TRABAJO FIN DE MÁSTER
MÁSTER UNIVERSITARIO DE ACCESO A
LA PROFESIÓN DE ABOGADO
MATERNIDAD
SUBROGADA Y LA
PROBLEMÁTICA DE
SU FILIACIÓN
CUNEF, Madrid, Enero 2017
Estudiante: Mercedes Sancho Pérez
Tutor: Israel Hernando Aguayo
2
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN ... 6
2. MATERNIDAD SUBROGADA ... 7
2.1. ¿QUÉ ENTENDEMOS POR MATERNIDAD SUBROGADA?... 7
2.2. ¿DÓNDE ENCONTRAMOS EL ORIGEN A ESTA PRÁCTICA? ... 8
2.3. CASO BABY M. EL INICIO DE LA PROBLEMÁTICA ... 9
3. MARCO NORMATIVO ... 10
3.1. LEY 14/2006, DE 26 DE MAYO, SOBRE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA ... 10
3.2. CÓDIGO PENAL ... 11
4. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DE LOS NACIDOS MEDIANTE ESTA TÉCNICA ... 12
4.1. LA FILIACIÓN EN ROMA ... 12
4.2. FILIACIÓN MATERNA ... 12
4.3. FILIACIÓN PATERNA ... 13
4.4. FILIACIÓN DERIVADA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA ... 14
5. JURISPRUDENCIA ... 14
5.1. RESOLUCIÓN DE 18 DE FEBRERO DE 2009 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO ... 15
5.2. SENTENCIA DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE VALENCIA, DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 2010 ... 17
5.3. INSTRUCCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 5 DE OCTUBRE DE 2010 ... 18
5.4. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA DE 23 DE NOVIEMBRE DE 2011 ... 20
5.5. SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE FEBRERO DE 2014 ... 20
5.6. INFORME DE LA DIRECCIÓN DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 11 JULIO DE 2014 ... 22
5.7. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS DE 26 DE JUNIO DE 2014, ASUNTOS 65192/11 Y 65941/11 ... 23
5.8. AUTO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 2 DE FEBRERO DE 2015 ... 24
5.9. DIFERENCIA ENTRE ESPAÑA Y FRANCIA ... 25
6. EL ESTUDIO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA COMO CONTRATO CIVIL ... 26
3
8. MATERNIDAD SUBROGADA EN CALIFORNIA ... 32
8.1. ¿CÓMO SE LLEVA A CABO EL PROCEDIMIENTO? ... 33
8.3. EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN ... 34 CONCLUSIONES ... 35 ANEXO I ... 37 ANEXO II ... 44 BIBLIOGRAFÍA ... 45 JURISPRUDENCIA UTILIZADA... 48 LEGISLACIÓN UTILIZADA ... 48
4
ABREVIATURAS
Art. Artículo Arts. Artículos ST. Sentencia TS. Tribunal Supremo F.J. Fundamento jurídicoTEDH. Tribunal Europeo de Derechos Humanos
5
"No hay causa que merezca más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización humana".
Plan de Acción de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990.
6
1. INTRODUCCIÓN
El objetivo de este trabajo, se centra en el estudio normativo de la práctica de la gestación subrogada, o coloquialmente llamada maternidad subrogada o vientres de alquiler, como modalidad de reproducción asistida, así como el estudio doctrinal de la filiación de los nacidos mediante esta técnica y el estudio de la protección jurídica del menor.Estudiaremos el contrato de maternidad subrogada desde el punto de vista civilista. Para ello estudiaremos cuales son las características del contrato de maternidad subrogada desde el sistema civilista clásica.
Son muchas las personas que no pueden tener hijos de forma natural. La maternidad subrogada es una solución a estos anhelos de paternidad. La maternidad subrogada es una técnica de reproducción asistida, por la que una mujer, la denominada mujer gestante lleva a cabo el proceso de gestación de los hijos de otras personas, estos son los padres intencionales. La fecundación se lleva a cabo por fecundación in vitro y es posible que los padres intencionales sean los padres genéticos, los que aporten el material genético. Normalmente la mujer gestante no aporta los óvulos, por lo que genéticamente no es la madre.
Las técnicas de reproducción asistida están reguladas en la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, Ley 14/2006 de 26 de mayo de 2006, esta ley, por tanto, regula la técnica de la gestación subrogada donde en su artículo 10 prohíbe esta práctica. Nuestra normativa no sólo prohíbe el contrato por el que se lleva a cabo la maternidad subrogada, en nuestro Código Penal la práctica está penalizada dentro de nuestras fronteras.
Son cada vez más las parejas que viajan a los países donde la legislación regula de forma permisiva esta práctica, para realizar un contrato de maternidad subrogada y pretender de esta forma la ansiada paternidad.
La mayor problemática es la determinación de la filiación de los recién nacidos en el extranjero mediante la técnica de la maternidad subrogada, pero de padres intencionales españoles, ya que la citada ley sobre técnicas de reproducción asistida no reconoce la filiación a favor de los padres intencionales.
En la actualidad, la maternidad subrogada se encuentra en un limbo jurídico en España respecto a su filiación. Pocas materias han originado una polémica doctrinal como la generada por la gestación subrogada. Los tribunales han tenido que resolver sobre los efectos de los contratos de gestación subrogada practicados en el extranjero por nacionales españoles. Vamos a desarrollar la problemática doctrinal originada a partir de la prohibitiva de la filiación a favor de los padres intencionales en base a una sentencia de filiación de California que declaraba a los padres intencionales como padres legales de dos recién nacidos mediante un contrato de maternidad subrogada. California es una Estado que permite esta práctica. Nuestros tribunales se enfrentan a una materia complicada donde se debe conjugar la no vulneración de nuestro orden público internacional con los derechos fundamentales en juego, principalmente el interés superior del niño.
7
La ciencia avanza más rápido que el derecho, y el derecho debe dar respuestas a las nuevas realidades. La maternidad subrogada es una realidad con importantes consecuencias jurídicas.
2. MATERNIDAD SUBROGADA
2.1. ¿QUÉ ENTENDEMOS POR MATERNIDAD SUBROGADA?
La Real Academia Española define maternidad como el estado o cualidad de madre, la maternidad comprende la experiencia de dar a luz a un recién nacido. Subrogar significa sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa1.
Juntando estos dos conceptos, una mujer portará en su vientre un niño por encargo de otra persona o de una pareja, con el compromiso de que, una vez llevado a término el embarazo, entregará a aquella o aquellos el recién nacido, renunciando a la filiación que pudiera corresponderle sobre el hijo gestado, se trata de un acuerdo de voluntades.2
A partir de este momento, la mujer que da a luz al recién nacido será la mujer gestante y a los futuros padres se les denominará padres intencionales.
La función de la mujer es la de gestar y dar a luz al bebe. El embrión que gestará la mujer será fecundado mediante técnicas de reproducción asistida.3
Son varias las causas que dan lugar a que una pareja recurra a la maternidad subrogada, esterilidad, infertilidad de la persona o de la pareja, parejas del mismo sexo o personas solteras que quieren ser padres4.
Existen varias modalidades de gestación por sustitución:
Aportación por parte del padre intencional el material biológico únicamente. La madre intencional no aporta nada. Esta es la llamada maternidad subrogada tradicional.
Existe una segunda posibilidad, en donde el padre intencional aporta el material genético y la madre intencional también. De esta forma la mujer gestante, gestará y dará a luz al recién nacido. En este supuesto los padres biológicos serán los padres intencionales.
Existe una tercera posibilidad, en la cual la mujer o el hombre aporte uno de los dos su material genético y una cuarta persona aporte sus gametos. En este supuesto, la mujer gestante no es madre genética. Los padres gestantes será el cuarto interviniente que aporto sus gametos y la persona de la pareja intencional que también lo hizo.
1 Real Academia Española (2001). Diccionario de la lengua española (22.ªed.)[en línea]. Disponible en < http://www.rae.es/.
[Consultado el 5-11-16]
2 BOLTON, R.(s.n.) Maternidad subrogada. Análisis desde la bioética. Enciclopedia de bioética [blog] Disponible en<
http://www.enciclopediadebioetica.com/index.php/todas-las-voces/210-maternidad-subrogada>. [consultado el 5 de noviembre]
3 RODRIGO, A. (2016) ¿Qué es la gestación subrogada?. Babygest [en línea].Disponible en web
<http://www.babygest.es/gestacion-subrogada/#en-que-consiste> [consulta: 05-11-16]
8
En un último caso, cabe la posibilidad de que las aportaciones no la hagan ni la madre intencional ni el padre, ambas provengan de cuartas personas, donantes. 5
Debido a la posibilidad de que la mujer gestante no sea la madre biológica son muchos los que argumentan que maternidad subrogada
La maternidad subrogada es una modalidad más de reproducción asistida que permite un comentario ético particular debido a la complejidad moral, legal y social de la práctica.
2.2. ¿DÓNDE ENCONTRAMOS EL ORIGEN A ESTA PRÁCTICA?
Desde la antigüedad más remota el hombre siempre ha deseado tener descendientes. Tal como afirma el Antiguo Testamento la primera madre de alquiler conocida en la historia fue Agar, esclava de Sara y Abraham. La mujer de Abraham, Sara le ofreció a su marido a Agar para que engendrara un hijo, ya que ella misma no podía entregarlo debido a su fertilidad.
Así Sara le dijo a Abraham que: “ya que el Señor me impide ser madre, únete a mi esclava. Tal vez por medio de ella podré tener hijos”. Agar, la esclava del matrimonio dio a luz al recién nacido, Ismael el cual Sara cuido toda su vida como hijo propio. Por lo parece ser que fue en 1910 a.C. el primer bebe nacido por gestación subrogada.
En la Mesopotamia del siglo XVIII a.C. la subrogación gestacional era una práctica corriente y consolidada en sus leyes, así el Código del Rey Hammurai (1792-1750) recogía que si una mujer no podía tener hijos pero que quería tener hijos debía dar una esclava a su marido con fines de procreación.
Parece ser que la gestación subrogada fue en la antigüedad una práctica muy habitual. En la Antigua Grecia y Roma podemos hablar del caso de Deyotaro. Galacia era una región situada en la parte central de Asia Menor. El rey de Deyotaro era Galacia y su esposa se llamaba Estratónica, la cual era estéril y eligió ella personalmente a la más bella de las prisioneras para que pudiera concebir un hijo con su marido, al cual crío como si fuera hijo suyo.
Fue a partir de los años veinte del siglo XX cuando se empezó a utilizar la inseminación artificial del varón de la pareja o de un seleccionado especialmente. Podemos citar al biólogo Robert Edwards y el ginecólogo Patrick Steptoe como los fundadores de la fecundación in vitro. Fue así en 1978 cuando en la ciudad inglesa de Oldham nació la primera niña concebida in vitro.
Desde 1978 han nacido más de dos millones de niños mediante fecundación in vitro. Sin embargo, el origen del concepto de maternidad subrogada tal como la entendemos en nuestros días tiene lugar en 1976. Fue Noel Keane, abogado de Dearborn, Michigan, Estados Unidos quien abrió la primera agencia de alquiler de vientres. En este centro acudían
9
parejas que no podían engendrar hijos de forma naturales. A estas mujeres se las fecundaban con el material genético de su pareja, pero el óvulo era de otra mujer.
En 1986 cuando nació el primer bebe fruto de un programa de maternidad subrogada gestacional donde la madre gestante y el bebe no tienen ningún vínculo genético entre ellos. Se trataba de una madre biológica de 37 años que tenía el útero extirpado la cual recurrió a su amiga de 22 años para que gestara al bebe. La niña fue concebida in vitro a partir del semen y el óvulo de los padres biológicos.
No son pocos los niños nacidos dentro del mismo seno familiar. En Carolina del Norte, en mayo de 1994 una mujer presto el útero a su hermana la cual tras estar sometida a un tratamiento de fertilidad este resultó infructuoso.
Edith Jones, una británica de 51 años dio a luz a dos embriones formados con los óvulos de su hija ya que esta no podía gestarlos debido a una malformación genética. 6
2.3. CASO BABY M. EL INICIO DE LA PROBLEMÁTICA
Fue en 1986 cuando los tribunales tuvieron que enfrentarse por primera vez a un conflicto legal y ético no suscitado hasta ahora.
Elisabeth y William Stern eran un matrimonio de Estados Unidos los cuales debido a problemas de salud no pueden tener hijos de forma natural por lo que deciden ponerse en contacto con el Centro de Esterilidad de Nueva York. En este Centro las parejas tienen la posibilidad de escoger a la que será la madre gestante de su bebe.
Beth Whitehead, como candidata perfecta firmó con el matrimonio un contrato de arrendamiento maternal por el cual William Stern suministraría su material genético para que Beth fuera inseminada artificialmente, esta debería llevar a cabo el embarazado bajo ciertas condiciones y posteriormente entregar al recién nacido a la pareja. La madre gestante recibiría 10.000 dólares. Pero en el momento del parto Beth, la madre gestante no acepto el dinero.
La problemática estaba servida tras la decisión de la madre gestante de no entregar al recién nacido a los padres contratantes. Aún más complicado el caso, ya que el padre biológico del recién nacido era el padre contratante. Después del parto la madre subrogada huyó con la niña a Florida.
El derecho romano no deja dudas ante este problema, mater sempre certa es, la madre siempre es cierta. Pero en este supuesto ¿quién es la madre? ¿La madre gestante? ¿La madre contratante?
Para George Annas, profesor de Derecho médico de la universidad de Boston no existe ninguna duda, la madre gestante, es la madre legal del recién nacido al que da a luz y ningún contrato previo puede anular el hecho del alumbramiento. Además, considera inconstitucional el hecho de que la madre gestante no pueda reconsiderar la posición de ser la madre legal del recién nacido.
6 ZAEVA, V.(s.n)Historia. Maternidad subrogada en Rusia y en el mundo. [blog]. Disponible en
10
Tras un año de dura batalla legal el juez Harvey Sorkow declaró válido el contrato de sustitución maternal entre el matrimonio y la madre gestante. Se le entrego la custodia al padre y se negó los derechos de visita a la madre biológica. El juez no entro al fondo ético y moral de la problemática, se limita a declarar lícito el contrato establecido entre las partes. El juez afirmó que el matrimonio con problemas para concebir un hijo, estaban más capacitados para criar al bebe que la madre gestante.7
¿Qué pasa cuando la madre se niega a entregar al recién nacido a los padres biológicos o a los padres contratantes?
Se conocen más de quince casos donde las mujeres gestantes se negaron a dar al bebe a los padres intencionales, pero solo en cuatro ganaron la batalla legal y obtuvieron la custodia del menor. También cabe destacar que frente a estos cinco casos hay más de cincuenta casos contrarios, en que los padres biológicos han renunciado a sus propios hijos nacidos mediante maternidad subrogada.8
3. MARCO NORMATIVO
3.1. LEY 14/2006, DE 26 DE MAYO, SOBRE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
Fue en los años 70 cuando se desarrollaron técnicas de reproducción asistida debido a los problemas de esterilidad en parejas. Este nuevo avance científico necesitaba una regulación al respecto. Como afirma Eleonora Lamm: “las técnicas de reproducción asistida han generado lo que se conoce como una revolución reproductiva”.9
En nuestro país fue en 1988 con la Ley 35/1988, de 22 de noviembre cuando se promulgó la primera ley sobre técnicas de reproducción asistida.
Esta primera regulación fue derogada por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, que la modificó. Dicha ley autorizaba la utilización con fines de investigación, de los pre embriones que se encontraban crio conservados con anterioridad a su entrada en vigor, aunque con condiciones muy restrictivas.10
La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida insistió desde la promulgación de la citada ley en la necesidad de acometer con prontitud la reforma de la legislación, con el fin de acomodarla a la realidad actual.
En 2006 se promulgó una nueva ley que derogaría la anterior, Ley 14/2006, de 26 de mayo de acuerdo a los avances científicos. Esta nueva ley introduce modificaciones muy progresistas desde el punto de vista científico. La nueva legislación permite la donación de óvulos, la donación de esperma, la aplicación de las técnicas de reproducción humana a mujeres solteras, compensación económica a los donantes, reducción embrionaria en caso de embarazo con tres o más embriones.
7 BASTERRA, F.G. (1987) El dilema de Baby M. El País [en línea]. Disponible en
<http://elpais.com/diario/1987/01/19/sociedad/538009202_850215.htm>[consulta: 09-11-2016].
8 ZAEVA, V.(s.n.)Historia. Maternidad subrogada en Rusia y en el mundo…op.cit.
9 LAMM, E.(s.n) Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres. Barcelona: Publicacions i
Edicions de la Universitat de Barcelona. pp 17.
10 LLEDÓ YAGUÉ, F. y Ochoa Marieta, C.(2007). Comentarios científicos-jurídicos a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
11
Esta ley también modifica el periodo máximo de congelación de ovocitos y tejido ovárico con fines reproductivos sin un límite fijo y otorga a las parejas la facultad de decidir el futuro de sus embriones congelados. La ley elimina la limitación de tres ovocitos a la hora de fecundar, lo que limitaba mucho la posibilidad de la fecundación en las parejas.
Respecto a la maternidad subrogada esta ley no define la práctica, ni plantea sus posibles opciones, simplemente prohíbe su práctica. 11
El artículo 10 el cual declara que:
“1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.12
El artículo 10 es una prohibición expresa a la utilización de esta práctica en nuestro país, calificando de nulo de pleno derecho todo contrato que tenga como objeto la práctica de la maternidad subrogada ya sea con fin o no económico.
3.2. CÓDIGO PENAL
Nuestra legislación, no solo declara la nulidad de este contrato si no, tipifica en su artículo 221 de nuestro Código Penal como conducta delictiva la conducta de quienes, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor, aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación.
El bien jurídico protegido en este artículo es la filiación legal, ya sea por razón de nacimiento o por adopción, exigiendo que se cumplan condiciones de idoneidad exigidas por la normativa civil de adopción o de un hijo natural para que sea adoptado por terceros eludiendo la normativa que regula esta institución.
Nuestro Código Penal castigará tanto a quien entregue el bebé y a quien lo reciba, y a aquella persona, tanto física o jurídica, que haga de intermediadora, “con las penas de uno hasta cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años”. Cabe destacar que cabrá esta sanción
11 JIMENEZ MUÑOZ, F.J. (2012) La reproducción asistida y su régimen jurídico. Madrid: Editorial Reus. pp 105. 12 España. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Boletín Oficial del Estado, de 28 de
mayo de 2006 [en línea] (núm 126) Disponible en: <https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-9292> [consulta: 15-11-2016]
12
cuando el supuesto de hecho se realice dentro del territorio español y no fuera de nuestras fronteras13.
4. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DE LOS NACIDOS
MEDIANTE ESTA TÉCNICA
La filiación es el derecho jurídico que existe entre dos personas donde una es descendiente de la otra, ya sea por hecho natural o por hecho jurídico. Es la relación jurídica existente entre padres e hijos.
Como expresa MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ “la filiación es un hecho natural soportado por el derecho positivo que busca establecer obligaciones ciertas”.14
4.1. LA FILIACIÓN EN ROMA
En Roma no había lugar a dudas en la determinación de la filiación. La filiación materna se determinaba por la naturaleza. Quien daba a luz al recién nacido era biológicamente y jurídicamente la madre, “mater semper certa est”.
Respecto a la filiación paterna era más complicado debido a que no contaban con las herramientas tecnológicas necesarias para demostrar el parentesco biológico. Para los romanos el padre del recién nacido era el marido de la mujer alumbrante “pater sest quem nuptiae demonstrant”.
4.2. FILIACIÓN MATERNA
Nuestro Código Civil en su artículo 108 determina que la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza es la derivada del parto. La filiación por adopción es la determinada por el hecho jurídico de adoptar.
En la filiación por naturaleza, el parto determinará la filiación materna, de forma que la madre del recién nacido será siempre la mujer gestante.
A efectos de determinar la filiación de los nacidos mediante técnicas de reproducción asistida el artículo 7.1 de ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, LTRHA en adelante, bajo el título «Filiación de los hijos nacidos con las técnicas de reproducción asistida» establece que: “la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones estables en los tres siguientes artículos”. Este artículo reconduce a lo establecido en el Código Civil a no ser que exista una norma más específica.
Así en el artículo 10 de la LTRHA se reafirma la filiación por naturaleza materna a favor de la mujer alumbradora. El artículo establece que: “la filiación de los hijos nacidos
13 España. Código Penal 23º edición 2016. Madrid: tecnos.
14 MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. (s.n). La filiación entre biología y derecho [en línea]. Disponible en
13
por gestación de sustitución será determinada por el parto”. Las técnicas de reproducción asistida no permiten una respuesta positiva a la filiación materna a favor de la madre intencional.
En base al citado artículo, la mujer que gesta el niño no podrá impugnar la filiación a favor de otras personas por causa a un acuerdo de gestación. Nuestra legislación da prevalencia a la mujer gestante como madre del recién nacido debido al proceso de embarazo, se ha optado por la biología del nacimiento, y no por la de la concepción.
Como afirma BARBER CÁRCAMO “El parto constituye un límite infranqueable a la autonomía de la voluntad”. 15
En este punto cabe cita a Eleonora Lamm la cual declara que: “Las realidades cambian y evolucionan, y las Técnicas de Reproducción Asistida han trasformado la concepción de maternidad y paternidad. La mujer que gesta y da a luz no es no es la que hasta hace unos años se consideraba madre. Hoy ser madre es mucho más que gestar o parir. O lo que es lo mismo, gestar o parir no hace, define ni determina la maternidad. Hoy, a la luz de la gestación por sustitución, madre es querer ser madre, por lo que resulta injusto imponerle esa maternidad a la mujer que gestó sin deseo o intención de ser madre, especialmente si se tiene en consideración al niño que nace”.16
4.3. FILIACIÓN PATERNA
Nuestro Código Civil. diferencia entre filiación matrimonial y filiación no matrimonial.
En el supuesto en que exista un matrimonio, el artículo 115 del Código civil, c.c. en adelante,establece que la filiación materna y paterna será determinada por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres y por sentencia firme, en el caso de filiación de matrimonial.
En este caso se impone la presunción de paternidad el marido de la mujer alumbradora respecto de los hijos nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a la disolución o separación legal o de hecho del matrimonio.
Sin embargo, si no existiera matrimonio, la filiación en este caso no matrimonial queda recogida en el artículo 120 c.c. el cual establece que: “la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.
2. Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.
3. Por sentencia firme.
15 BARBER CÁRCAMO, R. (2010) Reproducción asistida y determinación de la filiación [en línea]. Disponible
en<http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero8/barber.pdf>[consulta: 20-11-2016]
14
4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil".
4.4. FILIACIÓN DERIVADA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA En palabras de la autora MARINA PÉREZ MONGE: “la filiación derivada de
técnicas de reproducción asistida es un vínculo jurídico creado por la Ley, tomando como criterio fundamental la prestación del consentimiento legalmente exigido a las personas que han solicitado la utilización de las técnicas de reproducción asistida”.17
En base a la normativa sobre la determinación de la filiación en nuestro país, a pesar de la nulidad del contrato de maternidad subrogada, en un supuesto de que se realizase un contrato de maternidad subrogada, la filiación materna se inscribiría a favor de la madre alumbrado, nuestras leyes lo tienen claro, no existe posibilidad de realizar la filiación
materna a favor de la madre intencional. Las técnicas de reproducción asistida no permiten
una respuesta positiva a la filiación materna a favor de la madre intencional.
La filiación paterna dependería de si la mujer estuviera casada o no. Como ya hemos explicado, si existe matrimonio sobre la filiación recaería la presunción de paternidad, la filiación paterna se haría a favor del marido de la mujer gestante. En el supuesto que no existiera matrimonio, la filiación paterna si se podría llevar a cabo a favor del padre intencional siempre que sea el padre biológico. Como así determina el artículo 10.3. de la
Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida: “Queda a salvo la posible acción de
reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”
Caso distinto es el supuesto un matrimonio de dos mujeres. El artículo 7.3. de la LTRHA permite la filiación del recién nacido del cónyuge de su mujer siempre que las dos mujeres estuvieran casadas en el momento del alumbramiento. Así declara que: “Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”.
El artículo 8.1. de la citada ley anterior hace una prohibición expresa a la impugnación de la filiación matrimonial del hijo nacido mediante fecundación con contribución de donantes una vez que hayan prestado el consentimiento formal, previo y expreso, en el caso de existir matrimonio.18
5. JURISPRUDENCIA
Pocos casos han provocado un mayor desarrollo jurisprudencial como la filiación de los nacidos en el extranjero mediante un contrato de maternidad subrogada a favor de los padres intencionales. Son cada vez las parejas españolas que viajan al extranjero donde realizan un contrato de maternidad subrogada con agencias en países donde lo permite su ley. La problemática se centra en el retorno de estas parejas con el recién nacido a España y el anhelo de las parejas de llevar a cabo la filiación del bebe a favor de ellos.
17PÉREZ MONGE, M. (2002). La filiación derivada de técnicas de reproducción asistida. Madrid: Centro de estudios
registrales. pp 45.
18 España. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Boletín Oficial del Estado, 28 de mayo
15
Vamos a estudiar la problemática que se enfrenta el Registro Civil con motivo de las solicitudes de inscripción de recién nacidos mediante un contrato de maternidad subrogada en el extranjero a favor de los padres intencionales a partir de las sentencias emitidas en el extranjero.
El reconocimiento de la filiación a favor de los padres intencionales a partir de una sentencia extranjera en nuestro Registro Civil ha generado un desarrollo jurisprudencial colosal.
Desde la Dirección General de los Registros y del Notariado hasta el Tribunal Europeo De Derechos Humanos se han pronunciado sobre esta realidad.
5.1. RESOLUCIÓN DE 18 DE FEBRERO DE 2009 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO
Invocando la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, el encargado del Registro Civil en el Consulado de España en Los Ángeles deniega la filiación de dos recién nacidos mediante un contrato de maternidad subrogada en San Diego, California, a favor de una pareja española formada por dos varones.
La citada ley en su artículo 10.2. afirma de forma taxativa que la filiación queda determinada por el parto.
“La filiación materna de los hijos nacidos por gestación de sustitución la determina el parto, de modo que la mujer que da a luz es la madre legal del niño”.
Tras la denegación de la inscripción, la pareja interpone un recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.
La Dirección General de los Registros y del Notario, a partir de ahora DGRN, afirmó en su resolución de 18 de febrero de 2009, que para el reconocimiento de un documento extranjero en nuestro Registro Civil debían cumplirse una serie de condiciones. Exigía, para el reconocimiento del documento extranjero que el documento satisfaga las exigencias legales para la inscripción al Registro Civil español.
16
Para ello el documento extranjero debe ser un documento público, debe estar acreditado por una autoridad extranjera, legalizado cuando sea preciso y traducido. Además se exige que la certificación registral extranjera haya sido elaborada y adoptada por una autoridad registral extranjera con funciones equivalentes a las autoridades registrales españolas, en base al artículo 81 del Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley del Registro Civil expresa que:
“El documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es título para inscribir el hecho de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados internacionales”.
La resolución afirmó que las certificaciones registrales californianas si cumplían lo exigido para ser reconocidas en nuestro Registro Civil. Pero esto no era suficiente para proceder a la inscripción de los recién nacidos, además era necesario confirmar un tercer requisito, que la certificación no fuera contraria a la cohesión moral y jurídica de la sociedad española, es decir que no lesionara los principios jurídicos básicos del Derecho español. Era necesario garantizar que la certificación registral extranjera no produjera efectos contrarios al orden público internacional español.
La resolución afirmó que la inscripción registral del recién nacido a favor de la pareja no vulneraba el orden público.
La DGRN enumeró siete razones en su pronunciamiento:
1. Que el derecho español admite la filiación a favor de dos varones en caso de adopción,
2. Que el derecho español permite que la filiación de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres,
3. Que el interés superior del menor aconseja proceder a la inscripción en el Registro Civil español de la filiación que figura en el Registro extranjero,
4. Que el propio interés superior del menor se traduce en el derecho del menor a disponer de una filiación única valida en varios países,
5. Que en Derecho español la filiación natural no se determina necesariamente por el hecho de la vinculación genética, ya que en base al artículo 7.3. de la ley 14/2006 existe la posibilidad de determinar la filiación natural a favor de la mujer casada con otra mujer que da a luz,
6. Que no se puede afirmar que exista el llamado “Forum Shopping fraudulento”, ni que actúen en fraude de ley con ánimo de eludir la Ley imperativa español.
7. Que lo se trata es de determinar si un certificado registral extranjero puede acceder al Registro Civil español.19
19 MORENO PUEYO, J.M (2015) Maternidad subrogada y prestación de maternidad. En Revista del Ministerio de empleo y
17
La Dirección General de los Registros y del Notariado concluyó permitiendo la filiación de los recién nacidos a favor de la pareja.
Sin embargo, la Resolución precisó que: “… cualquier parte legitimada puede impugnar el contenido de dicha inscripción ante los Tribunales españoles en la vía civil ordinaria. En tal caso, los Tribunales españoles establecerán de modo definitivo la filiación de los nacidos. Por tanto, la certificación registral extranjera no produce el efecto jurídico de ‘cosa juzgada’”. La resolución resolvió sobre la legalidad de la resolución, pero no resolvió sobre la cuestión de fondo. 20
El Ministerio Fiscal, parte legitimada como defensor del menor, impugnó la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009, dando lugar a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº15 de Valencia, de 15 de septiembre.
5.2. SENTENCIA DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE VALENCIA, DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 2010
El juzgado de primera instancia impugnó la resolución explicada anteriormente, la cual afirmaba que las inscripciones podrán practicarse por certificación de asientos extendidos en Registro extranjeros siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española. El fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº15 de Valencia dejo sin efecto la resolución del 18 de febrero de 2009, en razón de las funciones legalmente atribuidas de defensa de la legalidad y protección de los intereses de los menores. 21
La sentencia rebate cada uno de los argumentos sostenidos en la resolución del DGRN de 18 de febrero de 2009. Rechaza la equiparación entre adopción y maternidad subrogada, afirma que los hijos naturales no pueden tener dos padres varones, por la sencilla razón de que los varones no pueden, en el estado actual de la ciencia concebir ni engendrar. Niega la existencia de discriminación por razón de sexo, afirma que la no procedencia de la inscripción no nace de que los solicitantes sean varones, si no de que los bebes nacidos lo son como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución.
Respecto al interés superior del menor y el derecho del menor a tener una identidad única la sentencia apunta que el fin no justifica los medios. Además, la sentencia declara que nuestro ordenamiento jurídico cuenta con medios que son suficientes para preservar dichos intereses.
La sentencia afirmaba que en base al artículo 23 LRC el encargo del Registro Civil está obligado a realizar un control de fondo del contenido de la certificación extranjera y
20 HEREDIA CERVANTES, I. (2013). La Dirección General de los Registros y del Notariado ante la gestación por
sustitución[en línea]. Disponible en
<https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2013-20068700716_ANUARIO_DE_DERECHO_CIVIL_La_Direcci%F3n_General_de_los_Registros_y_del_Notariado_ante_la_ge staci%F3n_por_sustituci%F3n>[consulta: 17-11-2016].
21 España. Juzgado de primera instancia de Valencia (Sección 15) [en línea]. Resolución 193 /2010 de 15 de septiembre.
Disponible en
<http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=5805831&links=filiacion& optimize=20101223&publicinterface=true>[consulta: 01-12-2010].
18
asegurarse de que no se incurra en contradicción con la Ley española. Afirma el tribunal que claramente existe una contradicción con nuestra ley, en base al citado artículo 10 de la Ley Sobre Técnicas de reproducción asistida que prohíbe el contrato de gestación pos sustitución. Por lo que la sentencia afirmaba que si existía obstáculo jurídico para proceder a la inscripción.
Respecto a la ausencia de forum Shopping fraudulento, la sentencia no entra a valorar la existencia de tal, pero si afirma que los padres viajan a California ante la posibilidad de inscribir a los nacidos como hijos naturales, opción que en España es totalmente nula. 22
5.3. INSTRUCCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 5 DE OCTUBRE DE 2010
Al mes siguiente de dictarse la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Valencia la Dirección General de los Registros y del Notariado dicto la instrucción de 5 de octubre de 2010 la cual fijaba los criterios que determinaban las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante estas técnicas.
Esta instrucción apunta como finalidad la protección jurídica del interés superior del menor y de las mujeres que llevan a cabo la maternidad subrogada. La Dirección General de los Registros y del Notariado trata de evitar dar apariencia de legalidad a los supuestos de tráfico internacional de menores, así como la vulneración del derecho del menor a conocer su origen biológico.
La DGRN afirma que persigue “dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor” y de proteger “otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución”. Además, afirma que se persigue la protección de las mujeres que se someten a esta práctica, así como un control del contenido del contrato de gestación por sustitución.
La DGRN dicta las directrices que se deben seguir para poder proceder a la inscripción:
El encargado del Registro Civil basará este control en:
(I) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado;
(II) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española;
(III) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante;
(IV) Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la mujer gestante. Deberá verificar que el consentimiento de la mujer gestante sea libre;
19
(V) Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.
Estas exigencias persiguen constatar: (a) La plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen; (b) Que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores; (c) Una correcta protección del interés del menor y la continuidad transfronteriza de una relación de filiación declarada por tribunal extranjero, siempre que tal resolución sea reconocida en España.
Es decisión del Encargado del Registro Civil decidir si es necesario un exequatur por homologación judicial previa o reconocimiento incidental registral.
Existirá la necesidad de exequatur por homologación judicial previa o de reconocimiento incidental registral en el caso que el encargado del Registro Civil considera que la resolución extranjera fue dictada en el marco de un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa. Por el contrario, si el encargado del Registro estima que la resolución extranjera tiene su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria controlará incidentalmente si la resolución puede ser reconocida en España, como requisito previo a su inscripción, tal y como se ha visto anteriormente.
La instrucción afirma que los Encargados del Registro Civil deberán ajustar las directrices a la práctica registral en esta materia en beneficio de su conveniente uniformidad y de la deseable seguridad jurídica.
Esta instrucción otorga la autoridad necesaria a los responsables del Registro Civil para tomar la decisión de si una resolución judicial extranjera puede o no ser reconocida en España.
Deberá por tanto, constarse la regularidad y autenticidad formal de la resolución extranjera y demás documentos presentados en primer lugar, además debe probarse que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en nuestra legislación española, que se hubieran respetado los derechos procesales de las partes, particularmente de la madre gestante, que no se hubiera producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante y por último la instrucción exige la firmeza de la resolución judicial y la irrevocabilidad de los consentimientos prestados. 23
23 España. Dirección General de los Registros y del Notariado[en línea]. 5 de octubre de 2010, num 243
20
5.4. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA DE 23 DE NOVIEMBRE DE 2011
El matrimonio de Valencia interpuso ante la Audiencia Provincial de Valencia un recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera de Instancia nº 15 de Valencia de 15 de septiembre de 2010.
La cuestión a analizar versa sobre sobre si una certificación registral extranjera que documenta una filiación de un nacido en el extranjero mediante un contrato de maternidad subrogada puede acceder a nuestro Registro Civil.
La Audiencia Provincial de Valencia resolvió el recurso de apelación desestimándolo. Confirmando en su sentencia que no pueden inscribirse como hijos de un español los nacidos mediante convenio de gestación por sustitución aun válidamente celebrado en otro país, por aplicación del artículo 10 LTRHA.
La sentencia afirma que la prohibición legal de la gestación por sustitución en España es debida a la incompatibilidad de esta práctica con principios tales como que la vida humana no puede ser objeto de comercio. Esta sentencia apunta que esta práctica vulnera principios recogidos en nuestra Constitución, como el principio de dignidad humana, principio afirmado en el artículo 10.1 de la Constitución Española, el principio de integridad moral de la persona, recogido en el artículo 15 del mismo texto legal o el principio integral de hijos y madres recogido en el artículo 39.2 de la Constitución Española. Por lo que amparar la inscripción de la filiación en el Registro Español sería vulnerar el orden público internacional español.
Afirma que el interés del menor debe ser un principio guía, pero no de forma que se infrinjan las leyes. Además, hace hincapié en que ya existe un cauce para inscribir a los nacidos mediante gestación subrogada y es la determinación de la filiación a favor del padre biológico como bien expone el artículo 10.3. de la Ley 14/2006.
La Audiencia Provincial considera que prohibir la gestación por sustitución es la forma de defender a los niños, es la forma de impedir que la vida humana se cosifique y sea objeto de comercio. 24
5.5. SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE FEBRERO DE 2014
La pareja recurrió el fallo de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de noviembre de 2011 ante el Tribunal Supremo.
El Tribunal Supremo declaró que el orden público debe entenderse como el sistema de derechos y libertades individuales garantizadas en la Constitución y en los Convenios Internacionales de derechos humanos ratificados por España y los valores y principios que estos encarnan. Por lo que no hay lugar para una inscripción que sea contraria al orden público español y que la inscripción sería una contradicción en la aplicación de nuestra
24 España. Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10) [en línea]. Resolución nº 826/20011 de 23 de noviembre. Disponible
en<http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6206345&links=&optimi ze=20111209&publicinterface=true>[consulta: 20-12-2016].
21
regulación. El orden público por lo tanto constituye un límite en la posibilidad de las respuestas jurídicas.
Expresa que se produce la vulneración de la dignidad tanto de la mujer gestante como del niño mediante esta práctica, derecho recogido en el Título I de nuestra Constitución. Que se está produciendo la cosificación a la mujer gestante y al niño permitiendo esta práctica como negocio. Que permite la explotación del estado de necesidad en que se encuentran ciertas mujeres frente a un frente a quien pueda permitirse el coste de la práctica debido un alto nivel de recursos económicos. Situación que nuestro ordenamiento jurídico no debe permitir.
Tacha de vinculación artificial la relación entre la parte actora y situación jurídica en el Estado de California, ya que es fruto de la huida de nuestro ordenamiento español el cual declara radicalmente nulo el contrato de maternidad subrogada y no permite la filiación de los padres intencionales.
El Tribunal Supremo expresa que la invocación del interés del menor no puede hacerse de forma indiscriminada, vulnerando así los bienes jurídicos que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. La utilización de este principio debe aplicarse teniendo en cuenta los valores de nuestra sociedad, así como las reglas generales, la legislación nacional y los convenios internacionales.
El principio del interés superior del menor no debe utilizarse para contrariar a nuestra ley, a lo que expresamente esté determinado por ley, debe utilizarse para interpretar y aplicar la ley y para colmar las lagunas de nuestro ordenamiento jurídico. Este principio debe entrar en ponderación con los otros principios que existen en nuestro ordenamiento como el principio a la dignidad e integridad moral de la madre gestante y evitar la explotación del estado de necesidad en que pueden encontrarse estas mujeres y evitar la mercantilización de la gestación y filiación.
Acertar las consecuencias del contrato de gestación por sustitución no es proteger al menor, debe otorgarse una protección desde la ley y los convenios aplicables en España, a través del ejercicio del Ministerio Fiscal de las acciones que le correspondan para proteger a los menores y su correcta filiación.
Afirma que la inscripción debe ajustarse a nuestra legalidad. Afirma con rotundidad que el artículo 10 de la ley 14/2006 integra nuestro orden público español de derechos y deberes fundamentales y crítica la utilización del principio del interés del menor vulnerando los demás principios y valores que forman parte en nuestro ordenamiento jurídico. 25
De forma tácita esta sentencia deroga la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN, que admitía la posibilidad de inscribir en el Registro Civil a los recién nacidos mediante un contrato de gestación subrogada en el extranjero siempre que uno de los padres
25 España. Tribunal Supremo (Sala de lo civil) [en línea]. Resolución nº 835/2013 de 6 de febrero de 2014. Disponible en<
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6958977&links=%22245%2F 2012%22&optimize=20140214&publicinterface=true>[consulta:20-12-2016].
22
intencionales tuviera nacionalidad española; ya que provocaría una aplicación de la ley contraria al artículo 10 de la Ley 14/2006.26
Para concluir, la sentencia niega la filiación de los menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por sustitución a favor de los padres intencionales, determinada por las autoridades de California con base en la legislación de dicho estado. La protección del interés superior de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación de California. La filiación en nuestro país debe partir de la paternidad biológica de algunos de los padres y de la existencia actual de un núcleo familiar.27
5.6. INFORME DE LA DIRECCIÓN DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 11 JULIO DE 2014
Posterior al rechazo de la filiación a favor de los padres intencionales de los nacidos en el extranjero mediante gestación subrogada por el Tribunal Supremo en su sentencia 6 de febrero de 2014, con fecha 11 de julio de 2014 la Dirección General de los Registros y del Notariado ha emitido un Informe respecto al régimen registral de filiación.
El informe otorga validez absoluta a la instrucción de la DGRN de fecha 5 de octubre de 2010 la cual fija los criterios que determinan las condiciones de acceso al Registro Civil de los nacidos mediante gestación subrogada en el extranjero. Esta instrucción tiene con finalidad dotar de plena seguridad jurídica al menor.
El informe defiende que la instrucción debe seguir siendo aplicada por los Registros Civiles Españoles.
El informe declara que:"En el estado legislativo y jurisprudencial actual, la instrucción de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución está plenamente vigente, por lo que debe seguir siendo aplicada por los Registros Civiles españoles a fin de determinar la inscribibilidad del nacimiento y filiación en los casos que entran en su ámbito de aplicación, sin que la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 constituya un obstáculo legal para ellos”.
El informe determina que "con independencia de las modificaciones de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que puedan tramitarse en la materia a fin de dotarla mayor seguridad jurídica”.28
26 MORENO PUEYO, J.M (2015) Maternidad subrogada y prestación de maternidad…op.cit. 27Migrar con derechos(s.n.)migrarconderechos[en línea]. Disponible
en<http://www.migrarconderechos.es/jurisprudenceMastertable/jurisprudencia/STS_06_02_2014;jsessionid=1ACA7D55DFC0 DF9AFDEBD6975D646BD2> [consulta:20-12-2106].
28 Ilustre Colegio Provincial de Abogados en León. Ical [en línea] disponible en <
http://www.ical.es/actualidad/noticias/la- dgrn-remite-a-los-criterios-establecidos-por-la-instruccion-de-5-de-octubre-de-2010-para-la-inscripcion-registral-de-los-ninos-nacidos-de-vientre-de-alquiler/1583>[consulta:21-01-2016]
23
5.7. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS DE 26 DE JUNIO DE 2014, ASUNTOS 65192/11 Y 65941/11
Tras la sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero de 2014 que desestimaba el recurso de casación el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2014 sobre los asuntos 65192/11 (Mennesson c/ Francia) y 65941/11 (Labassee c/Francia).
Ambos asuntos merecen un estudio conjunto ya que contemplan hechos idénticos y la fundamentación jurídica es idéntica. En ambos casos se trata de un matrimonio francés que contrataron en los Estados Unidos gestaciones por sustitución, por implantación de embriones en el útero de otras mujeres. De dichas gestaciones nacieron, en un caso, dos niñas gemelas y en el otro, una niña. Ambas parejas obtuvieron la sentencia de filiación de los tribunales americanos. Sentencia que afirmaba la filiación a favor de los padres intencionales.
El Tribunal Supremo francés (Court de Cassation) denegó ambas solicitudes de inscripción de filiación o de reconocimiento de sentencias solicitadas por los recurrentes. En Francia como en España el contrato de gestación por sustitución es nulo, por lo que las inscripciones eran contrarias al orden público francés.
Las parejas recurrieron ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos invocando el artículo 8 del Convenio de Europa de derechos humanos. Este articulo declara que: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”. La no obtención del reconocimiento legal de la filiación supone para el niño un perjuicio en su vida privada y familiar.
En base a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la filiación y la determinación jurídica son aspectos que forman parte de la integridad social de la persona. El derecho a la propia identidad forma parte integral de la noción de vida privada y que hay una relación directa entre la vida privada de los niños nacidos de una gestación por sustitución y la determinación jurídica de su filiación.
El Tribunal afirma que el rechazo a la inscripción por los tribunales franceses es una injerencia en el derecho al respeto a la vida familiar.
En síntesis, el tribunal apunta que:
(i) Dentro del principio de respeto a la vida privada debemos poder establecer los detalles de la identidad del ser humano, poder determinar la filiación. Afirma que los menores se encuentran en una situación de incertidumbre jurídica al negarse la filiación en el sistema francés.
(ii) Afirma que existe una incertidumbre jurídica ante la posibilidad de reconocimiento de la nacionalidad francesa ya que la nacionalidad es un
24
elemento de identidad de las personas, lo que atenta al reconocimiento de su identidad en el seno de la sociedad francesa.
(iii) Los derechos de sucesión quedan afectados al no otorgar la nacionalidad francesa en relación con la nacionalidad francesa de los padres intencionales.
(iv) El interés superior del menor debe ser valorado a los efectos de no reconocimiento de la filiación. Que los Estados deben disponer de un amplio margen de apreciación en sus opciones relativas a la gestación por sustitución. Sin embargo, este margen de apreciación debe limitarse cuando se trata de la filiación, ya que ello afecta a un aspecto esencial de la identidad de las personas.
Considera el Tribunal que se está produciendo una grave restricción sobre la identidad y el respeto de la vida privada del menor. Que se está produciendo una obstaculización en el derecho interno de filiación.29
El TEDH declaró contrario al Convenio Europeo de los derechos humanos la negativa a reconocer la filiación de los nacidos mediante la práctica de vientre de alquiler. Lo que indicó un precedente para toda la Unión Europea.
El Tribunal Europeo se pronunció de forma totalmente opuesta al pronunciamiento francés o a la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014.
5.8. AUTO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 2 DE FEBRERO DE 2015
La pareja española a la cual se le había desestimado el recurso de casación por el pronunciamiento del Tribunal Supremo con fecha 6 de febrero de 2014 interpuso un incidente de nulidad. Alegando que se estaba vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, alegando la vulneración del derecho a la igualdad y alegando la vulneración del derecho a la intimidad familiar.
El Tribunal Supremo mediante el auto de 2 de febrero de 2015 resuelve el incidente de nulidad.
Los recurrentes alegan vulneración de las reglas sobre la prueba y la carga de la prueba. Fundamentando que la sentencia que recurren, ha fundado su pretensión en hechos o circunstancias que no están probadas, la existencia del contrato de gestación por sustitución o el carácter artificial de la vinculación jurídica controvertida con el estado extranjero. Circunstancias que son afirmadas durante el proceso por los recurrentes. Admisión de hechos que pone de manifiesto la ausencia de la buena fe.
Como segundo argumento, los recurrentes afirman que se está produciendo una vulneración del derecho a la igualdad. Afirman que existe una vulneración del derecho de
29 Europa. Tribunal Europeo de Derechos Humanos [en línea]. Asuntos 65192/11 y 65941/11. 26 de junio de 2014. Disponible
en<http://revistas.laley.es/content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29B2AcSZYlJi9tynt_SvVK1-
B0oQiAYBMk2JBAEOzBiM3mkuwdaUcjKasqgcplVmVdZhZAzO2dvPfee-- 999577733ujudTif33_8_XGZkAWz2zkrayZ4hgKrIHz9-fB8_IorZ7LOnb3bo2dvdO9h58Asv87opquVnP1lc5Ms2x9_F-fXTavrmepV_dp6VTf4LF1nb5vVnz58_yxb6x--VX3_26vQnz16_Of6F-aSq3gZQf3-F9v8Aj8WYXG4AAAA=WKE> [consulta:22-12-2016].
25
igualdad de los menores por razón de nacimiento, vulnerado así la interdicción de discriminación de los hijos por razón de la distinta clase de filiación. El auto se pronuncia expresando que no existe en ningún sentido tal vulneración ya que nuestro ordenamiento jurídico no reconoce la filiación derivada de un contrato de gestación por sustitución establecida por otro ordenamiento.
Los recurrentes expresan que se está produciendo una vulneración del derecho de igualdad debido a su orientación sexual. Alegan que se está vulnerando el derecho de ser padres al igual que otras parejas heterosexuales u homosexuales femeninas. El auto se pronuncia declarando que la decisión adoptada nada tiene que ver con la orientación sexual o el sexo de la pareja. La decisión tiene que ver con un contrato de gestación subrogada, la sentencia hubiera tenido mismo fallo si la pareja hubiera estado formada por un hombre y una mujer. El auto en este punto afirma que la no discriminación por razón de orientación sexual del tribunal queda constatada en las medidas dirigidas tanto a la protección del núcleo familiar que pueda existir, integrado por los menores y los recurrentes, como a dar cobertura y amparo legal a las relaciones establecidas "de facto" entre sus integrantes.
En último lugar los recurrentes afirman la vulneración del derecho a la intimidad familiar. Respecto a esta afirmación, el auto expone que el derecho a crear una familia no es ilimitado y no incluye la obligación de establecer lazos de filiación contrarios al orden público internacional español. Además, el auto reitera que la Sentencia acordó las medidas pertinentes para otorgar la protección jurídica que haga posible la integración de los menores en el caso de que uno de los padres sea el padre biológico y si existiera relaciones familiares de facto entre los menores y los recurrentes.
Por todo lo expuesto, el Tribunal mediante el auto declara que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados por los recurrentes. 30
5.9. DIFERENCIA ENTRE ESPAÑA Y FRANCIA
Las similitudes entre la sentencia del Tribunal de Casación francés y la sentencia de esta Sala cuya nulidad se solicita se circunscriben a que ambas deniegan la transcripción al Registro Civil de las actas extranjeras de nacimiento que establecen la filiación de los niños respecto de los padres comitentes en supuestos de contratos de gestación por sustitución. Pero a partir de ahí, las diferencias son importantes.
Sin perjuicio de la nulidad del contrato de gestación subrogada, en nuestra legislación si se puede a diferencia de Francia, determinar la filiación paterna a favor de quien haya aportado material genético. Este puede reclamar la paternidad como padre biológico, como bien expone el artículo 10.3. de la ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana. Su pareja podrá optar por la vía de la adopción en base al artículo 176.2 de nuestro código civil. 31
30 España. Tribunal Supremo (Sala de lo civil, 991) [en línea]. Auto de 2 de febrero de 2015. Disponible en
<http://www.europeanrights.eu/public/sentenze/Spagna-2febbraio2015-Tribunal_Supremo.pdf >[consulta:20-12-2016].
31España. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Boletín Oficial del Estado, 28 de mayo
26
Por tanto, un varón español que recurra a la práctica de la maternidad subrogada y haya aportado material genético podrá inscribir la filiación en el Registro Civil español.
Este niño tendrá nacionalidad española de origen en base al artículo 17.1.a) de nuestro Código Civil el cual afirma que: “son españoles de origen los nacidos de padre o madre españoles”.32
El derecho a identidad del niño tanto el derecho a la vida privada y personal que protege el artículo 8 de la Convención queda amparado por la práctica administrativa española.
En el supuesto que el padre intencional no fuera el padre biológico se daría respuesta a la filiación por otras instituciones como adopción o acogimiento. La identidad del niño y su integración familiar puede salvaguardarse en España a través de la adopción. La determinación de la filiación del recién nacido mediante maternidad subrogada se llevará a cabo mediante la vía de la adopción, descartando la transcripción de la inscripción registral extranjera que asemejaría a la filiación por naturaleza.
La práctica administrativa española conforme a la ley española no requiere ninguna adaptación o cambio respecto a la doctrina del TEDH. 3334
Sin embargo, el Tribunal francés afirma la imposibilidad de determinar la filiación de los nacidos mediante maternidad subrogada a favor de los padres intencionales. Incluso cabe poder anular la filiación paterna del padre biológico si se puede demostrar que el nacido ha sido fruto de un contrato de maternidad subrogada, debido al carácter fraudulento del contrato.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha vuelto a condenar a Francia con fecha 19 de enero tras el rechazo de los tribunales de Francia al reconocimiento de la inscripción en el registro civil de dos niños nacidos en Ucrania a favor de sus padres intencionales. 35
6. EL ESTUDIO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA COMO
CONTRATO CIVIL
En este apartado vamos a estudiar el contrato de maternidad subrogada desde el prisma civilista. Cierto es que podemos hablar de un elemento con índole patrimonial, además de la naturaleza privada del mismo y un acuerdo entre las partes sobre un objeto.
Si es nulo el contrato, no produce efecto, por lo que ¿Qué pasa con el objeto del mismo?
El artículo 1254 del Código Civil afirma que existe contrato desde que una o varias personas deciden conscientemente obligarse respecto de otra u otras a dar algún servicio o
32 España. Código civil. Edición 30ª, 2011. Madrid:Tecnos.
33 Noticias jurídicas(s.n.) Noticias jurídicas [en línea] disponible en<
http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/3900-el- tedh-declara-contraria-al-convenio-europeo-de-los-derechos-humanos-la-negativa-a-reconocer-la-filiacion-a-los-hijos-nacidos-de-vientre-de-alquiler/< [consulta: 28-12-2016]
34 MORENO PUEYO, J.M (2015) Maternidad subrogada y prestación de maternidad…op.cit.
35 (S.n.)(2017) Nueva condena a Francia por no reconocer a hijos de vientre de alquiler. El confidencial [en línea]. Disponible
en< http://www.elconfidencial.com/ultima-hora-en-vivo/2017-01-19/nueva-condena-a-francia-por-no-reconocer-a-hijos-de-vientres-de-alquiler_1116245/> [consulta:20-01-2017].
27
alguna cosa. En base a nuestro Derecho los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrario a las leyes, moral o al orden público, artículo 1255.
El artículo 1261 del citado texto legal establece los requisitos esenciales para la validez de los contratos y establece que no habrá contrato si no concurren los siguientes requisitos:
1º Consentimiento de los contratantes. 2º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º Causa de la obligación que se establezca.
Existirá por tanto un contrato civil cuando concurran los requisitos anteriores. 36
Respecto al consentimiento, debe manifestarse el consentimiento de las partes por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa. El consentimiento no puede ser prestado por un menor de edad no emancipado o incapacitado. 37
Respecto al consentimiento, son muchas las voces que afirman que el consentimiento de la mujer gestante no es libre, ya que se lleva a cabo en situaciones de necesidad económica. Afirman que se abusa del estado de necesidad en que se encuentran las mujeres en situaciones de pobreza.38
LACRUZ afirma que aquellos supuestos en que la voluntad de los contratantes no se manifieste de manera consciente, racional y libre el contrato no será perfecto.39
Respecto al objeto del contrato. El objeto del contrato de maternidad subrogada yace en la gestación de un bebe en un útero ajeno, mediante gametos u óvulos propios o ajenos. Después del nacimiento del bebe, este será entregado a los padres comitentes. La madre renunciará a filiación del bebe o cualquier derecho sucesorio.
El artículo 1271 del Código Civil afirma que: “pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.”. Claramente la vida humana no puede ser objeto del contrato, ya que esta fuera de comercio. La prestación del contrato de maternidad es un recién nacido, una vida humana. La capacidad generativa está fuera del alcance del comercio, res extra comercium por lo que el contrato será por el objeto nulo.
El mismo artículo afirma que pueden ser objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o las buenas costumbres. El contrato de maternidad subrogada realizado en España por tanto será nulo ya que es contrario al orden público español.
Respecto a la causa.
36 España. Código civil. Edición 30ª, 2011. Madrid:Tecnos. 37España. Código civil. Edición 30ª, 2011…op.cit.
38 HERNÁNDEZ, M(2017) El PP debatirá por primera vez regular la maternidad subrogada. El mundo. 24 de enero. pp. 10. 39 LACRUZ BERDEJO, JL (s.n.) Elementos del derecho civil. Teoría general del contrato. Madrid: Dykinson. pp 45.
