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ARTICULO 402: DENUNCIA CALUMNIOSA
ARTICULO 402: El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
"Cuando la simulación directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisión sea efectuada por miembros de la Policía Nacional u otro funcionario o servidor público encargado de la prevención del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años." (*).
INTRODUCCIÓN
Bajo la denominación de denuncia calumniosa, tradicionalmente, nuestro legislador reúne en el art. 402º CP una serie de figuras delictivas que tienen como elemento en común la intervención de la autoridad pública en la investigación de unos hechos que falsamente se denuncian como delictivos. Sin embargo, no todas esas conductas pueden ser denominadas en propiedad como delito de denuncia calumniosa, por cuanto ésta viene a ser una forma particular, o, dicho de otro modo, una conducta tipificada en el art. 402º CP, junto con otras que presentan otros rasgos característicos, como sucede con la simulación de delito.
Teniendo esto en cuenta, recientemente, el art. 402º CP ha sido objeto de modificación por parte de la Ley Nº 27225, de 17 de diciembre de 1999, la cual ha añadido a su texto original un nuevo párrafo que sólo tendrá aplicación en los casos específicos de delito de tráfico ilícito de drogas, y en tanto esté implicada determinada clase de funcionarios públicos. No obstante, utilizamos la referida modificación como una excusa para poder realizar en el presente trabajo, aunque sea muy brevemente, un análisis del contenido jurídico de los delitos previstos en el 402º CP, así como de los principales problemas que se originan en su aplicación práctica.
1. DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO DEL ART. 402º CODIGO PENAL
A pesar de que se afirma que el citado artículo contiene el delito de denuncia calumniosa, hemos de señalar que ello no es del todo exacto; esta forma delictiva es una de las diversas conductas tipificadas en este precepto, el cual, además, describe la figura de la simulación de delito y una forma particular de encubrimiento personal.
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En común, dichas figuras tienen, por un lado, el contenido del bien jurídico protegido, en la medida en que con ellas se atenta directamente contra la función jurisdiccional desempeñada por la Administración de Justicia, entendida aquélla como la potestad que compete a los órganos judiciales de administrar justicia de acuerdo a la legislación vigente en cada momento; y, por otro, el empleo de medios engañosos, bien para denunciar la comisión de un delito inexistente, bien para simular su existencia o no comisión.
El fundamento de la función de estas figuras es preciso ubicarlo en la necesidad de garantizar un correcto y adecuado funcionamiento de la Administración de Justicia, por cuanto ello sólo se justifica en base a la noticia cierta de la comisión de un hecho respecto al cual existen indicios fundados de su naturaleza criminal. Desde este punto de vista, tanto la denuncia calumniosa como la simulación de delitos contribuyen a entorpecer la labor jurisdiccional, por cuanto a través de estas conductas se crea una falsa apariencia de comisión de un delito desde la perspectiva de su autor, bien auto imputándose falsamente su comisión, como sucede en la simulación de delito, bien denunciando con hechos falsos a otro, a quien se le responsabiliza de un delito inexistente, como es el caso de la denuncia calumniosa.
En la legislación comparada, ambas figuras suelen tener un tratamiento separado, justificado básicamente en la mayor gravedad que representa la figura de la denuncia calumniosa, frente al de la simulación de delitos, teniendo en cuenta que en aquélla existe un potencial-sino efectivo-, daño al honor de otra persona, la cual se ve implicada en un proceso penal, carente de justificación fáctica alguna, simplemente por la denuncia falsa presentada por el autor de este delito. De esta forma, en la denuncia calumniosa se utiliza ilegítimamente a la Administración de Justicia perjudicando al honor de otro, si bien también puede resultar lesionado otro interés, como, por ejemplo, la libertad de la persona, en casos en los que, a raíz de la denuncia calumniosa se proceda a su detención, el patrimonio, cuando ello sea una forma de amenaza o de elusión del pago de obligaciones, etc.; en cambio, en la simulación de delitos, si bien, de igual forma hay un mal empleo del aparato judicial, o al menos un abuso del mismo, éste tiene como único fundamento el entorpecer lo que sería el normal desarrollo de un proceso penal, de cara a la determinación exacta del responsable por los hechos que están siendo juzgados, sin que con ello se pretenda, al menos desde el punto de vista del contenido de la antijuridicidad material, perjudicar a terceros.
Es por ello que dichas figuras suelen tener un tratamiento punitivo diferente, regla que, no obstante, no es compartida por nuestro legislador quien, al tipificar estas figuras bajo una misma disposición
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penal, opta por equiparar la gravedad de su injusto, al menos desde el punto de vista de la reacción legal contra ellas.
2. EL DELITO DE DENUNCIA CALUMNIOSA
El delito, en sentido estricto, de denuncia calumniosa consiste, exclusivamente, en denunciar unos hechos como delictivos a sabiendas de que éstos no se han cometido; considerarlo como un delito que atenta sólo contra la función jurisdiccional sería parcializar el contenido del injusto en esta figura, por cuanto, también aquí se está afectando directamente el honor de una persona, más específicamente de aquella que resulta denunciada, y a la que se le imputa falsamente la comisión del delito denunciado.
Si bien, desde el punto de vista de su descripción típica, parece no ser necesario el hecho de que la denuncia sea dirigida contra una persona en concreto, sin embargo, esta exigencia se deduce de nuestra legislación en materia procesal penal, en función de la cual, si bien es posible que sea denunciado un hecho, sin necesidad de señalar a persona alguna como su responsable, no obstante, la formalización de la denuncia fiscal como primer paso para la apertura de un proceso penal pasa necesariamente por la identificación de quienes, en función dela investigación realizada, se considere en un primer momento responsables del mismo.
Por otro lado, la práctica demuestra que sólo son efectivamente tramitadas aquellas denuncias, con independencia de la vía por la que se efectúen (esto es, vía policial, vía Ministerio Público) en tanto señalan o identifican a sus posibles responsables.
Es por esta razón que a pesar de que en el tipo penal no se señale como requisito legal la necesidad de que la denuncia vaya dirigida contra alguien en concreto, resulta obvio que, tanto procesalmente como en la práctica, esta exigencia resulta incuestionable. Y ello es lo que nos permite afirmar que en la denuncia calumniosa se protege algo más que la Administración de Justicia, dado que el honor también se ve directamente afectado en esta conducta.
Evidentemente, esta circunstancia es el origen de que este delito entre en concurso con el de calumnia, previsto en el art. 131º CP, en tanto que parte del contenido del tipo subjetivo en ambos es el mismo, es decir, la intención de perjudicar el honor de un tercero. No obstante, en el instrumento a través del cual se realiza la conducta está la diferencia; mientras que en la calumnia la lesión al honor sólo exige que se impute falsamente un delito a un sujeto, cualquiera que sea la forma empleada por el sujeto para ello; en la denuncia calumniosa este aspecto pasa a un relativo
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segundo plano, por cuanto lo más significativo es que dicha atribución se realice, precisamente, mediante una denuncia ante los órganos competentes para su tramitación, dando inicio con ello a un proceso penal carente por completo de sustento fáctico, en la medida en que su origen está en un delito inexistente.
Es por ello que entre estos delitos se plantea un concurso aparente de leyes, que sólo tiene solución aplicando la regla de la consunción, por cuanto, en realidad, el desvalor implícito en la calumnia ya se encuentra subsumido en el delito de denuncia calumniosa.
