El Derecho Laboral
y Previsional
en la Constitución
El Derecho Laboral
y Previsional
en la Constitución
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PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN ENERO 2009 3,550 Ejemplares
© César Puntriano Rosas © Federico Mesinas Montero
© César Abanto Revilla © César González Hunt © Gaceta Jurídica S.A.
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2009-00814
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-603-4038-13-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501220900038
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
José L. Rivera Ramos
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Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú EL DERECHO LABORAL Y
PREVISIONAL EN LA CONSTITUCIÓN
Presentación
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconfi gurado el Derecho Laboral y el Derecho Previsional peruanos; lo sucedido en los últimos años es muestra palmaria de ello. El régimen del despido labo-ral, por ejemplo, tiene actualmente un tratamiento absolutamente distinto del fi jado legalmente, todo ello como consecuencia directa de sentencias constitucionales. Lo mismo sucede con el sistema previsional peruano, en el que incluso se han creado supuestos pensionarios no previstos en las leyes. Hoy en día las AFP deben pagar derechos pensionarios aun cuando no se hayan efectivizado los aportes, solo porque el Tribunal Constitucional lo dijo así en un fallo determinante. En fi n, la imbricación del Derecho Constitucional con el Laboral y el Previsional a través de la jurisprudencia constitucional ha consolidado un basto y complejo panora-ma jurídico, sobre dos de las panora-materias del Derecho de más alta incidencia económico-social en nuestro medio.
Nótese que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha sido (ni es) uniforme en el tratamiento y/o determinación de alcances de los derechos constitucionales laborales y previsionales, ni de las normas le-gales de desarrollo respectivas. Más aún, quizás estas sean las materias en las que el Tribunal ha mostrado mayores idas y venidas, y en las que, valgan verdades, los planteamientos de sus sentencias constantemente han desafi ado los criterios doctrinarios imperantes, por lo cual se ha desa-rrollado una crítica especializada muy férrea. Nos encontramos, entonces, ante una realidad normativa paralela a la legal ordinaria creada por la ju-risprudencia, pues además son muy pocos los aspectos legales laborales o previsionales que han escapado de los pronunciamientos constitucionales.
La obra que tenemos a bien presentar en esta oportunidad, titulada “El Derecho Laboral y Previsional en la Constitución”, es uno de los me-jores esfuerzos colectivos vistos hasta la fecha con el objetivo de ana-lizar especializadamente la jurisprudencia de desarrollo de los derechos constitucionales laborales y previsionales y, en general, la aplicación del Derecho Constitucional en las materias referidas. Es una obra que ha con-vocado a algunos de los más versados abogados del medio, todos ellos reconocidos por su producción académica constante y rigurosa, y por su amplia experiencia en el análisis y crítica de los fallos de nuestros tri-bunales. Con este conjunto de estudios jurídicos, más otras herramientas informativas incluidas en la publicación, se logra una integralidad en el desarrollo temático de las materias abordadas, lo que hace de innegable necesidad e interés permanente la revisión de esta obra.
La primera parte contiene cuatro estudios o informes jurídicos espe-cializados, el primero de ellos elaborado por el doctor César Puntriano Rosas, quien desarrolla el panorama completo de las relaciones laborales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Se aborda aquí la contra-tación laboral y, en específi co, los criterios sobre la desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad (plazo fi jo); además de estudiarse el trata-miento de los principales derechos laborales (negociación colectiva, sin-dicación, huelga, horario de trabajo, no discriminación, intimidad, etc.). Luego, el doctor Federico Mesinas Montero hace un minucioso desarro-llo de la fi gura del despido incausado en la jurisprudencia constitucional, quizás el tema laboral cuyo tratamiento por el Tribunal Constitucional ha suscitado el mayor debate jurídico doctrinario. Este estudio incluye el análisis de dos “modalidades” de despido incausado creadas por el Tribunal, como son el despido fraudulento y el despido colectivo escalo-nado y encubierto.
Adentrándonos en el ámbito del Dderecho Previsional, en tercer lugar el doctor César Abanto Revilla analiza la compleja poblemática legal-pensionaria y particularmente los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional relativos al Decreto Ley N° 19990 y al Régimen Especial de Jubilación Minera. Como lo hace ver el autor, desde media-dos de la década de los noventa en el campo de las pensiones se ha dado una verdadera revolución legislativa y jurisprudencial, por lo cual se ana-lizan los pronunciamientos que constituyen los pilares de la interpretación
de las normas que conforman el Sistema Nacional de Pensiones. Finaliza la primer parte de la obra con el trabajo del doctor César González Hunt sobre el Sistema Privado de Pensiones, uno de los temas menos tratados en la doctrina jurídica, que el autor desarrolla minuciosamente analizan-do la no poca jurisprudencia constitucional emitida al respecto, en temas como la libre desafi liación o la falta de entrega de aportes a la AFP por parte del empleador, entre otros.
La segunda parte de la obra consiste en una compilación sistematiza-da de extractos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, elaborasistematiza-da por el doctor Gustavo Francisco Quispe Chávez, y dividida en cuatro ru-bros: Derecho Laboral Privado, Derecho Laboral Público, Derecho a la Seguridad Social y Derecho Previsional. Cada uno de estos rubros pre-senta sus respectivas subdivisiones y se encuentran debidamente actua-lizados. Se trata, sin duda, de la más relevante selección de extractos de sentencias constitucionales elaborada a la fecha sobre las materias referi-das y, por ende, de una utilidad práctica innegable.
Por todo lo señalado, es para nosotros realmente un placer presentar la obra “El Derecho Laboral y Previsional en la Constitución”, del sello editorial Gaceta Jurídica, que estamos seguros serán de mucha utilidad académica y operativa para quienes acudan a ella, y que complementa la relevante información brindada por la revista Gaceta Constitucional, única publicación en nuestro medio especializada en el análisis multidis-ciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional y demás informa-ción relevante.
Manuel Muro Rojo Gerente Legal de Gaceta Jurídica S.A.
la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
César Puntriano Rosas(*)
I. Introducción
Nuestro supremo intérprete de la Constitución Política del Perú ha tenido en los últimos años gran actividad en materia de relaciones labora-les, pues sus pronunciamientos jurisprudenciales han infl uido, positiva o negativamente dependiendo de la óptica con que se evalúe el accionar del Tribunal Constitucional (TC), en el establecimiento de nuevos criterios en materia laboral.
