de la sociedad cooperativa. Pero no se han apurado
suficientemente las consecuencias jurídicas que se derivan de este elemento, largo tiempo
centradas en explicar si la relación mutualista es de naturaleza societaria o contractual, o si la
mutualidad es compatible o no con el lucro
4, así como en destacar que de la mutualidad nacen
unas instituciones jurídico-económicas propias o singulares de las cooperativas, y cómo ese
elemento da lugar a una entidad organizada con base a unos principios cooperativos de alcance
universal, olvidando que la realización por los socios de actividad económica con la cooperativa
4 Cuestión zanjada, con una especial concepción del lucro, hace mucho tiempo por nuestro Derecho positivo y por nuestra jurisprudencia. La Ley 52/1974, de 19 de diciembre, General de Cooperativas ya admite que en la cooperativa junto a la causa mutualista, atendiendo a la cual la sociedad cooperativa desarrolla sus actividades para satisfacer necesidades de sus socios, coexista una causa lucrativa, por la que estas sociedades pueden obtener rendimientos abonables o repartibles entre los socios --los intereses por las aportaciones al capital social y los excedentes netos repartibles--. La S.T.S., Sala 3ª, de 4 de noviembre de 1985 [Contencioso-Administrativo] (Ar. RJ 1985\5661), es suficientemente ilustrativa de la anterior tesis, cuando afirma “que las Cooperativas reguladas por esa Ley [se refiere a la Ley de 1974] serán entidades asociativas con fin de lucro o destinadas a un objeto social ajeno al mismo, según sea su naturaleza, fines, y medios aportados en función de la compensación económica establecida; procediendo atender, por consiguiente, a lo establecido en sus Estatutos para poder concluir si una Cooperativa está constituida como empresa destinada a la consecución de unas ganancias distribuibles entre sus asociados, o, por el contrario, su objeto se concreta en un logro no comprendido entre las actividades dirigidas a la obtención de un beneficio económico; con la particularidad de que en las Cooperativas por su regulación legal, pueden concurrir ambas finalidades con predominio de una u otra: la económica social y la estrictamente lucrativa; doctrina acorde con el meritado artículo 2.º de la Ley meritada en el que se determinan los principios generales que definen el carácter cooperativo de una Sociedad, en relación con el 13-6.º y 18 de este Cuerpo legal; ya que por el primero se dispone: «Cuando se acuerde pagar un interés a las aportaciones de los socios al Capital Social, no podrá exceder del interés básico del Banco de España incrementado en tres puntos sin perjuicio de la revaloración correspondiente a dichas aportaciones»; de lo que se infiere que «la atribución de ese interés no es preceptivo que se consigne en los Estatutos de la Cooperativa, ni que sea norma obligada para esas sociedades»; y por el segundo se establece: «El saldo de los excedentes netos que reste después de atendidos los destinos fijados en el artículo anterior podrá ser aplicado a lo que dispongan los Estatutos o por Acuerdo de la Asamblea General, a la constitución de reservas voluntarias que podrán incorporarse al Capital Social, al incremento de Fondos legales, o a su distribución en forma de retorno cooperativo», precepto que dilucida y aclara y reafirma el carácter potestativo del reparto de los excedentes netos »”. Para el Tribunal Supremo si hay intereses por las aportaciones al capital social o si hay reparto de excedentes netos, la cooperativa tiene ánimo de lucro.
De las reflexiones doctrinales acerca de la incompatibilidad de la mutualidad con el ánimo de lucro constituye buen ejemplo M. L. LLOBREGAT HURTADO, Mutualidad y empresas cooperativas…, págs. 35 a 43; y N. PAZ CANALEJO, en N. Paz Canalejo y F. Vicent Chuliá, Ley General de Cooperativas. Comentarios al Código de Comercio y Legislación Mercantil Especial, Tomo XX, vol. 1º, Madrid [EDERSA], 1989, artículo 1, págs. 23 y 24. Y, con un planteamiento científico opuesto al anterior, F. SÁNCHEZ CALERO, “Los conceptos de sociedad y de empresa en la Ley de Cooperativas”, en VV. AA., Libro Homenaje a Ramón Mª Roca Sastre, vol. III, Madrid [EDERSA], 1976, págs. 493 a 524, en pág. 502, que al explicar la Ley 52/1974, de 19 de diciembre, General de Cooperativas, ya anunciaba que esta norma había suprimido del concepto de cooperativa la prohibición de obtener lucro, en cuanto que ha estimado que tal fin concurre en los cooperativistas, concluyendo el citado autor que la cooperativa podría considerarse como una sociedad lucrativa, entendido este término en sentido lato.
