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Introducción a la parte especial 1- NOCIÓN Y FUNDAMENTO DE LA PARTE ESPECIAL:
El derecho penal persigue -sustantiva y adjetivamente - aquellas conductas desvaloradas por la sociedad o socialmente dañinas, y cuando particularizamos el estudio de ésas conductas, no en abstracto sino en concreto, ingresamos al ámbito en la parte especial del derecho penal sustantivo o de fondo. El estudio sistemático del derecho penal se divide en dos partes: General y Especial.
Esta división tiene en principio dos objetivos: uno didáctico y otro normativo. Didáctico en cuanto resulta mejor al estudiante comprender en un curso todo lo referente a las instituciones abstractas del derecho penal; y en otro, lo relacionado a las particularidades de cada hecho punible; y normativo, considerando que el propio código penal se divide en tres libros: Libro 1: parte general; Libro 2: parte especial y Libro 3: parte final (que en realidad legisla exclusivamente sobre disposiciones transitorias y finales). En la parte general del derecho se analizan el delito y la pena en general. En ese sentido se estudian las instituciones que son comunes a la generalidad de los hechos punibles, y todos los problemas que pueden surgir en el momento de aplicación de cada una ellas.
En efecto, en dicho curso se estudian la ley penal, sus fundamentos y evolución histórica; la teoría del delito y la teoría de la pena. En cambio, la parte especial está dedicada al conocimiento del catálogo de hechos punibles y de las consecuencias jurídicas que les corresponden.
En la parte especial se determinan las características específicas de cada hecho punible (crimen o delito) y el marco de la pena correspondiente. Debido a ésa estructura, su contenido fundamental está constituido por los tipos penales específicos (homicidio, hurto, falsedad) y los bienes jurídicos protegidos por ellos (vida, patrimonio, etc.).
Corresponde a la parte especial tratar las características que deben reunir los tipos penales y las distintas especies de elementos que pueden constituirlos, asignándoles el papel que le corresponde en la tarea de subordinar una conducta humana a una definición legal (subsunción).
2- LOS BIENES JURÍDICOS:
Presenta particular importancia en el ámbito del derecho penal, por que cada uno de los hechos punibles se entiende que atenta contra el bien que la legislación protege: vida, propiedad, familia, honestidad, honor, seguridad nacional, administración pública, etc.
El codificador describe típicamente (en un precepto penal) la conducta socialmente dañina como un ataque a un bien merecedor de protección conocido en el ámbito del derecho penal como “Bien jurídico tutelado” es función fundamental del derecho penal garantizar de la mejor manera posible aquellos bienes jurídicos más preciados por el ser humano, individual y colectivamente. En este sentido, la determinación material de los tipos penales solo puede surgir a partir del bien jurídico. Esto significa, en primer lugar, que los tipos penales se configuran para la protección de bienes jurídicos y no de ideologías políticas, religiosas, éticas ni culturales. En segundo lugar, implica que la circunstancia especifica descrita en el tipo penal afecte al bien jurídico tutelado por la norma; afectando a su vez la relación social; lo cual solo puede suceder mediante la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico.
3- BIEN JURÍDICO Y GARANTÍAS ESPECÍFICAS:
En suma, para la existencia de un hecho punible no basta la mera “realización” de un tipo penal; ello no es suficiente garantía para el ciudadano, sino que es necesario que además se diera un resultado «en el sentido valorativo, no naturalístico que se exprese en una lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico. En nuestro CP se enclavan los bienes jurídicos protegidos a la propia CN, y así tenemos que se hallan protegidos en el CP, en los artículos respectivos: El derecho a la vida (art. 4) en concordancia con el derecho a la salud (art. 68/72), de la libertad y de la seguridad de las personas (art. 9, 10/13), derecho de la familia, de la protección de la familia (art. 49/61), derecho a la intimidad (art. 63), de las garantías constitucionales, ordenamiento político de la República (art. 137/154) y otros.
4- BIEN JURÍDICO, ÁMBITO, SISTEMATIZACIÓN Y JERARQUIZACIÓN DE LOS HECHOS PUNIBLES:
El bien jurídico protegido es el elemento esencial, tanto para valorar la gravedad o importancia de los hechos punibles, como para ordenar sistemáticamente el catálogo de hechos punibles y penas. El bien jurídico en la parte especial permite, además, una ordenación en grupos de los diferentes tipos delictivos, señalando en relación a tales grupos la graduación jerárquica existente.
Tradicionalmente los hechos punibles se han sistematizado sobre la base de órdenes de referencia sobre los bienes jurídicos tutelados, es decir, de acuerdo al individuo, a la sociedad, al Estado pudiendo dividirse en tres grupos:
a-
Los bienes jurídicos individuales: Que afectan a intereses particulares como la vida, la integridad física o psíquica, la libertad, la propiedad y el patrimonio, los que son protegidos penalmente a través de la tipificación de los hechos punibles de homicidio, lesiones, coacciones, hurtos, estafas, etc.b-
Los bienes colectivos o difusos: Que afectan a aquellos bienes compartidos por todos o por un grupo significativo de personas, como lo son el medio ambiente sano, saludable, el tránsito terrestre, ferroviario, aéreo, fluvial, etc., los cuales son protegidos mediante la incriminación de los hechos punibles ecológicos o aquellos contra la seguridad de las personas en el tránsito, respectivamente según el caso.c-
Los bienes jurídicos del Estado: Considerados también como intereses públicos, como lo son los bienes del Estado, o su seguridad, o la administración de justicia entre otros.La ordenación sistemática de acuerdo con el bien jurídico protegido proporciona una primera ordenación de los hechos punibles con forme a su gravedad, pues, cuanto más importante es el bien jurídico mayor relevancia tiene su lesión, mayor es su grado de injusto y de culpabilidad (reprochabilidad), y en consecuencia la pena con la que se conmina la pena delictiva es también mayor. Por lo tanto, la jerarquización de los bienes jurídicos y la sistematización de los hechos punibles según aquellos, es útil para la aplicación de criterios de mayor o menor amplitud en el ámbito de protección. Consecuentemente, también tiene repercusión en el número de figuras delictivas, en la gravedad de los marcos penales y en todas las demás reglas especiales o particulares relativas a la atenuación o agravación de la punibilidad.
5- EL PROCESO DE TIPIFICACIÓN:
Debemos recordar que según el principio de legalidad, no podrá castigarse ninguna acción u omisión que no se halle prevista en forma precisa o estricta en una ley escrita anterior al hecho, o sea, «Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, stricta e praevia». Tipos penales son las descripciones de las conductas punibles contenidas en los distintos preceptos legales establecidos en el catálogo de hechos punibles (delitos y crímenes). A pesar que los tipos penales en particular tienen diferencias entre sí, todos tienen a los efectos del análisis cosas en común:
a-
La conducta (acción y omisión): De una persona debe atentar contra una norma de conducta (prohibición y mandato) esto corresponde a la tipicidad.b-
La violación de la norma de conducta: No debe estar amparada por una permisiva (cuestión de antijuridicidad).c-
La conducta típica y antijurídica: Tiene que fundar un reproche personal.d-
Condiciones objetivas de punibilidad: O cuando la sanción se basa en criterios de política criminal. 6- ELEMENTOS ESPECIFÍCADORES DEL INJUSTO:Los tipos penales no son simples descripciones de conductas prohibidas u ordenadas, sino que determinan siempre un ámbito situacional o casuístico desde el cual se tutela al bien jurídico y por ello se recogen una serie de valores sociales cada vez más allá de la sola valoración del acto. Toda situación casual, a su vez, puede tener distintos grados de complejidad, y en la tipificación se trata de adecuar estas diferentes formas de conducta a través de la especificidad de los tipos penales.