Recordemos aquel célebre pero también polémico pronunciamien-to sobre la estabilidad laboral emitido en el año 2002 en el proceso de amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel) contra Telefónica del Perú y Telefónica Perú Holding (Expediente N° 1124-2001-AA/TC), y luego el expedido el 13 de marzo de 2003, en el Expediente N° 976-2001-AA/TC, acción de amparo seguida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A.. En ambos fallos el TC estableció una nueva tipología de despidos que habilitan al trabajador afectado a iniciar un proceso constitucional de amparo para obtener su
reposición y ser así reparado en la lesión a su derecho constitucional al trabajo. Esta nueva doctrina jurisprudencial del TC fue luego perfi lada en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por César Antonio Baylón Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A., publicada en el diario ofi cial El Peruano el 22 de diciem-bre de 2005, expedida con ocasión de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional.
El TC también se ha pronunciado respecto a la contratación laboral, estableciendo criterios para entender cuándo un contrato sujeto a moda-lidad (plazo fi jo) se ha desnaturalizado y tornado en indefi nido, así como respecto a los principales derechos laborales del trabajador como la sin-dicación, negociación colectiva, huelga, horas de trabajo, no discrimina-ción, intimidad, entre otros.
En este breve trabajo comentaremos los principales pronunciamien-tos laborales del Tribunal Constitucional.
II. La contratación sujeta a modalidad (plazo fijo)
Nuestra legislación laboral tiene como regla legal a la contratación a plazo indefi nido, es decir, a aquella no sujeta a un término de fi nalización y que no puede ser culminada sino por causa justa establecida en la ley(1).
Esta contratación preferida por nuestro ordenamiento no requiere forma-lidad alguna pudiendo inclusive ser verbal.
La contratación a plazo fi jo o sujeta a modalidad, cuyo uso es inten-sivo en nuestro país, según se advierte del cuadro adjunto, es considerada como excepcional por la legislación laboral peruana, por lo que se esta-blece que debe responder a una causa objetiva y seguir ciertas formalida-des para su validez.
(1) El artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que aprueba el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.
CONTRA
TOS PRESENT
ADOS DE MANO DE OBRA NACIONAL POR MODALIDAD Y NA
TURALEZA
, SEGÚN ACTIVIDAD ECONÓMICA
TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLA
TIVO Nº 728 JUNIO 2008 ACTIVIDAD ECÓNOMICA MODALIDAD TO TA L TEMPORAL ACCIDENT AL OBRA O SER VICIO DETERMINADO ARTÍCULO SUBT OT AL ARTÍCULO SUBT OT AL ARTÍCULO SUBT OT AL 57º 58º 59º 60º 61º 62º 63º 64º 65º AGRICUL
TURA, GANADERÍA, CAZA
Y SIL VI-CUL TURA 319 -319 -28 62 -90 409 PESCA 62 -62 -35 83 -11 8 180 EXPLOT ACIÓN DE MINAS Y CANTERAS 1,732 5 -1,737 -83 -83 1,820 INDUSTRIA MANUF ACTURERA 10,933 7,755 5 18,693 40 8 -48 3,287 408 21 3,716 22,457
SUMINISTRO ELECTRICIDAD, GAS
Y AGUA -5 5 -5 CONSTRUCCIÓN 329 10 -339 -264 -264 603 COMERCIO AL POR MA YOR Y AL POR MENOR; REP . VEHÍC. AUT OM. 14,320 3,391 -17,71 1 -24 -24 2,444 138 236 2,818 20,553 HOTELES Y REST AURANTES 1,936 595 -2,531 32 -32 505 21 -526 3,089 TRANSPOR TES, ALMACENAMIENT O Y COMU-NICACIONES 1,134 2,021 -3,155 -44 -44 1,001 42 173 1,216 4,415 INTERMEDIACIÓN FINANCIERA 2,569 1,938 5 4,512 17 -234 251 2,360 346 -2,706 7,469
ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, EMPRESARIALES Y DE
ALQUILER 6,667 4,615 16 11,298 8 17 -25 6,599 1,132 547 8,278 19,601 ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEFENSA -56 -56 -3,281 -3,281 3,337 ENSEÑANZA 1,086 165 -1,251 -16 -16 55 335 -390 1,657 SER VICIOS SOCIALES Y DE SALUD 3,171 262 -3,433 -131 -131 3,564 OTRAS ACTIV . DE SER VICIOS COMUNIT ARIOS, SOCIALES Y PERSONALES 9,441 884 -10,325 -8 -8 4,263 21 -4,284 14,617 TO TA L 53,699 21,697 31 75,427 97 11 7 234 448 24,336 2,588 977 27,901 103,776 FUENTE : MINISTERIO DE TR
ABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO
DIRECCIÓN REGIONAL DE TR
ABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO DE LIMA - CALL
AO EL ABOR ADO : OFICINA DE EST
ADÍSTICA E INFORMÁTICA / OFICINA DE EST
ADÍSTICA
EN BASE A MUESTR
AS MENSU
Así, de acuerdo al Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que aprueba el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante LPCL, en sus ar-tículos 53 y siguientes. las modalidades de contratación a plazo fi jo son, en líneas generales, las siguientes(2):
1. Contratos de naturaleza temporal
a) El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad.- Estos contratos se emplean ante el inicio de una actividad productiva, la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o merca-dos, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Su duración máxima es de tres años.
Respecto a este contrato, Sanguineti(3) señala que su fundamento se
halla no en la naturaleza de las labores sino en la incertidumbre de una nueva actividad empresarial. Así, la incertidumbre justifi caría el empleo de contrataciones iniciales de carácter temporal, a fi n de faci-litar la extinción de aquellas en caso del fracaso de la nueva actividad empresarial.
b) El contrato por necesidades de mercado.- Este contrato tiene por obje-to atender incremenobje-tos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Cabe precisar que las variaciones sustanciales deben ser temporales, e imprevisibles, excluyéndose entonces las de carácter cíclico o de temporada que se producen en actividades de carácter estacional. Su duración máxima es de cinco años.
(2) En el presente trabajo no hacemos referencia a los contratos de trabajo del régimen de exportación de
productos no tradicionales a que se refi ere el Decreto Ley N° 22342, así como a los contratos temporales que se ejecuten en las zonas francas.
(3) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Ara
c) El contrato por reconversión empresarial.- Este contrato se celebra en virtud a la sustitución, ampliación o modifi cación de las actividades desarrolladas en la empresa y, en general, toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias equipos, instalaciones, medios de pro-ducción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y adminis-trativos. Su duración máxima es de dos años.
2. Contratos de naturaleza accidental
d) El contrato ocasional.- El contrato accidental-ocasional es aquel ce-lebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año.