Si esta postura podía defenderse ya en 1974, la situación jurídica actual no genera ninguna duda acerca de la presencia de ánimo de lucro en las sociedades cooperativas. La regulación de la sociedad cooperativa sin ánimo de lucro --prevista principalmente en disposición adicional primera de la Ley estatal de 1999, pero también en los artículos 57.5 y 106.1 y en la disposición adicional novena-- sigue una técnica normativa que va del género a especie: parte de que en todas las sociedades cooperativas existe ánimo de lucro, y solo una modalidad de las mismas carecería de él --las que resultaran calificadas como sociedades cooperativas sin ánimo de lucro, por reunir los requisitos que señala la Ley para esta calificación--. Esta misma conclusión también es destacada por M. J. MORILLAS JARILLO y M. I. FELIÚ REY, Curso de cooperativas…, pág. 74.
-además de la estricta aportación de capital social-- produce como efecto en sede de órganos
sociales el reconocimiento de un especial e intenso derecho de participación en la gestión social.
En la orientación metodológica basada en el régimen económico, y dentro de la literatura
especializada sobre la materia cooperativa, son frecuentes las investigaciones que destacan,
entre otras notas, la variabilidad del capital social, los diferentes tipos de excedentes o de
pérdidas, el patrimonio irrepartible, la figura del retorno, etc., todo ello basado en la idea de que
estas características de sesgo económico y financiero son las que distinguen a la sociedad
cooperativa de las sociedades genuinamente mercantiles. Sin embargo, las nuevas leyes de
cooperativas están desdibujando el carácter singularmente cooperativo de estos datos, con un
nuevo panorama normativo en el que el perfil tipológico de la sociedad cooperativa no puede
analizarse exclusivamente, ni siquiera principalmente, con esquemas de régimen económico.
Por su parte, los principios cooperativos han sido terreno recurrente en muchos autores
para construir el tipo societario de la cooperativa
5, incluso el estatuto jurídico del socio
6,
olvidando la ausencia de fuerza vinculante de los mismos y que su inexistencia en una sociedad
cooperativa no la priva de naturaleza mutualista
7.
Debe partirse de la idea de que las singularidades económicas y los principios
cooperativos han sido rasgos que, a lo largo de los años, se han apreciado en las Leyes de
sociedades cooperativas más por inercia histórica que por verdaderas necesidades sentidas por
las propias cooperativas. En la práctica cooperativa no se aprecian necesidades cuya
satisfacción justifique unas normas jurídicas mantenedoras del status quo en materia de régimen
económico y en postulados radicales derivados de los principios cooperativos
8. La atención
5 La conexión entre los principios cooperativos y el concepto de sociedad cooperativa es el punto del que parte de N. PAZ CANALEJO, en N. Paz Canalejo y F. Vicent Chuliá, Ley General de Cooperativas. Comentarios al Código de Comercio y Legislación Mercantil Especial, Tomo XX, vol. 1º…, artículo 1, págs. 14 a 16.
6 La vinculación entre el tipo societario cooperativo y el estatuto del socio, de un lado, y los principios cooperativos, de otro, es recogida por E. GADEA, F. SACRISTÁN y C. VARGAS VASSEROT, Régimen Jurídico de la Sociedad Cooperativa del siglo XXI. Realidad actual y propuestas de reforma…, pág. 153 en los siguientes términos: “en las cooperativas ese estatus legal [se refieren al estatuto jurídico del socio], y por ende el propio tipo social, se caracteriza por tener un catálogo de derechos y obligaciones para los socios más amplios que en otros tipos de sociedades, derivado en parte por el reconocimiento de los llamados principios cooperativos”. Sin embargo, estos mismos autores, al lado de los principios cooperativos colocan a la mutualidad, como determinante de la estructura del tipo societario cooperativo y del estatuto jurídico del socio, de forma que debido al carácter mutualista, al socio se le reconoce el derecho y se le impone el deber de participar en la actividad cooperativa, se le condiciona su ingreso y la salida, y su participación efectiva en el reparto de excedentes y la imputación de pérdidas (pág. 176). 7 Sin que esta ajuridicidad de los principios cooperativos, les prive de naturaleza moral y de funciones en la interpretación y aplicación del Derecho de sociedades cooperativas, datos a los que se hará referencia más adelante (vid. infra apartados 3.6 y 3.7 del capítulo primero de la primera parte), y sin que este planteamiento científico signifique negar que la cooperación y el movimiento cooperativo es un fenómeno pluridimensional en el que se distingue un elemento social y un elemento empresarial, sino simplemente una basculación en la construcción del tipo societario hacia el segundo de los aspectos (vid. M. PANIAGUA ZURERA, La sociedad cooperativa. Las sociedades mutuas de seguros y las mutualidades de previsión social, en M. Olivencia, C. Fernández Novoa y R. Jiménez de Parga (dirs.), Tratado de Derecho mercantil…, págs. 29 a 32).