Como explica Juan Bustos Ramírez, “…En definitiva estos elementos especifícadores del injusto resultan tan relevantes como el bien jurídico para la parte especial. Sin ellos, la labor tipificadora sería sumamente vasta (extensa) y desconectada de la realidad social. Por lo tanto, desde un punto de vista garantísta no sólo son necesarias la discusión y la afirmación del bien jurídico, sino también de estos elementos especifícadores del injusto, y que aún cuando el bien jurídico quede determinado, los criterios de sentimientos, políticos, ideológicos, religiosos, morales, etc., puede introducirse en el tipo legal desnaturalizándolo en su función de protección plural y global…”.
Así por ejemplo el artículo 105, inciso 3, numeral 1; obliga al juez a tener en cuenta para la aplicación de la pena, una excitación emotiva, o compasión, desesperación u otros motivos relevantes.
7- TÉCNICAS DE TIPIFICACIÓN:
La utilización de circunstancias especificadoras para calificar el tipo base, agravando o atenuando la conducta punible, presenta el problema de la forma de enunciación de tales modos o elementos específicos. Las opciones son una formula general, una casuística o una formula mixta. La casuística permite una mayor precisión del tipo legal y por lo tanto cumple mejor su función garantizadora. Presenta, sin embargo, dificultades en relación con el principio de igualdad. No se ve fundamento para incluir un determinado caso y no otro. Más aún, por que solo un determinado caso puede ser calificante o agravante o bien privilegiante o atenuante. Todo esto puede crear una tendencia discriminatoria. Así por ejemplo, en el caso del art. 105, inciso 2, numeral 3 (matar con alevosía), cuando un sujeto inyecta morfina a un amigo que sufre de enfermedad incurable «como forma de aliviar sus penurias» sin que el caso específico reúna los requisitos exigidos por el art. 106 (homicidio por súplica) y no obstante, no existe el contenido alevoso del envenenamiento. Por otra parte admite que si bien la utilización de cláusulas generales o formulas genéricas resuelve los problemas anteriores expuestos, también tiene objeciones como única técnica aplicable.
De allí que, las formulas mixtas «estudiar el caso concreto y aplicar la formula general» sean las más adecuadas: de esta manera se cierra el tipo penal mediante la precisión descriptiva manteniendo a su vez un determinado ámbito de flexibilidad en su aplicación. Por ejemplo, el art. 217 al regular la exposición a peligro del transito terrestre, utiliza la expresión “…Condujera en la vía pública un vehículo automotor…”. La expresión genérica “vehículo” amplía positivamente la enumeración casuística pero al mismo tiempo es un indicador para el cierre del tipo, y por lo tanto, del contenido que el legislador da al término.
Por regla general, los tipos penales describen diferentes formas de conducta en base a una misma figura delictiva. Así, en el caso de los hechos punibles contra la vida (Cáp. 1, Título 1, Libro Segundo), estos tipos penales están construidos sobre el comportamiento de matar a otro (homicidio simple, cualificado, por súplica, culposo, instigación al suicidio). Sin embargo, algunos bienes jurídicos requieren un sistema complejo de garantías, y la tipificación de los diferentes comportamientos para adecuar correctamente el caso concreto que se pretende amparar.
Por ejemplo, los delitos contra el patrimonio, el hurto y el robo, del art. 162 y siguientes, están basados en el comportamiento de “apropiarse... y sustraer de la posesión de otro”, que no es el caso de la apropiación indebida. Art. 160, el cual se basa en una “apropiación… desplazando a su propietario en el ejercicio del derechos que le corresponden… para reemplazarlo por sí o por un tercero” (inc. 1), o “…apropiarse de una cosa mueble ajena que el hubiese dada en confianza o por cualquier título que importe obligación de devolver o de hacer un uso determinado de ella…” (inc. 2). Así vemos que el nuevo CP utiliza distintos criterios técnicos de tipificación de los preceptos legales descriptos.
Dentro de los niveles del hecho punible (tipicidad, antijuricidad, reprochabilidad y punibilidad) existen diferencias de estructuras como ser:
a- Según la forma de la conducta existen hechos punibles de acción o de omisión.
b- Atendiendo al conocimiento a la previsión de hechos que el agente en un momento dado tiene pueden diferenciarse en hechos punibles dolosos o culposos.
c- Según sea el estadio de la ejecución del plan del hecho punible el mismo puede ser consumado o tentado.
d- Con miras a la necesidad, o no, de una transformación del mundo exterior, los hechos punibles pueden dividirse en hechos punibles de resultado y de mera actividad.
Estructura de la construcción de un hecho punible:
De todo lo expuesto se resume que a los efectos de llegar a una conclusión de que sí determinados hechos dados fundamentan una determinada consecuencia jurídica (normalmente la aplicación de una sanción a una o más personas) es preciso recorrer varias etapas, siguiendo criterios orientadores que podemos clasificar en los siguientes:
Constatar los hechos.
Formular las preguntas de subsunción. Ordenar las preguntas de subsunción. Constatar las preguntas de subsunción.
Resumir las respuestas y determinar el resultado final.
Elaborar la conclusión (dictamen, sentencia, juicio, veredicto, etc. 8- LOS PROYECTOS DE CÓDIGO PENAL:
El CP paraguayo derogado fue redactado en 1910 por el jurista paraguayo Dr. Teodosio González inspirado en el proyecto de Carlos Tejedor para la Argentina, el cual a su vez tenía como fuente próxima al código preparado por Anselm Von Feurbach para el reino de Baviera en 1813.
Antecedentes de la reforma:
El código de 1910 fue enseguida reformado en 1914, desde entonces ha sufrido bastante modificaciones y actualizaciones, a través de leyes complementarias.
Varios de sus preceptos fueron modificados desde entonces. Los cambios realizados desordenadamente afectaron gravemente la necesaria coherencia interna del sistema. En otras palabras, ante el siglo XXI, el Paraguay sigue teniendo un código penal sustentado sobre doctrinas y fuentes de comienzos del siglo XIX. Ellos sin olvidar que las reformas sucesivas crearon un gran desorden conceptual y jurídico.
A partir de la década de los ochenta, se esbozaron proyectos de reformas al código penal a iniciativa del Poder Ejecutivo, específicamente del Ministerio de Justicia (proyecto Jacquet), que fue rechazado por el Parlamento. Luego, en 1987, a través de la Comisión Nacional de Codificación, el Dr. Luís Martínez Miltos presentó un anteproyecto de código penal, el mismo no tuvo tratamiento legislativo.
Con los acontecimientos de febrero de 1989, los movimientos de reformas legislativas volvieron a tener repercusión. En ese plan una nueva nomenclatura de la Comisión Nacional de Codificación, coincidió con la revisión somera (superficial) del anteproyecto de Martínez Miltos, y su presentación oficial al Congreso por el Poder Ejecutivo, en agosto de 1993, aunque fueron posteriormente vueltos a retirar, para dar lugar a un estudio más profundo en sede extraparlamentaria.
Ante tal situación, el senador Evelio Fernández Arévalos elaboró un dictamen al respecto del proyecto Martínez Miltos, y con algunas modificaciones en relación a aproximadamente a 70 arts., presentó al Parlamento un proyecto de código penal en febrero de 1984 (proyecto Fernández Arévalos).
En septiembre de 1994, el Poder Ejecutivo volvió a enviar al Congreso Nacional el proyecto del código penal de Martínez Miltos, esta vez con la incorporación de las sugerencias y propuestas de varios organismos públicos.