Por ello, habrá calumnia cuando el sujeto afirme en una reunión de amigos que otro le ha robado dinero, -careciendo, por supuesto de todo fundamento y sólo con la intención de afectar a su reputación-; pero, si dicha afirmación se realiza en una denuncia por delito de robo presentada ante la policía, bajo la mismas condiciones de falta de fundamento y con afán de venganza, estaremos ante un caso de denuncia calumniosa.
Como se puede deducir del propio tenor del art. 402º CP, sujetos activos y pasivo en este delito podrán ser cualquier persona, en la medida en que el derecho a denunciar ante las autoridades competentes la comisión de un delito le corresponde a todo ciudadano. Precisamente, la ratio legis de este precepto estriba en el uso abusivo de este derecho, cuando es ejercido por quien actúa, no en aras del restablecimiento del orden jurídico perturbado con la comisión de un delito, sino en perjuicio del honor de otra persona.
Lo importante es que la denuncia se efectúe ante la autoridad competente; de nada sirve denunciar ante el notario que la letra protestada ha sido falsificada, si esta misma afirmación, -falsa-, no se formula, por ejemplo, ante la policía. Evidentemente, aquí el legislador alude, de manera genérica, a todo funcionario al que le compete la investigación y persecución de los hechos criminales, más directamente, la policía y el Ministerio Público, por cuanto a ellos, legalmente, les compete la labor de determinar la veracidad de la notitia criminis.
Si bien, específicamente, el hecho de denunciar con conocimiento del origen falso de la imputación constituye la conducta característica del delito de denuncia calumniosa, no obstante, una modalidad de este delito consiste en simular pruebas o indicios de la comisión de un delito, en tanto con ello se pueda sustentar el inicio de un proceso penal. El considerar esta conducta como una modalidad del delito de denuncia calumniosa tiene su sustento en la propia definición de lo que hemos considerado como tal delito, es decir, el atribuirle formalmente a una persona la comisión de un delito que se sabe nunca ha existido.
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La preparación de pruebas falsas no constituye sino un acto preparatorio del posterior delito de denuncia calumniosa, en la medida en que, no basta para la comisión de este delito el simple hecho de formalizar ante cualquier autoridad la existencia de un hecho delictivo, es necesario que esta afirmación, aunque sea falsa, tenga un determinado sustento en el que evidentemente pueda tener apoyo la falacia inventada por el sujeto activo. De ahí que quedan fuera de esta modalidad delictiva aquellas simples denuncias cuya inconsistencia es evidente, por cuanto no podemos olvidar que éstas siempre han de pasar el filtro representado por la investigación y el análisis jurídico que los funcionarios competentes deben realizar de los hechos denunciados.
De otra manera no se podría entender este delito como un ataque a la función jurisdiccional de la Administración de Justicia, en la medida en que ésta sólo va a intervenir una vez que la denuncia, al menos aparentemente, posee una mínima cuota de coherencia y sustentación. De ahí que la preparación de pruebas falsas como medio para fundamentar una posterior denuncia no implica más que la decisión del legislador de adelantar las barreras punitivas en este delito, castigando lo que en realidad no es más que un acto preparatorio de este delito.
En relación directa con esta modalidad delictiva, se encuentra el párrafo recientemente añadido por la Ley Nº 27225, de 17 de diciembre de 1999, en el cual se acoge una circunstancia agravatoria de la responsabilidad penal en estos casos, siempre que las pruebas o los indicios falsos tengan relación con un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, donde autores de este hecho sean funcionarios específicamente encargados de la prevención del delito, esto es, Policía Nacional y Ministerio Público.
Ante estos hechos, se prevé una pena entre tres y seis años de privación de libertad. Quizás la razón que haya impulsado a nuestro legislador a realizar tal modificación sea la extrema dureza con la que está castigado el delito de tráfico ilícito de drogas, por lo que la Administración de Justicia no puede permitirse el castigar a nadie por este delito en base a pruebas falsas o sobre indicios creados para la ocasión, situación que pondría en duda la eficacia de nuestro sistema judicial, máximo cuando quienes están encargados de garantizar su buen funcionamiento son, precisamente, los que, abusando de su condición, logran pervertirlo.
En cuanto al contenido del tipo subjetivo, es importante precisar que no basta con que el sujeto sepa que la persona a quien denuncia falsamente es inocente, es decir, carece de cualquier participación en los hechos denunciados; el contenido del dolo en este caso no se refiere a la participación del denunciado en unos concretos hechos, sino a la misma inexistencia de delito, esto
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es, el sujeto es conocedor de que los hechos que está denunciando no constituyen ninguna clase de hecho delictivo.
Es en este aspecto donde se pone de manifiesto el contenido del bien jurídico en este delito, en el que lo importante no sólo es afectar el honor de otra persona, -ésta es una condición inherente a la denuncia calumniosa-, sino el poner de manifiesto la comisión de un delito que nunca se cometió, obligando con ello a la intervención de la Administración de Justicia.
En definitiva, el sujeto activo en el delito de denuncia calumniosa es saber que los hechos objeto de su denuncia no son constitutivos de delito alguno, con independencia de la participación que en ellos le den a la persona denunciada; o bien, debe ser consciente de estar creando falsas pruebas de un hecho delictivo inexistente, pero con la suficiente solidez como para justificar la apertura de un proceso penal. En cualquier caso, el sujeto siempre debe pretender el inicio de un proceso penal a raíz de su denuncia, el cual tiene por objeto la imputación de un delito no cometido a una persona en concreto.
3. LA SIMULACIÓN DE DELITO
A través de la figura de la simulación de delito, el sujeto, bien se auto inculpa un delito cometido por otra persona, bien finge ser el autor de un delito que no se ha cometido.
Definitivamente, la menor gravedad del injusto en esta figura resulta evidente si se la compara con la denuncia calumniosa; en la simulación de delito simplemente resulta perjudicada la Administración de Justicia por cuanto actúa sobre una concreta persona sin mayores propósitos, que los simples de poner en marcha dicha actuación jurisdiccional.
Es por ello que aquí el único bien jurídico que entra en juego es exclusivamente la función jurisdiccional de la Administración de Justicia.
La conducta típica en esta forma delictiva consiste en atribuirse, falsamente, la comisión de un hecho delictivo o cuya autoría corresponde a otro sujeto. Elemento indispensable y clave en el entendimiento de dicha conducta es que la autoinculpación que realiza el sujeto es falsa, esto es, -al igual que sucedía en el ámbito de la denuncia calumniosa-, el sujeto engaña a la Administración de Justicia de manera deliberada respecto al grado de participación que ha tenido en un supuesto delito; de nuevo debe exigirse un cierto grado de idoneidad al engaño creado por el sujeto para que pueda admitirse la comisión de este delito, por cuanto sólo en aquellos supuestos donde lo afirmado
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por el sujeto tenga apariencia de veracidad intervendrán las autoridades judiciales o, en general, encargadas de la persecución e investigación criminal.
De ahí que no pueda afirmarse la comisión de este delito por parte de aquellos sujetos, afectados, sin duda, de una determinada patología mental, que se presentan como autores de hechos criminales con relevancia pública.