8 Este fenómeno en el que la inercia histórica, derivada de un determinado modo de regular las instituciones, supone un importante freno a la introducción de modificaciones en los conceptos y en el régimen jurídico, no es exclusivo de las sociedades cooperativas. Sobre él, conocido en el Derecho anglosajón como path dependence, J. M. GARRIDO, La distribución y el control del poder en las sociedades cotizadas y los inversores institucionales, Zaragoza [Studia Albornotiana], 2002, págs. 43 y 44, ha dicho que “es de gran importancia considerar cuáles son los puntos de partida del modelo, porque esos puntos de partida crean una cierta inercia del modelo, marcan la resistencia a ciertos cambios, y la tendencia a enfocar y encauzar las instituciones jurídicas de un determinado modo (“path
prestada al régimen económico y a los principios cooperativos ha contribuido al descuido de otro
aspecto no menos relevante, sino clave, de la
identidad cooperativa: el
poder de decisión del
socio que se traduce en la participación del socio en la gestión de la sociedad cooperativa
9. Esta
participación se articula, en términos jurídicos, en la participación en los órganos sociales y en la
distribución y control del poder societario. Al lado de la relación mutualista, la regulación de los
órganos sociales de las cooperativas y, en particular, la distribución y el control del poder
societario en el seno de las mismas es, probablemente, el auténtico rostro de la cooperativa, la
huella dactilar que identifica a la
persona cooperativa, por ser la consecuencia estructural más
importante de la mutualidad
10. Y es que el régimen jurídico de la sociedad cooperativa podría
flexibilizar o, incluso, prescindir de sus peculiaridades de régimen económico
11, y, asimismo,
podría regular una materia contrariamente a lo postulado por un principio cooperativo
12, pero no
puede cercenar la participación del socio en la gestión social --como corolario de la participación
del socio en la actividad cooperativizada-- sin poner en tela de juicio su carácter cooperativo
13.
Con esta orientación participativa de la sociedad cooperativa se trata de introducir en la
dogmática cooperativa el análisis del
poder societario cooperativo, de forma que a los
tradicionales problemas conceptuales, relativos a si la cooperativa es una sociedad --y este caso
si tiene naturaleza mercantil o no--, un asociación o un tercer género con singularidad jurídica
dependence”). Cuando un modelo de Derecho de sociedades o de Derecho del mercado de valores está sujeto a una tensión derivada de esa path dependence o “inercia histórica”, ese dato significa que las características del modelo jurídico pueden ser no la consecuencia inevitable de la evolución económica, sino, antes al contrario, el producto de la pervivencia de los factores jurídicos que han moldeado ese ordenamiento en sus inicios”.
9 Solo se aprecian reflexiones muy generales que simplemente plantean la cuestión, dejando apuntada la correcta línea de estudio. Así en N. PAZ CANALEJO, en N. Paz Canalejo y F. Vicent Chuliá, Ley General de Cooperativas. Comentarios al Código de Comercio y Legislación Mercantil Especial, Tomo XX, vol. 2º, Madrid [EDERSA], 1990, artículo 35, pág. 143, puede leerse al comenzar el análisis de los derechos de asistencia, voz, voto y formulación de propuestas que “aquí [en el artículo 35 de la Ley que comenta] se ofrece la regulación básica de la participación, verdadero problema histórico de los movimientos cooperativos”.
Con carácter más general, E. GADEA, F. SACRISTÁN y C. VARGAS VASSEROT, Régimen Jurídico de la Sociedad Cooperativa del siglo XXI. Realidad actual y propuestas de reforma…, págs. 36 a 39, ubican el hecho diferencial sobre el que debe basarse la particular consideración y el adecuado tratamiento jurídico de la sociedad cooperativa en la participación del socio, como manifestación de la idea de democracia económica. Pero estos autores separan participación y mutualidad, --al menos en el terreno de los fundamentos del tipo-- dado que a su juicio “el hecho que justifica la especificidad de la sociedad cooperativa no es la gestión preferentemente mutualística: el elemento definitorio es … la empresa personalista y de funcionamiento interno democrático”; cuando, como se verá, el fundamento y, en algunos casos como en el voto, la medida de los derechos de participación, es precisamente la mutualidad.
10 Incluso en las aportaciones doctrinales que construyen el concepto de sociedad cooperativa sobre los principios cooperativos, se advierte el peso natural que representa la capacidad gestora de los socios y su impacto en los órganos sociales. Así, N. PAZ CANALEJO, en N. Paz Canalejo y F. Vicent Chuliá, Ley General de Cooperativas. Comentarios al Código de Comercio y Legislación Mercantil Especial, Tomo XX, vol. 1º…, artículo 2, pág. 56, recoge la idea de que el gobierno y la gestión de la cooperativa la realizan los socios, pero no de modo continuo, ordinario y directo, sino a través de los órganos corporativos, de forma que solo indirectamente, a través de los mecanismos de información, propuesta, votación y control, pueden los cooperantes acceder al gobierno y administración de la entidad.