Finalmente en marzo de 1995, fue presentado un tercer proyecto del código penal, elaborado a instancias de la Fiscalía General del Estado, siendo contratado como consultor internacional el profesor alemán Wolfgang Schöne (quien ya había sido contratado como consultor en ocasión de la constituyente de 1992, a los efectos de dictaminar sobre los derechos y garantías constitucionales en materia penal).
Y en sede Parlamentaria, el trámite legislativo permitió que los tres proyectos se fusionaran en uno solo, sirviendo de base el proyecto propuesto por el Ministerio Público.
Mediante la cooperación internacional, y a instancia de distintos sectores involucrados en el tema, el proyecto unificado fue analizado por varios juristas de renombre, en diferentes instancias, oficiales (sede Parlamentaria) y extra oficiales (Congresos y Seminarios), entre otros dictaminaron sobre el mismo: Enrique Bacigalupo, Raúl Zaffaroni, Marcelo Sancinetti, y otros.
Una vez concluido el trámite parlamentario en la comisión especial de la Cámara originaria, el plenario del Senado aprobó el proyecto. A su vez, la Cámara de Diputados, tras nuevas discusiones, resolvió su aprobación en mayo de 1997, introduciendo algunas modificaciones conceptuales de mera forma. A los cuales, con la aprobación de estas correcciones por parte del estado, el proyecto se convirtió en el nuevo Código Penal, al concluir el periodo de «vacatio legis» determinado (27 de noviembre de 1998).
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Libro Segundo: Parte Especial Título 1: Hechos punibles contra la persona
Capítulo 1: Hechos punibles contra la vida 1- EL HOMICIDIO DOLOSO:
Art. 105: “Homicidio doloso”
1º) El que matara a otro será castigado con pena privativa de libertad de cinco a quince años. 2º) La pena podrá ser aumentada hasta veinticinco años cuando el autor:
1- Matara a su padre o madre, a su hijo, a su cónyuge o concubino, o a su hermano; 2- Con su acción pusiera en peligro inmediato la vida de terceros;
3- Al realizar el hecho sometiera a la víctima a graves e innecesarios dolores físicos o síquicos, para aumentar su sufrimiento; 4- Actuara en forma alevosa, aprovechando intencionalmente la indefensión de la víctima;
5- Actuara con ánimo de lucro;
6- Actuara para facilitar un hecho punible o, en base a una decisión anterior a su realización, para ocultarlo o procurar la impunidad para sí o para otro;
7- Por el mero motivo de no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito; o 8- Actuara intencionalmente y por el mero placer de matar.
3º) Se aplicará una pena privativa de libertad de hasta cinco años y se castigará también la tentativa, cuando:
1- El reproche al autor sea considerablemente reducido por una excitación emotiva o por compasión, desesperación u otros motivos relevantes;
2- Una mujer matara a su hijo durante o inmediatamente después del parto.
4º) Cuando concurran los presupuestos del inciso 2º y del numeral 1 del inciso 3º, se aplicará una pena privativa de libertad de hasta diez años.
Comentario:
El homicidio doloso es de carácter delictivo cuando el homicida procede con voluntad de quitar la vida de manera concreta o indeterminada por lo menos. En lo punible es el homicidio. En la culpabilidad, la especie opuesta la configura el homicidio culposo. Frente a uno y otro aparece, ya fuera de lo penal, pero no de lo procesal, siempre, hasta determinar la impunidad, el homicidio casual. El Código no define el homicidio, sino que se limita, al configurarlo en la norma, a señalar la acción típica (matar a otro) y la sanción que le impone (de acuerdo a los agravantes). Como la noción es tan escueta que incluso podría inducir a pensar que en nuestra legislación el homicidio es un delito calificado por el resultado, es indispensable ampliar el concepto añadiendo el elemento subjetivo de la voluntad dolosa que aparece en la enunciación. Así entendido, para el Código Penal el homicidio consiste en matar voluntariamente a otro.
El tipo subjetivo del delito de homicidio previsto en este artículo es el doloso, tipificándose el homicidio imprudente en el artículo 107. El llamado homicidio preterintencional (Dicho de una acción: En derecho penal, que produce efectos de mayor gravedad que los que
se pretendían causar) (CP antiguo art. 345) no es más que un subcaso del homicidio imprudente.
Homicidio: Proviene de dos palabras latinas: “homo” que significa hombre, y “caedere”, que es matar. En Roma lo que conocemos hoy por homicidio se denominaba parricidio, matar a otro hombre libre. Al principio quien mataba a un esclavo o a su hijo no cometía delito, pero posteriormente en la época de Justiniano y Constantino perdieron su impunidad.
La palabra "homicidio" se emplea en el Código Penal en el sentido amplio equivalente a la muerte de un hombre por otro, comprendiendo todas sus modalidades y variantes. El homicidio consiste en matar a un ser humano. La acción es matar a otra persona, y el resultado típico, la muerte efectiva de una persona. Entre la acción de matar y el resultado muerte debe mediar una relación de causalidad.
El sujeto activo, de este hecho punible puede ser cualquiera, con excepción de los padres o hijos o cualquier otro ascendente o descendiente o cónyuge o concubino o de un hermano de la víctima, porque entran en otras figuras, como el parricidio. El sujeto pasivo del homicidio es toda persona viva. “El bien jurídico protegido es la vida humana como valor ideal”.
Hay homicidio aun cuando el muerto careciera de capacidad vital o cuando fuere una persona próxima a morir, y cualquiera que sea su sexo, su edad o su raza, aun cuando fuera un ser monstruoso. Toda vida humana, sin excepción alguna, puede ser sujeta de homicidio; la ley penal protege la vida de todo ser humano.
En el homicidio hay lo que se llama el “dolo de muerte”, que puede ser directo, cuando uno quiere matar al otro y consigue su objetivo, indeterminado; cuando se quiere matar siendo indiferente el sujeto pasivo, como cuando se coloca una bomba en un sitio concurrido y se mata a personas que ni siquiera se conoce, el dolo eventual cuando en la acción surge la voluntad de matar sin que haya existido antes; dolo de muerte por error, cuando se quiere matar a determinada persona pero se mata a otro. De aquí surgen una variedad de homicidios como el preterintencional, culposo, etc.
Siendo el homicidio el acto voluntario de destruir la vida de un semejante, son elementos del hecho punible: la extinción de una vida humana y la voluntad del homicida.
El primer elemento es la muerte de una persona. Sólo el hombre vivo es objeto del homicidio. Es indiferente que la víctima muera en el momento de recibir las heridas o transcurrido un espacio de tiempo. Los medios empleados por el autor para la ejecución del hecho pueden ser muy diversos, y según la doctrina común deben ser actos idóneos y dirigidos a causar la muerte. Pueden consistir tanto en actos positivos como de omisión.
El segundo elemento, integrante de este hecho punible es la voluntad de matar. No es necesaria la concurrencia de dolo determinado; basta el indeterminado, la voluntad de matar a una persona cualquiera. La jurisprudencia ha considerado como signos reveladores de “ánimo de matar”: la clase de arma empleada, las partes del cuerpo afectadas, la distancia entre ofensor y ofendido, la importancia de las lesiones causadas, la forma en que se desarrollo el suceso, etc. El “ánimo homicida” es discutible en casación. Los móviles: Los móviles del homicidio, aun cuando en general sean indiferentes, pueden en ciertos casos cualificar este hecho punible convirtiéndolo en una infracción de mayor o de menor gravedad.
La justificación: No hay homicidio cuando la muerte está legitimada por la concurrencia de una “causa de justificación”, como en el caso del que mata en situación de legítima defensa.
La consumación: El homicidio se consuma con la muerte. Es indiferente que el espacio de tiempo comprendido entre el acto homicida y la muerte sea más o menos largo.