La simulación de delito puede realizarse de cualquier forma, no obstante, de especial interés resulta aquella consistente en asumir la responsabilidad por el delito cometido por otra persona, en la medida en que suscita problemas concursales con el delito de encubrimiento personal tipificado en el art. 404º CP. Atribuirse el delito cometido por otro es una forma de sustraer a este último de la acción de la justicia al desviar el curso de la investigación judicial, determinando la impunidad de quien verdaderamente ha de ser sancionado penalmente.
En estos casos, si pudiera demostrarse que la intencionalidad del sujeto es precisamente la de lograr que el verdadero autor del delito cometido evada su responsabilidad penal, imputándose falsamente su participación en el delito, nos encontraríamos ante un concurso aparente de leyes, donde el delito de encubrimiento personal subsumiría al de simulación de delito, por cuanto aquél presenta un injusto mucho más amplio, a la vez que está castigado con una pena mayor.
En cuanto al contenido del tipo subjetivo, no se exige más que el sujeto sea consciente y quiera atribuirse unos hechos delictivos que no se han cometido o que le corresponden a otro, con independencia de la intención específica que le mueva a ello; sin embargo, habrá que tener en cuenta que cuando ello se realice con la finalidad específica de permitir que el responsable del delito cometido se evada de la acción judicial, estaremos ante un delito de encubrimiento personal, el cual subsume la simulación realizada por el sujeto.
En relación con el tema de la simulación de delito, es necesario tener en cuenta que la simple confesión de un hecho delictivo no constituye prueba en el proceso penal, por cuanto ésta goza de un valor relativo que deberá, en todo caso, corroborarse con otros medios probatorios, tal y como se deduce de lo expuesto en el art. 136º del Código de Procedimientos Penales. No se olvide a este respecto que el procesado no está obligado a decir la verdad en el proceso.
Artículo 402.- Denuncia calumniosa : El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisión que puedan
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servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
"Cuando la simulación directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisión sea efectuada por miembros de la Policía Nacional u otro funcionario o servidor público encargado de la prevención del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años." (*).
El artículo 402º contiene tres supuestos típicos diferentes por lo que, a fin de lograr mayor claridad expositiva, analizaremos cada uno por separado. El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
A) BIEN JURÍDICO
El bien jurídico específicamente protegido es la Administración de Justicia pues al configurarse el delito, la actividad del sujeto activo puede ocasionar que la administración despliegue sus funciones inútilmente. La simulación de pruebas o indicios de un hecho punible que originan o pueden originar un proceso penal desvían o distrae la correcta y normal marcha de la Administración de Justicia. Como la simulación no se dirige contra persona alguna determinada o determinable, no se da el complejo de protección de distintos bienes que veíamos en la denuncia calumniosa, lo cual justificaría de lege ferenda su menor punibilidad.
B) TIPO OBJETIVO a) Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, ya sea un particular o un funcionario. Entendemos que los fiscales penales pueden ser autores del delito que nos ocupa, dada la funcion específica que estos tienen.
b) Sujeto pasivo
Por sujeto pasivo, término equivalente al de ofendido, se entiende al titular del bien jurídico cuya lesión o puesta en peligro representa la objetividad de la infracción. El concepto de perjudicado se delimita en consideración al daño o perjuicio que el delito causa de modo directo; de ahí que, además de ofendido, pueden ser otras personas, públicas o privadas, perjudiciales y, en consecuencia, titulares también de la acción de resarcimiento.
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En este sentido, siendo el Estado el titular del bien jurídico Administración de justicia le corresponde ser considerado como sujeto pasivo y al denunciado por un hecho punible que no ha cometido, la calidad de perjudicado.
C) ACCION TIPICA
La acción típica consiste en denunciar a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido.
Denunciar implica poner en conocimiento de la autoridad la comisión de un hecho punible, y ello se materializa en una denuncia, esto es, en una noticia verbal o escrita que se da a la autoridad competente, de haberse cometido alguna falta o delito. La finalidad de la denuncia es que la autoridad practique la investigación pertinente para demostrar la veracidad de la imputación. En el sistema procesal inquisitivo que aún nos rige, están legitimados para denunciar el agraviado o sus parientes consanguíneos o cualquier ciudadano en ejercicio del derecho de acción popular, si se trata de delitos de comisión inmediata. La denuncia la pueden formular ante la autoridad policial o ante el Ministerio Público. Se entiende que la denuncia se refiere a la “notitia cr iminis”, esto es la
primera noticia que se tiene de la comisión de un delito.
Los hechos punibles que se denuncian deben ser subsumibles en algún tipo legal de injusto de un delito o falta perseguible de oficio. No es necesario que el denunciante los califique como tales o que la calificación sea errónea (hurto en lugar de robo, por ejemplo).
Es diferente que el delito o la falta sea de los castigados en el Código penal o en las leyes penales especiales. Existe delito aun cuando el denunciador se equivoque en la calificación jurídica del hecho. La situación antijurídica creada por el delito subsiste aun cuando el delito imputado, después de su denuncia, perdiere por reforma de la ley su carácter delictivo, pues para determinar si existe o no denuncia calumniosa ha de tomarse como punto de referencia el momento en que el agente desarrollo su actividad criminal y la ley vigente en el momento del hecho.
El hecho punible denunciado no debe haberse cometido. Se trata de una imputación falsa. La falsedad es un dato objetivo que supone la discordancia total entre lo afirmado por el denunciante y lo realmente sucedido. La falsedad ha de recaer sobre hechos, no sobre su valoración.
No se configura el delito, por ejemplo; cuando se denuncia lesiones graves, ocultando que hubo legítima defensa o estado de necesidad justificante.
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En definitiva, el perjudicado por la denuncia calumniosas denunciado por un delito o falta inexistente o que, existiendo, no fue practicada por él. Además, La acción típica consiste en simular pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible que puedan servir de motivo para un proceso penal. Simular es desfigurar esencialmente la realidad, fingiendo o imitando lo que no es. En este caso se crean pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible. Para que se configure el tipo se exige
que la simulación sea idónea para motivar un proceso penal. La “idoneidad” de las pruebas o
indicios simulados es un requisito complejo y difícilmente determinable.
La simulación puede ser idónea para “provocar” la actuación procesal pues, de lo contrario,
estaríamos ante una simulación carente de ilicitud. No existe riesgo para el bien jurídico cuando se presentan simulaciones de pruebas o indicios cuya falsedad es evidente. Asimismo, cuando se simulan pruebas o indicios de un hecho que no es punible o que sólo ostenta una ilicitud administrativa.
No se debe confundir los conceptos de indicio y prueba indiciaria. El indicio viene a ser una parte del todo que es la prueba indiciaria. Los conceptos indicio y prueba indicaría están vinculados necesariamente, puesto que resulta imposible una prueba indiciaria sin el indicio que es el punto de partida. Y, si al inicio no se le somete al debido proceso cognoscitivo razonado, no es posible
obtener con rigor el esperado “argumento probatorio”. Pueden considerarse indicios (dato indiciario),
por ejemplo:
Los rasguños en el cuello, cara y manos del imputado o los restos de piel humana
encontrados en sus uñas.
Las cuatro plumas de pavo con el cálamo desgarrado encontradas en el interior de la casa
del sospechoso de la sustracción de un pavo.