11 Vid. infra apartado 2 del capítulo primero de la primera parte. 12 Vid. infra apartado 3 del capítulo primero de la primera parte 13 Vid. infra apartado 2 del capítulo segundo de la primera parte.
propia
14, o a si la regulación que deben albergar las leyes de cooperativas debe ser fiel a los
principios cooperativos y a la formación de un patrimonio cooperativo irrepartible, o, relajando
estos objetivos, debe satisfacer las exigencias del mercado y de formación del patrimonio
individual de los socios
15, se añada, como problema científico, el poder societario en las
sociedades cooperativas.
II. En relación con ello, puede afirmarse que los impedimentos a la
participación
del
socio en la gestión de la empresa cooperativa son de dudosa constitucionalidad. Efectivamente,
aunque el artículo 129.2 de la Constitución no define a las sociedades cooperativas --literalmente
ordena a los poderes públicos fomentarlas
16-- debe tenerse muy presente que este precepto
14 Las cuestiones más relevantes que suscita este amplio temario pueden consultarse en M. J. MORILLAS JARILLO y M. I. FELIÚ REY, Curso de cooperativas…, págs. 70 a 82, que además recoge las aportaciones doctrinales más relevantes.
Por la calidad de sus aportaciones debe tenerse en cuenta la posición de F. VICENT CHULIÁ, acerca de la consideración de la cooperativa como un institución sui generis, que no puede confundirse con la sociedad ni con la asociación, tesis que ha venido defendiendo desde sus primeros trabajos (vid. Por ejemplo, F. VICENT CHULIÁ “Análisis crítico del nuevo Reglamento de Cooperación (Decreto 2.396/1971, de 13 de agosto, “B.O.E., de 9 de octubre)”, en Revista de Derecho Mercantil, núms. 125-126 [1972], págs. 429 a 537, en págs. 445 a 464.
15 Tensión que como metodología de análisis ha sido habitualmente utilizada por F. VICENT CHULIÁ, por ejemplo entre otras obras, en “Mercado, principios cooperativos y reforma de la legislación cooperativa (estudio introductorio y de síntesis)”, en Revista de Economía Pública Social y Cooperativa, núm. 29 [1998], págs. 7 a 33, en págs. 15 a 17.
16 La invocación del artículo 129.2 de la Constitución por el legislador estatal y por los legisladores autonómicos es una constante para justificar la elaboración por cada uno de ellos de su correspondiente Ley de cooperativas. Al respecto, la mayoría de nuestra doctrina se muestra muy crítica con el panorama normativo español en materia de cooperativas. En esta línea M. J. MORILLAS JARILLO, “La nueva regulación estatal de las sociedades cooperativas”, en Derecho de los Negocios, núm. 111 [1999], págs. 1 a 13, en págs. 5 y 6, denuncia el disparate que supone arrancar el fundamento de la pluralidad de leyes de cooperativas del artículo 129 de la Constitución, que, paradójicamente, dirige a los poderes públicos el mandato de fomento de las cooperativas “mediante una legislación adecuada”, y propugna, sobre la base de que esta materia forma parte del concepto de “legislación mercantil” y del principio de unidad del mercado, su unificación o armonización. Y, también, pero respecto de la materia registral cooperativa, se ha explicado que la única justificación de la existencia de los Registros de Cooperativas al margen del Registro Mercantil, es la posibilidad de permitir a las Comunidades Autónomas el sistema registral cooperativo, (vid. J. AVEZUELA CÁRCEL, “El Registro de Sociedades Cooperativas: ¿resistencia a la “huida”?” en Revista de Derecho Mercantil, núm. 245 [2002], págs. 1487 a 1499, en págs. 1490 a 1492.
La necesidad de coordinación legislativa en materia cooperativa se pone de manifiesto no solo en relación con la legislación cooperativa, sino también con respecto al resto de legislación mercantil. A título de ejemplo de esta necesidad de conexión técnica puede repararse en el caso estudiado por J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Notas sobre el traslado internacional de domicilio social de las cooperativas tras la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (Sentencia del TJCE de 16 de diciembre de 2008, caso Cartesio), en La Ley, núm. 7294 [30.11.2009]. Señala este autor que “la L 3/2009, que regula el traslado internacional de domicilio social de las sociedades, no resulta aplicable a las cooperativas, pues su art. 2.II indica que «[l]as modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas, así como el traslado internacional de su domicilio social, se regirán por su específico régimen legal». Un rápido examen de la legislación autonómica y estatal español relativo a las cooperativas permite descubrir que no existe ningún específico régimen legal del traslado internacional de domicilio de tales sociedades”. Arguye que “ello es consecuencia de lo que algún autor, no sin razón, ha denominado el «despropósito legislativo» en materia de legislación cooperativa”, y resuelve la ausencia de régimen jurídico en el Derecho español, con la doctrina extraída de la STJCE de 16 de diciembre de 2008, asunto C-210/06, Cartesio, que ha abordado el tema del traslado de domicilio social desde un Estado miembro a otro Estado miembro a partir de la normativa de Derecho comunitario originario, es decir, a partir del art. 48 Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE). “La «libertad de establecimiento de las sociedades», pues --añade el autor citado--, podría operar como una auténtica tabula in naufragio para justificar la posibilidad de traslado intracomunitario de domicilio social de las cooperativas”.