Hay frustración cuando, habiendo realizado el culpable, con intención de matar, ésta no se produce por causas ajenas a su voluntad. Para la existencia de tentativa se precisan:
Principio de ejecución de un acto o de actos encaminados directamente a causar la muerte.
Los autores: Son autores no solamente los que ejecutan los actos que causan la muerte, sino cuando obran de concierto con el homicida y con igual propósito. Es posible la comisión por omisión, siempre que el sujeto activo tenga una posición de garante frente a la muerte del sujeto pasivo fundada en un deber contractual o legal, o en la creación de un riesgo para la vida mediante una acción u omisión precedente, que son las fuentes de la posición de garante, es decir, del deber de evitar el resultado que reconoce expresamente el art. 15.
La penalidad: El homicidio doloso se castiga con pena privativa de libertad de cinco a quince años.
El asesinato: La regulación del asesinato y de otras figuras relativas a atentados contra la vida humana independiente, como el parricidio (Muerte dada a un pariente próximo, especialmente al padre o la madre), el uxoricidio (Muerte a la mujer por su marido), el filicidio (Muerte dada por un padre o una madre a su propio hijo), el fratricidio (Muerte dada por alguien a su propio hermano) y el infanticidio (Muerte dada violentamente a un niño de corta edad), ha sido objeto de reforma en el nuevo Código Penal. (Eran considerados como hechos punibles autónomos en los artículos 338 incisos 2 y 1, 337, inciso 1, y 347, respectivamente).
La muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra, valiéndose de medios especialmente peligrosos o revelando una especial maldad o peligrosidad, ha sido tradicionalmente castigada más severamente que el simple homicidio. En otras palabras, el asesinato se trata de un homicidio en el cual la acción es ejecutada concurriendo determinadas circunstancias que son entendidas como merecedoras de un castigo mayor. Sujeto de este delito puede ser cualquiera. El objeto material de ambas infracciones es el mismo: “la vida humana”.
El Asesino, que es el autor del hecho punible de asesinato, deviene de la palabra “achicin”, consumidores de la droga “aschid”, que usaban algunas tribus, fundamentalmente los “Tugs”, que para combatir y matar previamente consumían esta droga.
El delito de asesinato, castigado con pena privativa de libertad de hasta veinticinco años, es tipificado en el Código Penal (art. 105, inciso 2) como un homicidio doloso agravado por la circunstancia de que el autor:
Cometiera parricidio, uxoricidio, filicidio o fratricidio.
Con su acción pusiera en peligro inmediato la vida de terceros.
Al realizar el hecho sometiendo a la víctima a graves e innecesarios dolores físicos o psíquicos, para aumentar su sufrimiento. Actuara en forma alevosa (De alevosía= Cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el
delincuente. Es circunstancia agravante de la responsabilidad criminal. Traición, perfidia {astucia, engaño}. A traición y sobre seguro),
aprovechando intencionalmente la indefensión de la víctima. Actuara con ánimo de lucro.
Actuara para facilitar un hecho punible o, en base a una decisión anterior a su realización, para ocultarlo o procurar la impunidad para sí o para otro.
Por el mero motivo de no logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Actuara intencionalmente y por el mero placer de matar.
Matar con alevosía y ensañamiento (El ensañamiento es la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, que consiste en
aumentar inhumanamente y de forma deliberada el sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos innecesarios para la comisión del delito): La alevosía significa la marcada ventaja y el menor riesgo a favor del que mata como consecuencia de la oportunidad
elegida. Muchas veces se utilizan las expresiones a traición, sin riego, sobre seguro, etc. El diccionario lo define como cautela para asegurar la comisión de un hecho punible contra las personas, sin riesgo al delincuente. Es fundamental que el hecho se haya cometido valiéndose de esa situación o buscándola a propósito.
La alevosía debe apreciarse con carácter subjetivo y objetivo. En el primero atiende principalmente a los propósitos del agente, en tanto que el objetivo toma en cuenta el modo de comisión y la situación de la víctima. Mas debemos inclinarnos al aspecto subjetivo porque la ley no puede agravar el homicidio por las circunstancias objetivas de que la víctima está en un estado de indefensión, circunstancia que puede ser ajena a la voluntad del autor. El Código Penal lo toma en cuenta cuando es aprovechado intencionalmente por el autor. (Según la doctrina, la muerte de niños, ancianos, impedidos, etc., debe estimarse siempre como alevosa y, por tanto, como asesinato).
Si bien hay ciertas formas que implican la premeditación aquella no la supone en todos los casos. La premeditación o preparación puede surgir en el mismo momento en que se ejecuta el hecho. Carrara dice que, puede surgir una premeditación sin insidia (sin mala
intención) como cuando una agresión que se ejecuta cara a cara ha sido premeditada de tiempo atrás. En otros casos, el medio
empleado para ejecutar la muerte puede ya de por sí constituir alevosía.
Dentro de esta agravante el código contempla como alternativa el ensañamiento que consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, denotando perversidad. Quien se ensaña obra a impulso del deseo definido de producir la muerte causando sufrimientos innecesarios, torturas, actos de crueldad, sevicias (impiedades), etc., previos a la producción de la muerte. Los actos de ensañamiento con el cadáver de la víctima, las acciones sádicas (crueles) “post mortem", están excluidos del concepto legal de ensañamiento (no causan sufrimiento debido a que ya no hay vida).
El matar en virtud de precio, recompensa o promesa: No basta que el sujeto que mata reciba posteriormente una determinada dádiva (propina, obsequio) por lo que ha hecho, sino que es preciso que lo haya hecho en base a tal motivo. (Actuar con “ánimo de lucro” dice el Código). Según la doctrina dominante “el precio, recompensa o promesa” han de tener un carácter económico. Esta circunstancia requiere, por lo menos, la presencia de dos personas: la que recibe el precio o acepta la promesa remuneradora para matar y la que da el dinero o hace la promesa para que el otro ejecute el hecho. Sin embargo, estas son conductas distintas, quien paga para que otro mate o promete algo es un instigador y quien mata por la paga prometida o recibida es homicida agravado. Si la promesa no se cumple, igual habrá asesinato.
El matar con premeditación y por el mero placer de matar: Esta causal se refiere al hecho de que el sujeto activo ya antes de consumar su conducta ha adoptado una resolución deliberada de antemano, y que habiendo tomado la decisión es plenamente consciente de su conducta y de las consecuencias que ella entraña, lo que implica la presencia de dolo de modo indubitable (actuar “intencionalmente” dice el Código).
En cuanto a los móviles que inducen a este hecho punible la ley expresa que debe ser el mero placer de matar, significando una relación directa entre los motivos que empujan la conducta y las consecuencias de la misma.
El matar para facilitar, consumar u ocultar otro hecho punible, o para asegurar sus resultados: Es el homicidio conexo, hay concurso, pero aquí prima el propósito definido, específico de matar para facilitar, consumar u ocultar otro hecho punible, o para asegurar sus resultados. En estos casos no es el homicidio el objetivo central de la acción, sino otro hecho punible, pero para llegar a él o para asegurar sus resultados se mata. También en esta causal es necesario considerar que el autor mata para lograr algo relacionado con otro hecho delictuoso, es el menosprecio por la vida humana ante un proceso delictuoso, que caracteriza esta modalidad del homicidio, justifica por sí solo la agravación. No es necesario para la existencia de esta agravante que el otro hecho punible se haya cometido, ni siquiera tentado, porque la ley toma en cuenta el elemento subjetivo.
Cuando el hecho punible ha sido cometido, la forma agravada es posible obrando con el propósito de ocultarlo, de asegurar los resultados para sí o para sus cooperadores.