Tal y como lo señala Sanguineti(4), este es el contrato accidental por
naturaleza, el cual opera ante labores temporales per se, “cuyo carác-ter eventual se deriva de su falta de correspondencia con la dinámica normal de la organización productiva”.
e) El contrato de suplencia.- Este contrato es celebrado con el objeto de que un trabajador eventual sustituya a un trabajador estable de la em-presa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justifi cada prevista en la legislación vigente o por efecto de disposi-ciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias.
En este caso, el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia.
f) El contrato de emergencia.- Es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor, coincidien-do su duración con la de la emergencia.
Para recurrir a esta modalidad será preciso que la empresa se en-cuentre ante una situación de emergencia empresarial que única-mente pueda afrontarse mediante la contratación temporal de nuevo
personal. Así, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 78 del Reglamento de la LPCL, para la confi guración del caso fortuito o la fuerza mayor se requiere de la presencia de tres elementos, la impre-visibilidad, irresistibilidad e inimputabilidad.
3. Contratos para obra o servicio
g) El contrato para obra determinada o servicio específi co.- Este tipo de contrato es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su dura-ción será la que resulte necesaria.
Sobre este contrato debemos precisar que la obra o servicio objeto del mismo deberá poseer un alcance ocasional o transitorio, diferenciable de la actividad permanente de la empresa, ya que esta deberá ser aten-dida por trabajadores ligados a esta a través de un contrato a plazo indefi nido(5).
h) El contrato intermitente.- Es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para cubrir las necesidades de las actividades de la empre-sa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.
Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien ten-drá derecho preferencial en la contratación, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automá-tica, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de contrato o renovación.
i) El contrato de temporada.- Es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función de la naturaleza de la actividad productiva. Se asimila también al régimen legal del contrato de temporada a los incrementos regulares y periódicos de nivel de la actividad normal de la empresa o explotación, producto de un aumento sustancial de la
demanda durante una parte del año, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente durante todo el año.
Igualmente se asimila al régimen legal del contrato de temporada a las actividades feriales.
A partir de lo señalado en el fundamento 20 del precedente vinculan-te expedido por el TC con relación a la procedencia del proceso de ampa-ro en materia laboral, contenido en el ya mencionado caso Baylón Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A., el colegiado ha venido sosteniendo que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido cuando se trate de hechos controvertidos o cuando exis-tiendo duda sobre estos se requiera la actuación de medios probatorios a fi n de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada califi cación de la imputación de la causa de despido.
En la medida que determinar la desnaturalización de un contrato a plazo fi jo por simulación o utilización fraudulenta de una determinada
modalidad requiere de una importante actividad probatoria(6), las
deman-das de amparo en las que se alegue ello pretendiéndose la reposición han sido declaradas improcedentes.
Este criterio ha venido siendo aplicado por el TC al desestimar las demandas de amparo los Expedientes Nºs 4808-2005-PA/TC, 5098-2005-PA/TC, 08162-2005-5098-2005-PA/TC, 1810-2005-PA/TC y 7150-2005-5098-2005-PA/TC, en los cuales el colegiado señaló que la vía judicial ordinaria era la idónea para dilucidar la controversia planteada.
Con posterioridad a los referidos pronunciamientos, hemos adverti-do que el TC, sin apartarse de lo señalaadverti-do en su precedente, ha analiza-do la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad a partir de la superación del límite máximo permisible cuando se emplean diversas modalidades contractuales, esto es, los cinco años. Ello puede advertirse
(6) La desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad determinará que se entienda como uno a plazo
indefi nido, teniendo como consecuencia que el cese alegando el vencimiento del plazo equivalga a un despido arbitrario.
en los Expedientes Nºs 7147-2005-PA/TC, 5318-2005-PA/TC, 05504-PA/ TC y recientemente en el Expediente N° 01920-2005-PA/TC, este último publicado el 25 de setiembre de 2006 en la página web del TC. En dichos casos, al haberse superado el máximo legal de cinco años, el TC sostiene que la terminación de los contratos alegando el vencimiento del plazo se equipara a un despido arbitrario, frente a lo cual cabe que el trabajador pueda optar entre su reposición o el pago de una indemnización por despido arbitrario.
Adicionalmente, el tribunal, en las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 00810-2006-AA/TC y 02531-2007-PA/TC, ha ingresado al fondo de la materia controvertida al analizar la naturaleza del contrato sujeto a modalidad celebrado con el trabajador demandante a partir de la temporalidad de las labores realizadas, para concluir que como este fue contratado para desempeñar labores de naturaleza permanente y no temporal, se habría simulado la celebración de un contrato de duración determinada en vez de uno a plazo indefi nido. Es indispensable, añade el TC, la existencia de una causa objetiva que avale la contratación a plazo fi jo.
Revisando los pronunciamientos del tribunal, podemos concluir que la validez de la contratación sujeta a modalidad pasa no solamente por el análisis de la sujeción al plazo máximo de esta, pues si bien su exceso determinará su desnaturalización, lo contrario no le otorga plena validez, jugando un rol fundamental la justifi cación objetiva y real de la contrata-ción temporal a cargo del empleador.
Ahora bien, tratándose del proceso constitucional de amparo, es fun-damental que el demandante adjunte pruebas idóneas y sufi cientes para crear en el juzgador un criterio respecto a lo alegado, y que permita tener certeza en cuanto a la desnaturalización de la contratación a plazo fi jo que se sostenga en la demanda. De ser así, corresponderá que el colegiado se pronuncie sobre el fondo del asunto sometido a su competencia.
III. Ejercicio de los principales derechos laborales
En forma previa al comentario a las resoluciones del TC sobre los principales derechos laborales debemos indicar que nos adscribimos a la posición doctrinaria que distingue entre los derechos específi cos laborales
y los derechos inespecífi cos, entendiéndose a los primeros como los inhe-rentes al trabajador en su condición de tal como el derecho a la libertad sindical, negociación colectiva, huelga, jornada máxima, remuneración mínima vital, compensación por tiempo de servicios, etc., y a los segun-dos como aquellos propios del trabajador-ciudadano por su condición de persona. Me refi ero al derecho a la igualdad, libertad de expresión, intimi-dad, entre otros, que se materializan también en una relación de trabajo.
A ambos derechos nos referiremos en los acápites que siguen. 1. La igualdad de trato y no discriminación en el empleo
El derecho a la igualdad de trato, si bien no se encuentra expresamen-te recogido en nuestra Constitución vigenexpresamen-te, como sí lo estaba en nuestra Constitución anterior (artículo 42), tiene acogida en el artículo 26.1 que contempla el derecho a la igualdad de oportunidades sin discriminación, el cual implica la verifi cación de la existencia de similares oportunidades frente al disfrute de distintos benefi cios por diversos grupos, lo cual sin duda presupone la existencia de una igualdad de trato.
A nivel de normas internacionales de trabajo, cuya obligatoriedad para nuestro país se sujeta a su ratifi cación por el Estado peruano, los Convenios Internacionales del Trabajo N° 100, sobre igualdad de remu-neración entre varones y mujeres, y 111 sobre discriminación en materia de empleo y ocupación, ratifi cados por el Perú, la recogen. Es más, en virtud de la cuarta disposición fi nal y transitoria de la Constitución, los citados tratados constituyen parámetros interpretativos para las normas en materia de derechos y libertades que la Constitución reconoce.
En ese sentido, es clara la vigencia del derecho a la igualdad de trato en nuestro ordenamiento jurídico.
La igualdad de trato vincula a la autonomía privada, a diferencia de la igualdad ante la ley, cuyo ámbito de aplicación se orienta hacia el Estado. Así, quedarían comprendidas dentro de la primera las decisiones que pu-dieran ocurrir al interior de la empresa, producto de la voluntad unilateral del empleador o de la negociación colectiva.
En relación con la aplicabilidad de esta faceta de la igualdad, debe-mos indicar esta permite distinciones que se basen en causas objetivas y razonables, en cuanto al Derecho Laboral se refi ere, que se motiven en la actividad que realiza el trabajador en la empresa, por lo que aquel trato que carezca de la citada justifi cación será discriminatorio.
Lo anterior ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en diver-sas ejecutorias al señalar que, con el objeto de determinar cuándo no se está frente a una medida discriminatoria, la medida diferenciadora no solo debe sustentarse en una base objetiva, sino, además, encontrarse confor-me con el test de razonabilidad. Mediante este test, señala el colegiado, se controla si el tratamiento diferenciado está provisto de una justifi cación, si entre la medida adoptada y la fi nalidad perseguida existe relación, y, fi nalmente, si se trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si res-peta el principio de proporcionalidad. Este criterio puede advertirse en las resoluciones recaídas en los Expedientes N°s 0016-2002-AI/TC y 649-2002-AA/TC.
Es interesante tener en cuenta que el colegiado también se ha pronun-ciado en forma acertada sobre este derecho.
2. Secreto de las comunicaciones del trabajador
En la sentencia recaída en el Expediente N° 1058-2004-AA/TC, acción de amparo seguida por el Sr. Rafael Francisco García Mendoza contra la empresa de Servicios Postales del Perú S.A. (Serpost S.A.), el TC esta-bleció que el empleador no puede acceder a las comunicaciones del tra-bajador sin que exista una orden judicial para ello, pues si el empleador lo hace alegando que son de su propiedad, se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona.
Respecto al fallo en mención podemos afi rmar que el TC no ha realizado un análisis detallado del uso del correo electrónico laboral y de la existencia de comunicaciones privadas o públicas en este. Nos explicamos.
En el ámbito de un centro de trabajo pueden coexistir dos tipos de correo electrónico al cual acceden los trabajadores(7):
(i) Correos electrónicos de suscripción masiva en Internet, como Hot-mail, Yahoo, GHot-mail, entre otros, a los cuales se puede acceder desde cualquier computadora en el mundo, siendo necesario únicamente re-gistrar los datos del usuario y una contraseña.
(ii) Correo electrónico laboral o e-mail laboral, el cual es el espacio elec-trónico que otorga la empresa a su personal a efectos del desarrollo más adecuado de sus labores; en otras palabras, es una condición de trabajo.
El correo electrónico laboral o e-mail laboral, como afi rma Thibault(8)
“es una herramienta de trabajo de propiedad de la empresa (...) no cabe un derecho social al uso del e-mail laboral, en la medida en que, no lo ol-videmos, ello puede signifi carle al empleador unos determinados gastos, además de tener repercusiones negativas sobre la prestación laboral de sus empleados”
En tal sentido, en la medida que el correo electrónico laboral no debe ser empleado de manera personal sino laboral, el empleador, quien os-tenta el derecho de propiedad sobre este, podrá válidamente efectuar la supervisión que estime conveniente sobre su utilización.
Es más, teniendo en cuenta las características del correo brindado por el empleador a sus trabajadores, no nos encontramos frente a una comu-nicación privada, se trata del uso de una herramienta laboral.
En todo caso, a fi n de evitar un mal clima laboral y generar contin-gencias innecesarias es mejor fi jar políticas de uso del correo electrónico laboral, así como las condiciones de control del empleador, y acceder al
(7) Para un análisis de la facultad fi scalizadora del empleador y la inviolabilidad de las comunicaciones
véase: NUÑEZ PAZ, Sandro Alberto. “¡Alerta: tienes un e-mail! La facultad fi scalizadora y la inviola-bilidad de las comunicaciones”, en: Actualidad Laboral, octubre 2004, pp. 20-30.
(8) THIBAULT ARANDA, Javier. “El uso del e-mail por los trabajadores y las facultades de control del
empleador”. Ponencia presentada el 30 de marzo de 2001 en el Seminario “Poder informático e intimi-dad: límites jurídico- laborales y penales al control empresarial”, organizado por Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, en: http://www.uoc.es/web/esp/art/uoc/0109040/thibault-imp.html.
correo de manera excepcional con la presencia del trabajador involucrado y de un representante de la organización sindical, de existir esta.
3. El derecho al trabajo
Como se recordará, la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (en adelante CPC) el 1 de diciembre de 2004 modifi có el esquema alternativo del proceso de amparo frente a la vía judicial ordina-ria que imperaba en nuestro ordenamiento desde hace dos décadas para pasar a un amparo de carácter residual.
Este importante cambio legal obligó al TC a ajustar sus pronuncia-mientos previos y emitir un nuevo precedente vinculante sobre la pro-cedencia del amparo en materia laboral, lo cual efectuó en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo segui-do por César Antonio Baylón Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A., publicada en el diario ofi cial El Peruano el 22 de diciembre de 2005.
De acuerdo a dicho precedente, el proceso de amparo laboral procede en los siguientes casos:
(i) Despido incausado, aquellos en los que no exista imputación de causa Respecto a este supuesto de procedibilidad del proceso de amparo, el TC reitera lo ya establecido en la sentencia del 13 de marzo de 2003, recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC, acción de amparo se-guida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A., en la cual se consideró al despido incausado como aquel despido, verbal o escrito, que se realiza sin expresar causa alguna derivada de la con-ducta o capacidad (despido arbitrario).
Este criterio del TC se sustenta en la interpretación que este hace del artículo 27 de la Constitución Política del Perú, en el sentido de que la referida norma constitucional dispone que la protección que debe brindar el Derecho de Trabajo contra el despido injustifi cado solo se puede dar a través de la reposición, quedando la decisión de plantear el pago de una indemnización en manos del trabajador.
En ese sentido, y para el TC, el trabajador que sea objeto de un despido incausado o arbitrario, podrá optar entre recurrir a la vía judicial ordi-naria demandando el pago de una indemnización o ante la vía proce-sal constitucional para su reposición en el puesto de trabajo.
(ii) Despido fraudulento, es decir, aquel en que se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribu-ye una falta no prevista legalmente. El colegiado señala que solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite feha-ciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía judicial ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de los hechos que se imputan.
En cuanto a este supuesto de procedibilidad del proceso de amparo, el TC ha recogido lo señalado en sus diversos pronunciamientos en el sentido que de requerirse el esclarecimiento de los hechos no será procedente la vía de amparo.
(iii) Respecto al despido nulo, el TC se reafi rma en lo expuesto en la sentencia recaída en el proceso seguido por Eusebio Llanos Huasco(9) (Expediente
Nº 976-2001-AA/TC), al señalar en el fundamento 9 de la sentencia que: “Con relación al despido nulo (…) el Tribunal Constitucional ratifi ca los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacio-nados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados” (el resaltado es nuestro).
En ese sentido, somos de la opinión que se mantiene la procedencia del proceso de amparo cuando un despido se base en los motivos prohibidos previstos en el artículo 29 de la Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, LPCL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR.
(9) Esto se ve corroborado en el el fundamento 16 de la sentencia del caso Baylón en la que se señala que:
“(…) Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que confi guran un despido nulo el amparo será procedente por las razones expuestas considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos (…)”.
Así, el TC estima que procede el proceso de amparo, de presentarse los siguientes casos:
• Se despide al trabajador por su mera condición de afi liado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.
• Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición). En la sentencia recaída en el caso Baylón el TC ha sostenido que la li-bertad sindical, en su dimensión individual, comprende la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e im-pedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afi lie o a que deje de ser miembro de un sindicato, o despedir a un tra-bajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afi liación sindical o su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo.
Asimismo, el colegiado añade que la libertad sindical tiene también una dimensión plural o colectiva que se manifi esta en su autonomía sindical y su personería jurídica, es decir, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y los afi liados, así como a los dirigentes sindicales para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos.
Por ello, a criterio del TC, la dimensión plural o colectiva de la liber-tad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajado-res sindicalizados sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fi n de defender sus intereses.
Consiguientemente, afi rma el TC, los despidos originados en la lesión
de la libertad sindical y el derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos (fundamento 14).
• Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, opinión, idioma o cual-quier otra índole.
• Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).
El TC señala que conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre, deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, el despido por motivo de em-barazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo.
Debemos precisar que si bien en la sentencia recaída en el caso Baylón el TC no establece parámetro alguno al hacer referencia a los “despidos producidos con motivo del embarazo” que ha-bilitarían a la trabajadora a interponer una demanda de amparo, son aplicables aquellos contemplados en el fundamento 15 de la sentencia recaída en el proceso de amparo seguido por Eusebio Llanos Huasco.
• Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Ley Nº 26626).
• Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Ley Nº 27050). Es decir, precisa el TC en el fundamento 15 de la sentencia del caso Baylón, que cuando el despido se origine en la condición de impedido físico-mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución se les garantiza una protección especial de parte del Estado.
En el caso del denominado “despido represalia”(10), es decir, aquel
despido fundado en la presentación de una queja por el trabajador ante
(10) Para un mayor análisis del despido represalia, nos remitimos a nuestro trabajo “La nulidad del despido
por causal de represalia. Aproximación al literal c) del artículo 29 de la Ley de Productividad y Com-petitividad Laboral”, publicado en el tomo N° 142 de la revista Actualidad Jurídica
correspondien-las autoridades competentes (inciso c del artículo 29 de la LPCL). Pese a que en este caso se vulneraria el derecho al debido proceso del trabajador reclamante, el TC no lo ha considerado dentro de los motivos que habili-tarían la interposición de una demanda de amparo en materia laboral(11).
Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, el Tribunal Constitucional considera que la vía normal para resolver las pre-tensiones individuales por confl ictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso-administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la conce-sión de medidas cautelares.
Si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº 276, Ley Nº 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa), añade el colegiado, y del proceso contencioso-administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el Sector Público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, ade-cuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.
Lo mismo sucederá con las pretensiones por confl ictos jurídicos indi-viduales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal de-pendiente del servicio de la Administración Pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley tales como nombramientos, impugnación
te al mes de setiembre de 2005.
(11) Como sabemos, el TC ha venido estimando demandas de amparo en las que se alegaba la vulneración de
un derecho inespecífi co laboral, es decir, aquel cuya titularidad la ostenta el ciudadano-trabajador en su calidad de persona y que se ejerce al interior de una relación laboral, como el derecho a la intimidad, al debido proceso, a la objeción de conciencia, entre otros. Para un mayor detalle de la jurisprudencia del TC en ese sentido véase: CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “Los derechos inespecífi cos laborales: análisis de algunas sentencias del Tribunal Constitucional”, en: Estudios sobre la Jurisprudencia
Cons-titucional en materia laboral y provisional, Academia de la Magistratura, Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, octubre 2004, pp. 57-75. En ese sentido, podría darse que un juez constitucional admita una acción de amparo en la que el trabajador alegue la vulneración a su derecho fundamental al debido proceso, por ejemplo tratándose del denominado “despido represalia”. Frente a esta posición que podría asumir el juez constitucional, puede alegarse que el propio TC ha seña-lado en el caso Baylón que a la jurisdicción laboral ordinaria “corresponde en primer lugar la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los confl ictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado” (fundamento 20).
de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonifi caciones, subsidios y gratifi caciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la Administración con motivo de la Ley Nº 27803, entre otros.
Por tanto, concluye el tribunal, en aplicación del artículo 5, inciso 2 del CPC, que las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser decla-radas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ven-tilar este tipo de pretensiones es la contencioso-administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad, o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo.
Igualmente, sentencia el colegiado, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea su afi liación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres, por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental.
4. La estabilidad laboral de los trabajadores de dirección o de confianza
De acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha
15 de marzo de 2007, seguida por el Expediente Nº 03501-2006-PA /
TC, caso Ricardo David Chávez Caballero contra el Banco Central de Reserva del Perú (BCR), la cual contiene el nuevo criterio jurisprudencial del TC respecto a los trabajadores de dirección o de confi anza, este tipo de trabajadores posee particularidades que lo diferencian de los trabaja-dores comunes tales como:
a) La confi anza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca
confi anza de las partes, las cuales acomodarían el ejercicio de sus de-rechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como funda-mento de esta relación laboral especial.
b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funcio-nes; las que lo ligan con el destino de la institución publica, de la em-presa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad.
c) Dirección y dependencia, es decir, que puede ejercer funciones direc-tivas o administradirec-tivas en nombre del empleador.
d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confi anza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador.
e) Impedimento de afi liación sindical, conforme al artículo 42 de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confi anza. El inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo esta-blece que los trabajadores de dirección o de confi anza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita.
f) La pérdida de confi anza que invoca el empleador constituye una si-tuación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confi anza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este tra-bajador haya ejercido un cargo de confi anza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias (sic) y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales.
g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues este se puede extender hasta por seis meses, incluyendo el periodo inicial de tres meses para el personal de confi anza y en caso ser personal de di-rección este puede ser extendido hasta por un (1) año; en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo cele-brado con el personal de dirección o de confi anza.
h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario, y Trabajo en sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal.
De igual forma, no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la acti-vidad privada, conforme al Decreto Supremo Nº 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo.
i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo Nº 12-92-TR en su artículo 24 establece: “la indemnización por falta de descanso vacacional a que se refi ere el inciso c) del ar-tículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonifi cación por tiempo de servicios.
Vemos que en esta sentencia el TC establece una nueva causal de des-pido para el personal que es contratado para ocupar cargos de confi anza relativa a la pérdida de confi anza.
Creemos que esta posición del tribunal es muy cuestionable pues como lo afi rma Arce(12) “(…) el retiro de confi anza, como es fácil deducir, es un
motivo con una fuerte dosis de subjetividad que sin duda agravia el derecho al trabajo, el derecho de defensa y el principio de tipicidad en el despido. Agravia el derecho al trabajo en tanto la pérdida de confi anza no confi gura una causa justa de despido en el orden laboral peruano. El derecho de defensa no puede operar por cuanto el trabajador no conoce con precisión cuál es el motivo de despido. Y, al mismo tiempo, lesiona el principio de tipicidad, en la medida que el retiro de la confi anza no se encuentra tipifi cado como causa justa de despido en el artículo 22 y siguientes de la LPCL (…)”.
Otro agravio constitucional que el propio TC genera con su nuevo criterio se refi ere su insufi ciente motivación, pues el colegiado no sus-tenta en qué radica su cambio de posición respecto a los trabajadores de
(12) ARCE ORTIZ, Elmer. “La reposición de los trabajadores de confi anza y de dirección”, en: Revista
confi anza, recordemos que en la sentencia correspondiente al Expediente
N° 746-2003-AA/TC(13), el colegiado hacía inviable la reposición a todo
trabajador de confi anza.
En cuanto al personal de dirección, debemos enfatizar que estarían comprendidos en esta sentencia en tanto todo cargo de dirección supone la confi anza(14).
5. Derechos colectivos
Para entender lo que comprenden los derechos colectivos de los traba-jadores conviene citar al profesor De la Cueva(15), quien afi rma que, “(…)
la doctrina podría representarse gráfi camente como un triángulo equilátero, cuyos ángulos, todos idénticos en graduación, serían el sindicato, la negocia-ción y contratanegocia-ción y la huelga, de tal manera que ninguna de las tres fi guras de la trilogía podría faltar porque desaparecería el triángulo (...)”.
(13) Caso Nelly Catia García contra Corte Superior de Justicia de Ayacucho, Expediente N° 746-2003-AA/
TC, publicado el 19 de abril de 2004.
La demandante interpone acción de amparo contra la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, en la per-sona de su presidente, a fi n de que se ordene su reposición a su centro de trabajo como Jefe de la Ofi cina de Administración de la citada entidad judicial, pues mediante Ofi cio Nº 478-2002-P-CSJAY/PJ, del 28 de junio de 2002, en forma arbitraria y sin expresar causa alguna dio por concluida su designación como Jefe de la Ofi cina de Administración de la Corte Superior de Ayacucho, con efectividad al 30 de junio de 2002.
El TC declara infundada la demanda, sin embargo, sostiene que “en autos no se ha acreditado fehacien-temente la califi cación del cargo de la demandante a fi n de determinar si le corresponde su reposición o, por haber ejercido un puesto de confi anza, solo la acción indemnizatoria, resultando inevitable
contar con elementos probatorios idóneos y con una estación adecuada para la actuación de los mismos”, (fundamento Jurídico 3 de la STC), (resaltado nuestro).
En cuanto a la falta de califi cación de la demandante como cargo de confi anza, el TC añade que, “si el emplazado hubiera omitido consignar en la boleta de la accionante la califi cación de trabajadora de confi anza, ello no enervaría dicha condición, si se llegara a acreditar con las pruebas pertinentes (funda-mento jurídico 2 de la STC).
El Tribunal Constitucional evidencia un cambio de criterio en lo relativo a la reposición de
trabaja-dores de dirección o de confi anzapues sostiene que si la demandada acreditara que la demandante
poseía dicha condición, no le correspondería la reposición en su puesto de trabajo sino solamente la indemnización.
Esta sentencia, que resume el criterio consolidado anterior el TC, descartaba toda posibilidad de reposi-ción a los trabajadores de confi anza, ya sea que hubiesen hecho carrera como tales e ido ascendiendo o que se les contratara para ocupar un puesto de confi anza.
(14) Pero no todo cargo de confi anza es de dirección.
(15) DE LA CUEVA, Mario. “El nuevo Derecho mexicano del Trabajo”. T. II 2da. Ed. Porrúa, México, 1981
pp. 214-217, en: ERMIDA URIARTE, Óscar y otros. Derecho Colectivo del Trabajo. Materiales de Enseñanza. Pontifi cia Univesidad Católica del Perú. Lima, 1990, p. 34.
En la misma línea, Palomeque(16) sostiene que, “El Derecho Sindical
se integra así por los siguientes centros de imputación normativa: 1. Derecho de los sujetos colectivos de los trabajadores (sindicatos y órga-nos de representación unitaria en la empresa) y empresarios (asociaciones patronales), su confi guración institucional y relaciones de representación (representación y tutela de los intereses de clase). 2 Derecho de confl ictos colectivos entre tales sujetos, de las medidas confl ictivas y los procedi-mientos técnicos para su composición o integración (relaciones de con-fl icto). 3. Derecho de la negociación colectiva entre los sujetos colectivos, encaminada a la autorregulación (autonomía colectiva) de sus relaciones y establecimiento de las condiciones de trabajo de las relaciones laborales de la unidad de contratación (relaciones de negociación)”.
Finalmente, Villavicencio(17) señala que el derecho fundamental a la
libertad sindical se compone de la sindicación, entendida como el aspecto organizativo, material o estático de la libertad sindical y el elemento cau-sal o dinámico que se traduce en la actuación del sujeto colectivo dirigida a obtener la promoción y tutela de los intereses económicos del trabaja-dor, por lo que podemos aquí encuadrar a la negociación colectiva y a la huelga como esas manifestaciones dinámicas.
Sobre estos tres aspectos tratados por la doctrina como elementos esenciales del Derecho Sindical o Derecho Colectivo del Trabajo se ha ocupado el TC en los pronunciamientos que citamos a continuación. a) Sindicación y libertad sindical
El TC ha reafi rmado el doble contenido de la libertad sindical en la sentencia correspondiente al Expediente N° 1469-2002-AA/TC, en la cual ha sostenido que “el derecho de libertad sindical tiene un doble con-tenido: un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con
(16) PALOMEQUE, Manuel C. “Derecho Sindical español”, ed. Tecnos, Mádrid, 1986. p. 18, en: ERMIDA
URIARTE. Ob. cit., loc.cit.
(17) VILLAVICENIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú, Organización Internacional del
el propósito de defender intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afi liarse o no a este tipo de organizaciones (...)”. Este segun-do aspecto incluye, de acuersegun-do al colegiasegun-do, la protección ante el despisegun-do por pertenecer o participar en actividades sindicales.
Añade el TC que a estos aspectos deben añadirse todos los derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitución y a la ley, para que la organización sindical cumpla con los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarro-llo, protección y defensa de los derechos e intereses, así como el mejora-miento social, económico y moral de sus miembros.
Siendo así, afi rma el TC, “cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustifi cada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho a la libertad sindical”.
Es interesante citar también la sentencia del TC emitida en el proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175, Expediente N° 008-2005-PI/TC, en la cual el colegiado se refi rió a las dimensiones individual y colectiva de la libertad de sindica-ción sosteniendo que, “la libertad de sindicasindica-ción tiene una doble dimen-sión; por un lado, en su dimensión individual o intuito personae, protege la constitución de un sindicato y la afi liación a él; mientras que en su di-mensión plural colectiva protege la autonomía sindical y la personalidad jurídica de la organización sindical”.
Respecto a la defi nición de sindicato, objetivos y funciones, repre-sentación y protección de los dirigentes sindicales, nos remitimos a las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 008-2005-PI/TC, 3039-2003-AA/TC, 0206-2005-PA/TC, 0632-2001-3039-2003-AA/TC, entre otros.
b) Negociación colectiva
El Tribunal Constitucional defi ne al convenio colectivo como el acuerdo que permite crear, modifi car o extinguir derechos y obligacio-nes referidas a remuneracioobligacio-nes, condicioobligacio-nes de trabajo, productividad y
demás aspectos concernientes a las relaciones laborales (Expediente N° 008-2005-PI/TC).
Asimismo, sostiene que el convenio colectivo se encuentra por enci-ma del contrato de trabajo, en tanto puede modifi car los aspectos de la re-lación laboral, la aplicación retroactiva de los benefi cios acordados en el convenio y una duración no menor de un año (Expediente N° 008-2005-PI/TC).
Adicionalmente, reconoce su fuerza vinculante para las partes (Expediente N° 008-2005-PI/TC). Recordemos que el convenio colectivo de trabajo posee tres tipos de cláusulas: las normativas (obligan a los que celebraron el convenio y a aquellos que se encuentren bajo su ámbito), las obligacionales (aplicables solamente a quienes lo celebraron) y las deli-mitadoras (determinan alcance del convenio y criterios de su aplicación).
Un aspecto que conviene enfatizar es que el TC ha reconocido el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores conforme a las condiciones nacio-nales, de modo que la convención que se deriva de la negociación tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado (Expediente N° 261-2003-AA/TC).
Vemos pues que el tribunal otorga el reconocimiento correspondiente al derecho a la negociación colectiva.
c) Huelga
Para nuestra legislación la huelga es entendida como la suspensión colectiva de labores acordada por los trabajadores en forma mayoritaria, realizada en forma voluntaria y pacífi ca, cuyo objeto es la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales del personal en ella comprendidos; siendo así no es viable una huelga por solidaridad con algún trabajador o por motivos políticos. El Tribunal Constitucional se ha preocupado por conceptualizar la huelga en forma acorde con el ordena-miento jurídico en el Expediente N° 008-2005-PI/TC.
Asimismo, ha sostenido en la misma sentencia que la huelga debe tener en cuenta la proporcionalidad en el daño económico para las partes y no debe ser impuesta a los trabajadores discrepantes con la medida de fuerza.
Esta afi rmación es muy importante y debe ser tenida en cuenta por las organizaciones sindicales y los empleadores, toda vez que el derecho a la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social, en forma pacífi ca.
IV. Conclusiones
El Tribunal Constitucional, supremo intérprete de nuestra Constitución, ha cambiado su posición de mero espectador en lo que a los derechos labo-rales se refi ere, para asumir un rol activo como creador de preceptos que prácticamente se tornan en reglas de obligatorio cumplimiento para los operadores jurídicos.
Si bien existen pronunciamientos discutibles en el acervo jurispru-dencial del TC, consideramos saludable su intervención en defensa del orden jurídico constitucional laboral.
Esperamos que los pronunciamientos del colegiado cuenten siempre con una cuota de refl exión y recojan nuestra realidad, es decir, que sean fallos con asidero en la vida real de los empleadores y trabajadores perua-nos y sean de utilidad para ambos y fundamentalmente encontrarse debi-damente motivados.
En suma, sea cual sea nuestra opinión sobre la posición que tome el colegiado, su rol en la defensa constitucional de los derechos laborales es fundamental y digno de todo reconocimiento por parte de la comunidad jurídica en general.
jurisprudencia constitucional
Federico G. Mesinas Montero(*)(**)
Un despido es sin expresión de causa cuando no se expresa al tra-bajador el motivo o causa de despido. Es una de las formas de despi-do arbitrario contempladas en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, junto con el despido con causa no demostrada en juicio. A diferencia de este último, sin embar-go, el despido sin expresión de causa (en adelante, despido incausado), ha sido considerado inconstitucional por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, por ende, el trabajador despedido puede cuestionarlo en vía del proceso de amparo y obtener la reposición en su puesto de tra-bajo, criterio jurisprudencial que ha sido objeto de una profusa polémica doctrinaria.
El presente artículo tiene por fi nalidad hacer una revisión de los prcipales criterios establecidos por el tribunal con relación al despido in-causado; particularmente, revisaremos los diversos supuestos vistos en la práctica, pues tal fi gura puede presentarse en muchas formas o situacio-nes, los que han sido tratados y desarrollados en la jurisprudencia consti-tucional. Entre estos incluimos el análisis del llamado despido fraudulen-to y del despido colectivo escalonado y encubierfraudulen-to, fi guras desarrolladas por el Tribunal Constitucional y con sus propias características, pero que
(*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.
jurisprudencialmente han sido equiparadas al despido incausado en cuan-to a sus efeccuan-tos jurídicos.
I. Despido incausado: inconstitucionalidad y supuestos(1)
El punto central de la controversia legal, jurisprudencial y doctrinaria en el Perú en materia de despido es el efecto jurídico atribuible al despido arbitrario regulado en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. En aplicación del segundo párrafo del artículo 34 de esta norma(2) un
des-pido es arbitrario en caso de que se den dos situaciones: a) por no haberse expresado causa; o, b) por no poderse demostrar la causa en juicio. El efecto legal de un despido arbitrario conforme al artículo 38 de la norma citada es solo la obligación del empleador de indemnizar al trabajador(3)(4).
La legislación ordinaria laboral, por lo tanto, no contempla la posibilidad de la reposición del trabajador en su puesto de trabajo, salvo para los su-puestos de despido nulo.
Esta regulación normativa, sin embargo, fue considerada inconstitu-cional por el Tribunal Constituinconstitu-cional en la STC Exp. N° 1124-2001-AA/
(1) En este trabajo se analizarán los supuestos que, en estricto, han sido considerados por el Tribunal
Cons-titucional como incausados, sin perjuicio de que existen otros supuestos de despido que este último considera inconstitucionales, por ser violatorios de derechos constitucionales específi cos distintos del Derecho del Trabajo y de la protección contra el despido arbitrario (caso de los supuestos de despido nulo, o los despidos violatorios de la igualdad o del debido proceso).
(2) Artículo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad
no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el tra-bajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o benefi cio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38.
(3) Artículo 38.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media
or-dinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
(4) En aplicación de la legislación laboral ordinaria, la indemnización es la única reparación del daño
sufri-do por el despisufri-do, no pudiensufri-do alegarse otros daños (ver STC Exp. Nº 1052-97-AA/TC), pero siempre que no llegue a establecerse y acreditar la conducta ilícita del denunciante ex empleador derivada de una denuncia formulada ante autoridad competente (ver Cas. Nº 2683-2002-La Libertad). La indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).
TC(5), bajo el argumento de que el despido arbitrario afecta el derecho
constitucional al trabajo, en cuyo contenido se encuentra la proscripción del despido salvo por causa justa, además de vulnerar el principio tuitivo de nuestra Constitución, a partir de la disparidad empleador/trabajador. En esa línea, al ser el despido arbitrario un acto inválido inconstitucional, el tribunal consideró que el efecto en estos casos debe ser el de reponer las cosas al estado previo a la vulneración constitucional, mediante la re-posición del trabajador en su puesto de trabajo, como única medida que permite de reparación o restitución del derecho vulnerado (la indemniza-ción legal sería simplemente una forma de restituindemniza-ción complementaria o sustitutoria)(6).
Pueden verse los argumentos del tribunal en el fundamento 12 de la sentencia antes citada: “El segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización ‘como única reparación’. No prevé la posibilidad de reincorporación. El deno-minado despido ad nutum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) el artículo 34, segundo párrafo, es incom-patible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho
(5) Si bien este fallo fue emitido en un proceso de amparo y formalmente no tenía el carácter de vinculante,
sus criterios han sido aplicado consistentemente a casos similares. Antes de este fallo, el Tribunal Cons-titucional no consideraba inconsCons-titucional el segundo párrafo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Así, por ejemplo, en la STC recaída en el Exp. N° 976-2001-AA/TC, se decía claramente que: “(…) a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador –vigente en el Perú desde el 7 de mayo de 1995–, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional”.
(6) Como lo señala Toyama Miyagusku, en general las acciones de amparo que se resolvieron con
anteriori-dad a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalianteriori-dad de las normas legales que prevén el pago de la indemnización como mecanismo de protección ante un despido, y cuando el Tribunal Cons-titucional declaró fundada una demanda y ordenó reposición, lo hizo sobre la base de otros derechos vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”, en: Gaceta Constitucional, t. 1, Gaceta Jurídica, enero, 2008, p. 313). Constituyen una excepción a lo señalado la STC referida en el Exp. N° 2004-94-AA/TC y la STC Exp. N° 111-96-AA/TC, en las cuales se ordenó la reposición del trabajador en aplicación estricta del dere-cho constitucional al trabajo (Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Deredere-cho Individual del Trabajo en el Perú.
constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el des-pido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional; b) La forma de aplicación de esta dispo-sición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resul-ta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infi ere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irre-nunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23 de la Constitución) y por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrático de Derecho que se desprende de los artículos 43 (República social) y 3 de la Constitución, respectiva-mente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral; c) La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitu-cionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementa-ria o sustitutocomplementa-ria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional”.
Como se observa en el texto citado de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional (originalmente) consideró contraria a la Constitución toda la regulación del segundo párrafo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y, por ende, los dos supuestos de despido arbitrario contemplados: el despido sin expresión de causa (incausado) y el despido con causa no demostrada en juicio. No obstante, este criterio posteriormente fue objeto de una resolución aclara-toria, que en términos prácticos modifi có los fundamentos del fallo dic-tado, precisándose así que la inconstitucionalidad recae solo respecto del despido incausado: “El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin pre-via y formal expresión de causa. En tal sentido, es contraria a la propia Constitución –por tanto, afectada de nulidad plena– la facultad prevista ab initio del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, que habilitaba al