constitucional contiene una serie de mandatos dirigidos a los poderes públicos para que
promuevan y fomenten la participación de agentes económicos en la gestión empresarial y en la
propiedad de las empresas. Por ello, es legítimo pensar que el constituyente concibe a las
sociedades cooperativas como un instrumento de
participación
en la empresa, esto es de
participación de los socios en el desarrollo de las actividades que integran el objeto social
--participación económica-- y --participación de los socios en la gestión de los asuntos que les
afecten --participación orgánica
17--.
A pesar de lo dicho, no todas las Leyes de cooperativas contienen una
regulación
cooperativa de los órganos sociales. Las modernas Leyes están
importando las instituciones
propias de las sociedades de capital --especialmente de las anónimas
18--, con tanta intensidad
que se está produciendo un fenómeno, de reciente aparición, de
anomización de la sociedad
cooperativa
19. Esta importación tiene una doble vertiente: una importación de
técnicas y una
17 El AJMER Cádiz nº 1 de 7 de abril de 2005 (Ar Jur 2005\101828) resuelve una cuestión relativa a la convocatoria de una asamblea general extraordinaria, ante la ausencia de una norma jurídica contenida en la Ley de cooperativas andaluzas, aplicando la solución más acorde con la participación de los socios en la gestión de los asuntos que les afecten. En una sociedad cooperativa en la que los cargos de los miembros del consejo rector y del interventor estaban caducados --lo que determinó que el Registro de Cooperativas de Cádiz denegase la inscripción de la adaptación de los estatutos sociales, sin que se permita por dicho Registro a la cooperativa, la inscripción registral de ningún acuerdo social hasta que se haya regularizado dicha situación-- el Juez acordó convocar la asamblea general extraordinaria a pesar de que los socios solicitantes no habían solicitado la convocatoria previamente al consejo rector --como ordena el artículo 67.3 LSCAndalucía de 1999, entonces vigente--, “habida cuenta --dice el Auto-- de la caducidad de los cargos del consejo rector, y del tiempo transcurrido desde la caducidad, que impide tener por válida la convocatoria del mismo” para que, a su vez, convoque a la asamblea. Este Auto tiene la singularidad de que cita, en la construcción jurídica que hace de la sociedad cooperativa, el artículo 129.2 de la Constitución y su contenido, y acaba resolviendo la cuestión planteada aplicando una solución carente de regulación jurídico positiva pero fundada claramente en un principio pro participación.
C. PASTOR SEMPERE, “Empresa cooperativa y modelo constitucional: una aproximación”, en Revista de Derecho de Sociedades, núm. 17 [2001], págs. 191 a 214, en págs. 205 y sigs., explica con amplitud la perspectiva participativa que el artículo 129.2 CE dota a la sociedad cooperativa, siendo éste el rasgo diferenciador de las cooperativas en el modelo económico constitucional, --a diferencia de lo que sucede en la Constitución italiana que parte de la mutualidad como rasgo identificador y motivador del papel social que desempeñan estas sociedades y por el cual gozan de un estatuto privilegiado con respecto a los otros operadores económicos--, principio participativo que trae causa del artículo 9.2, incluido en el Título Preliminar, que se proyecta sobre toda la Constitución y, en consecuencia, también sobre el artículo 129.2.
18 La doctrina, consciente de esta importación, ha dedicado algunos esfuerzos a su exposición sistemática: vid., p. ej., J. M. SUSO VIDAL, “La confluencia del Derecho de sociedades mercantiles en el régimen de los órganos sociales de la Ley de cooperativas de Euskadi de 1993”, en Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Madrid [Civitas], 1996, Tomo II, págs. 2509 a 2542. M. PANIAGUA ZURERA, La sociedad cooperativa. Las sociedades mutuas de seguros y las mutualidades de previsión social, en M. Olivencia, C. Fernández Novoa y R. Jiménez de Parga (dirs.), Tratado de Derecho mercantil…, pág. 192 destaca, así mismo, cómo el Derecho de sociedades de capital ha sido tenido presente por el legislador cooperativo a la hora de regular el régimen jurídico de los órganos sociales, conteniendo incluso remisiones expresas a aquella normativa.