El matar para vencer la resistencia de la víctima o evitar que el delincuente, sea detenido: Aquí también tenemos un delito conexo, el objetivo principal del agente no es matar, sino cometer otro hecho punible para lo cual a modo de despejar las dificultades que puedan presentar matar, por ejemplo para robar un establecimiento, se mata al guardia, o en la violación cuando hay gran resistencia de la víctima se llega a matarla. La otra parte se refiere a eliminar los obstáculos que se opongan a la fuga del delincuente
y/o procurar su impunidad. En el ejemplo anterior, si al robar el establecimiento es descubierto el autor y para evitar su detención mata al guardia.
Los hechos punibles de parricidio (el homicidio en la persona de los padres o de alguno de ellos), uxoricidio (del cónyuge o concubina), fratricidio (de un hermano), filicidio (de un hijo) han perdido sustantividad propia y se consideran como un homicidio con el agravante de parentesco. (Inc. 2, num. 1, del art. 105). No se incluyen como se hacía en el anterior Código, art. 337, la generalidad de los ascendentes y descendientes legítimos o naturales. Se deduce de la redacción del literal citado que no es necesario que el autor sepa que existe un vínculo con su víctima, es decir que la ignorancia de esta circunstancia no excluye la agravante.
Por su parte, el hecho punible de infanticidio cometido por la madre, es decir causar la muerte de un hijo durante el nacimiento o recién nacido por parte de ésta, se castiga como un homicidio con atenuantes y lo castiga con una pena privativa de libertad menor (hasta cinco años) (inc. 3, num. 2 del art. 105).
Si bien el nuevo Código no expresa cuáles son los atenuantes como sí lo hacía el antiguo en el artículo 347 (“... con el objeto de ocultar la deshonra de aquella [la madre]...”), ni tampoco se señala el tiempo que puede transcurrir desde el nacimiento para ser considerado recién nacido (hasta tres días en el anterior Código Penal), “La nueva dogmática entiende que en el momento del parto se encuentra en un estado de especial e irrepetible emoción, y soporta una drástica disminución de sus frenos psicológicos y volitivo, que el derecho no puede menos que considerar”.
No obstante el fundamento citado contrasta esta disposición con la eliminación expresa que se hace, en el artículo 119, del abandono que se comete con el hijo recién nacido para salvar el honor (contenida en el antiguo Código, art. 356, último párrafo), caso en el que el legislador tuvo en cuenta que el concepto "vida" es superior -y en esto no puede haber ningún tipo de duda- a la protección legal de la honra pública de una mujer. Precepto desafortunadamente de nuevo olvidado al mantener el aborto por razones de honor de la mujer (arts. 349 y 353, numeración antigua).
De acuerdo al actual Código Penal sólo la madre puede ser sujeto activo del infanticidio, si intervienen otros como los padres de ésta o el padre del recién nacido, es delito de homicidio con la calificación que se de por las circunstancias que rodeen el acto. En el anterior Código (art. 347) podían ser sujetos activos de este delito la madre y los parientes más cercanos.
El homicidio por emoción violenta: Llamado también por algunas legislaciones y autores homicidio pasional. En el inciso 3 numeral 1 del artículo que se analiza, el Código lo define como matar a otro en estado de excitación emotiva o impulsado por compasión, desesperación u otros motivos relevantes. Se castiga también la tentativa, con pena privativa de libertad de hasta cinco años. Es motivo de atenuación al castigo del homicidio agravado (disminuye la sanción, de veinticinco a diez años de pena privativa de libertad, según el inciso 4).
Por emoción se entiende cuando una persona experimenta una alteración o modificación de su comportamiento por un estimulo que incide en los sentimientos (ira, miedo, circunstancias de arrebato, etc.). La ley emplea el término de "excitación emotiva" que no debe llegar a producir una profunda alteración de la conciencia porque ello conduciría a la inimputabilidad (como cuando se da el miedo insuperable o el trastorno mental crónico). En esto se basa la atenuante, sin que este homicidio deje de ser doloso. Se mantienen inertes (Inactivo, ineficaz, incapaz de reacción) los frenos inhibitorios (Impedir o reprimir el ejercicio de facultades o hábitos) aunque haya una perdida del dominio.
El estímulo debe ser externo, no debe deberse exclusivamente al temperamento del sujeto activo y debe obrar como causa eficiente para provocar la reacción que generalmente es inmediata. Cuando la ley señala una emoción excusable quiere decir, que viene de afuera y provoca una alteración intelectiva-emotiva en el sujeto. El estado emocional es el excusable, no el homicidio.
Algunos autores lo equiparan a los llamados eximentes incompletos, en cuanto se debe a una defectuosa apreciación de los presupuestos objetivos o a excesos aplicables por el propio estado emocional (similar al que por ejemplo actúa originariamente en legítima defensa). Las riñas y peleas son casos en los que se puede aplicar con frecuencia este supuesto.
Entre los motivos relevantes que pueden reducir el reproche del autor se pueden tener el trastorno mental pasajero, la embriaguez y la drogadicción.
Otros tipos de homicidio: En otras legislaciones se tipifican algunas gamas de homicidio y las cuales son ignoradas o no tipificadas en “forma autónoma” en nuestra actual legislación. Entre ellas tenemos:
El homicidio en prácticas deportivas: El cual se da cuando, con evidente infracción de los respectivos reglamentos, un deportista que toma parte en un deporte autorizado causa la muerte de otro deportista.
El homicidio en riña o a consecuencia de agresión: El anterior Código Penal en su artículo 336 sancionaba el homicidio cometido en riña o bajo el impulso de un justo e intenso dolor.
El homicidio en accidente de tránsito: Esta norma es de gran importancia y aplicación casi diaria ya que el tránsito de vehículos se ha convertido en un problema que afecta a todos.
Si a causa de un accidente de tránsito por falta de previsibilidad, pero se observan y cumplen todos los reglamentos de la materia se incurre en un homicidio culposo, por no haber ejercido las precauciones del caso. Es así que los homicidios en accidente se castigaban de acuerdo al artículo 357 del Código Penal antiguo y el cual hacía referencia a los delitos cometidos contra la vida y la integridad orgánica y la salud de las personas a causa de imprudencia, impericia o descuido del culpable. Se tomaba como base el término medio de la pena correspondiente al delito voluntario, Además se aplicaba lo establecido en la Ley especial Nº 281/80 (sobre delitos cometidos en accidente de tránsito).
La inobservancia de las normas de tránsito, como por ejemplo el conducir en estado de ebriedad causando la muerte de una persona, cae en el ámbito del homicidio doloso.
El homicidio preterintencional: Como dijimos en el análisis del artículo 17, se da la atenuante normalmente calificada de preterintencionalidad cuando el delincuente no tuvo la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo. Se da, entonces, la figura de homicidio preterintencional cuando a consecuencia de unas lesiones dolosas, causadas sin intención de matar, se produce la muerte del agredido, y ésta es imputable a título de imprudencia.
No estableciendo el actual Código (en el anterior, art. 345, la figura tipificada es muy diferente a la que aquí enunciamos), ninguna norma especial para el tratamiento del llamado homicidio preterintencional debe ser resuelta con ayuda de los principios generales de imputación objetiva y subjetiva. Es decir, una vez afirmada la imputación objetiva procederá examinar si el resultado muerte producido era consecuencia de un comportamiento imprudente. Si se responde afirmativamente a esta cuestión, habrá que imputar el resultado muerte a título de imprudencia (homicidio culposo) en concurso (ideal) con el hecho punible doloso que constituya el hecho inicial de lesiones.
Esta solución, que teóricamente no presenta ningún problema, plantea algunas dificultades prácticas ya que cuando la muerte se produce, el hecho inicial de lesiones desaparece y es difícilmente calificable lo que realmente hubiera pasado en caso de no haberse producido la muerte.