El puñal ensangrentado encontrado en la habitación en donde se produjo un homicidio.
Podemos decir que la simulación de indicios se configura cuando el agente del delito introduce, en la casa del sospechoso de la sustracción de un pavo, cuatro plumas de pavo con el cálamo desgarrado. También cuando el agente entierra un puñal ensangrentado en la habitación en donde se produjo u homicidio o cuando realiza cortes finos y regulares en el vidrio de la ventana de su casa, en donde quiere hacer creer que se produjo un hurto.
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D) TIPO SUBJETIVO
La figura tratada sólo admite la comisión dolosa, excluyéndose absolutamente la culposa. El autor debe tener el pleno conocimiento de que la persona que denuncia es inocente en relación al hecho punible. Además, debe saber que el ilícito nunca existió.
Si el hecho punible realmente se hubiera cometido, el dolo del agente se trasladará a otra circunstancia: la persona a quien denuncia no habría participado como autor o cómplice. En ambos supuestos el conocimiento debe ser total; no es suficiente la circunstancia de que debió saberlo, como tampoco la duda al respecto.
E) CONSUMACIÒN
Tratándose de un delito instantáneo, la consumación se producirá cuando la denuncia llega, en forma suficiente idónea, a la autoridad. Se requiere que la denuncia goce de una cierta idoneidad que sea suficiente para que la administración de justicia o los órganos que colaboran con ésta empiecen a operar. Es necesario que los hechos que se denuncian no sean atípicos.
El requisito de la idoneidad es sustento por la doctrina, en razón de que no sería admisible una denuncia que ab initio se presente con características absurdas.
F) TENTATIVA
No es admisible la tentativa, pues si la denuncia se efectuó hay consumación, si no llegó a efectuarse, puede haber tan sólo un acto preparatorio no punible.
G) SIMULACION DE PRUEBAS O INDICIOS
El que simula pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible, que puedan servir de motivo para un proceso penal, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Cuando la simulación directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisión sea efectuada por miembros de la Policía Nacional u otro funcionario o servidor público encargado de la prevención del delito, y que pueda servir de sustento para un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años.
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ARTICULO 403: OCULTAMIENTO DE MENOR A LAS
INVESTIGACIONES
Artículo 403°.- El que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o
de la que realiza la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
A) GENERALIDADES
Tal como se encuentra descrita la hipótesis típica, no es requisito fundamental en esta figura que el sujeto activo oculte a un menor que se presume responsable de una infracción. Solo se exige que el menor ocultado sea objeto de investigación de la justicia (penal, civil o administrativa) o de la que realiza la autoridad competente. El ser objeto de una investigación no implica que el menor investigado tenga, necesariamente, algún tipo de participación en la comisión de una infracción penal o administrativa, sino que puede ser, por ejemplo, testigo de algún delito o infracción. Se presenta la posibilidad de que la verdadera finalidad que guía a quien oculta al menor sea en este caso, procurar que el menor no rinda su testimonio –el mismo que puede ser adverso al ocultador.
Al ocultar al menor, el agente busca entorpecer la labor de investigación desarrollada por la Administración de justicia o por las autoridades encargadas de colaborar con ésta.
Existen diferencias sustanciales entre lo dispuesto por nuestro codificador al describir el delito de ocultamiento de menor a las investigaciones y lo establecido en el código penal.
Para introducir esta exención de pena proponemos de lege ferenda que se establezca el artículo 403 – A: se eximirá de pena cuando el agente sea ascendiente o hermano, natural o adoptivo del
menor ocultado a las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente, siempre que el ocultamiento sea hecho con la finalidad de favorecerlo.
B) BIEN JURÍDICO
Mediante este delito se atenta contra la administración de justicia en cuanto se dificulta o entorpece su curso. Al ocultar al menor, el agente se entromete en la acción de la justicia o de las autoridades encargadas de colaborar con ésta y, además, quebranta el deber de colaborar con la justicia en la fase pre-procesal.
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La función concretamente desplegada por la justicia en un proceso, el objeto mismo del procedimiento, no es el de castigar, sino el de esclarecer y declarar la verdad. Esa es la condición previa a todo pronunciamiento. De allí que se vulnera el bien jurídico no sólo cuando el ocultamiento del menor se realiza para favorecerlo- evitar que el menor sea investigado por una infracción que el agente sabe que cometió; sino también puede llevarse a cabo para evitar que se esclarezcan los hechos ilícitos en los cuales el ocultador ha participado.
C) TIPO OBJETIVO C.1.- SUJETO ACTIVO
Puede serlo cualquiera, el agente que obre con abuso de sus funciones de administrar justicia. C.2.- SUJETO PASIVO
Es el Estado, como único titular del bien jurídico Administración de justicia. C.3.- ACCIÓN TÍPICA
La acción típica consiste en ocultar a un menor de edad de las investigaciones que realiza la justicia o la autoridad competente.
El ocultamiento ha de ser físico, desplazando, escondiendo o disfrazando al menor. No puede considerarse ocultamiento el mero hecho de prestar al menor los auxilios impuestos por deberes elementales de humanidad. La ocultación es una actividad positiva, que supone ciertos actos de oposición a la investigación de la justicia o de la autoridad, de manera que ésta por la acción del ocultamiento, se tome inútil o se frustre temporánea o definitivamente.
Esta forma delictiva, por lo mismo que consiste en ocultar menor de edad, puede asumir formas permanentes.
Las investigaciones de la justicia o de la autoridad pueden estar dirigidas en cualquier sentido, en tanto tiendan a la averiguación de un asunto civil, penal o administrativo. Si se trata de un asunto penal la investigación podrá estar dirigida a averiguar las circunstancias de un delito, del cual el menor ha sido testigo, o a averiguar la identidad de los autores o partícipes.
El ocultamiento del menor se realiza con respecto a la investigación de la justicia civil, penal o administrativa. El ocultamiento también puede ser hecho ante la investigación llevada a cabo por la autoridad competente, es decir, ante la autoridad facultada para investigar un asunto penal o civil.
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La autoridad a que se refiere la ley es cualquiera que posea competencia para investigar o para ejercer compulsión sobre el menor ocultado. Es necesario que las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente estén en curso. El ocultamiento del menor ha de producirse cuando ya se ha iniciado la investigación y, lógicamente, antes de que haya concluido.
D) TIPO SUBJETIVO
La presente figura típica solo admite la comisión dolosa. El agente ha de saber que el menor que oculta está comprendido en una investigación de la justicia civil, penal, administrativa o de la que realiza la autoridad competente. La voluntad de ocultar al menor de edad no requiere un acuerdo con éste. Basta que sea voluntad unilateral del agente.
El agente procura eludir o desviar las investigaciones de la justicia ocultando a un menor de edad. No es necesario que el menor haya sido sujeto activo de una infracción o haya participado en ella, la finalidad que guía al autor de este delito puede ser, también, evitar que se conozca el estado de salud del menor (a quien lesionó) o que rinda un testimonio (en relación a un delito). De esta manera se puede entorpecer la búsqueda o determinación de los autores o partícipes de un hecho punible, y sus consiguientes responsabilidades. Por esta razón el ocultamiento no siempre se llevara a cabo para favorecer al menor de edad sustrayéndolo de la investigación de la justicia o de la autoridad competente.
E) CONSUMACIÓN
El delito se consuma cuando el agente oculta al menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente.
Es un delito instantáneo, aun cuando sus efectos pueden prolongarse en el tiempo. Todo lo que haga el ocultador para seguir escondiendo al menor de edad, cambiando su apariencia física, nada agrega a la acción ya consumada salvo, claro está, lo que se refiere a las hipótesis de concurso. Es posible la tentativa.
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ARTICULO 404: ENCUBRIMIENTO PERSONAL
Artículo 404.- El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Si el Agente sustrae al autor de los delitos contra la tranquilidad pública, contra el Estado y la defensa nacional, contra los poderes del Estado y el orden constitucional o de tráfico ilícito de drogas, la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.
Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.”
A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Ya en el derecho romano se hacía una distinción clara entre complicidad, favorecimiento y receptación.
Se consideraba el hecho de los favorecedores como delito específico, distinto de la coparticipación en el delito a que se refería y lesivo del interés de la recta administración de justicia.
A diferencia de lo que acontece en la mayoría de legislaciones actuales, el vínculo de parentesco era considerado como una circunstancia atenuante del favorecimiento y no como una causa eximente de pena.
Según Manzini, el nombre de encubrimiento parece haber sido usado por primera vez en el artículo 60 del código penal toscano de 1820.
B) ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Ya el código penal de Santa Cruz para el Estado sud- peruano reprimía el encubrimiento y la receptación en el artículo 12°. Son delincuentes como encubridores o receptadores:
1° los que dan asilo, prestan su casa o protegen de cualquier modo a uno o más delincuentes, sabiendo que han cometido o pretenden cometer un delito.
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2° los que reciben, ocultan, venden o compran a sabiendas los instrumentos que sirven para cometer el delito, o las cosas obtenidas por medios criminosos.
Posteriormente, la sección tercera, título I, de la parte general del Código penal de 1863 contenía el delito de encubrimiento personal en el art. 16: “son encubridores, los que sin ser autores ni
cómplices de un delito, intervienen en él después de perpetrado, a sabiendas, y de alguno de los modos siguientes:
1° Aprovechándose o auxiliando a los autores o cómplices para que se aprovechen de los efectos del delito.
2° Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios o sus instrumentos con que se cometió, a fin de impedir su descubrimiento.
3° Ocultando a los autores o cómplices, o facilitándoles la fuga.
El artículo 17° establece las causas de exención de responsabilidad para el encubrimiento personal
y real: “está exento de responsabilidad criminal, el encubridor de su cónyuge o de sus ascendientes,
descendientes, hermanos o afines en los mismos grados, a menos que se halle comprendido en el
primer inciso del artículo anterior”.
El modelo de este esquema está dado por el Código penal francés de 1810. En la legislación española por mucho tiempo también se contempló este delito en la parte general; sin embargo el codificador penal de 1863 tuvo el cuidado de no confundir el encubrimiento con alguna forma de participación en el delito. De esta manera se diferencia de lo establecido en otras legislaciones penales de entonces que consideraban el encubrimiento como una forma más de complicidad. Esto en contra del elemental razonamiento que sostiene la imposibilidad de tomar parte en algo que ya se ha consumado.
Otros antecedentes de esta figura típica son los artículos 362. Inc. 1° , 4° y 363 del proyecto del Código penal de 1916, el artículo 331 del código Penal de 1924 – que tuvo como fuente el artículo
269 del Anteproyecto suizo de 1918; el artículo 544 del Ante- Proyecto de Código Penal de 1927 y el artículo 408 del Proyecto de Código Penal de 1928.
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C.1.- AUTONOMÍA DEL ENCUBRIMIENTO
El delito de encubrimiento se relaciona necesariamente con otro delito cometido por un tercero, sin embargo, la actividad del encubridor no debe llegar a implicar una participación en el delito cometido por el sujeto encubierto.
El encubrimiento es un delito dotado de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al partícipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la injusticia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se frustra la reacción punitiva. Pero en modo alguno en encubrimiento contribuye al injusto anteriormente realizado por los partícipes.
En definitiva, se debe entender que el delito de encubrimiento es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del encubridor en el delito precedente.
Los presupuestos o requisitos generales de cualquier conducta encubridora son: preexistencia del delito y ausencia de instigación o complicidad en el delito precedente.
C.2.- EL DELITO PRECEDENTE: CARACTERÍSTICAS
Para que se lleve a cabo el encubrimiento no importa la especie (doloso o culposo) o las características del delito precedente que se pretende encubrir (delitos propios o de propia mano) puede tratarse de delitos previstos en leyes especiales. El codificador sólo ha tomado en cuenta como circunstancia agravante específica del encubrimiento- dado su mayor contenido de ilicitud-que el agente sustraiga de la persecución penal o de la aplicación de una pena al autor de los delitos contra la Tranquilidad pública, contra el estado, la Defensa Nacional, contra los Poderes del estado y el orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas (segundo párrafo del artículo 404°) No hay encubrimiento de faltas ni de infractores.
También el encubrimiento es, a su vez, susceptible de encubrimiento, pues dada su autonomía, nada hay que permita pensar de otro modo.
La intervención del sujeto activo del delito precedente que se ayuda a encubrir puede ser en calidad de autor, cómplice o instigador.
Se producirá el delito de encubrimiento aun cuando el delito precedente haya sido consumado o tentado. En este último caso, debe tratarse de una tentativa acabada, pues de lo contrario el favorecimiento se convertiría en participación.
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No se configura el encubrimiento, si la necesaria existencia del delito precedente es desvirtuada por la existencia de alguna causa de exclusión de la antijuricidad o de responsabilidad y, también si la punibilidad del delito ha prescrito.
En conclusión, tanto el encubrimiento personal como el real suponen la realización de un delito precedente. En ambos casos el auxilio es siempre ulterior, porque esta fuera del ámbito de la participación. Si la cooperación fuera prestada durante la ejecución del delito, habría coautoría y no encubrimiento. En el encubrimiento personal, la ayuda es directa a la persona como tal. No se trata, sin embargo, de una ayuda a cualquier persona, ni de todo tipo de ayuda. Se trata de un auxilio que se destina a la persona que cometió un delito, sustrayéndola de la acción de la autoridad.
C.3.- NO PARTICIPACIÓN DEL ENCUBRIDOR EN EL DELITO PRECEDENTE.
Es condición esencial de esta figura que el encubridor no haya participado en el delito precedente. Para determinar estas condiciones existen dos pautas: la sustracción de la persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena debe ser posterior a la ejecución del delito precedente (después de la ejecución) y no tiene que haber mediado promesa de realizar la sustracción antes de la ejecución del delito o mientras se lleva a cabo
Cuando la promesa de ayuda –para sustraer de la persecución penal, de la aplicación de una pena
o de otra medida ordenada por la justicia –es anterior a la ejecución del delito, constituye una forma
de participación en el delito precedente y, por tanto, excluye la figura de encubrimiento bajo la forma de instigación o de complicidad intelectual.
La intervención del instigador debe ser necesaria respecto a la decisión del autor del delito precedente. Para cometerlo, el instigado debe haber formado su dolo de realización de hecho punible, ya sea como consecuencia directa de la acción del instigador o como provocación del instigador a que el instigado se decid. La promesa de ayuda viene a ser, pues, una forma de provocar o influenciar en la decisión delictiva del agente. Esto porque – como indica Stratenwerth –
es suficiente con que, por lo menos, la decisión del hecho concreto provenga de la influencia del instigador.
Dadas las características de la instigación, no se configura el encubrimiento cuando el autor del delito precedente decide cometer el injusto -Habiéndose determinado a ello- gracias a la persona de ayuda de un presunto encubridor. En este caso, la pena que le corresponde al instigador será aquella establecida para el delito que ha instigado.
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Habrá complicidad intelectual y no encubrimiento, cuando al autor del delito precedente ya estaba decidido a perpetrar el injusto, pues en tal situación, escapan las posibilidades de poder ser instigado. Así, mismo de cualquier manera se intenta instigarlo, dicha conducta podría ser castigada a título de complicidad intelectual (reforzamiento de la decisión delictiva).
Para que se dé la promesa de ayudar a encubrir la ejecución de un delito, debe mediar una oferta expresa o tácita de ayuda. No se cumple este requisito cuando el presunto encubridor sólo conoce que aquel a quien posteriormente sustrae de la persecución penal o de la ejecución de una pena, va a perpetrar o está perpetrando el delito. Tal conocimiento no ubica la sustracción dentro de la complicidad y deja vigente el encubrimiento.
El encubrimiento es posterior a la ejecución del delito cuando se produce después de que la ejecución se ha completado o cuando los actos de tentativa han dejado de producirse,
En los delitos permanentes, para que el favorecimiento personal constituya encubrimiento, debe haber cesado la permanencia.
D) BIEN JURÍDICO
Al castigar la conducta encubridora, se tutela la correcta marcha de la Administración de justicia, específicamente, en su actividad encaminada a individualizar a los autores o partícipes de un delito y aplicarles la sanción penal o cualquier otra medida ordenada por la justicia, a la que se han hecho merecedores.
Un amplio sector de la doctrina considera que el ámbito de protección penal de esta figura se restringe a la actividad desplegada en el proceso. Así, en el caso del encubrimiento de una persona perseguida por la autoridad, se traba o entorpece el accionar de la Administración de justicia, se altera la función concretamente desplegada por ella en un proceso. Esto porque el objetivo mismo del procedimiento, que no es el de castigar, sino el de esclarecer y declarar la verdad- como condición previa a todo pronunciamiento condenatorio o absolutorio, es lo que el entrometimiento perjudica. Por todas estas razones se sostiene que el encubrimiento supone un ataque a la eficacia de la justicia.
E) TIPO OBJETIVO
E.1.- SUJETO ACTIVO: Puede ser cualquier persona, exceptuándose al coautor del delito precedente, aunque su participación se hubiere limitado a instigar al autor, prometiéndole sustraerlo de la acción de la justicia después de la realización del hecho delictivo.
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E.2.- SUJETO PASIVO: Es el Estado, por ser el único titular del bien jurídico vulnerado. F) ACCIÓN TÍPICA
Sustraer significa quitar. Aquí tiene el significado de impedir que la autoridad concrete su acción sobre el sustraído quitando a éste de la persecución de aquélla o de la aplicación de una pena, con lo cual se ve que el sustraído puede ser un perseguido o condenado.
Sin embargo, el tipo delictivo se amplía al establecerse que el encubrimiento personal abarca la
sustracción de una persona a “otra medida ordenada por la justicia”. En este último supuesto típico
encajaría, por ejemplo, la sustracción de una persona sobre quien pesa un mandato de detención o de captura.
La sustracción de la persona que se pretende encubrir debe realizarse después de haber cesado la actividad del encubierto o de una vez consumado el delito precedente. Por consiguiente: después de la cesación de la tentativa, después de la consumación del delito o después de la cesación del delito permanente.
La persecución de que es objeto el sustraído puede ser en calidad de sospechoso, imputado, procesado o condenado. La sustracción puede concretare por medio del ocultamiento de la persona, por la facilitación de su fuga o por cualquier otro medio que implique una actividad asumida con aquella finalidad.
El encubrimiento personal debe tener lugar antes de meditar la absolución o el sobreseimiento, pues, de otro modo, ni se entorpece no obstaculiza la acción de la justicia, ni es posible pensar en encubrir un hecho no delictuoso o un autor no culpable. El auto encubrimiento no es punible cuando los medios adoptados no constituyan por sí mismos delito (cohecho, resistencia a la autoridad, falsificación de documentos, etc.)
El delito de encubrimiento personal continúa siendo único, no obstante la pluralidad de los delitos cometidos por el agente encubierto.
G) CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECÍFICAS
El artículo 404° contiene dos circunstancias agravantes específicas, a saber:
1. Que el agente sustraiga al autor de los delitos contra la tranquilidad Pública, contra el estado y la Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas. Esta circunstancia agravante se basa en el mayor contenido de
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injusto que ostenta el encubrimiento de delitos de mayor gravedad, en donde el único titular de los bienes jurídicos vulnerados es el estado.
Se infringirá el principio de proporcionalidad de las penas si se estableciera la misma sanción penal, tanto para quien encubre al autor de un hurto como para quien encubre un traficante de drogas ilícitas o a un golpista. No se puede medir con el mismo rasero delitos cuyo grado de injusto es notoriamente diferente.
Si se configura esta circunstancia agravante, el encubridor sería castigado con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días –multa.
2. Que el autor del encubrimiento personal sea un funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente.
El encubrimiento personal se torna más grave cuando tiene como autor a un Funcionario o Servidor público. En esta circunstancia, el mayor grado de ilicitud resulta de la concurrencia de la afección del bien jurídico Administración de justicia y del incumplimiento de deberes propios de la función o del servicio. El legislador ha restringido el alcance de esta agravante, al establecer que sólo se configura cuando el encubrimiento se lleva a cabo incumpliendo los deberes – funcionales o de servicio- inherentes a la investigación del delito o a la custodia de
los delincuentes.
No todos los funcionarios o servidores tienen la facultad o la competencia para investigar delitos o custodiar a los delincuentes.
Por esta razón, el tipo agravado se refiere a aquellos funcionarios o servidores públicos a quienes es posible exigirles tal deber de colaboración con la justicia. Por ejemplo, pueden incurrir en el delito de encubrimiento personal agravado: los representantes del Ministerio Público (que conforme al inc. 5° del artículo 250) de la Constitución Política, vigila e interviene en la investigación del delito desde la etapa policial, los miembros de la policía nacional (que en base a lo dispuesto en el art. 166, inciso e) de la Constitución tienen por función prevenir, investigar y combatir la delincuencia, los jueces penales que dirigen la investigación judicial o instrucción y los servidores del personal penitenciario encargado de custodiar a los reclusos o detenidos.
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De configurarse esta agravante, el funcionario o servidor público es castigado con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años e inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2.
H) TIPO SUBJETIVO
El encubrimiento personal es, sin duda, un delito doloso. El dolo abarca el conocimiento de que el sustraído es persona sindicada como autora o partícipe de un delito. El encubridor sabe que está ayudando al sujeto encubierto a eludir la investigación de la autoridad, la ejecución de una pena o cualquier otra medida ordenada por la justicia. La voluntad de favorecer o encubrir al implicado de un delito no requiere un acuerdo previo con el favorecido, es suficiente que sea una voluntad unilateral del encubridor.
El encubridor debe saber que el sujeto a quien sustrae de la persecución penal o de la aplicación de una pena debe ser quien ha sido sindicado o efectivamente ha participado (como autor o partícipe) en el delito precedente. Por esta razón, el sustraído puede ser un condenado, procesado o imputado. Es distinto el móvil último que inspira la acción. Ni siquiera la creencia de estar protegiendo a un inocente a un inocente excluye el delito; el autor no es la persona llamada a decidir sobre ello.
I) CONSUMACIÓN
El encubrimiento personal se consuma cuando el favorecido logra eludir la persecución, la ejecución de una pena u otra medida ordenada por la justicia, aunque sea provisionalmente.
Es un delito de resultado. Si el auxilio fue efectivamente prestado, se perfeccionará el delito aunque la finalidad de sustraer a un delincuente de la persecución penal o de la aplicación de una pena no se logre definitivamente, o sea, por ejemplo, cuando después de la fuga la autoridad recaptura al fugitivo.
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ARTICULO 405: ENCUBRIMEINTO REAL
ARTICULO 405: ENCUBRIMEINTO REAL
ARTICULO405:
ARTICULO405:
“El que dificulta la acción de la justicia procurando la“El que dificulta la acción de la justicia procurando ladesaparición de
desaparición de
las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con
las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con
pena privativa de
pena privativa de libertad no menor de dlibertad no menor de dos ni mayor de cuos ni mayor de cuatro años.” atro años.”
A)
A) EL DELITO DE FAVORECIMIENTO REALEL DELITO DE FAVORECIMIENTO REAL
Esta figura delictiva también conocida como encubrimiento real se encuentra sancionado por el Esta figura delictiva también conocida como encubrimiento real se encuentra sancionado por el artículo 405 del Código Penal
artículo 405 del Código Penal2323y al igual que ilícito anteriormente analizado, constituye unay al igual que ilícito anteriormente analizado, constituye una
vulneración al bien jurídico denominado Función Jurisdiccional. De igual forma que en lo tocante al vulneración al bien jurídico denominado Función Jurisdiccional. De igual forma que en lo tocante al encubrimiento personal, este ilícito tendrá incidencia únicamente en la Justicia Penal, ya que de una encubrimiento personal, este ilícito tendrá incidencia únicamente en la Justicia Penal, ya que de una deducción lógica, solamente tendrá calidad de huellas, pruebas o efectos de un delito, aquellos deducción lógica, solamente tendrá calidad de huellas, pruebas o efectos de un delito, aquellos objetos que hayan sido valorados como tal por el operador penal. En este caso vemos que el objetos que hayan sido valorados como tal por el operador penal. En este caso vemos que el legislador ha utilizado un verbo rector más adecuado que en
legislador ha utilizado un verbo rector más adecuado que en la hipótesis del delito de favorecimientola hipótesis del delito de favorecimiento personal procurar. Luego se advierte que procurar no es lograr; no es hacer desaparecer, ocultar, personal procurar. Luego se advierte que procurar no es lograr; no es hacer desaparecer, ocultar, alterar, etc. sino tratar de conseguirlo
alterar, etc. sino tratar de conseguirlo2424, procurar la desaparición de huellas, pruebas o efectos del, procurar la desaparición de huellas, pruebas o efectos del
delito engloba varias acciones que pueden ir desde la mera sustracción, hasta por ejemplo el daño delito engloba varias acciones que pueden ir desde la mera sustracción, hasta por ejemplo el daño mediante cualquiera de sus formas, pero siempre con la finalidad de poner lejos del alcance de las mediante cualquiera de sus formas, pero siempre con la finalidad de poner lejos del alcance de las justicia
justicia esas esas huellas, huellas, pruebas pruebas o o efectos. efectos. También También en en cuanto cuanto a a la la coyunturcoyuntura a preexistente preexistente alal encubrimiento, este delito ofrece mayor seguridad que el ilícito antes estudiado. Obsérvese que el encubrimiento, este delito ofrece mayor seguridad que el ilícito antes estudiado. Obsérvese que el artículo 405 habla de dificultar la acción de la justicia, lo cual sitúa en el contexto adecuado el artículo 405 habla de dificultar la acción de la justicia, lo cual sitúa en el contexto adecuado el desarrollo de la conducta punible. En efecto, cuando hablamos de dificultar la acción de la justicia, desarrollo de la conducta punible. En efecto, cuando hablamos de dificultar la acción de la justicia, se aprecia más claramente que será necesario cuando menos la existencia de una investigación se aprecia más claramente que será necesario cuando menos la existencia de una investigación preliminar y no de una simple imputación por más seria que ésta sea, pues con la denuncia de parte preliminar y no de una simple imputación por más seria que ésta sea, pues con la denuncia de parte o con la difusión de una noticia criminal que eventualmente constituya un probable delito, no hay o con la difusión de una noticia criminal que eventualmente constituya un probable delito, no hay aún acción de la justicia. Esta afirmación sustenta de mejor forma lo ya dicho sobre el tema al aún acción de la justicia. Esta afirmación sustenta de mejor forma lo ya dicho sobre el tema al analizar el delito de encubrimiento personal.
analizar el delito de encubrimiento personal.