19 M. J. MORILLAS JARILLO, “La nueva regulación estatal de las sociedades cooperativas”…, pág. 4, advierte que con la Ley estatal de cooperativas de 1999, se produce una generalización de aspectos del régimen jurídico de las sociedades mercantiles capitalistas, y de forma destacada de la sociedad anónima, a las sociedades cooperativas. En el Derecho de cooperativas estatal --que por la sucesión de normas permite un análisis con perspectiva histórica de la regulación de los órganos sociales-- la importación de soluciones técnicas propias del las sociedades de capital se ha hecho tradicionalmente con respeto a las peculiaridades cooperativas. N. PAZ CANALEJO, en N. Paz Canalejo y F. Vicent Chuliá, Ley General de Cooperativas. Comentarios al Código de Comercio y Legislación Mercantil Especial, Tomo XX, vol. 2º…, artículo 42, págs. 309 a 311, explica que el legislador cooperativo de 1987 al establecer el diseño orgánico de las cooperativas ha tenido muy presente el modelo de las sociedades anónimas,
importación de fundamentos. La primera es aquella por la que para dar regulación a un supuesto
de hecho cooperativo se copia la contenida en las Leyes de sociedades de capital para un caso
análogo --la asamblea universal, la convocatoria judicial, el régimen de impugnación de los
acuerdos sociales, la estructura del órgano de administración que, como regla, en las sociedades
cooperativas reviste forma colegiada, denominándose consejo rector, pudiendo adoptar otras
modalidades: administrador único, administradores solidarios y administradores
mancomunados
20[debe advertirse que, por el peso de la tradición, a lo largo de estas páginas
las referencias serán constantes al consejo rector, pero en su mayor parte las mismas son
extensibles al órgano de administración], etc.--. Ésta es una manera de proceder inocua respecto
a la regulación
cooperativa de los órganos sociales. Incluso es beneficiosa porque permite al
Derecho de sociedades cooperativas valerse del stock jurisprudencial y doctrinal existente sobre
las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada
21. La segunda traslada a las cooperativas
pero, afirma, sería inexacto reconducir el juico sobre la normativa estatal de 1987 en esta materia a un puro mimetismo con el legislador mercantil, puesto que son muchas y muy trascendentes las innovaciones introducidas por la Ley, siendo en la regulación de la asamblea donde el legislador ha estado más atento a las peculiaridades de la institución cooperativa.
20 La norma general es que la organización de la administración y representación de la sociedad cooperativa sea colegiada en forma de consejo rector, sin embargo, en un buen número de Leyes, se permite que para las cooperativas que tengan menos de diez socios --en las Leyes valenciana y vasca se admite que el número de socios llegue a diez, y en la murciana que el número de socios sea inferior a cinco-- los estatutos sociales prevean un administrador único --rector, se denomina en la Ley aragonesa-- o dos administradores mancomunados o solidarios (vid. 32.1, II LCEstado; 41.1 LCPaís Vasco; 41.1 LCGalicia; 38.9 LCAragón; 39.1 LCMadrid; 47.1, III LCLa Rioja; 37.2 LCValencia; 48.1.I LSCMurcia, 37.2.IV LCNavarra y 42.1 LSCAndalucía --que solo permite el administrador único y dos administradores solidarios--).
Esta tendencia de flexibilización del régimen de los administradores de las cooperativas llega a su máxima expresión con la LSCEspecialesExtremadura, en la que la administración [y representación] de la sociedad cooperativa especial se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen solidaria o conjuntamente, o aun consejo rector (art. 9.1); correspondiendo a los estatutos determinar el modo de organizar la administración [y representación] de la sociedad, pudiendo establecer distintos modos, en cuyo caso será la asamblea general la competente para optar alternativamente por cualquiera de ellos, sin necesidad de modificación estatutaria, pero elevando el acuerdo a escritura pública e inscribiéndolo en el Registro de Sociedades Cooperativas de Extremadura (art. 9.2). En la misma línea se sitúan las Leyes asturiana (art. 59) y castellano-manchega (art. 55). La posibilidad de organizar a los administradores de la sociedad cooperativa en forma distinta a la del consejo rector fue reclamada, hace tiempo, por F. VICENT CHULIÁ, El derecho de los órganos sociales desde la perspectiva de la legislación cooperativa”, en Revista de Derecho Mercantil, núms. 153-154 [1979], págs. 483 a 590, en págs. 531 a 532.
21 En las resoluciones de nuestros tribunales se aplican a las sociedades cooperativas soluciones técnicas --tanto judiciales cuanto doctrinales-- procedentes de las sociedades de capital, cuando lo permite la coherencia tipológica del sistema, y se reconoce expresamente la bondad de este proceder. Así la SAP Guipúzcoa de 24 de septiembre de 2004 [Civil] (Ar Jur 2004\308750) a la hora de resolver sobre la responsabilidad de los administradores de una cooperativa vasca, y apreciando la identidad de regulación con las sociedades de capital, contenida entonces en la Ley de sociedades anónimas y en la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, afirma que “textos legales estos dos últimos que han dado lugar a una jurisprudencia y unas elaboraciones doctrinales mucho más amplias que las que han recaído sobre el ámbito de las cooperativas y que resultan aplicables a ésta, en tanto coincidan con su específica regulación normativa”. Y la SJMER Valencia nº 1 de 3 de mayo de 2005 (Ar Jur 2005\135809) aplica para resolver una cuestión litigiosa relativa al derecho de información del socio cooperativista y a la impugnación de los acuerdos sociales vulneradores de tal derecho, la doctrina jurisprudencial sentada en punto a la impugnación de acuerdos de las sociedades de capital.
De seguirse la técnica de trasponer a las sociedades cooperativas instituciones propias de las sociedades de capital, la misma debe realizarse con las necesarias dosis de seguridad jurídica. La doctrina ha denunciado, por ejemplo, que en materia de responsabilidad de los miembros del consejo rector la remisión contenida en el artículo 43 LCEstado al régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas resulta
soluciones fundamentadas en el capital social, incompatibles con los postulados mutualistas, que
están fundamentados en el
socio, de manera que la participación del socio en los asuntos
sociales se configura con esquemas de quien solo pone capital social en la sociedad, olvidando
que el cooperativista además de la obligación de aportar capital tiene la obligación de realizar
actividad cooperativizada y de responder con todo su patrimonio de las pérdidas que la actividad
cooperativizada realizada por él ocasione a la cooperativa
22. Una extendida manifestación de
esta segunda vertiente importadora se aprecia en la privación a la asamblea general de
competencias de gestión ordinaria, que se atribuyen al consejo rector
23, fenómeno que aparece
justificado por la doctrina científica
24, incluso con argumentos propios de sociedades de capital
25.
desafortunada en lo términos en los que se lleva a cabo, por consistir en una remisión excesivamente genérica y ambigua: no queda claro si resultan de aplicación solo las normas de la acción social de responsabilidad o también las de la acción individual, si se extiende a los administradores de las cooperativas la responsabilidad sanción por incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, cuál ha de ser el estándar de diligencia exigible, o si la falta de mención a la posibilidad de ejercicio de la acción social de responsabilidad por los socios y por los acreedores les priva de ella (vid. M. J. MORILLAS JARILLO y M. I. FELIÚ REY, Curso de cooperativas…, págs. 329 a 339).
Un ejemplo de correcta trasposición de técnicas procedentes de las sociedades de capital lo encontramos en la regulación de la disolución, liquidación y extinción, materias en las que se ha adoptado como modelo el régimen societario contenido en la legislación especial de sociedades anónimas y limitadas (como puede leerse en el apartado 14 de la exposición de motivos de la LSCExtremadura) respetando las concretas peculiaridades cooperativas, como el sistema de adjudicación del haber social, y el destino de los fondos sociales (según afirman M. J. MORILLAS JARILLO y M. I. FELIÚ REY, Curso de cooperativas…, pág. 568).
22 La necesidad de adaptar a las especificidades cooperativas la importación de las soluciones experimentadas en el terreno de las sociedades de capital ha tenido ocasión de chequearse en la práctica, como puede leerse en A. ROJO, “La crisis de las cajas rurales españolas”, en Mutualità e formazione del patrimonio nelle casse rurali, a cura di P. Abbadessa e A. Fusconi, [Giuffrè Editore], 1985, págs. 186 a 255, en pág. 205 a 206. Señala este autor que en los años setenta del pasado siglo, en plena crisis de las cajas rurales, se aprovechó para el tratamiento de la crisis del crédito cooperativo la experiencia acumulada en el tratamiento de las crisis bancarias. Así, se imitan o reproducen algunos de los más importantes instrumentos técnicos diseñados para los bancos privados, como el fondo de garantía de depósitos, y se asigna la dirección de la crisis a la banca oficial. Pero aquí acaba la importación y comienza la adaptación: la especificidad cooperativa dota de un protagonismo clave en la solución de la crisis financiera de los setenta a la asociación Banco de Crédito Agrícola-Cajas Rurales, circunstancia que tendrá mayor importancia que la imitación o reproducción de técnicas de saneamiento. Para adoptar esta fórmula asociativa, sigue indicando el Profesor Rojo (págs. 231 a 233), se tuvieron en cuenta tanto la independencia de las cajas rurales, en cuanto sociedades cooperativas, como el rechazo de las mismas a la pérdida su autonomía y a la disminución del espíritu y de la esencia cooperativos, y se huyó de fórmulas coactivas --impuestas por la Administración Pública-- adoptándose el mecanismo de los convenios con el Banco de Crédito Agrícola; de esta forma nació el Grupo Asociado Banco de Crédito Agrícola-Cajas Rurales --mediante un Acuerdo-Marco de Asociación-- en que se integran las cajas rurales que libremente lo decidan --firmando un Convenio Individual de asociación--.
23 El Derecho estadounidense de sociedades es un exponente de extraordinario interés acerca de la tesis de la limitación de los poderes de la junta general como rasgo propio de las sociedades de capital. Esta limitación es una constante en la legislación sobre sociedades de los Estados federados, que tienen la competencia sobre el Derecho de sociedades (vid. J. M. GARRIDO, La distribución y el control del poder en las sociedades cotizadas y los inversores institucionales…, pág.47).
24Vid. J. M. SUSO VIDAL, “La confluencia del Derecho de sociedades mercantiles en el régimen de los órganos sociales de la Ley de cooperativas de Euskadi de 1993”…, págs. 2511 a 2514.
25 F. VICENT CHULIÁ, “El derecho de los órganos sociales desde la perspectiva de la legislación cooperativa”…, págs. 503 a 504, afirma que la privación de competencias a la asamblea general es la orientación más moderna en materia de cooperativas y de sociedades anónimas.
Las consecuencias jurídicas de la concepción
participativa
de la cooperativa no se
agotan en los mandatos que la Constitución dirige al legislador ordinario, se extienden,
naturalmente a todo aquel operador jurídico que se vea en la tarea de interpretar y aplicar las
normas jurídicas reguladoras de la materia cooperativa
26. La participación de los socios en la
actividad cooperativizada --o participación cooperativa-- y en los órganos sociales --o
participación orgánica-- determina que la cooperativa sea una
sociedad de participación. Con
técnica propia del Derecho de sociedades se puede decir que la participación es un
principio
configurador de la sociedad cooperativa, de los previstos por las Leyes como límite a la
autonomía de la voluntad plasmada en la escritura pública de constitución
27. Esto significa que ni
el contrato de sociedad cooperativa ni los estatutos sociales [o las modificaciones de ambos]
pueden contener disposiciones que limiten o excluyan la participación cooperativa y orgánica de
los socios. Pero también que las dudas en la interpretación y en la aplicación de las normas
jurídicas y estatutos sociales deben resolverse a favor de lo que resulte más favorable para la
participación de los socios.
III. Como fácilmente puede observarse, la participación del socio cooperativo en los
órganos sociales es una cuestión estrechamente conectada a la organización interna y a la
estructura de poder y de control del poder de la sociedad cooperativa. Esta visión de la
participación orgánica pero referida a las sociedades cotizadas se ha venido desarrollando
durante los últimos años en torno a los estudios de
corporate governance. Con esta expresión,
que puede ser traducida como “gobierno societario” o “gobierno de las sociedades”
28, aunque
también son utilizadas en castellano
29las locuciones “gobierno corporativo”, “buen gobierno”, e
incluso “buen gobierno corporativo”
30, se quiere aludir en su sentido más amplio a todas las
26 La SJMER Málaga nº 1 de 11 de abril de 2008 (Ar Jur 2008\171230) parte del “principio de participación en la actividad de la cooperativa” como criterio para aplicar las normas jurídicas contenidas en la Ley de cooperativas andaluzas de 1999 al objeto de impedir que la posición de un socio, que obstaculizaba el funcionamiento del consejo rector impidiendo la adopción de acuerdos en el seno de éste, concretamente el acuerdo de convocar una asamblea general, lesione el derecho de los demás socios a participar en las decisiones que hayan de adoptarse en tal asamblea.
27 Las Leyes de cooperativas estatal (art. 10.1.in fine), vasca (art. 12.3), extremeña (art. 13.3), gallega [art. 16.2.i)], andaluza (art. 13.4), riojana [art. 12.4.i)], murciana (art. 14.3) asturiana (art. 13.2) y castellano-manchega (art. 13.3) permiten que en la escritura de constitución, además del contenido necesario, se incluyan los pactos y condiciones que los promotores hubieran acordado en la asamblea constituyente o que los promotores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan las Leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad cooperativa. Algunas consideraciones sobre los principios configuradores de las cooperativas --en especial sobre su relación con los principios cooperativos-- se realizan infra en la letra i) del apartado 3.4.2 del capítulo primero de la primera parte.
28 Vid. J. M. GARRIDO, La distribución y el control del poder en las sociedades cotizadas y los inversores institucionales…, págs. 21 y 22.
29 En los textos de la Unión Europea se ha extendido la expresión “gobernanza empresarial”, p. ej., en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 21 de mayo de 2003, sobre modernización del Derecho de sociedades y mejora de la gobernanza empresarial en la Unión Europea-Un plan para avanzar, COM (2003) 284 final- (cuyo texto puede consultarse en Revista de Derecho de Sociedades, núm. 20 [2003], págs. 319-333).
30 Vid. p. ej., J. M. EMBID IRUJO, “El buen gobierno corporativo y los grupos de sociedades”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 249 [2003], págs. 933-979.