2- EL HOMICIDIO MOTIVADO POR SÚPLICA DE LA VÍCTIMA: Art. 106: “Homicidio motivado por súplica de la víctima”
El que matara a otro que se hallase gravemente enfermo o herido, obedeciendo a súplicas serias, reiteradas e insistentes de la víctima, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años.
Comentario:
Llamado también “homicidio piadoso” o “eutanasia”, palabra que viene del griego “eu” (bien) y “thanato” (muerte), o sea, buena muerte. Está inspirado en un móvil generoso, compasivo y en el se exige como requisito el consentimiento de la víctima. La ley penal lo define como una figura de homicidio atenuado, no dejando impune al autor y castigándolo con pena privativa de libertad de hasta 3 años.
La muerte por piedad es materia completamente controvertida y discutida, no se puede decir que exista un criterio uniforme. La eutanasia activa tiene cada vez más partidarios que solicitan una regulación expresa del problema o simplemente la abolición del castigo que, según algunos es incompatible con el derecho fundamental de la ley de autonomía individual.
No parece, sin embargo, político criminalmente deseable dar a toda costa la primacía a la voluntad de quien no quiere vivir más hasta el punto de dejar impune todo tipo de colaboración de terceros en dicha situación, que incluso pueden actuar desinteresadamente o por lo menos sin la angustia y la tensión de quien no quiere vivir más. Dejando a parte problemas de prueba y de manipulación del consentimiento, el derecho a disponer sobre la propia muerte (suicidio), caso de que existiera no hace surgir automáticamente un derecho de terceros a colaborar en el suicidio y menos a ejecutar, por propia mano, la muerte anhelada.
En el código se penaliza (“El que matara a otro…”) no sólo la llamada eutanasia activa sino también otras formas de cooperación como son la eutanasia pasiva, es decir, la omisión o abstención de emplear, o la interrupción de determinadas medidas no naturales de soporte vital que sólo sirven para prolongar artificial o innecesariamente la vida, pero cuya aplicación en contra de la voluntad del paciente podría incluso constituir un delito contra su libertad o su integridad moral, sobre todo cuando se hace con fines experimentales o no exclusivamente terapéuticos.
El suicidio asistido, con éste nombre se designa la muerte que el enfermo Terminal se procura en crear los medios sugeridos o proporcionados por un médico (pastillas, inyección letal, etc.). La diferencia entre la eutanasia activa y el suicidio médicamente asistido no radica en el medio que se emplea sino en el sujeto que la lleva a cabo; en la primera, el médico o un tercero es el agente activo a solicitud del paciente, sujeto pasivo; y en el segundo el paciente es el sujeto activo, asistido aconsejado por un médico. 3- EL HOMICIDIO CULPOSO:
Art. 107: “Homicidio culposo”
El que por acción culposa causara la muerte de otro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. Comentario:
El homicidio culposo es la muerte dada a una persona a otra interviniendo culpa, en el sentido técnico de la voz; es decir, sin intención dolosa, pero sin circunstancia eximente ni justificante.
El homicidio culposo es la forma genérica de este tipo de hecho punible, entendida en el sentido de que la ley no selecciona medios de comisión ni toma en cuenta relaciones, circunstancias o calidades personales. El problema de la relación causal adquiere aquí especial importancia, principalmente por un erróneo concepto que puede llevar a valorar la prueba de un descuido de los deberes o una infracción a las leyes, reglamentos, órdenes o resoluciones en el autor material del homicidio culposo, como prueba de que el mismo es autor responsable de este delito.
Cuando la imprudencia de la víctima por sí sola es causa determinante de su muerte, de modo que la misma se habría producido aunque no hubiera habido culpa de éste, el resultado típico no puede serle atribuido, pues se trata de un problema causal. En materia penal, a diferencia del Derecho Civil, la culpa de la víctima no compensa, en principio, la imprudencia o negligencia determinante del hecho que haya habido de parte del autor.
Este delito se consuma con la muerte de la víctima. No es posible admitir la tentativa porque esto denotaría dolo lo que excluye la culpa, tampoco es posible la participación por la misma razón.
En el homicidio culposo se tienen las siguientes circunstancias: 1- Es indiferente que sea omisivo o comisivo.
2- El acto es voluntario y en su origen debe ser lícito.
3- Debe existir relación de casualidad entre el acto lícito y la muerte. 4- No debe haber malicia ni intención en ninguna de sus formas. 5- Deben mediar negligencia, imprudencia o impericia.
Este artículo tiene como antecedentes los números 337, 338 y 340 del Código anterior y concuerda con los arts. 17 y 52 de esta Ley. 4- LA INSTIGACIÓN AL SUICIDIO:
Art. 108: “Suicidio”
1) El que incitare a otro a cometer suicidio o lo ayudare, será castigado con pena privativa de libertad de dos a diez años. El que no lo impidiere, pudiendo hacerlo sin riesgo para su vida, será castigado con pena privativa de libertad de uno a tres años.
2) En estos casos la pena podrá ser atenuada con arreglo al artículo 67. Comentario:
Dado que en el análisis del artículo 106 se medita sobre aspectos relacionados con el suicidio (colaboración, instigación, etc.) y a los cuales se refiere el presente artículo (tipificándolos como hechos punibles y no así al suicidio como tal), se realiza un breve estudio definitorio de éste.
Emilio Durkheim define el suicidio como todo caso de muerte que resulte directa o indirectamente de un acto positivo o negativo, preparado por la víctima, sabiendo el resultado que se va a producir. En términos más sencillos puede definirse como el hecho de darse muerte a sí mismo intencionalmente.
Se ha discutido sobre si debe considerarse el suicidio como un acto delictuoso. La mayor parte de las legislaciones antiguas así lo entendían, castigando severamente la tentativa y el suicidio frustrado y quemando en efigie (figura, imagen), a quien consumió su propósito. El rigor para el castigo del suicidio fue mantenido en muchas legislaciones durante la Edad Media, situación que cambió hacia el siglo XVIII con la Revolución Francesa. En los tiempos modernos se ha variado de criterio, por razones obvias: el actor y la víctima son una misma persona, la pena es ineficaz para repeler el hecho; la pena es inútil, etc.
Bajo la influencia del Derecho Canónico se castigó al suicidio con penas que en rigor eran consideradas como trascendentales, puesto que el suicida no las sufría sino que, en realidad, quienes las venían a sufrir eran sus herederos.
La tendencia moderna es no castigar el suicidio propiamente dicho. Así, por ejemplo, el Código Penal venezolano sanciona sólo a quien “hubiere inducido a algún individuo a que se suicide, o con tal fin lo haya ayudad”. La punibilidad se condiciona no obstante a la circunstancia de que el suicidio se consume, y en ese sentido la situación es parecida a la del Código Penal chileno en que se pena a quien “con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, si se Efectúa la muerte”.
En la legislación nacional el suicidio no está considerado como hecho punible, el artículo está mal enunciado, pero sí se castiga (pena privativa de libertad de dos a diez años) la inducción al suicidio, así como la cooperación o ayuda independientemente al hecho de que se haya o no consumado el suicidio (similar a lo establecido en el Código boliviano). También se castiga, aunque en forma menos severa, a quien pudiendo impedirlo, no lo haga (pena privativa de libertad de uno a tres años). Las penas citadas pueden ser atenuadas.
5- LA MUERTE INDIRECTA POR ESTADO DE NECESIDAD EN EL PARTO: Art. 109: “Muerte indirecta por estado de necesidad en el parto”
No obra antijurídicamente el que causara indirectamente la muerte del feto mediante actos propios del parto si ello, según los conocimientos y las experiencias del arte médico, fuera necesario e inevitable para desviar un peligro serio para la vida o la salud de la madre.