Pasando a otro punto, aunque en el delito de favorecimiento personal es imposible dogmáticamente Pasando a otro punto, aunque en el delito de favorecimiento personal es imposible dogmáticamente hablando que el autor del delito principal se sustraiga a sí mismo, en lo referente a este aspecto en hablando que el autor del delito principal se sustraiga a sí mismo, en lo referente a este aspecto en el delito que estamos analizado, considero igualmente inadmisible que se impute al mismo autor el el delito que estamos analizado, considero igualmente inadmisible que se impute al mismo autor el
23
23 A Artículo 405 del C.P. “ El que dificulta la acció A Artículo 405 del C.P. “ El que dificulta la acció n de la justicia procurandn de la justicia procurand o la desaparición de laso la desaparición de lashuellas o prueba delhuellas o prueba del
delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cuatro años “ cuatro años “
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procurar la desaparición de las huellas, pruebas o efectos delito ya que en este caso será una sola procurar la desaparición de las huellas, pruebas o efectos delito ya que en este caso será una sola la resolución criminal ejecutada que se confunda con la propia comisión del ilícito. En ese sentido, la resolución criminal ejecutada que se confunda con la propia comisión del ilícito. En ese sentido, me ratifico in extenso en lo ya anotado cuando analicé el delito de favorecimiento personal.. Como me ratifico in extenso en lo ya anotado cuando analicé el delito de favorecimiento personal.. Como puede advertirse de la lectura del tipo penal contenido en el artículo 405 del código sustantivo, la puede advertirse de la lectura del tipo penal contenido en el artículo 405 del código sustantivo, la conducta punible deberá erigirse a desaparecer las huellas, pruebas o efectos del delito, siendo este conducta punible deberá erigirse a desaparecer las huellas, pruebas o efectos del delito, siendo este último el que tal vez despierta mayores dudas o inquietudes. Bajo el término efectos, siguiendo la último el que tal vez despierta mayores dudas o inquietudes. Bajo el término efectos, siguiendo la tendencia española, y como lo sostiene Muñoz Conde se entiende cualquier cosa que pueda tendencia española, y como lo sostiene Muñoz Conde se entiende cualquier cosa que pueda demostrar la existencia del delito, su forma de
demostrar la existencia del delito, su forma de ejecucióejecución o n o sus resultadossus resultados2525, de manera que aquí se, de manera que aquí se
encuentran comprendidos los productos que determinan los bienes obtenidos directamente por el encuentran comprendidos los productos que determinan los bienes obtenidos directamente por el delito (monedas falsas, el ganado hurtado), como el provecho en si (lo comprado con las monedas delito (monedas falsas, el ganado hurtado), como el provecho en si (lo comprado con las monedas falsas o con la venta del ganado hurtado)
falsas o con la venta del ganado hurtado)2626. La diferencia de esta modalidad con por ejemplo la. La diferencia de esta modalidad con por ejemplo la
receptación radica en que en este último delito se experimenta un ánimo de lucro que en el receptación radica en que en este último delito se experimenta un ánimo de lucro que en el favorecimiento no existe, puesto que la intención del agente al realizar la conducta es ayudar al favorecimiento no existe, puesto que la intención del agente al realizar la conducta es ayudar al autor del delito principal en dificultar la acción de la justicia. Aunque perfectamente puede verificarse autor del delito principal en dificultar la acción de la justicia. Aunque perfectamente puede verificarse un supuesto de concurso ideal de delitos (artículo 48 del Código Penal). Por último, sin temor a un supuesto de concurso ideal de delitos (artículo 48 del Código Penal). Por último, sin temor a equivocarme, considero es en este contexto (desaparición de efectos) en donde el testaferraje se equivocarme, considero es en este contexto (desaparición de efectos) en donde el testaferraje se convierte realmente en una acción punible, en tanto y en cuanto, bajo la hipótesis que la persona convierte realmente en una acción punible, en tanto y en cuanto, bajo la hipótesis que la persona que es autor del delito principal haya adquirido por ejemplo un inmueble y en tal situación requiera que es autor del delito principal haya adquirido por ejemplo un inmueble y en tal situación requiera de la intervención de un tercero, este último prestará su colaboración para dificultar la acción de la de la intervención de un tercero, este último prestará su colaboración para dificultar la acción de la justicia, conv
justicia, convirtiéndose irtiéndose a su vez ea su vez en agente de un agente de un ilícito autón ilícito autónomo.nomo.
A.1) DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES A.1) DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
La norma penal tiene como fuentes directas el artículo 332 del Código Penal derogado de 1924, La norma penal tiene como fuentes directas el artículo 332 del Código Penal derogado de 1924, articulo 398 del Proyec
articulo 398 del Proyecto de Código Penal de 1991 y el articuto de Código Penal de 1991 y el articulo 343 del lo 343 del Proyecto de 1986. DebeProyecto de 1986. Debe considerarse también, como un antecedente de esta norma, al inciso 2 del artículo 16 del viejo considerarse también, como un antecedente de esta norma, al inciso 2 del artículo 16 del viejo Código Penal Peruano de 1863.
Código Penal Peruano de 1863.
CODIGO PENAL PERUANO DE 1863 CODIGO PENAL PERUANO DE 1863 ARTÍCULO
16.-ARTÍCULO 16.- Son encubridores los que sin Son encubridores los que sin ser autores ni cómplices de un ser autores ni cómplices de un delito, intervinieren endelito, intervinieren en él después de perpetrado, a
él después de perpetrado, a sabiendas y de alguno de sabiendas y de alguno de los modos siguientes:los modos siguientes:
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25MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho PenalMUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal – –Parte Especial. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, España.Parte Especial. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, España.
1999.Págs. 916 1999.Págs. 916
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2. Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios o los instrumentos con que se 2. Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios o los instrumentos con que se cometió, a fin de
cometió, a fin de impedir su descubrimientimpedir su descubrimientoo - CODIGO PENAL PERUANO DE 1924 - CODIGO PENAL PERUANO DE 1924 ARTÍCULO
332.-ARTÍCULO 332.- El que dificultare la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellasEl que dificultare la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no mayor de o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta.
dos años o multa de la renta.
- PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1991. - PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1991. ARTICULO
398.-ARTICULO 398.- El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas oEl que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
menor de dos ni mayor de cuatro años.
- PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1986. - PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1986. ARTICULO
343.-ARTICULO 343.- El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas oEl que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de 180 a 500dias. Si se trata de los delitos de terrorismo, mayor de cuatro años o multa de la renta de 180 a 500dias. Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas, la pena será no menor de diez años.
espionaje o tráfico ilícito de drogas, la pena será no menor de diez años. - PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1995.
- PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1995. ARTICULO 364
ARTICULO 364.- El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o.- El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de 180 a 500dias. Si se trata de los delitos de terrorismo, mayor de cuatro años o multa de la renta de 180 a 500dias. Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas, la pena será no menor de diez años.
espionaje o tráfico ilícito de drogas, la pena será no menor de diez años. - PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1984.
- PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1984. ARTICULO
358.-ARTICULO 358.- El que dificulta la acción de El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas ola justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no mayo de pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no mayo de cuatro años o multa de la renta de 10 a 30 días.
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La norma (artículo 405) debió considerar como circunstancia que agrava el tipo la calidad del autor del hecho ilícito: funcionario o servidor público, en los términos empleados por el artículo 425 del Código Penal27.
Esta figura penal puede confluir o confundirse con otras, bien sea en el caso del encubrimiento personal (artículo 404 CP) o de la receptación (artículo 194 CP). Las diferencias entre estos tipos penales radican en el contenido de la acción finalista que le impone el agente y en determinados casos, de las motivaciones que impulsaron al agente. Verbi Gratia, entre el encubrimiento real y la receptación, en el primer caso, la acción rectora del agente se orienta a dificultar la acción de la justicia favoreciendo al autor del hecho ilícito precedente. Las motivaciones en este caso resultan
irrelevantes, a excepción, claro está, de un animus o provecho económico propio o ajeno, en cambio en la receptación, la acción dolosa del agente se orienta a obtener un ventaja patrimonial de ella, aun cuando la acción material de guardar, esconder, tenga por motivación sustraerla de la vista del que tiene derecho a ella, o de la policía, para hacer su búsqueda más difícil y posteriormente tener un provecho o beneficio propio de ella.
La acción material del agente encubridor recae sobre el agente encubierto, en cambio en el encubrimiento real, si bien es cierto que la acción material del agente encubridor dificulta la acción de la justicia, la diferencia básica está en que esta acción material recae sobre las huella o pruebas del delito, es decir sobre los bienes y no sobre las personas. Es evidente que en ambos casos se busca beneficiar al agente encubierto.
En suma, hemos de resaltar como un factor importante del legislador peruano el haber configurado las figuras penales de encubrimiento personal y real en tipos penales distintos e independientes.
B. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS:
La receptación y el encubrimiento personal y real fueron descritos en el artículo 12° Libro II de las
disposiciones generales del Código Penal Santa Cruz: “Son delincuentes como encubridores o
receptadores:
1° Los que dan asilo, prestan su casa o protegen de cualquier modo a uno o más delincuentes, sabiendo que han cometido o pretenden cometer un delito.
27
HUGO ALVAREZ, Jorge B. “Delitos cometidos por particulares contra la administración Pública”. Gaceta Jurídica. 2000. Págs. 170-171.