Comentario:
La vida humana dependiente, a partir del plazo según la doctrina dominante, desde el momento de la fecundación, pasa a ser objeto de protección jurídico-penal. Pero como sucede con cualquier otro bien jurídico, la protección que le dispensa el Derecho penal no es absoluta, sino relativa, y viene condicionada a la protección de otros intereses de la embarazada igualmente merecedores de protección. En caso de conflicto entre la vida dependiente y otros bienes jurídicos de la mujer embarazada, es necesario arbitrar una regulación que permita resolver a priori y con carácter general los casos concretos que se planteen.
La solución al conflicto se sitúa en el plano de las causas de justificación, inspirándose en los principios de ponderación de intereses y de no exigibilidad de un comportamiento diferente. Bastaría, por tanto, una interpretación amplia de la eximente de estado de
necesidad (art. 20) para justificar los casos más conflictivos. Pero la importancia del tema y razones de seguridad jurídica obligan al legislador a regular expresamente los supuestos más frecuentes e importantes.
En consecuencia, “se trata aquí de la muerte causada al feto por quien, atendiendo mediante los actos propios del parto y según los conocimientos y experiencias del arte médico, busca desviar un peligro serio para la vida o salud de la madre, catalogándose como no punible.
Tiene como antecedente el art. 352 último párrafo del anterior Código y concuerda con el art. 120 inc. 2 num. 3. Bolilla 3
Capítulo 2: Hechos punibles contra la integridad física
La integridad física y psíquica: Es el estado incólume (salvo, ileso) del organismo humano que no ha sufrido lesión. La Constitución (art. 4) garantiza la protección, por parte del Estado, a toda persona en su integridad física y psíquica.
En este capítulo se recogen una serie de conductas cuya característica principal es, que afectan directamente a la integridad corporal o a la salud, física o mental, de las personas. Bienes jurídicos protegidos son, por tanto, la integridad corporal y la salud física o mental. La salud a que se refiere el Código es tanto la física, como la psíquica. El ataque a ella dirigido es la enfermedad. La integridad corporal se refiere sólo al aspecto físico; el ataque a ella dirigido es la falta, mutilación o inutilización de algún órgano o miembro corporal.
El bien jurídico que se lesiona es el menoscabo de la integridad personal, sea física o mental, sin que sea necesario que se atente contra la vida. Estos son hechos punibles contra la integridad física, se lesiona el cuerpo pero no cabe duda de que esto puede repercutir sobre el espíritu, de ahí es que comprenden tanto las lesiones corporales o materiales y las espirituales, entre las que se encuentran las que atacan la salud mental y física.
1-EL MALTRATO FÍSICO: Art. 110: “Maltrato físico”
1) El que maltratara físicamente a otro, será castigado con pena de hasta ciento ochenta días-multa.
2) La persecución penal del hecho dependerá de la instancia de la víctima, salvo que la protección de ésta o de terceros requiera una persecución de oficio.
2- LA LESIÓN: Art. 111: “Lesión”
1) El que dañara la salud de otro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta un año o con multa. 2) En los casos del inciso anterior se aplicará lo dispuesto en el artículo 110, inciso 2º.
3) Cuando el autor utilizara veneno, arma blanca, de fuego o contundente, o sometiera a la víctima a graves dolores físicos o síquicos, se aplicará una pena privativa de libertad de hasta tres años o multa.
Comentario:
En sentido general, lesión es cualquier tipo de daño o perjuicio. El tipo básico del delito de lesiones consiste en causar a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental.
En el presente artículo se refiere al daño en la salud de una persona que es causada por otra (sancionada con pena privativa de libertad de hasta un año y multa). Se consideran como agravantes para el castigo del autor la utilización de veneno, arma blanca, arma de fuego o contundente o someter a la víctima a graves dolores físicos o psíquicos (la pena privativa de libertad es de hasta tres años). Tiene como antecedente al art. 341 del Código anterior. Concuerda con los arts. 59, 110, 114 y 115 de esta Ley.
La razón de ser de esta agravación es la peligrosidad objetiva del medio empleado en la lesión, cualquiera que sea la gravedad de la lesión misma que se haya producido. También se tiene en cuenta la mediación de ensañamiento (inclemencia, crueldad) como es la de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento (físico y/o psíquico) de la víctima.
3- LA LESIÓN GRAVE: Art. 112: “Lesión grave”
1º) Será castigado con pena privativa de libertad de hasta diez años el que, intencional o conscientemente, con la lesión: 1- Pusiera a la víctima en peligro de muerte;
2- La mutilara considerablemente o la desfigurara por largo tiempo;
3- La redujera considerablemente y por largo tiempo en el uso de su cuerpo o de sus sentidos, en su capacidad de cohabitación o de reproducción, en sus fuerzas síquicas o intelectuales o en su capacidad de trabajo; o
4- Causara una enfermedad grave o afligente.
2º) El que dolosamente maltratara físicamente o lesionara a otro y con ello causara uno de los resultados señalados en el inciso 1º, habiéndolos tenido como posibles, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años. Será castigada también la tentativa.
Comentario:
Se configura lesión grave cuando a la víctima: Se le pone en peligro de muerte; se mutila considerablemente o se desfigura por largo tiempo; se le reduce considerablemente y por largo tiempo el uso de su cuerpo o de sus sentidos, en su capacidad de cohabitación o de reproducción, en sus fuerzas psíquicas o intelectuales o en su capacidad de trabajo; se le causa una enfermedad grave o maligna. El Código castiga también la tentativa de causar una lesión grave. El castigo es de pena privativa de libertad de hasta diez años. Tiene como antecedentes a los arts. 340 al 343 del Código anterior. Concuerda con los arts. 59, 110 y 113 al 115 de esta Ley.
Los resultados mencionados en este artículo consisten en graves menoscabos de la integridad física o de la salud, algunos de ellos irreversibles como la pérdida o inutilización o mutilación de un miembro u órgano, de algún sentido (de la vista, del oído, etc.), la impotencia, etc., o difícilmente corregibles, como una grave deformidad, grave enfermedad, etc. De ahí la especial gravedad de la pena con la que se castiga.
La consideración del elemento subjetivo: Tanto en los tipos básicos (maltrato físico y lesiones) como en los cualificados (uso de medios peligrosos, ensañamiento, resultados graves) se tipifican conductas dolosas. La comisión imprudente de estos hechos se castiga en el inciso 2 del artículo 112, con pena privativa de libertad de hasta cinco años.
Se aplica la técnica del concurso ideal entre la lesión dolosa inicial y la realmente producida por imprudencia. Cuando el resultado cualificante se produce como consecuencia del empleo de medios previstos en el artículo 111, inciso 3, es más fácil imputarlo a título de dolo, funcionando los medios como agravante de la cualificación en la medida en que el sujeto sea consciente de su peligrosidad. La lesión seguida de muerte: Definida como aquella que se provoca para causar daño en la salud o en el cuerpo y provoca la muerte de una persona, sin que esta hubiere sido querida por el autor, pero que pudo haber sido prevista. Aquí nos enfrentamos ante un delito preterintencional. La pena aplicada en estos casos no sería la que corresponde al resultado, pues no puede prescindirse (desecharse) de los principios generales de la culpabilidad. No se puede imputar dolo si el resultado no hubiese sido querido por el autor, aunque pudo haberse previsto.
Algunos autores resuelven el caso como un concurso ideal de la lesión dolosa y culposa, que es el caso que se aplicada con el actual Código tal como lo sustentábamos al definir el “homicidio culposo” en el análisis del artículo 107.
4- LA LESIÓN CULPOSA: Art. 113: “Lesión culposa”
1) El que por acción culposa causara a otro un daño en su salud, será castigado con pena privativa de libertad de hasta un año o con multa.
2) La persecución penal del hecho dependerá de la instancia de la víctima. Comentario:
Daño en el cuerpo o la salud causada por una acción culposa, es decir, causada por impericia, culpa, descuido, negligencia o inexperiencia. Es castigada en el Código con pena privativa de la libertad de hasta un año o con multa. La instancia depende de la víctima.
Tiene como antecedentes al art. 341 y 342 del Código anterior. Concuerda con los arts. 59, 114 y 115 de esta Ley.
El problema que presentan las lesiones culposas para ser consideradas como tales es el de la prueba que evidencie si hubo dolo o culpa.
5- CIRCUNSTANCIAS COMUNES A ESTOS DELITOS: el consentimiento, la composición y el reproche reducido a- Art. 114: “Consentimiento”
No habrá lesión, en el sentido de los artículos 111 y 113, cuando la víctima haya consentido el hecho. Comentario:
Consentimiento: Permiso o autorización para que una cosa se lleve a cabo. Admisión. Condescender. Dice el Código que no habrá lesión en el sentido de los articulo 111 y 113, si la víctima consiente el hecho.
De acuerdo a lo establecido se considera que el consentimiento de la víctima no sólo atenúa la pena sino que la exime. No se entiende como el consentimiento prestado para cualquier tipo de intervención, sea de carácter médico o de cualquier otra naturaleza (lesiones deportivas, boxeo, prácticas amorosas sadomasoquistas, flagelaciones mutuas, etc.), exima de la pena correspondiente por las lesiones causadas. Además el legislador no ha puesto cuidado en exigir que el consentimiento sea válido, libre, o espontáneo y expresamente emitido por el ofendido, es decir, que no se haya obtenido viciadamente (sin relevancia jurídica), o mediante precio o recompensa o para prácticas contrarias a la dignidad humana o que el otorgante sea un menor de edad o incapaz.
Se establece así un curioso paralelismo entre las lesiones consentidas y los hechos punibles de la cooperación ejecutiva al suicidio y del homicidio motivado por suplica de la víctima, ya que no se le niega capacidad a la persona para disponer en cierta forma, ya que no se incluyen lesiones graves (mutilaciones, etc.), de su salud y su integridad corporal, pero sí sobre su vida.
Podría interpretarse que se ha buscado que el consentimiento, “válidamente otorgado”, opere como una auténtica causa de la propia atipicidad de la lesión en cuestión, siempre que la acción que la produjo se realice dentro de los límites que el consentimiento señalo. Es decir, no es que el consentimiento exima o no de la pena, sino que se buscaría determinar si hubo o no consentimiento y si este fue válidamente prestado.
Se recuerda que en la Constitución (art. 4) se dice: “La ley reglamentará la libertad de las personas para disponer de su propio cuerpo, sólo con fines científicos o médicos”. Esta reglamentación de la ley “... es un tema que tiene relación con el transplante de órganos básicamente y con donaciones de órganos y tejidos para después de la muerte, consecuentemente propicio esta fórmula clara y precisa”.
El tratamiento médico: Se entiende como tratamiento médico una serie de prescripciones procedentes de personas autorizadas a ello o de acciones realizadas directamente por dicha persona sobre otra y que puede afectar a la salud y a la integridad física de ésta. Presupuesto general del tratamiento médico (salvo en casos excepcionales de tratamiento obligatorio o de estado de necesidad) es el “consentimiento del paciente”. Parece obvio que así sea, pues, salvo casos excepcionales de urgencia, incapacidad, etc., es el propio paciente quien debe decidir libremente. Pero tampoco se puede admitir que el consentimiento legitime en todo caso el tratamiento médico. Ello podría dar lugar a prácticas inmorales y atentatorias a la dignidad humana como el “cobayismo” (experimentación con
seres humanos), venta de partes del cuerpo, etc.
El correlativo del consentimiento del paciente es, por parte del médico, el deber de informarle sobre las consecuencias y riesgos del tratamiento.
Lesiones causadas en el deporte: Por lo que respecta a los casos de lesiones causadas en el deporte debe tenerse en cuenta, además de la adecuación social de los deportes, si la conducta lesiva se ha atenido a las normas reglamentarias deportivas. Por otra parte el consentimiento de los que intervienen en el deporte no es un consentimiento a la lesión, sino un “consentimiento al riesgo” de que la lesión se produzca.
b- Art. 115: “Composición”
En los casos señalados por los artículos 110, 111, incisos 1º y 3º, y el artículo 112, se acordará la composición prevista en el artículo 59. En los casos del artículo 113 el tribunal podrá acordar la composición.
c- Art. 116: “Reproche reducido”
Cuando el reproche al autor sea considerablemente reducido por una excitación emotiva o por compasión, desesperación u otros motivos relevantes se podrá, en los casos de los artículos 110, 111, inciso 1º, y 113, prescindir de la condena a una pena, a la composición o a ambos.
6- LA OMISIÓN DE AUXILIO: Art. 117: “Omisión de auxilio”
1) El que no salvara a otro de la muerte o de una lesión considerable, pudiendo hacerlo sin riesgo personal, será castigado con pena privativa de libertad de hasta un año o con multa, cuando:
a- El omitente estuviera presente en el suceso; o
b- Cuando se le hubiera pedido su intervención en forma directa y personal.
2) Cuando el omitente, por una conducta antijurídica anterior, haya contribuido a que se produjera el riesgo, se aplicará una pena privativa de libertad de hasta dos años o multa.
Comentario:
El sujeto pasivo es la persona que se encuentra en un peligro del cual se espera un resultado perjudicial para la vida y la integridad corporal y evidentemente no puede ayudarse a sí misma. El peligro debe ser manifiesto, es decir, perceptible y cognoscible para la generalidad de las personas y, debe ser objetivamente actual. Es indiferente la causa, voluntaria o involuntaria, externa o interna, de la situación peligrosa.
El sujeto activo es aquel que tiene la obligación de prestar socorro. El deber de socorrer o auxiliar, de acuerdo a los términos del Código, se fundamenta con el simple conocimiento de que una persona se halle en la situación descrita en el tipo.
La conducta consiste en “no salvar”, es decir, en omitir la prestación de auxilio. Presupuesto del tipo es por tanto, como en todos los hechos punibles de omisión, la capacidad de prestación de auxilio. En caso de imposibilidad de prestar socorro, bien atendiendo personalmente al necesitado, bien llevándolo a un lugar donde lo puedan atender, hay obligación de demandar auxilio ajeno.
Es un hecho punible de omisión pura, no siendo necesario que se produzca el resultado. La ley no le impone al sujeto activo la obligación de evitarlo sino el deber de auxiliar.
La ausencia de una cláusula expresa de incriminación culposa determina que la tipicidad se ciña exclusivamente a las omisiones dolosas.
La antijuridicidad de la conducta puede estar justificada cuando se tipifica expresamente una causa de no exigibilidad de otra conducta, ya que sólo debe prestar socorro quien “pudiera hacerlo sin riesgo personal”.
El inciso segundo del artículo 117 contempla una cualificación para los casos en que el omitente del auxilio previamente contribuyó a que se produjera el riesgo del que surge la demanda de auxilio. El deber de socorro viene en este caso fundamentado, aparte de por la idea de la solidaridad humana, por el hecho de haber sido el sujeto activo causante de la situación de peligro (pensamiento de injerencia).
Puede configurarse el hecho punible del abandono como lo tipifica el artículo 119, inciso 1, numeral 2. 7- LA INDEMNIZACIÓN:
